IT    EN

 

 
     
Studio Avvocati Aree di Attività Casi Rivista Bancaria Newsletters Contatti
 
Magistra Banca e Finanza - Tidona e Associati Studio Legale
Rivista di Diritto Bancario e Finanziario dello Studio fondata nell'anno 1998 
Issn 2039-7410  |  © RIPRODUZIONE VIETATA
 
 

Syndicated loan (finanziamento in pool)

Di Francesca Rea

3 maggio 2018

 

Tesi di laurea della Dott.ssa Francesca Rea

Università: Roma Tre

Relatore: Prof. Andrea Gemma

Data di dicussione: 18 Dicembre 2017

 

INDICE:

Introduzione

Capitolo Primo

1.1. Inquadramento dogmatico

1.2. Storia ed evoluzione

1.3. Caratteristiche principali

1.4. Le basi legali dell’accordo

1.5. Le considerazioni generali del borrower

1.6. Gli eventi principali: offerta, mandato e sindacazione

Capitolo Secondo

2.1. Il ruolo della banca capofila nel loan agreement

2.2. La veste giuridica del pool: configurabilità del consorzio con attività interna

2.3. Rapporti obbligatori fra le banche finanziatrici

2.4. L’inizio della sindacazione

2.5. La circolazione del credito e del contratto

2.6. Profili di responsabilità delle banche a seguito dell’insolvenza del debitore:

interruzione brutale e concessione abusiva del credito

Capitolo Terzo

3.1. Considerazioni alla luce del diritto internazionale privato: la legge applicabile

3.2. Modelli europei di riferimento

3.3. L’esperienza giurisprudenziale

3.4. Individuazione di una possibile disciplina legislativa nazionale

3.5. Conclusioni

 

INTRODUZIONE

Il presente studio si propone di indagare sulla nascita di un nuovo strumento di finanziamento di cospicua entità, denominato syndicated loan, o finanziamento in pool. La ragione che muove suddetta analisi è data, principalmente, dall’importanza assunta da queste particolari tipologie di prestiti all’interno dei mercati finanziari, nonché delle relative funzionalità ad essi sottesi, come l’entità della somma erogata e il partizionamento del rischio fra i co-finanziatori. La linea di sviluppo del presente verterà principalmente sulle querelle connesse al recepimento dell’istituto all’interno dell’ordinamento italiano rispetto agli ordinamenti di common law, cui spetta la paternità di tale peculiare forma di finanziamento.

Alla luce di un’inerzia legislativa sul punto si tenterà, pertanto, di dare una soluzione a due quesiti fondamentali. In primo luogo, si tenterà di capire se, rispetto all’istituto de quo, ci si debba limitare ad un mero recepimento degli istituti creati nella prassi anglosassone o se possa, al contrario, essere creata una disciplina tipica ad hoc. In secondo luogo, ove si potesse procedere ad un mero recepimento, occorrerà capire se gli istituti privatistici del nostro ordinamento siano effettivamente pronti a rispondere all’esigenze sottese al meccanismo dei finanziamenti in pool.

Nel tentativo di offrire un inquadramento sistematico dell’istituto dei prestiti sindacati, nonché sondarne la compatibilità con gli istituti propri della nostra tradizione giuridica, si procederà, in primis, all’esame del modello offerto dalla prassi inglese, per vagliarne tanto gli aspetti fondamentali quanto le possibili analogie e differenze con quello domestico.

Al fine di una più chiara disamina l’attenzione si focalizzerà, principalmente, sull’inquadramento sistematico dei rapporti intercorrenti fra le parti per poi valutare l’assetto di interessi sottesi agli accordi di sindacazione. Proprio in merito a quest’ultimo aspetto si tenterà di assumere una veste interpretativa teleologica, finalizzata a motivare alcune qualificazioni giuridiche dottrinarie piuttosto che altre. Il quadro giuridico che ne risulta, infatti, è piuttosto complesso e tale complessità si riflette nelle varie ricostruzione dogmatiche avanzate dalla scienza giuridica.

Nella ricerca di modelli di riferimento si valuterà, in chiave comparatistica, la ricostruzione giuridica avanzata da altri ordinamenti europei come quello tedesco e spagnolo nei quali, pur in assenza di una disciplina interna tipica, si rilevano ampi sforzi dottrinari e giurisprudenziali finalizzati all’inquadramento sistematico dell’istituto.

In limine litis si cercherà di fornire le risposte ai quesiti presentati attraverso un’invocazione diretta della giurisprudenza tanto di merito quanto di legittimità. Più in particolare verranno analizzati i singoli casi giurisprudenziali rispetto ai quali si sono avute pronunce attinenti ai syndicated loans, sottolineando come, anche l’attività dei giudici sul merito, sia denotata da una profonda lacuna rispetto all’inquadramento giuridico del prestiti in pool.

Quest’ultima rappresenta probabilmente, come verrà messo in luce nel corso della trattazione, il punto di riferimento rispetto al vuoto disciplinare entro il quale si muovono i prestiti sindacati.

 

Capitolo I

1.1. Inquadramento dogmatico.

 Nella prassi bancaria, di matrice europea ed internazionale, è ormai diffusa una nuova forma di finanziamento, meglio nota come prestito sindacato (syndicated loans) [1] o prestito consortile [2]. Tale tipo di finanziamento si caratterizza per la messa a disposizione da parte di un gruppo di banche di un credito di rilevante entità [3], di norma a medio-lungo termine, verso un unico debitore (borrower); consentendo, così, tanto un frazionamento del rischio sotteso quanto una ripartizione dei costi fra gli intermediari partecipanti all’operazione [4].

Nel nostro ordinamento, nonostante i prestiti sindacati abbiano subito una significativa diffusione [5] e pur essendo indubbia la loro concreta utilità quale nuova forma di finanziamento, non risulta esserci stato un proporzionale interesse del legislatore. Per tale ragione, ai fini di un corretto inquadramento dogmatico dell’istituto, occorre necessariamente prendere le mosse dall’analisi dell’esperienza degli ordinamenti europei ed extraeuropei, ove i prestiti sindacati traggono la loro origine.

I prestiti sindacati nascono e si sviluppano principalmente nei paesi anglosassoni per poi trovare, solo in un secondo momento, diffusione nei sistemi di civil law. Ciò che occorre sin d’ora sottolineare è che, tanto nell’esperienza comunitaria quanto in quella extracomunitaria, non si tratta di finanziamenti con erogazioni aventi una valuta interna bensì estera [6]. Si è soliti, infatti, intravedere una stretta connessione fra la nascita degli stessi prestiti sindacati (come istituto giuridico) e quella dell’Euromercato, ove gli operatori finanziari effettuano una serie di operazioni finanziarie con valuta straniera (principalmente il dollaro) [7].

