La nuda prelazione ipotecaria nel nuovo procedimento di accertamento del passivo

Di Virgilio Cederle

4 ottobre 2011

 

Si riproduce per gentile concessione di Ipsoa Gruppo Wolters Kluver l’articolo già pubblicato in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2011/7

 

Cassazione Civile, Sez. VI, ord., 11 febbraio 2011, n. 3468 - Pres. Proto - Rel. Macioce - P.M. Zeno - Fallimento S. S.n.c. (Avv. De Rosa) c. Banca M. S.p.a. (Avv. Gobbi) (Rigetta il ricorso contro 17 luglio 2009)

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Ipoteca iscritta sui beni del fallito a garanzia di crediti verso terzi - Contemporanea sussistenza di fideiussione rilasciata dal fallito - Ammissibilità

(legge fallimentare artt. 24, 51, 52, 92, 103 e 108)

Nel caso in cui il fallito abbia costituito ipoteca sui suoi beni a garanzia di mutuo contratto da altro soggetto, la questione circa la sua abilitazione a partecipare al concorso dei creditori ex art. 52 l.fall., è superata se nel fallito stesso si concentrino le qualità, oltre che di terzo datore di ipoteca, anche di debitore del creditore ipotecario per avere rilasciato una fideiussione nell’interesse del mutuatario, dispensando così dall’onere di dover esaminare la portata delle modifiche apportate all’art. 52, secondo comma, l.fall. dal D.Lgs. n. 5/2006 e confermate dal D.Lgs. n. 169/2007 (massima non ufficiale; la motivazione è riportata in calce all'articolo).

 

Il Commento

1. Premessa

Il provvedimento in oggetto che ci permette di brevemente esaminare alcuni aspetti del soddisfacimento del titolare di garanzia reale sui beni del fallito (in particolare in quanto non rivesta anche la qualità di creditore diretto del medesimo ma solo di beneficiario di una prelazione atta a garantire l’obbligazione contratta da un terzo) assume la forma dell’ordinanza pronunziata in camera di consiglio, ritenendo la Corte, nel caso specifico, di poter definire la causa ai sensi dell’art. 375 c.p.c.

La Cassazione quindi - con motivazione piuttosto “snella”, in coerenza con la natura del provvedimento - decide la questione sottoposta al suo vaglio dal ricorso del fallimento (art. 99, ultimo comma, l.fall.) avverso il decreto con il quale il Tribunale di Camerino aveva disposto, in parziale accoglimento dell’opposizione della banca creditrice, l’ammissione di credito ipotecario relativo a mutuo fondiario[1].

Previamente il giudice relatore, ex art. 380 bis c.p.c., aveva depositato la propria relazione, impostando la questione in termini di costituzione in garanzia di beni compresi nel fallimento per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, prospettazione poi non condivisa dal Collegio per il ricorrere di una parallela garanzia fideiussoria prestata dal fallito stesso a favore della banca e nell’interesse, appunto, del terzo debitore: circostanza tale da legittimare la banca alla partecipazione al concorso formale dei creditori ex art. 52 l.fall., secondo le ordinarie norme di accertamento del passivo, proprio per il ricorrere di una diretta (anche se accessoria) obbligazione a carico del soggetto in procedura.

Dopo tali preliminari considerazioni - che costituiscono l’aspetto che ci interessa  esaminare, prescindendo dallo sviluppo successivo della decisione - la Corte respinge l’impugnativa per manifesta infondatezza dei motivi di ricorso.

 

2. La “responsabilità senza debito”del fallito

La fattispecie sulla quale la Corte è stata chiamata ad intervenire trova quindi preambolo in una problematica già ben nota a dottrina e giurisprudenza, sovente identificata nella c.d. “responsabilità senza debito” [2], riscontrabile nei casi in cui l’assoggettamento del debitore all’esercizio dell’azione esecutiva del creditore - limitatamente peraltro al valore del bene sul quale insiste la prelazione, senza estensione alla globalità del suo patrimonio ex art. 2740 c.c. - risulta dissociata dalla titolarità passiva dell’obbligazione, facente capo a soggetto terzo[3].

Il fallito, in definitiva, risulta proprietario di un bene gravato da garanzia per un debito altrui, e lo “scollegamento” tra dovere di adempimento (da parte del debitore) e responsabilità comporta l’attribuzione al creditore del diritto, in caso di inadempimento, di soddisfarsi sul bene oggetto della prelazione[4].

Data per acquisita, quindi, l’attuabilità della pretesa satisfattiva del terzo creditore, si è sempre registrato un certo contrasto sulle specifiche modalità realizzative da seguire in ambito concorsuale[5], cioè se attraverso il mezzo tipico dell’insinuazione al passivo (legittimando perciò il creditore alla partecipazione al concorso formale), oppure configurando un diverso intervento direttamente nella fase di liquidazione e riparto[6].

La motivazione di quest’ultimo orientamento si ricollegava alla considerazione della peculiare posizione del beneficiario della garanzia, non abilitato al concorso dei creditori mediante il procedimento di verifica, riservato ai creditori diretti del fallito, proprio per il fatto di non rivestire tale qualità; in ciò consiste peraltro la ragione stessa del diverso opinare, nel caso di specie, della S.C., che nella propria ordinanza esamina la questione e ritiene di superarla - omettendo di soffermarsi sulla possibile incidenza delle novità recate dalla riforma, cui fa solo cenno - proprio per l’estendersi del perimetro della responsabilità “diretta” del fallito nei confronti del beneficiario della prelazione in virtù del sovrapporsi all’ipoteca di una garanzia personale fideiussoria.

 

3. Gli orientamenti nel regime previgente

Sin da epoca risalente la Cassazione[7] aveva posto in dubbio la necessità, per chi fosse titolare di ipoteca su beni del fallito senza esserne creditore, di assoggettare le proprie ragioni al procedimento di verifica dei crediti, potendo invece intervenire direttamente in sede di riparto.

Con i successivi sviluppi di tale indirizzo[8], si è meglio precisata l’assenza di alcun titolo in capo a siffatto “non creditore” per essere ammesso al passivo della procedura, su cui la prelazione vantata (non corrispondendovi una obbligazione rientrante nel patrimonio del fallito) non sarebbe in grado di spiegare alcuna influenza.

In tale prospettazione, quindi, il diritto di sequela e preferenza inerente la prelazione rappresenterebbe solo una passività dalla quale il patrimonio del fallito deve essere depurato nel procedimento di liquidazione dell’attivo e prima del progetto di ripartizione del ricavato e dell’erogazione delle somme risultanti.

L’argomento più forte a sostegno della tesi, anche recentemente ribadito[9], è sempre stato rinvenuto nel dato letterale offerto dall’art. 52 l.fall., enunciante (anche oggi) l’apertura del concorso dei «creditori» sul patrimonio del fallito, senza nessuna estensione del profilo soggettivo a terzi che vantino meri diritti reali di garanzia; inoltre, la lettura combinata con l’art. 108 l.fall., prevedente, nella sua vecchia formulazione, la notifica di un estratto dell’ordinanza di vendita sia ai creditori ammessi al passivo con diritto di prelazione, sia ai «creditori ipotecari iscritti», doveva consentire di identificare questi ultimi proprio nella categoria dei non creditori beneficiari di ipoteca sui beni del fallito - pretermessi dalla dizione dell’art. 52 l.fall. e quindi esclusi dal rito della verifica - per consentir loro l’intervento nella fase di liquidazione e riparto in simmetria con quanto previsto dall’art. 498 c.p.c. per l’esecuzione singolare.

Lo strumento cui ricorrere quindi - secondo la giurisprudenza della Cassazione formatasi ante riforma - per veicolare in via posticipata la pretesa del mero titolare della prelazione, doveva consistere in una domanda di intervento in sede di riparto modellata sull’istanza di intervento ex art. 499 c.p.c., in modo da poter partecipare alla distribuzione del ricavato dalla vendita dell’immobile pur senza aver sottoposto preventivamente il proprio diritto al procedimento di verificazione.

Come corollario allo status di “estraneità” alla massa passiva del diritto del terzo beneficiario della garanzia, si precisava altresì che l’oggetto di tale accertamento in fase esecutivo-satisfattiva non poteva essere il credito che il creditore iscritto vantasse verso il suo debitore, persona diversa dal fallito, bensì solo la garanzia ipotecaria in relazione alla sua validità, attualità ed opponibilità, anche per ciò che riguardasse la sussistenza di condizioni di revocabilità ex artt. 64, 67 l.fall. e 2901 c.c.; e tale esame, pur così circoscritto, veniva ritenuto bastevole per superare ogni preoccupazione circa la mancanza di contraddittorio con il terzo e gli altri creditori, cui avrebbe potuto altrimenti dar luogo il consentire il soddisfacimento della prelazione mediante la presentazione di una semplice istanza al giudice delegato o un intervento nella vendita sottratto a controlli[10].

Parte della giurisprudenza di merito e della dottrina stentava tuttavia ad uniformarsi a tale orientamento, facendo leva sia su argomenti di carattere testuale che di sistema.

Già una diversa chiave di lettura della disposizione di cui all’art. 108 l.fall. poteva anche allora permettere di ravvisare nell’uso di tale specifica locuzione normativa («creditori ipotecari iscritti») semplicemente l’esigenza di dare notizia della imminente vendita dei beni, oltre che ai creditori ipotecari già ammessi al passivo, anche a quelli che comunque (concorsuali o non concorsuali) ancora non avessero provveduto all’insinuazione, sì da sollecitarli alla domanda tardiva per non incorrere nella irrimediabile perdita della prelazione per la purgazione susseguente alla vendita stessa[11], senza alcuna necessaria restrizione di significato alla categoria dei titolari di garanzia ipotecaria non vantanti crediti verso il fallito.

Allo stesso modo, il riferimento apparentemente esclusivo ai «creditori» (del fallito) operato dall’art. 52 l.fall. è stato oggetto di dibattito, criticandosi, con approccio meno formalistico, il carattere troppo limitativo di una interpretazione tesa ad escludere da tale dizione i terzi garantiti da ipoteca, cioè coloro che comunque creditori siano, anche se non nei confronti del soggetto in procedura[12].

Secondo tale diversa opinione, inoltre, e con considerazioni sistematiche che certo non hanno perso validità nel mutato quadro emergente dalla riforma, un intervento del creditore ipotecario iscritto nella fase realizzativa si sarebbe posto in conflitto con il divieto, espresso dal precedente art. 51 l.fall., di esercizio di ogni azione individuale esecutiva sui beni compresi nel fallimento, salvo diverse disposizioni di legge[13].

Anche l’azione esecutiva singolare ordinariamente esperibile da chi vanti prelazione sui beni del terzo proprietario (artt. 602 ss. c.p.c. e art. 2910, secondo comma, c.c.) non potrebbe quindi che rimanere assorbita (divenendo improcedibile) nel fallimento, al pari di tutte le altre azioni esecutive, operandosi la conversione nel concorso dei creditori sul patrimonio del fallito che si apre, ex art. 52, primo comma, l.fall. con la dichiarazione d’insolvenza[14].

L’azione esecutiva collettiva, in altre parole, che riassume in sé e sostituisce ogni altra azione esecutiva (salve le eccezioni di legge), è premessa e al tempo stesso conseguenza del concorso, cui non potrebbe non partecipare, attraverso il mezzo tipico della domanda di ammissione, anche il titolare di prelazione sui beni del fallito che voglia tutelare le proprie ragioni, invece che veicolare la sua pretesa satisfattiva modellandola su un intervento in executivis confliggente con la norma di cui all’art. 51 l.fall.[15].

Come sopra accennato, peraltro, alla collocazione del vaglio dell’ipoteca nella fase procedimentale posticipata del realizzo del bene cauzionale, si accompagnava l’affermazione della sufficienza, in sostanza, di una indagine del giudice delegato limitata all’esistenza del titolo attributivo della prelazione, e non volta anche alla verifica della sussistenza del credito, proprio perché non rientrante nella massa passiva e quindi non costituente aspetto rilevante nella procedura concorsuale.

Ciò pone evidentemente un problema di tutela delle ragioni dei creditori concorrenti, esposti al rischio di vedere soddisfatto in via del tutto preferenziale sul ricavato della vendita un soggetto munito di garanzia ipotecaria su un credito potenzialmente estinto in tutto o in parte o fondato su titolo invalido, inesistente o inefficace[16].

Non può non ammettersi che tale impostazione lasci qualche perplessità.