Nel tentativo di ricostruire gli elementi tipici dell’istituti del syndicated loan occorre principalmente prendere le mosse dall’esperienza dei paesi anglosassoni, che godono di una copiosa letteratura giuridica già dalla seconda metà del ventesimo secolo [8].

L’esperienza giuridica anglosassone conosce già da tempo varie tipologie di finanziamenti sindacati idonei a dimostrare il cambiamento genotipico che l’istituto ha subito nel corso degli anni [9], avutasi soprattutto in concomitanza dell’espansione verso i mercati esteri [10].

La versatilità che denota questo tipo di prestito si evince soprattutto per la molteplicità delle attività finanziarie per le quali possono essere impiegati. Se il prestito sindacato ha come mutuatario quasi sempre un’impresa che intende ampliare le proprie attività commerciali, l’esperienza inglese ci dimostra come esso sia idoneo, tuttavia, ad essere richiesto tanto per fusioni ed acquisizioni societarie quanto per il finanziamento di joint venture capital. Le diverse finalità di utilizzo dei syndicated loans hanno portato, di conseguenza, la prassi ad individuare altrettante species di prestiti sindacati.

Le particolarità e le differenze che possono trovarsi all’interno delle varie tipologie di prestiti sindacati muovono proprio dal fine per i quali essi sono impiegati senza, tuttavia, deviare da quella struttura tipica che contraddistingue tale istituto a livello internazionale. Lungi dal voler soffermarsi troppo sulle particolarità che tali prestiti possono presentare a seconda del singolo caso è possibile individuare alcuni tratti tipici come: i) la presenza di una banca agente ii) l’individuazione di una banca organizzatrice iii) la creazione di un club deals iv) la ripartizione in quote del finanziamento.

L’evoluzione dei sindycated loans è denotata da un importante aspetto pragmatico il quale, invero, riflette all’interno dei paesi anglosassoni l’esigenza di conferire maggior flessibilità ai finanziamenti di larga scala come quelli oggetto d’esame [11]. La prassi bancaria inglese ha conferito un’importante punto di partenza per il consolidamento giuridico tanto a livello domestico [12] quanto internazionale in merito alla sindacazione del prestito, alla quale tuttavia non ha fatto seguito un’adeguata disciplina ordinamentale.

Nell’esperienza anglosassone i prestiti sindacati costituiscono un istituto tipico della prassi bancaria [13] benché, al contrario, la loro collocazione sistematica all’interno del nostro ordinamento rimanga, ancora oggi, questione di ardua soluzione, tanto che acuta dottrina osserva come sia “…difficile entro quali schemi contrattuali di diritto italiano possano essere inquadrati i profili più rilevanti dei prestiti in pool” [14].

Il nostro ordinamento sconosce previsioni normative specifiche rispetto ai prestiti sindacati [15] che, secondo alcuni si spiegherebbe in ragione della patologica insufficienza di qualsivoglia regolamentazione dei contratti bancari in generale, vieppiù considerato che il loro sviluppo è successivo alla codificazione del 1942  [16]. A tale mancanza tuttavia sembra sopperire la prassi bancaria, la quale sembra aver riposto positivamente agli stimoli di disciplina richiesti in campo finanziario. La stessa prassi, difatti, permette di operare un raffronto nonché assumere un occhio critico alle problematiche scolastiche evidenziate dalla dottrina [17].

Nonostante l’aiuto apportato dalla prassi, la mancanza di una disciplina ad hoc richiama la necessità di individuare, per via analogica, un possibile statuto ad essi riferibile specialmente in riferimento alla posizione delle banche [18].

L’aspetto che risulta più ostico da chiarire, data la plurisoggettività interna al pool, è se le banche siano o meno solidalmente obbligate rispetto alla concessione del finanziamento (in forme più o meno differenti a seconda del ruolo ricoperto) [19], nonché la qualificazione della veste giuridica assunta una volta formatosi il gruppo di sindacazione.

 In apicibus, occorre analizzare gli effetti negoziali prodotti dallo stesso patto di sindacazione, esaminando se tali effetti siano imputabili al sindacato (inteso come entità a sé stante e pertanto destinato ad assumere il prestito come collettività organizzata [20]) anziché come parte soggettivamente complessa [21], oppure come titolare solitario (qualora si tratti di un gruppo personificato) [22].

Il punto di osservazione prescelto non può prescindere da una riflessione sulla natura giuridica assunta dal pool di sindacazione una volta sottoscritto l’accordo.

Molte ricostruzioni effettuate dalla dottrina appaiono propense ad individuare nell’unione della sindacazione un soggetto ex novo cui ascrivere la titolarità e la responsabilità dei rapporti derivanti dall’operazione [23], pertanto se “si intravedesse nel sindacato una società o un consorzio ne conseguirebbe l’applicazione della disciplina tipicamente dettata per tali istituti” [24].

Secondo tale dottrina se si accogliesse l’idea che il caso de quo possa essere ricondotto ad un fenomeno di associazione in partecipazione, l’unico soggetto obbligato, pertanto responsabile, sarebbe lo stesso associante (quindi una sola fra le varie banche: la banca capofila) [25].

La prassi bancaria dimostra come il tema della responsabilità diverga notevolmente rispetto alle tesi dottrinarie illustrate. In realtà, difatti, all’interno dell’accordo stipulato fra i co-finanziatori si sottolinea un’evidente intenzione di ripartire il regime responsabilistico in maniera individuale fra i singoli enti bancari prescindendo da qualsiasi inquadramento dogmatico del pool [26].

Al di là della veste giuridica esterna assunta dal pool sembra pacifico, tuttavia, in dottrina intendere che il rapporto intercorrente fra gli enti bancari e la capofila si instauri attraverso un contratto di mandato [27] con rappresentanza [28].

Ma non mancano, alcune differenti puntualizzazioni [29]. Taluni ritengono che il mandato conferito alla banca capofila sia collocabile all’interno di un più ampio contratto di joint venture fra le banche partecipanti, il quale si configurerebbe come occasionale e strumentale rispetto al finanziamento [30]. A sostegno di tale tesi vi è chi enfatizza il legame associativo [31] fra le banche finanziatrici, sottolineando come negli accordi per la gestione dei prestiti sindacati, allo stesso mandato si affianchi uno “schema associativo atipico, caratterizzato dall’assenza di qualsiasi forma di affectio societatis”.