Al di là dei rapporti fra, da una parte, la cognizione che il giudice competente (diverso da quello fallimentare) possa avere sul rapporto obbligatorio tra il titolare della garanzia ipotecaria ed il suo debitore diretto e, dall’altra, il procedimento fallimentare[17], è di tutta evidenza l’interesse del curatore e della massa ad accertare la sussistenza e l’ammontare del credito (non solo l’esistenza e l’opponibilità della prelazione) nel momento in cui la pretesa del terzo si concretizza, sottraendo il ricavato dalla vendita del bene dall’attivo a detrimento dei creditori ammessi.

Considerando anche la natura in sé del mezzo legale (l’intervento ordinario) su cui si modellerebbe l’intervento del beneficiario della prelazione nella fase del riparto, viene infatti da dubitare (oggi a maggior ragione, come vedremo, ma ciò valeva anche nel regime precedente) dell’idoneità di tale strumento a consentire la compiuta valutazione di questioni che vadano oltre la mera richiesta di collocazione di un credito sul ricavato della vendita, e che invece troverebbero più appropriata sede nel procedimento di verifica cui assoggettare anche il terzo tramite insinuazione.

 

4. La nuova disciplina

La riforma, innovando la formulazione dell’art. 52 l.fall., ha indubbiamente ampliato il principio del concorso formale, con estensione dell’accertamento, secondo le previsioni degli artt. 92 ss. l.fall., a «ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare» (inciso introdotto dal D.Lgs. n. 5/2006, come ricorda la Corte).

In particolare, la novità è costituita dall’aver assoggettato al rito della verifica anche i diritti su beni immobili, per cui è certo che chi intenda proporre una domanda di rivendicazione o di restituzione[18] di beni immobili, dovrà ricorrere alle forme dell’insinuazione al passivo: si tratta di un rilevante mutamento rispetto al passato, quando, vigente il vecchio art. 103 l.fall., l’applicabilità a tali azioni del procedimento di verifica del passivo era limitata ai soli beni mobili, prevedendosi al contempo, all’art. 24 l.fall., la competenza del giudice ordinario e non del tribunale fallimentare per le controversie su diritti reali immobili.

Oggi gli artt. 24 e 103 l.fall. risultano modificati in coerenza con l’estensione del principio del concorso, cui fa da contraltare anche il nuovo art. 43, terzo comma, l.fall. (introdotto dal D.Lgs. n. 5/2006) che prevede, in caso di fallimento, l’interruzione automatica, rilevabile d’ufficio dal giudice, dei giudizi in corso (relativi a rapporti di carattere patrimoniale), indipendentemente dalla dichiarazione o notifica alle parti ad opera del difensore del fallito.

Tale giudizi infatti potranno avere ad oggetto: i) crediti e diritti azionati da terzi verso il soggetto poi fallito, oppure, ii) crediti del fallito verso altri soggetti.

Nel secondo caso, trattandosi dell’affermazione di un diritto del fallito verso terzi, e quindi di una pretesa attiva della procedura, il giudizio potrà essere riassunto e proseguito dal curatore avanti il giudice competente; nel primo caso, invece, il terzo intenzionato a soddisfarsi sul ricavato della liquidazione fallimentare, a fronte della interruzione del processo, divenuto improseguibile, non potrà che far verificare la propria pretesa secondo le regole stabilite al capo V della legge: il fatto quindi che la necessità di richiedere l’accertamento del proprio diritto mediante insinuazione passi attraverso l’automaticità del meccanismo oggi prevista dal nuovo art. 43, terzo comma, l.fall., ci pare non possa che costituire un ulteriore rafforzamento del principio di esclusività del concorso formale di cui all’art. 52 l.fall.

Alla domanda, poi, se nell’orbita del principio del concorso formale, così ampliato dopo la riformulazione dell’art. 52 l.fall., debba ricomprendersi anche la risoluzione del problema riguardante l’insinuazione o meno al passivo da parte dei titolari di nuda prelazione, crediamo debba essere data risposta affermativa.

Non sembrerebbe infatti giustificato escludere l’attrazione al concorso di siffatti diritti reali di garanzia erodendo dal nuovo testo dell’art. 52 l.fall. un significato che, a parte la linearità semantica dell’espressione letterale, appare, oggi ancor più che ieri, coerente con il sistema della legge.

Già le menzionate modifiche all’art. 103 l.fall., che pongono in rapporto di contestualità la verifica del passivo ex art. 92 ss. l.fall. e l’accertamento di diritti dei terzi su mobili e immobili - in termini di domande di rivendicazione (che presuppongono il diritto di proprietà o altro diritto reale minore) e di restituzione (che si basano su un contratto di natura obbligatoria) - sembrano dirette a presupporre la tipicità del rito di ammissione al passivo come la miglior forma di contraddittorio dei creditori concorrenti, in funzione del loro interesse a preservare i beni appresi alla massa a fronte di pretese restitutorie.

Inoltre, anche l’introduzione, da parte del “decreto correttivo”, del terzo comma dell’art. 52 l. fall., va a sottolineare la centralità della fase di verifica dei crediti. In esso è codificata la regola, già adottata dalla giurisprudenza, secondo cui anche il c.d. “creditore fondiario”, pur privilegiato processualmente poiché esentato dal divieto di esecuzione individuale di cui all’art. 51 l.fall., ha l’onere di sottoporre la propria pretesa alla verifica in ambito fallimentare nel contraddittorio della massa: dal riconoscimento normativo del principio si trae quindi una ulteriore conferma del carattere di esclusività della verifica, derogata solo (art. 52, secondo comma, l.fall.) dalle espresse disposizioni di legge (e non risultano sussistere disposizioni, pur dopo la rivisitazione della legge dovuta alla riforma, che sottraggano la pretesa del titolare della mera prelazione dall’obbligo di accertamento a mezzo di insinuazione)[19].

Del resto, che dalla novella sia scaturita una concezione della verifica del passivo ex art. 92 ss. l.fall. intesa come strumento funzionale ad un accertamento unitario dei diritti vantati da creditori e da terzi sui beni acquisiti al fallimento, traspare anche dalla esplicita sottoposizione all’obbligo del concorso e di insinuazione al passivo dei debiti di massa, qualora siano oggetto di contestazione, secondo quanto oggi risulta dal combinato disposto dell’art. 52, secondo comma, e 111 bis l.fall.[20].

Non si può non osservare, in aggiunta, come non sia più presente nella legge il terzo comma dell’art. 108 l.fall., prima menzionato, ove la Cassazione individuava la contrapposizione fra le categorie dei creditori del fallito ammessi al passivo ed i creditori iscritti, esclusi dal concorso formale: non è mancato chi, sul punto, ha stigmatizzato come l’intervenuta modifica abbia sottratto un argomento di carattere testuale a supporto della tesi di inammissibilità della partecipazione al concorso del titolare di prelazione non creditore del fallito[21].

Dal complesso delle norme ne esce quindi rafforzata la dimensione oggettiva e patrimoniale della responsabilità conseguente all’insolvenza, che perimetra l’estensione del concorso in base al patrimonio del fallito, ai beni oggetto dell’azione esecutiva, e non in relazione alla qualificazione soggettiva di “creditore diretto” del fallito[22].

Va pure rilevato che la fase di accertamento del passivo, con la piena cognizione dell’eventuale successivo stadio delle impugnazioni, si palesa come la sede più idonea per la definizione delle controversie che possono investire la prelazione, a piena a tutela delle ragioni dei creditori concorrenti, con un contraddittorio anticipato e più ampio, e con maggior garanzia dei diritti anche del beneficiario dell’ipoteca, che potrebbe altrimenti, se intervenuto solo nella fase di riparto, trovarsi ad esercitare unicamente un controllo “postumo” sui diritti degli altri creditori, già ammessi al passivo con la definitività sancita dall’efficacia endofallimentare del relativo provvedimento.

È da dubitare, d’altro canto, che anche questioni (spesso assai controverse) di inefficacia ex art. 64 o revocabilità ex 67 l.fall., se sollevate solo a seguito della verifica sulla prelazione nella sede finale di ripartizione del ricavato, possano non collidere con le quantomai auspicabili istanze di speditezza della procedura fallimentare, eludendo altresì le aspettative dei creditori di recupero (ormai) in breve termine, ogniqualvolta la risoluzione delle controversie comporti invece un rallentamento delle operazioni di distribuzione dell’attivo realizzato, da trattenersi nel frattempo in accantonamenti.

Oltretutto, la riconduzione in sede di accertamento del passivo ex art. 92 ss. l.fall. dell’indagine sulla mera prelazione, consentirebbe al curatore, in caso di insinuazione tardiva del terzo beneficiario, di eccepire in via incidentale la revocatoria avverso l’ipoteca, anche nel caso in cui sia prescritta la relativa azione (art. 95 l.fall.), mentre è da chiedersi se nella diversa ipotesi di intervento nella fase del riparto, la questione della revocabilità della garanzia possa trovare ragione di conflitto con i termini, peraltro qualificati di decadenza, che pone il nuovo art. 69 bis. l.fall.

Se poi si considera come difficilmente negabile l’interesse della massa ad esercitare un controllo anche sull’effettività del credito e sul quantum della pretesa fatta valere in via preferenziale dal terzo sul bene cauzionale[23], il procedimento di verifica dei crediti parrebbe sempre essere il luogo più adatto per l’accertamento di tali aspetti, attratti al concorso formale anche attraverso il sistema delle eccezioni proponibili dal debitore al creditore ipotecario e sollevabili dal (fallimento del) terzo datore ai sensi dell’art. 2859 c.c., richiamato dall’art. 2870 c.c.[24]; tali eccezioni, in quanto riguardanti il credito garantito, investirebbero quindi proprio quello che si vorrebbe escludere presupponendo l’estraneità, rispetto al fallimento, del rapporto obbligatorio tra titolare della prelazione e debitore garantito.

Da altro punto di vista, se vogliamo più pratico, i termini ora imposti dall’art. 101 l.fall. per la presentazione delle domande tardive, potrebbero mettere in difficoltà il beneficiario della prelazione che conti in un primo momento di intervenire in sede di riparto per far idoneamente valere il proprio diritto, ma che poi si dovesse rendere conto che lo strumento processuale accolto dal tribunale fallimentare competente è invece quello dell’insinuazione: nel regime previgente la presentazione di una tardiva gli sarebbe infatti stata consentita sino all’esaurimento di tutte le ripartizioni dell’attivo, mentre nel sistema novellato, dopo la scadenza dei termini di cui al primo comma dell’art. 101 l.fall., tale possibilità è condizionata dalla prova da parte dell’istante che il ritardo non sia dipeso da causa a lui imputabile (c.d. domande “supertardive”, art. 101, ultimo comma, l.fall.) con ciò che nel caso concreto ne possa conseguire.

In definitiva, malgrado si registrino opinioni dissenzienti[25], si ritiene di poter concludere che, a maggior ragione nel novellato contesto normativo, le regole del concorso debbano assorbire in sé anche la pretesa satisfattiva del mero titolare di prelazione su beni del fallito, con l’utilizzo di uno strumento, l’insinuazione al passivo[26], da intendersi quale domanda rivolta verso i beni oggettivamente acquisiti all’attivo della procedura, più che verso il debitore fallito per la sua relazione soggettiva con chi ne sia creditore diretto, restando ferma ed ovvia la limitazione del diritto di soddisfazione al realizzo del solo bene oggetto della garanzia, senza alcuna partecipazione al concorso sul ricavato del resto dell’attivo fallimentare[27].

 

5. La coesistenza di ipoteca e fideiussione in capo al fallito

Da ultimo, alcune brevissime notazioni complementari suggerite dal caso - come poi si rivela essere in concreto quello oggetto dell’ordinanza, che consente alla Corte una lineare risoluzione della controversia - in cui il terzo datore di ipoteca rilasci anche una fideiussione nell’interesse del debitore garantito, divenendo pertanto debitore egli stesso del titolare della prelazione, nella fattispecie la banca concedente il mutuo.

Più precisamente, il rilascio della garanzia personale è suscettibile di dare origine a due diverse situazioni. Può essere infatti che: i) l’ipoteca sia stata richiesta dalla banca a garanzia della fideiussione, oppure, ii) il fallito abbia concesso l’ipoteca e rilasciato la fideiussione in modo “disgiunto” e autonomo, non l’una a garanzia dell’altra.

Nel primo caso la garanzia reale dovrà considerarsi accessoria non di un debito altrui, bensì di un debito proprio, poiché non vi è dubbio che il fideiussore sia un vero e proprio debitore, o meglio un condebitore solidale, tenuto a rispondere nei confronti del creditore con tutto il proprio patrimonio ex art. 2740 c.c.: in conseguenza di ciò verrebbe ad escludersi totalmente la possibilità di trovarci in presenza di un terzo datore d’ipoteca.

Nella seconda ipotesi, invece, l’ipoteca e la fideiussione, indipendenti l’una dall’altra, dovranno intendersi concorrere a garantire lo stesso credito, in modo parallelo.