Per altra autorevole dottrina [32], invece, la fattispecie non può essere inquadrata nell’ambito di alcun tipo di associazione, dato che le banche partecipanti al pool non creerebbero un ente dotato di una propria soggettività giuridica, escludendo così qualsiasi forma di solidarietà fra di loro.

Si precisa, dunque, che l’accordo in pool costituisca un “accordo normativo avente ad oggetto la disciplina del mandato collettivo conferito dalle diverse imprese bancarie partecipanti al pool contenente i tratti peculiari della stessa operazione di finanziamento e le caratteristiche della sua gestione” [33].

La figura del mandato costituisce l’istituto giuridico italiano che più si avvicina a quello dell’agency contract [34] al quale si fa riferimento nel diritto inglese al fine della regolazione dei rapporti fra le banche partecipanti al pool. L’oggetto sotteso al mandato è costituito dall’incarico conferito dal pool alla banca capofila di perfezionare e gestire il contratto di finanziamento con il mutuatario, nei termini e condizioni concordati con il gruppo di sindacazione [35]. Il meccanismo decisionale interno al pool è statuito all’interno dell’accordo di sindacato, nel quale sono previsti meccanismi collegiali destinati a regolare l’adozione delle principali decisioni collegate alla gestione del credito [36]. Il contratto, così concluso soltanto fra la banca capofila e l’impresa beneficiaria, produrrà effetti direttamente in capo a tutte le banche rappresentate dalla capofila [37].

Si è visto come, nonostante la problematicità dell’inquadramento dogmatico entro schemi contrattuali tipici, in dottrina si discuta maggiormente sulla ricostruzione esterna assunta dal pool piuttosto che dei rapporti intercorrenti fra le parti.

Come previamente accennato, e come verrà approfondito inseguito, la dottrina si è spesso interrogata anche sulla possibile configurabilità o meno della nascita di un consorzio tipico [38] o di un’associazione in partecipazione.

In primo luogo, il fenomeno dei prestiti sindacati è stato spesso avvicinato all’associazione in partecipazione in virtù dell’accostamento effettuato tra questa figura e quella dei consorzi bancari di collocamento, considerando la capofila come associante e gli altri intermediari come associati, affidando così alla prima la gestione esclusiva dell’intera operazione (art.2552 c.c.) [39].

Attraverso tale ricostruzione non si verrebbe a costituire alcun tipo di società ma più semplicemente la banca capofila, che riveste il ruolo di associante, si avvarrebbe dell’apporto di altri soggetti (banche partecipanti) all’interno dell’affare contratto con il mutuatario; in cambio di ciò l’associante concederebbe al pool la partecipazione agli utili dello stesso affare. In questo caso le banche associate non acquisterebbero alcuna qualità di imprenditoriale dato che non entrerebbero a far parte della gestione dell’impresa stessa eliminando la possibilità di una possibile ritorsione sotto il profilo di imputabilità  [40].

Le banche associanti, così, non assumendo né la qualità di socio né la qualità di co-imprenditore rimangono nella residuale possibilità di accordarsi con l’associante rispetto al controllo da esercitare sull’affare, pur sempre in via proporzionale rispetto alla quota di partecipazione sottoscritta  [41].

All’interno dello stesso contratto di partecipazione è possibile che le parti stabiliscano che l’associato partecipi solo ed esclusivamente agli utili e non anche alle perdite, dando vita ad un contratto di cointeressenza impropria di cui all’art.2554 c.c. [42] al quale risulterebbe applicabile per analogia la disciplina dell’associazione in partecipazione [43].

Se si sposasse una siffatta ricostruzione, tuttavia, si finirebbe per sottolineare il rilievo meramente interno dell’intesa intercorrente fra le banche [44] senza approfondire quel rilievo esterno che i prestiti in pool esplicano nei confronti di soggetti terzi, come lo stesso mutuatario.

Come meglio si vedrà nel corso del secondo capitolo, siffatta ricostruzione si pone in contrasto con quell’orientamento che individua una pluralità di negozi sottesi alla concessione dei prestiti in pool [45] che implicano un rapporto diretto fra le singole banche e il borrower. Sarebbe poi la stessa prassi bancaria a suffragare tale impostazione in merito alla scindibilità dei rapporti sottostanti, nonostante il pool appaia ab esterno un soggetto giuridico indipendente [46].

La qualificazione dell’obbligazione sottesa, nonché della veste esterna assunta dal pool, non sembra interferire con i rapporti pratici intercorrenti fra le banche, le quali sembrano invece voler regolamentare ex inde le responsabilità dei partecipanti. Nonostante la tesi sull’esistenza di un’associazione in partecipazione abbia trovato un indiscusso seguito anche nell’esperienza francese [47], occorre evidenziare le ragioni che portano altra parte della dottrina a rifiutare una simile ricostruzione.

Ciò che, in primis, esulerebbe dai caratteri tipici dell’associazione è il diretto coinvolgimento delle banche partecipanti in merito alle decisioni interne al pool [48]. Secondo quanto disciplinato dall’art.2549, comma 1˚, c.c. i terzi acquistano diritti e obblighi soltanto verso l’associante (art.2551 c.c.) in quanto esso risulterebbe essere l’esclusivo titolare dell’affare (o dell’impresa) [49]. Tale dottrina, tuttavia, al fine di dare un solido fondamento alla propria tesi pone un accento critico sulla mancanza di un’attività, o di uno scopo, comune a tutti i contraenti mancando così quel communi proposito che caratterizza il fenomeno della cointeressenza finanziaria.

Partendo dal dato normativo è stato osservato come sia fuori dubbio che esso “consideri l’associato in una posizione subalterna rispetto a quella dell’associante” ma “occorre valutare se le norme che lo prevedono sono disponibili o meno da parte dell’autonomia privata” [50] e pertanto ad esso derogabili.

 La disponibilità o meno da parte dell’autonomia privata riveste un ruolo molto importante in quanto la disciplina dell’associazione in partecipazione è connotata da un alto tasso di derogabilità, pertanto occorrerebbe una certa cautela nell’individuare i limiti entro i quali i contraenti possano agire, ovvero il loro grado di autonomia che potrebbe intaccare l’essenza stessa della sindacazione [51]. La suddetta autonomia, a seguito di alcune pronunce giurisprudenziali [52] finalizzate a non vanificare quanto disciplinato dall’art.2549 c.c., è stata limitata a favore di un mantenimento della qualità di dominus in capo all’associante [53].