Dal testo dell’ordinanza in esame non è dato capire con esattezza in quale circostanza si versi, poiché si fa cenno sia ad una «fideiussione garantita da ipoteca», sia al fatto che nel fallito «si concentravano» le posizioni di terzo datore d’ipoteca e di fideiussore, affermazioni che, da un punto di vista formale, per quanto detto, non possono essere vere entrambe: la concentrazione nel fallito delle due vesti (quindi individuabili come tali) sarebbe possibile solo nel caso in cui l’ipoteca e la fideiussione accedano direttamente al rapporto debitorio, in modo parallelo e contemporaneo, quali garanzie plurime, di natura diversa, offerte da uno stesso soggetto a tutela di una medesima obbligazione[28], mentre nell’ipotesi opposta non potrebbe parlarsi a nessun titolo del fallito come terzo datore.

Certamente, in relazione al caso concreto posto all’attenzione della Corte, l’accennata distinzione appare superflua, in quanto non suscettibile di avere alcuna incidenza, ma un sostanziale rilievo avrebbe invece ad altri fini, quando cioè si tratti di verificare le conseguenze sulla garanzia reale delle vicende della fideiussione.

In particolare, se l’ipoteca è prestata a garanzia della fideiussione, la maturazione del termine di decadenza di cui all’art. 1957 c.c., entro il quale il creditore deve rivolgere al debitore le proprie istanze, si ripercuoterebbe certamente sulla garanzia reale, determinandone l’estinzione in forza del principio di accessorietà ed ai sensi dell’art. 2878, n. 3, c.c.[29].

 

Ciò che invece non avverrebbe se il regolamento di interessi voluto dalle parti prevedesse il rilascio delle due garanzie in modo indipendente fra loro, accedenti direttamente e contemporaneamente al debito principale, talché i vizi eventuali dell’una non si rifletterebbero sull’altra inficiandola[30].

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La Corte (omissis).

Ritiene il Collegio che, come esattamente colto dalla controricorrente in memoria, la relazione non possa essere condivisa e che, nulla ostando all’esame del ricorso in sede camerale ove di esso possa, anche in contrario opinamento a quello della relazione, essere affermata la manifesta infondatezza (Cass. n. 12384/2005 - n. 9094/2007 - n. 21707/2007 - n. 23842/2007), debba, all’esito di detta disamina, provvedersi al rigetto della impugnazione.

Sotto il primo profilo colgono dunque nel segno i rilievi di Banca M.: tanto quello, preliminare, sulla non rilevabilità officiosa della carenza di un profilo del credito ammesso (quello derivante dalla sua pretesa inerenza ad una mera titolarità di garanzia ipotecaria), profilo non prospettato innanzi al Tribunale della opposizione; quanto quello, di merito, scaturente dalla evidente non pertinenza del richiamo alla giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 2429 e n. 11545 del 2009) per la quale la mera titolarità di prelazione ipotecaria su immobili non abilita il garantito al concorso, ex art. 52 l.fall. in difetto della necessaria sua veste di creditore del fallito. La non pertinenza del richiamo, e la conseguente erronea conclusione che se ne trae, discende dal fatto, indicato nella stessa premessa della relazione ed emergente ex actis, che nella persona dello S., fallito in estensione, si concentravano le posizioni sia di terzo datore di ipoteca sia di fideiussore della L. a beneficio del creditore Banca M. E la evidenza della suddetta condizione del fallito, di debitore del creditore ipotecario, dispensa dall’esame della questione della portata dell’art. 52, comma 2, l.fall. dopo la modifica (nonché ogni diritto reale o personale...) apportata dall’art. 49 D.Lgs. n. 5 del 2006 (e confermata dall’art. 4 D.Lgs. n. 169 del 2007).

Fatta tale premessa può procedersi all’esame dei due motivi di ricorso, che evidenzia la loro totale infondatezza.

Quanto al primo motivo, appare chiaro che il Tribunale abbia esattamente applicato i termini di cui all’art. 99 l.fall., modificato dal D.Lgs. 5 del 2006 a procedimento aperto da fallimento dichiarato il 21 agosto 2006 correttamente ritenendo tempestiva l’opposizione, ed in tal guisa facendo applicazione di un orientamento di questa Corte (Cass. 5294 del 2009 e 3185 del 2010) dal quale il Collegio non ha motivo alcuno per dissentire.

Quanto al secondo motivo, ne va dichiarata la manifesta infondatezza.

Il Tribunale, infatti, ha esattamente ammesso il credito ipotecario di Banca M. alla luce del principio di consolidamento di cui all’art. 39, comma 4, D.Lgs. n. 385 del 1993, nell’implicito assunto che non fossero né prospettate né tampoco prospettabili le ipotesi di revocabilità o di nullità per simulazione al cui ricorrere l’operatività di quel principio sarebbe stata esclusa. Del resto parrebbe priva di alcuna plausibilità l’invocazione di una ipotesi di nullità della garanzia per simulazione (sulla quale si rammentano le pronunzie di questa Corte n. 20622 del 2007, n. 23669 del 2006 e n. 11495 del 1997) con riguardo ad una vicenda nella quale emerge incontestato che fideiussione e garanzia ipotecaria furono contestuali e che la garanzia fu nuova e non certo sostitutiva di altra precedente. Quanto alla affermazione del ricorso con la quale si lamenta che il Tribunale non avrebbe dato risposta al problema, espressamente posto, della gratuità della fideiussione ed anzi avrebbe indebitamente escluso - come possibili deroghe al regime di consolidamento - accanto alle ipotesi di revocabilità ex art. 67 anche quelle di cui all’art. 64 l.fall., essa appare non ricevibile.

La questione della assenza di apprezzabile interesse del fideiussore alla concessione della sua garanzia personale (interesse indispensabile per far ritenere onerosa la concessione stessa: vd. Cass. n. 4770 del 2007), devesi infatti ritenere nuova. Da un canto il ricorrente curatore non indica, con piena autosufficienza, dove e in che termini essa sia stata posta in sede di opposizione né, dall’altro canto, censura l’affermazione del Tribunale (omissis) per la quale la sola eccezione dell’opposto fallimento sarebbe stata quella della inefficacia della ipoteca ai sensi dell’art. 64 l.fall., in quanto il fallimento era stato dichiarato in data 21 agosto 2006, una eccezione affatto generica che non contiene alcuna prospettazione dell’onere probatorio in tema di onerosità della garanzia personale e del soggetto di esso gravato.

(omissis)

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[1] Come accennato nella pronuncia, si trattava di fallimento dichiarato il 21 agosto 2006, con conseguente corretta applicazione, da parte del creditore, dei nuovi termini di impugnazione  (trenta giorni e non più quindici) decorrenti dalla comunicazione di esclusione del credito, in forza dell’art. 99, primo comma, l.fall. nuovo testo, disciplinante il caso di specie in virtù della norma transitoria di cui all’art. 150 D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5.

[2] La nozione di “responsabilità senza debito” (che spesso ricorre nella tematica in esame, anche nei rimandi della Cassazione: cfr. Cass. 19 maggio 2009, n. 11545, in Giust. civ. Mass., 2009, 793; Cass. 30 gennaio 2009, n. 2429, in questa Rivista, 2009, 1402) per quanto suggestiva, non è comunque incontroversa, radicandosi nelle c.d. teorie patrimoniali dell’obbligazione, oggi meno diffuse rispetto al passato a vantaggio delle teorie personali. Nell’alveo delle teorie patrimoniali, prendendo le mosse dalla dottrina tedesca, si è sostenuto che l’obbligazione può essere perfetta anche in presenza del solo elemento della responsabilità senza quello del debito (e viceversa), in quanto si tratterebbe di due situazioni giuridiche autonome, dalla cui sintesi deriva il rapporto obbligatorio (cfr. P. Franceschetti - M. Marasca, Le obbligazioni, Santarcangelo di Romagna, 2008, 39 ss.; F. Macario, I singoli contratti - Garanzie personali, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 2009, 56; C.M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, Milano, 1993, 3 ss.; E. Roppo, La responsabilità patrimoniale del debitore, in Trattato di diritto civile, diretto da Rescigno, XIX, Torino, 1985, 368 ss.).

[3] Situazioni assimilabili si hanno nei casi nei quali il bene, la cui circolazione non è preclusa dal vincolo ipotecario, sia stato acquistato dal fallito già gravato da prelazione, oppure quando sia stato il curatore (mediante azione di revoca, simulazione, nullità, annullamento, risoluzione) ad acquisire alla procedura il bene oggetto della garanzia.

[4] Cfr. Cass. 30 gennaio 2009, n. 2429, cit.

[5] Mentre nell’espropriazione ordinaria l’esecuzione si tradurrebbe nella procedura di cui all’art. 602 c.p.c., paralizzata ed improcedibile ex art. 51 l.fall. in caso di fallimento.

[6] Fra gli svariati precedenti giurisprudenziali che hanno negato, con diverse sfumature, la possibilità di effettuare l’insinuazione al passivo, a vantaggio di un intervento in executivis nella fase di riparto (con riferimento al regime precedente la riforma): Cass. 30 gennaio 2009, n. 2429, cit.; quantomeno parzialmente, Cass. 19 maggio 2009, n. 11545, cit.; Cass. 24 novembre 2000, n. 15186, in Foro it., 2001, 910, con nota contraria di M. Fabiani; Cass. 22 settembre 2000, n. 12549, in questa Rivista, 2001, 993, con commento di M.R. Cultrera, Natura dei provvedimenti degli organi fallimentari emessi in sede di reclamo e loro impugnabilità; Cass. 24 febbraio 1994, n. 1875, ivi, 1994, 598; Cass. 8 gennaio 1970, n. 46, in Dir. fall., 1970, II, 754, in Foro it., 1970, I, 825, in Giur. it., 1970, I, 1, 1458; Cass. 8 aprile 1965, n. 613, in Foro it., 1965, I, 1032; Trib. Isernia 12 maggio 2010, in www.dejure.giuffre.it (che si pronuncia per il medesimo orientamento anche rispetto alla nuova disciplina - v. infra, nt. 16); App. Bologna 21 settembre 2005, in www.cedifmodena.it; Trib. Milano 15 gennaio 1998, in questa Rivista, 1998, 531; Trib. Roma 10 aprile 1991, ivi, 1991, 1203; Trib. Torino 9 maggio 1990, ibidem, 284; Trib. Milano 8 giugno 1989, ivi, 1990, 60, con commento di R. Danovi, in Banca borsa, 1990, II, 355; Trib. Roma 31 gennaio 1989, in questa Rivista, 1989, 765; Trib. Milano 20 giugno 1983, in Banca borsa, 1984, II, 240; App. Napoli 29 dicembre 1982, in Dir. fall., 1983, II, 152. In dottrina, nello stesso senso si vedano: G. Ferrara, Il fallimento, Milano, 1995, 509 e 570; G. Presti, Ipoteca per debito altrui e fallimento, Milano, 1992, 33 ss.; G. Ragusa Maggiore, Creditori ipotecari iscritti e partecipazione al riparto senza insinuazione al passivo, in Dir. fall., 1990, II, 210; P. Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1986, 328; A. Bonsignori, Della liquidazione dell’attivo, Sub art. 110, in Commentario Scialoja - Branca della legge fallimentare, Bologna-Roma, 1976, 199. Per la tesi opposta (sempre ante riforma, ma con motivazioni che in generale trovano continuità nel presente) che sottopone la nuda prelazione al procedimento di verifica del passivo, cfr. le decisioni: Trib. Milano 2 luglio 1998, in questa Rivista, 1998, 1288; Trib. Roma 14 giugno 1997, in Dir. fall., 1997, II, 1052, annotata criticamente da D. Di Gravio, Il creditore ipotecario ed il fallimento del terzo datore di ipoteca per debito non proprio; Trib. Roma 11 dicembre 1989, decr., in questa Rivista, 1990, 744, con nota di S. Marchetti, Ammissione al passivo dei non creditori del terzo datore di ipoteca; Trib. Monza 20 giugno 1988 e 30 giugno 1988, decr., ivi, 1989, 427, con nota di L.A. Russo; App. Venezia 27 giugno 1986, ivi, 1987, 833; Trib. Modena 7 marzo 1985, ivi, 1985, 765; Trib. Napoli 29 aprile 1968, in Dir. giur., 1969, 156. In dottrina cfr.: M. Montanari, Della liquidazione dell’attivo, in Le procedure concorsuali, a cura di G.U. Tedeschi, Torino, 1996, I, 1049; F. Lamanna, Tutela della nuda prelazione nel fallimento del terzo proprietario o datore, in questa Rivista, 1995, 993; M. Fabiani, in nota a Cass. 24 novembre 2000, n. 15186, cit.; F. Semiani Bignardi, La ritenzione nell’esecuzione singolare e nel fallimento, Padova, 1960, 242 ss.; S. Bonfatti, L’accertamento del passivo e dei diritti mobiliari, in Le procedure concorsuali. Il Fallimento. Trattato diretto da G. Ragusa Maggiore e C. Costa, Torino, 1997, 111 e 194; M. Ferro, La tutela dei crediti speciali in sede di accertamento e liquidazione, in La tutela dei crediti nel giusto processo di fallimento, Milano, 2002, 133; C. Montanino, La nuda prelazione (ipotecaria) nel fallimento, in Riv. esec. forzata, 3, 2002, 467 ss.; P. Oliva, Vendite immobiliari e fallimento del terzo proprietario, in questa Rivista, 1987, 308.