All’interno della dottrina che riconosce nel fenomeno della sindacazione un’associazione in partecipazione, si riscontra un’ulteriore distinzione fra le posizioni di chi intende circoscrivere le funzioni affidate all’associato come meramente esecutive e rappresentative [54] (o solamente le prime), e quelle di chi, adottando una posizione più liberale, ritiene che sia consentita l’attribuzione anche di amministrazione e rappresentanza- purché derivanti dall’associante e tali da non rendere la gestione comune [55].

La scienza giuridica sembra, così, dividersi fra chi ritenga che sia poco appagante affermare o negare che esistano gli estremi di un’associazione in partecipazione sulla base della distribuzione del potere di amministrazione nei finanziamenti in pool  [56]; e chi, invece, partendo dal presupposto del diffuso utilizzo del modello dell’associazione - nel quale verrebbero inserite clausole particolari tali da confermarne la compatibilità con il modello ex art.2549 c.c. - intravede nelle limitazioni alla libertà di gestione della banca agente, in caso di

violazione, una possibile causa di risoluzione del contatto in pool per inadempimento con annesso risarcimento dei danni [57].

Prescindendo dalle specificazioni di tale tesi, è possibile respingere una siffatta deduzione per due ordini di motivi: in primis per il fatto che i partecipanti acquisterebbero diritti e obblighi esclusivamente verso l’associante (art.2551 c.c.), tralasciando in toto la parziarietà dell’obbligazione sottostante nonché l’esistenza di un vincolo diretto con il mutuatario [58]; in secundis il fatto che la banca agente non possa considerarsi come l’unico soggetto coinvolto nell’affare in quanto il connotato dei syndicated loans richiama il necessario coinvolgimento diretto da parte dei singoli istituti bancari [59].

Nella letteratura giuridica minoritaria vi è, poi, chi accosta la figura del prestito sindacato a quella del consorzio, sottolineando come però questa ricostruzione non sia suscettibile di una generalizzazione ma sia verificabile solo in casi concreti e ben determinati [60]. Tale ricostruzione sembra quella che offre minor spunti di critiche in sede giuridica al fine di un confronto con la prassi bancaria. A favore della stessa sembra giovare il costante riferimento, soprattutto nella partica degli affari, di espressioni che hanno denominazione come finanziamenti o prestiti ‘consortili’; tale utilizzo sembra rilevarsi anche da parte del legislatore [61], si pensi ad esempio nei consorzi bancari volti alla ristrutturazione finanziaria delle imprese (l.n.787/1978) [62].

Partendo da un dato puramente letterale anche in sede comunitaria sarebbe lo stesso legislatore a porre in relazione i crediti sindacati con la fattispecie consortile [63]. Secondo parte della dottrina, l’attuale definizione ex art.2602 c.c. sarebbe “idonea a ricoprire una vasta gamma di fenomeni, anche di mera cooperazione fra imprese, essendo superato – attraverso la riforma intervenuta con la l. 10 maggio 1976, n.377- il dubbio che i consorzi possano rivestire soltanto una funzione anticoncorrenziale” [64].

L’ultima considerazione che sembrerebbe avallare una siffatta ricostruzione consiste nel diffuso inquadramento dei consorzi nello spazio giuridico della mutualità [65]. In questo ambito di disciplina infatti si agirebbe allo scopo di un’eventuale azione a scopi più vantaggiosi rispetto a ciò che si potrebbe offrire agendo singolarmente, il che “è proprio quanto sembra accadere nei prestiti sindacati, allorchè i termini del finanziamento sono migliori in virtù dell’unione tra più intermediari” [66].

 

1.2. Storia ed evoluzione.

I prestiti sindacati rappresentano una tecnica bancaria della quale risulta assai complesso ricostruire la genesi storica, la nascita e l’evoluzione. Impossibile è stabilire con assoluta certezza quando sia stato erogato il primo vero e proprio prestito sindacato.

È pacifico, però, che nel contesto europeo l’origine è comunemente fissata in Inghilterra, intorno al primo periodo del ventesimo secolo, collegata alla presenza sul mercato di numerose banche incapaci di sottoscrivere e finanziare direttamente un prestito di larga taglia ma allo stesso tempo dotate di un’estesa rete di relazioni [67].

In ambito extracomunitario l’uso dei prestiti sindacati si sviluppa ancor prima negli Stati Uniti, durante l’era post bellica della seconda guerra mondiale [68]. Il prestito sindacato in poco tempo sarebbe, poi, diventato un’importante tecnica bancaria che capace di far ottenere alle imprese di ottenere un grande prestito per aumentare la propria produttività ed i propri investimenti [69].

Non a caso lo sviluppo sempre più massiccio dei prestiti sindacati coincide con quell’epoca storica definita ‘boom economico’ dove le imprese toccano l’apice della crescita economica e dove i paesi di common law (come la Gran Bretagna ma soprattutto gli Stati Uniti) diventano la locomotiva della crescita economica mondiale [70]. Tale sviluppo è avvenuto grazie soprattutto ai grandi prestiti per i clienti del mercato che necessitavano di ingenti quantità di denaro al fine dell’investimento.

Anche se inizialmente tali prestiti erano oggetto di transazione esclusivamente in un rapporto bilaterale (bank to bank) in un secondo momento le transazioni cominciarono ad assumere una struttura molto più complessa, coinvolgendo una pluralità di investitori scelti fra banche (per formare il pool) ed investitori professionali al fine di collocare la quota del credito sul mercato secondario [71].

Alcuni di questi prestiti sono ad oggi un’importante parte anche del mercato finanziario giapponese e di altri importanti mercati mondiali come quelli statunitensi che sono stati protagonisti di un notevole incremento a livello economico finanziario dato dagli interessi generati dagli stessi prestiti. Nonostante questi ultimi siano stati considerati come i grandi paesi emergenti in tale settore il primato resta sempre e comunque del Regno Unito che grazie ai governi conservatori succedutisi nel tempo hanno permesso e sostenuto un’importante e costante crescita economica.

La crescente e sempre più massiccia presenza di capitali statunitensi in ambito europeo ha portato alla nascita di prestiti sindacati aventi ad oggetto una “divisa straniera” [72]. L’affluenza è stata spiegata con una molteplicità di eventi storici [73] che negano l’esistenza dei finanziamenti in pool al di fuori del c.d. euromercato; ma l’analisi storica dei prestiti in pool è da rivedere “in una chiave di sviluppo, piuttosto che di genesi, là dove si rinvengono riferimenti in letteratura, anche relativi ai primi del novecento” [74].

La nascita ha pertanto origini per così dire antiche ma un’espansione relativamente recente, specialmente in chiave sovranazionale, rinnovando l’interesse delle banche per la disposizione di prestiti sindacati domestici o “di piazza” [75].