[7] Cass. 8 aprile 1965, n. 613, cit.

[8] A partire da Cass. 8 gennaio 1970, n. 46, cit.

[9] Cass. 19 maggio 2009, n. 11545, cit.; Cass. 30 gennaio 2009, n. 2429, cit.

[10] In tal senso si esprime Cass. 24 novembre 2000, n. 15186, cit., ritenendo così di poter superare «le preoccupazioni espresse dalla dottrina».

[11] Trib. Monza 30 giugno 1988, cit.; F. Semiani Bignardi, La ritenzione nell’esecuzione singolare e nel fallimento, Padova, 1960, 245 ss.; P. Oliva, Vendite immobiliari e fallimento del terzo proprietario, cit., 308 ss.

[12] Cfr. F. Lamanna, Tutela della nuda prelazione nel fallimento del terzo proprietario o datore, cit., 996; F. Semiani Bignardi, La ritenzione nell’esecuzione singolare e nel fallimento, cit., 243.

[13] La tesi, anzi, appare in certo senso più rafforzata dopo la novella, se si tiene conto che la portata del divieto di cui all’art. 51 l.fall. è stata espressamente estesa (recependo orientamenti già cristallizzati in giurisprudenza) precludendosi ai singoli creditori di procedere, con azioni individuali non solo esecutive ma pure cautelari, anche per crediti maturati nel corso del fallimento.

[14] Cfr. F. Semiani Bignardi, La ritenzione nell’esecuzione singolare e nel fallimento, cit., 258; F. Lamanna, Tutela della nuda prelazione nel fallimento del terzo proprietario o datore, cit., 998; L.A. Russo, L’accertamento del passivo nel fallimento, Milano, 1995, 151; S. Bonfatti, L’accertamento del passivo e dei diritti mobiliari, cit., 195 ss. Di avviso contrario G. Presti, Ipoteca per debito altrui e fallimento, cit., 70, che non trae le stesse conclusioni dal rapporto fra gli artt. 51 e 52 l.fall., precisando che non tutte le azioni esecutive si convertono in diritti di azione nel fallimento (per una ampia critica alle tesi di quest’ultimo Autore si veda F. Lamanna, Tutela della nuda prelazione nel fallimento del terzo proprietario o datore, cit., 996 ss.).

[15] Sempre secondo G. Presti, Ipoteca per debito altrui e fallimento, cit., 32 (e sempre nel vigore della disciplina precedente), andrebbe invece disconosciuto in tal caso che l’utilizzo del mezzo processuale dell’insinuazione si giustifichi in forza di una sua asserita tipicità legale quale strumento per veicolare pretese creditorie nel fallimento, e ciò perché non vi sarebbero prove che confermino tale tipicità.

[16] Cfr. Trib. Isernia 12 maggio 2010, cit., ove peraltro, pur esaminandosi una fattispecie regolata dalla previgente normativa, pare sostenersi (v. supra, nt. 6) la perdurante validità della tesi tradizionale, in quanto si afferma che la tutela dei creditori rispetto al terzo beneficiario sarebbe garantita, nella nuova disciplina, dalla possibilità di presentare non più le osservazioni al piano di riparto secondo il vecchio art. 110 l.fall., ma il reclamo ex art. 36 l.fall. (il che presuppone che la sede per la valutazione delle ragioni del titolare della mera prelazione sia sempre quella posticipata del realizzo dei beni e ripartizione del ricavato).

[17] Cfr. M. Cataldo, Ipoteca iscritta sui beni del fallito a garanzia di crediti verso terzi, in nota a Cass. 30 gennaio 2009, n. 2429, cit., 1412.

[18] La separazione di cose, prima contemplata dall’art. 103 l.fall., non è più autonomamente prevista dalla nuova disciplina, menzionandosi espressamente solo le domande di restituzione e rivendica, categorie nelle quali deve ritenersi ricompresa la prima (P.P. Ferraro, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Nigro - M. Sandulli, Torino, 2006, 597; M. Montanari, Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio, Bologna, 2007, I, 1059).

[19] Sottolinea l’aspetto della mancanza di specifiche norme che sottraggano la nuda prelazione dal regime del concorso F. Lamanna (Il nuovo procedimento di accertamento del passivo, Milano, 2006, 257 ss.), il quale tuttavia pure ricorda (nt. 68) come nel progetto del gruppo parlamentare dei DS per la riforma delle procedure concorsuali fosse contenuta la norma risolutrice di tutti i conflitti, secondo la quale il procedimento di verifica dei crediti si sarebbe applicato «all’accertamento delle garanzie reali prestate nell’interesse di terzi e dei diritti mobiliari di terzi sui beni in possesso del curatore».

[20] Anche qui in adozione di un orientamento già espresso dall’interpretazione giurisprudenziale, sono quindi esclusi dalla verifica i crediti prededucibili non contestati per collocazione e ammontare e quelli sorti a seguito della liquidazione dei compensi dei soggetti nominati dal giudice delegato, la cui opera sia stata svolta nell’interesse del fallimento su richiesta del curatore (nel quale ultimo caso, tali crediti, se contestati, dovranno essere accertati con il procedimento di cui all’art. 26 l.fall.). L’Autore citato alla norma precedente non manca di ricordare (Il nuovo procedimento di accertamento del passivo, cit., 262 ss.) come siano così attratti alla verifica anche crediti non vantati direttamente verso il fallito, ma contratti dal curatore nell’interesse della massa, smentendo quindi l’assunto secondo il quale il «concorso dei creditori» è riservato solo a chi sia tale nei confronti del fallito.

[21] A. Costa, L’accertamento del passivo e dei diritti personali e reali dei terzi sui beni mobili e immobili, in Il diritto fallimentare riformato, a cura di G. Schiano di Pepe, Padova, 2007, 345 ss., il quale esprime favore per la tesi dell’ammissione al passivo mediante insinuazione anche del «creditore iscritto».

[22] Si veda sul punto F. Lamanna, Il nuovo procedimento di accertamento del passivo, cit., 265; cfr. pure S. Bonfatti, L’accertamento del passivo e dei diritti mobiliari, cit., 195 ss.

[23] Poiché «la prelazione non vive di vita propria ma segue le vicende del credito cui inerisce»: così Trib. Monza 30 giugno 1998, cit., 429. Mentre la Cassazione, come detto, pareva preoccupata di non estendere la cognizione del giudice fallimentare alla effettiva sussistenza e misura del rapporto obbligatorio sottostante all’ipoteca, poiché di titolarità di un creditore «non concorsuale», limitandosi al controllo dell’esistenza, regolarità ed opponibilità della prelazione.

[24] Cfr. F. D’Aquino, Sub art. 52, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, a cura di M. Ferro, Padova, 2008, 128; C. Montanino, La nuda prelazione (ipotecaria) nel fallimento, in Riv. esec. forzata, 2002, 3, 471.

[25] Ci riferiamo, come sopra menzionato, a Trib. Isernia 12 maggio 2010, cit.; in dottrina si pronunciano a favore della tesi tradizionale, pur dopo la novella, M. Grossi, La riforma della legge fallimentare, Milano, 2008, 755; A. Caron - F. Macario, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Trattato di diritto delle procedure concorsuali - La dichiarazione e gli effetti del fallimento, Torino, 2010, 455. Ritengono invece che la questione sia stata espressamente risolta - nella direzione dell’ammissibilità dell’insinuazione al passivo - dall’intervenuta modifica dell’art. 52 l.fall.: A. Coppola, Sub art. 52, La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Nigro - M. Sandulli, Torino, 2006, 328; P.F. Mondini, nota a Trib. Milano 18 aprile 2004, in Banca borsa, 2007, II, 402. Cfr. inoltre L. Guglielmucci, Diritto fallimentare - La nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2006, 245 ss., pure favorevole all’accertamento nelle forme della verifica dei crediti, anche se non in base alla formulazione letterale delle norme, bensì in forza di considerazioni più generali e di sistema, quali l’esigenza di concentrazione nella medesima fase del procedimento delle questioni pregiudiziali della validità ed efficacia dei titoli delle pretese, nonché quella di consentire a tutti coloro che sono interessati alla ripartizione del ricavato, di interloquire ed impugnare le determinazioni del giudice delegato nelle forme dell’impugnazione dello stato passivo.

[26] Per cui l’avviso di cui all’art. 92 l.fall. - con il quale si dà notizia dell’apertura del concorso nonché indicazione della data dell’udienza di verificazione e della modalità di presentazione dell’insinuazione - dovrebbe essere opportunamente inviato anche ai meri titolari di diritto di garanzia, al più con le dovute specificazioni.

[27] Riproducendo così in ambito concorsuale, ed attraverso la domanda di ammissione al passivo, la stessa tutela esecutiva del mero titolare di prelazione che, in sede espropriativa ordinaria al di fuori del fallimento, viene assicurata dagli artt. 602 ss. c.p.c. (mentre dietro l’orientamento tradizionale si celava l’idea che la partecipazione al concorso mediante ammissione al passivo del titolare di prelazione dovesse implicare necessariamente, ex art. 54 l.fall., il diritto a concorrere, per la parte eventualmente insoddisfatta del credito, su tutto il residuo patrimonio del fallito). Si può osservare comunque che, anche in passato, il contrasto formale fra i due orientamenti si stemperava, sul piano concreto, in quelle decisioni ove si tendeva a convertire in via interpretativa la domanda di insinuazione eventualmente proposta in domanda di intervento in executivis, onde evitare l’esclusione della pretesa (Cass. 8 gennaio 1970, cit.; Trib. Milano 20 giugno 1983, cit.; cfr. anche Cass. 24 novembre 2000, n. 15186, cit.).

[28] Possibilità, per quanto singolare, consentita dall’ordinamento quale rafforzamento di tutela dello stesso credito, come ricorda Cass. 23 aprile 1999, n. 4033, in Banca borsa, 2000, II, 534, con nota di P. Beltrami, Sul concorso di garanzie reali e personali prestate dallo stesso soggetto (cui si rinvia per l’ampia disamina sulla tematica), il quale designa quest’ultima ipotesi come concorso di garanzie «a stella», mentre viene qualificato concorso «a catena» il caso in cui la garanzia reale acceda a quella personale, con nesso di dipendenza. Cfr. anche A. Ravazzoni (Le ipoteche, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu - F. Messineo - L. Mengoni - P. Schlesinger, Milano, 2006, 579) il quale considera non inammissibile la figura del terzo datore nello schema di concorso «a stella», ma quantomeno anomala, sottolineando che debba considerarsi sussistere solo in caso di espressa dichiarazione di volontà delle parti. Contro tale ammissibilità, G. Gorla - P. Zanelli, Del pegno - Delle ipoteche, in Commentario al codice civile, a cura di A. Scialoja - G. Branca, Bologna-Roma, 1992, 460, intendendo l’ipoteca sempre a garanzia della fideiussione, salvo che sia data per il caso che venga meno la fideiussione.

[29] Cfr. P. Beltrami, Sul concorso di garanzie reali e personali prestate dallo stesso soggetto, cit., 555, il quale pure evidenzia che ciò non significherebbe applicare analogicamente alla garanzia reale le norme sulla fideiussione, ma semplicemente vincolare l’ipoteca alle vicende dell’obbligazione garantita, cioè quella fideiussoria.

[30] Anche nei rapporti bancari (nel provvedimento in esame si trattava di mutuo accordato da istituto di credito) tali riflessioni potrebbero avere un senso concreto: è pur vero infatti che nelle fideiussioni predisposte secondo le Norme Bancarie Uniformi è prevista la deroga all’art. 1957 c.c., ma è vero anche che in taluni atti di finanziamento elaborati dalle banche con prestazione di garanzia reale e personale da parte di terzo, non sempre sono presenti o chiaramente richiamate tutte le tipiche clausole della fideiussione per operazioni bancarie a breve termine, quando non sia addirittura questione di opinabile interpretazione, per via delle espressioni usate, lo stabilire il tipo di rapporto e di concorso fra le due garanzie.