Per meglio comprendere l’evoluzione del mercato dei prestiti sindacati giova descrivere le tre macro fasi in cui essa è tradizionalmente distinta. Inizialmente questo tipo di attività creditizia ha cominciato a svilupparsi negli anni settanta, ed era esclusivamente riservata a soggetti sovrani ovvero gli Stati, i quali hanno contribuito alla richiesta di tali prestiti al fine di investire le risorse economiche nelle infrastrutture pubbliche e nella crescita politica sociale [76].

Ovviamente gli Stati assumono così la qualità di debitori e sarà proprio questo aspetto che porterà ad una prima crisi dell’utilizzo dei syndicated loan da parte degli ordinamenti mondiali. Un evento di rottura si ha, infatti, alla vigilia dell’inadempienza sovrana del Messico nel 1982, dove i prestiti sindacati costituivano la maggior parte del debito dei paesi in via di sviluppo. Le difficoltà di pagamento incontrate negli anni ottanta da molti prenditori delle economie emergenti hanno portato alla ristrutturazione del debito messicano in obbligazioni Brady nel 1989.

Tale processo di conversione ha spinto i mutuatari di queste economie verso il finanziamento obbligazionario, con una conseguente flessione dell’attività di prestito sindacato. Anche con il default del paese messicano, il finanziamento in pool a partire dagli inizi degli anni novanta ottiene un nuovo slancio, diventando progressivamente il principale mercato per il finanziamento delle imprese negli Stati Uniti e, alla fine del decennio, la principale fonte di reddito per i prestatori [77].

Durante la prima fase di espansione, tra il 1971 e il 1982, i prestiti sindacati a medio termine furono ampiamente utilizzati per incanalare capitale estero ai paesi in via di sviluppo in Africa, Asia e soprattutto America latina, consentendo alle istituzioni finanziarie minori di acquisire esposizioni verso i mercati emergenti senza dover stabilire una presenza sul luogo. Come ci mostra lo studio di Blaise Gadanecz nella rivista trimestrale BRI i prestiti a questi mutuatari passarono dagli esigui importi dei primi anni settanta a $46 miliardi nel 1982, spiazzando gradualmente i crediti bilaterali. L’attività creditizia subì una brusca battuta d’arresto nell’agosto del 1982, dopo che il Messico sospese i pagamenti degli interessi sul proprio debito sovrano, seguito a breve da altri paesi tra cui Brasile, Argentina, Venezuela e Filippine [78].

Sempre secondo detto studio, nel 1987 Citibank svalutò gran parte dei propri crediti ai mercati emergenti e diverse grandi banche statunitensi fecero altrettanto. Questi avvenimenti inizialmente destinati ai soli soggetti sovrani furono all’origine della negoziazione di un piano, ideato dal Segretario al Tesoro USA Nicholas Brady, in base al quale i creditori scambiarono i prestiti sindacati verso i mercati emergenti contro obbligazioni dette appunto “Brady”, i cui pagamenti in conto interesse e capitale erano variamente garantiti da titoli del Tesoro statunitense.

Il piano Brady fornì nuovo impeto al mercato dei prestiti sindacati e si rivelò un metodo di ripresa finanziaria funzionante. Agli inizi degli anni novanta le banche – che in occasione della crisi del debito avevano subito ingenti perdite – iniziarono ad applicare a queste operazioni sistemi più sofisticati di valutazione del rischio (basati in parte su tecniche inizialmente elaborate per le obbligazioni societarie) [79].

Ad oggi, le forme di finanziamento bancario dei prestiti in pool risultano essere uno degli strumenti più efficaci a far si che un mutuatario, che spesso coincide con un’impresa o una cooperativa, possa godere di un ingente quantità di denaro al fine di utilizzarlo per scopi di investimenti strutturali o opere a carattere pubblico [80].

A sfruttare il fenomeno dei syndicated loans non risultano quindi, essere esclusivamente le singole imprese ma anche i gruppi di imprese che possono venire a costituirsi per una c.d. joint venture, alla quale è richiesta una mobilizzazione di grandi quantità di denaro per realizzare un progetto comune di natura industriale o commerciale [81].

 

1.3. Caratteristiche principali.

Il breve excursus svolto nel precedente paragrafo, alla ricerca della radici teoriche, ideologiche e storiche, impone di svolgere un’indagine preliminare sull’individuazione dei caratteri tipici dell’istituto, in assenza della quale non potrebbe raggiungersi una corretta identificazione della disciplina applicabile [82].

L’analisi deve tener conto in primis dei tratti fondamentali dei prestiti sindacati, così come sviluppatisi negli ordinamenti di common law, al fine di procedere ad una valutazione empirica legata alla prassi bancaria italiana e dei modelli utilizzati [83].

Nella letteratura straniera il prestito sindacato è definito come “a loan made by two or more lending institutions, or similar terms and conditions, using common documentation and administered by a common agent” [84].

Da tale definizione è possibile constatare che il finanziamento de quo impone il necessario coinvolgimento di più di un istituto di credito per un medesimo prestito, ma nonostante tale peculiarità i prestiti sindacati rimangono pur sempre, nei termini e condizioni, uguali agli altri strumenti di finanziamento.

Il vero scopo di tale raggruppamento di enti finanziatori è la ripartizione del rischio del credito e dello sforzo di finanziamento sotteso all’operazione; ne è una riprova la circostanza che il “pool” resta in vita sino allo spirare del periodo per il quale era stato concesso il finanziamento ovvero sino a quando sarà stata totalmente reintegrata la somma erogata [85].

La prassi convenzionale bancaria illustra come siano gli stessi enti bancari a inserire un’espressa previsione di scioglimento del pool allo spirare della causa sottostante, nel momento in cui si prevede che: “la convenzione avrà durata sino al completo regolamento di tutti i rapporti tra il mutuatario ed i finanziatori in relazione alla documentazione finanziaria”, laddove per ‘regolamento dei rapporti’ si intende tanto la totale erogazione del finanziamento quanto il raggiungimento dello scopo sotteso ad esso. Non mancano ipotesi, però, di estinzione anticipata dei rapporti fra i partecipanti al pool, che può avvenire per tanto per rinuncia quanto per revoca della banca agente [86].

Nonostante le ipotesi di estinzione anticipata, questa peculiare forma di prestito, è generalmente collocabile nella categoria dei finanziamenti definiti “a medio-lungo termine”, ovverosia un prestito erogato per un periodo di tempo superiore ai prestiti standard che di prassi concedono le banche [87].

L’erogazione del finanziamento avviene tramite la c.d. mandate letters alla quale segue una successiva sottoscrizione (underwriters) dell’accordo da parte dei firmatari. In un primo momento, il contratto (loan agreement) viene stipulato esclusivamente fra la banca organizzatrice (lead bank) e il mutuatario (borrower); tale rapporto è solo il primo fra molte altre eventuali relazioni legali che possono venirsi ad instaurare nel corso del tempo e per le varie necessità di evoluzione del prestito sul mercato [88].

Al mandato conferito alla banca organizzatrice segue l’invito a prendere parte all’erogazione del finanziamento verso ulteriori istituti finanziari, che diventeranno co-partecipanti al prestito. Tali sottoscrittori della quota del prestito potranno essere tanto investitori finanziari, quanto istituti di credito (come banche), che soggetti privati facenti parti del mercato secondario che intendano acquistare una frazione del credito/debito.

Una volta avvenuta la sottoscrizione del loan agreement si apre la fase della vera e propria sindacazione del credito che consta nel collocamento di una quota o parte di essa presso terzi finanziatori, ai quali è data la possibilità di partecipare come sub-underwriters [89] (sub-partecipanti) subentrando così in una parte o in tutta la quota detenuta da uno dei sottoscrittori (underwriters) facendosi carico dei relativi diritti e obblighi.

Il pool di banche è normalmente costituito: (i) dalla banca arranger-lead manager, che si assume l'onere dell'organizzazione (ii) dalla banca capofila, chiamata a coordinare il pool una volta avvenuta la sindacazione ed a curarne tutti gli aspetti amministrativi; infine (iii) dalle banche partecipanti che si impegnano ad erogare una quota del prestito.

Al fine di meglio comprendere l’istituto de quo è opportuno anzitutto chiarire preventivamente i rapporti esistenti fra le varie banche che prendono parte al gruppo di sindacazione, ovvero il pool [90]: ad una di esse, la c.d. banca organizzatrice, spetta il compito della formazione del sindacato; mentre alla c.d. banca capofila, spetta il compito di gestire i rapporti con l’impresa richiedente il fido. Il rapporto fra gli enti finanziatori è regolato da un unico contratto che prende il nome di loan agreement, all’interno del quale le parti finanziatrici provvederanno a regolare i reciproci rapporti.

Sebbene lo stesso imprenditore possa domandare tante linee di credito quante gliene occorrono per soddisfare l’importo totale necessario, è evidente che i finanziamenti in pool forniscono una valida alternativa a tale meccanismo, permettendo di sfruttare i collegamenti fra più enti bancari affidando il compito di reperire l’intera somma alla stessa banca organizzatrice. Da un lato, il mutuatario riuscirà ad ottenere, in tempi ridotti [91] e senza un preventivo rilascio di garanzie reali [92], un prestito di importo superiore al credito potenzialmente erogabile da un singolo istituto di credito; dall’altro, le banche che partecipano al pool assumono l’investimento pro quota, senza vincolo di solidarietà [93] e godono altresì del vantaggio di essere maggiormente informati sulla situazione del debitore. Nell’ottica delle banche che gestiscono e organizzano il pool, tale forma di finanziamento può essere l’occasione per accrescere la loro reputazione sul mercato risultando maggiormente concorrenziali rispetto alle altre [94].

Per dette caratteristiche, tali tipi di prestiti rispondono alle esigenze finanziarie di grandi imprenditori e si collocano all’interno di operazioni internazionali di finanza a breve e medio termine, ma allo stesso tempo di importante impatto economico [95]. La parte richiedente il prestito è definita con il termine anglosassone borrower (dall’inglese “to borrow” prendere); mentre il gruppo degli enti finanziatori che si andrà formando dei quali fanno parte le banche nonché eventuali sottoscrittori esterni, è definito come ‘pool’ o come sindacato.

Il sindacato è costituito da un unico centro amministrativo [96], gestito appunto dalla banca capofila, la quale è chiamata ad interfacciarsi tanto con i rapporti con il mutuatario tanto con le banche finanziatrice. L’attività svolta dalla banca capofila (o lead bank) è remunerata attraverso una specifica commissione (agency fee), che aggiungendosi alle commissioni e spese poste a carico del beneficiario per la gestione del prestito e, naturalmente, ai tassi di interessi applicati e concordati dagli stessi mutuanti.

Il pool così costituitosi evidenzia una struttura di tipo gerarchica e di ripartizione di compiti fra le banche partecipanti. Una delle principali peculiarità è che la sindacazione può avvenire in due momenti temporalmente distinti [97]: talvolta la sindacazione può essere posta in essere direttamente da un’unica banca [98], la quale in seguito provvederà, tramite una invitation document, ad estendere la partecipazione ad ulteriori enti bancari (sindacazione diretta); d’altro canto la sindacazione può istituirsi ab origine con una pluralità di enti sottoscrittori i quali si avvarranno della facoltà di estendere o meno la partecipazione ad ulteriori enti creditizi (sindacazione indiretta) [99].

La banca che si occupa di formare il sindacato coincide il più delle volte con quella che si occupa anche dell’amministrazione del prestito e tale coincidenza soggettiva genera, il più delle volte, una confusione fra il ruolo della banca capofila e la banca arranger [100].

Netta è tuttavia la differenza di funzioni che le due figure sono chiamate a svolgere: principale mansione della banca organizzatrice è quella di ricercare gli intermediari disposti a sottoscrivere una quota del prestito al fine di raggiungere la somma del finanziamento richiesto dal mutuatario. Proprio questa mansione può portare però, alla nascita di profili di responsabilità della banca organizzatrice nel caso in cui non riesca a raggiungere la somma richiesta [101].

Il problema nasce dal fatto che le banche invitate alla sottoscrizione siano disposte ad erogare una quota di finanziamento minore rispetto a quella desiderata, pertanto la somma risulterebbe inferiore a quella domandata. In dottrina si afferma che la richiesta del fido non sia di fatto vincolante verso la banca arranger, nella misura in cui essa non garantisca la sottoscrizione delle quote e per tanto, in caso di mancata collocazione, non ne sarebbe responsabile [102].

Sull’influenza dei sistemi di common law si è tentato di giustificare questa mancanza di responsabilità nella fase di assunzione dell’incarico di formare il pool, affermando che tale segmento negoziale avrebbe il mero valore di proposta [103]; rappresenterebbe un “atto essenzialmente autorizzativo”, pertanto privo di effetti negoziali, data la mancanza di volontà di concludere un contratto, volendo solo instaurare delle trattative legate a rapporti precontrattuali [104].

In dottrina il quadro appare molto variegato e talvolta poco chiaro, soprattutto in virtù del fatto che si cerca spesso di ricostruire la responsabilità dell’arranger in modo unitario, trascurandone gli effetti giuridici [105]. Nella prassi bancaria si rileva come la responsabilità per mancato raggiungimento della somma richiesta dal mutuatario sia lasciata convenzionalmente alla decisione delle parti, tantoché in alcune convenzioni interbancarie si legge espressamente che “le banche finanziatrici, sulla base di proprie autonome ed indipendenti valutazioni, aderiscono all’invito ed acconsentono ad accordare al cliente finanziato un mutuo di credito fondiario per un determinato importo complessivo” ma che tale erogazione avviene in modo indipendente ed autonomo da parte di ciascun ente bancario, lasciando così agli stessi la responsabilità per la mancata erogazione della stessa quota.

 Ne deriva, pertanto, che una volta in cui le banche invitate alla sottoscrizione della convenzione interbancaria abbiano accettato l’erogazione della quota prevista, siano oltremodo obbligati ad erogarla, non gravando così l’onere esclusivamente sulla banca agente la quale rimarrà solo la mera esecutrice della gestione amministrativa [106]. La situazione di incertezza [107] è incrementata, inoltre, dalla distinzione (di cui si dirà nei paragrafi seguenti) fra una fully underwritten, partially underwritten e best effort underwritten [108].

In un’ottica più generale la banca capofila, usualmente denominata come agent bank o lead manager [109], si occupa di curare una serie di aspetti relativi all’amministrazione del prestito, preoccupandosi di intrattenere le relazioni con il cliente. Il ruolo della banca capofila ben si comprende alla luce dello scopo con i quali i prestiti in pool sono nati: ripartire il rischio del finanziamento senza rinunciare all’unitarietà esterna della gestione dell’affare (aspetto fondamentale per il soggetto finanziato).

Le esigenze sottese al prestito riguardano principalmente l’assicurare una rapida ed efficiente esecuzione del prestito mantenendo al contempo la corretta ripartizione degli oneri e dei rischi dello stesso [110]. La netta ripartizione dei compiti fra le banche che rivestono i suddetti ruoli è necessaria al fin di comprendere il meccanismo di gestione dei rapporti interni al gruppo, nonché i riflessi di responsabilità che potrebbero derivarne e dei quali si tratterà nei capitoli successivi.

La stessa ripartizione è oggetto di attenta previsione all’interno delle convenzioni stipulate dalle banche del sindacato le quali, sulla scorta di un modello di common law [111], ritengono opportuno enumerare i compiti svolti dalla stessa banca agente [112]. Se si prendessero in analisi alcune di queste convenzioni interbancarie si noterebbe come i compiti della arranger siano contenuti all’interno di clausole denominate “servizi della banca agente”, la quale contiene espresse previsioni in tema di servizi amministrativi [113], servizi di calcolo [114] e servizi di pagamento [115].

Di seguito si prenderà atto degli elementi fondamentali, nonché comuni ai vari ordinamenti, che contraddistinguono l’operazione: i) la dimensione del prestito erogato; ii) la scadenza del finanziamento (al termine del quale lo stesso dovrà essere interamente ripagato); iii) gli interessi; iv) le basi del prestito; v) la divulgazione; vi) i vantaggi per i borrowers e le banche; vii) la proposta e l’offerta.

 

1.3.1 La dimensione del prestito.

La dimensione del prestito può essere considerata come uno dei principali motivi sottesi all’utilizzo dei prestiti sindacati. Essendo tale prestito una tipica tecnica di diffusione del rischio collegato all’erogazione del credito, si spiega come esso di solito non venga utilizzato in operazioni di modico valore, per le quali non vi sarebbe alcuna necessità di proporre una ripartizione dell’onere finanziario.

Qualora, infatti, la dimensione del prestito sia particolarmente ingente si spiega come risulti funzionale l’istituto de quo, portando ad ripartizione tanto del rischio quanto dell’esborso economico. Solitamente il partizionamento delle quote all’interno del prestito avviene in misura proporzionale rispetto alla somma di finanziamento sottoscritta; nulla toglie, tuttavia, che qualora una banca desideri avere una partecipazione maggiore possa liberamente decidere di sottoscrivere una quota superiore a quella assunta.

Le banche, così, all’interno della convenzione interbancaria potranno statuire la percentuale di quota che intendono sottoscrivere, tenendo presente che al crescere dell’onere assunto si considereranno, in maniera proporzionale, crescenti anche i relativi rischi di insolvenza del mutuatario [116].

 

1.3.2 Maturità del prestito.

Altro elemento fondamentale evidenziato nella prassi [117] circa l’operazione di prestito sindacato è la c.d. maturità del finanziamento, ovvero il periodo di tempo per il quale questo è concesso.

Nell’ambito dell’ordinamento di common law la maturità del prestito è ricondotta sotto la più generale disciplina elaborata dalla loan market association (LMA), la quale individua tre distinte tipologie di termini finali: di “breve”, “media” o “lunga durata” [118].

I termini che vengono fissati all’interno dell’accordo, generalmente, variano a seconda del progresso della transazione ovvero a seconda delle esigenze finanziarie che vengono man mano maturandosi (sono pertanto definiti come flessibili) [119]. Il prestito in pool è un tipico esempio di finanziamento a lungo termine, caratterizzato da scadenze di rimborso prolungate rispetto ad un fido ordinario.

È utile sottolineare come i prestiti sindacati nascano, per il più delle volte, con dei rimborsi strutturati definiti nel mercato: ‘’bullet repayament’’ [120] i quali, anziché avere più repayaments (singoli rimborsi) [121], ne prevedono un unico che verrà imposto alla data di scadenza del finanziamento.

All’interno della prassi bancaria del nostro ordinamento il tempo destinato alla transazione di un simile finanziamento è solitamente individuabile fra un minimo di diciotto mesi e un tempo massimo di durata trentennale [122], sebbene i tempi di durata sono solitamente rimessi alla stessa discrezione bancaria [123].

Essendo catalogabile il prestito sindacato all’interno della più generale disciplina del contratto di mutuo di credito fondiario [124] (artt.38-41 t.u.b.) è possibile, senza alcuna riserva, rimettere le questioni attinenti agli interessi [125] e ai termini direttamente alla disciplina di riferimento; ferme restando, tutte quelle peculiarità che denotano l’istituto in esame e che saranno oggetto di attenta specificazione all’interno del contratto finanziamento [126].

 

1.3.4. Gli interessi e le commissioni.

Il costo sostenuto dall’impresa beneficiaria per ottenere il finanziamento si compone di due elementi: da un lato il tasso di interesse, dall’altro una serie di spese accessorie in forma di commissioni [127].

I più importanti prestiti internazionali sono generalmente erogati su dei c.d. tassi variabili dipendenti dagli andamenti di Eurirs [128] e Euribor [129], piuttosto, che su una rata fissa e invariabile la quale non avrebbe la stessa duttilità che caratterizza tali tassi [130].

Il meccanismo che contraddistingue all’applicazione degli interessi si evidenzia rispetto al fatto che attraverso l’imposizione degli stessi (fissi o variabili) [131] le banche del pool ottengono parte dei fondi necessari per l’erogazione della somma mutuata [132].

Il nostro ordinamento, rispetto al contenuto delle convezioni interbancarie stipulate, conosce l’esistenza di clausole esclusivamente destinate a regolare tale calcolo di interessi, solitamente denominate come “servizi di calcolo”. All’interno di tali clausole si specifica l’onere a carico della banca agente di tutte quelle valutazioni necessarie in merito alla documentazione finanziaria nonché, al calcolo delle ripartizioni delle quote e dei relativi compensi [133].

La specificazione del calcolo degli interessi non è di esigua importanza per un semplice ordine di motivo: l'impostazione del margine è una delle decisioni fondamentali realizzate dalla banca manager tanto nella fase dell’offerta di finanziamento verso il mutuatario quanto nel calcolo dell’ulteriore profitto capace di generare per le banche.

L’importanza è data dal criterio determinante sotteso al calcolo di interesse chiamato “creditworthiness” (merito di credito), ovvero l’affidabilità del mutuatario. Esso, inoltre, non è solo un riflesso della capacità di credito del borrower, ma è anche il risultato finale di una valutazione di fattori aggiuntivi.

 Il creditworthiness [134], difatti, comprende elementi valutativi come: i) perceived relationship (relazione percepita), la fiducia che le banche ripongono sulla solvenza del mutuatario [135]; ii) name recognition, ovvero la fama del mutuatario all’interno del mercato finanziario iii) maturity, anche il termine finale può condizionare il tasso di interesse applicato dalla singola banca a seconda che si tratti di uno short o long term iv) market appetite, ovvero la richiesta del mercato rispetto ad una determinata transazione - se il mutuatario non utilizza il mercato sindacato regolarmente ci può essere un valore di rarità per la sua carta e le banche possono accettare un margine inferiore come riflesso del valore di tale rarità [136].

Una volta analizzati i fattori che possono contribuire a determinare correttamente il tasso di interesse bancario occorre soffermarsi sulle varie tipologie e forme che essi possono assumere.

In primo luogo, vi sono i c.d. standard margin, ossia i tassi fissi, che non mutano il loro tasso d’interesse per tutta la durata del prestito.

In secondo luogo vi sono i c.d. variable margin, cioè quei tassi che si definiscono come fluttuanti in base all’esigenze ed agli eventi del mercato. Infine, vi sono due tipi di termini speciali denominati step up margin e step down margin [137]. Entrambi si definiscono come tassi ad ‘escalating margin’, ovvero quei tassi che crescono o diminuiscono proporzionalmente in base al progresso del finanziamento [138].

Esistono, inoltre, le commissioni applicate al finanziamento, direttamente sostenute dal borrower, finalizzate a ripagare l’attività svolta dalla banca lead manager. In particolare la principale forma di commissione è denominata praecipium fees [139], la quale inserita all’interno del contratto di mandato fra banca organizzatrice e il mutuatario, può sostanziarsi tanto in una somma predeterminata o come un interesse calcolabile a posteriori in base alla percentuale del credito richiesto.

Le commissioni non si riducono solo al praecipium ma possono prendere il nome di underwriting fees, management fees e participation fees.

Con le underwriting fees [140] il soggetto finanziato è chiamato a sostenere il pagamento della avvenuta sottoscrizione del prestito verso la banca arranger o nei confronti dei singoli membri del pool. D’altro canto le management fees, come suggerisce la locuzione, sono rendite pagate solo a seguito dell’operazione di coordinamento che la banca offre per dirigere il progresso e l’evoluzione del rapporto finanziario fra pool e borrower.

Infine, la participation fee [141] è la tassa applicata al contratto e riservata a quelle banche coinvolte nella transazione nella fase successiva rispetto all’erogazione del credito [142], come ad esempio nel caso delle sub partecipazioni [143].

 

1.4. Le basi legali dell’accordo.

Con l’espressione accordi in pool non è possibile esprimere una nozione giuridica riconducibile a un preciso schema contrattuale [144], ma si finisce per riassumere più complesse operazioni giuridiche distinte fra loro [145].

Tenendo conto della molteplicità di standard contrattuali sottesi all’accordo il pool, è possibile rinvenire nel c.d. loan agreement il coacervo degli interessi intercorrenti fra i finanziatori e il borrower. Tale atto, tuttavia, non è l’unico negozio a regolare i rapporti tra le parti, giacché viene completato, solitamente, da una molteplicità di documenti aggiuntivi, come ad esempio i pareri legali rispetto all’operazione economica che si pone in essere.

L’accordo in pool è stipulato fra l’insieme di banche finanziatrici che si impegnano a sottoscrivere (pro quota) un determinato investimento affidando ad una di esse (la banca capofila), il compito di intrattenere i rapporti con il cliente mutuatario. Le modalità di utilizzo dell’affidamento, spesso molteplici, fanno sorgere in capo alle banche la necessità di definire i termini per il coordinamento attraverso specifiche clausole convenzionali.

 Le clausole tipiche contenute all’interno dei prestiti sindacati possono essere raggruppate, in via esemplificativa, in tre macro categorie.

 Alla prima categoria appartengono le clausole di specificazione del rapporto contrattuale, che contengono la definizione del rapporto tra gli istituti di credito e quelli che si occupano dei rapporti con la banca agente, nonché dei diritti e obblighi derivanti dal contratto di finanziamento, e le banche che condividono gli interessi ricevuti dal mutuatario. All’interno della convenzione interbancaria è possibile che le banche riservino una particolare attenzione difatti alla clausola rubricata sotto il nome di “impegni fra finanziatori” [146], destinata a regolare tutti quegli eventi rilevanti o potenzialmente negativi nonché di collaborazione in ‘buona fede’ e ‘correttezza’ che ogni finanziatore dovrà tenere nei confronti degli altri partecipanti [147].

Alla seconda categoria appartengono le clausole operative per il tramite delle quali si disciplinano le modalità del prestito ed il relativo rimborso a scadenze determinate; attraverso tali clausole le banche operano una scissione dei rapporti legali attinenti alla ripartizione degli importi fra gli stessi co finanziatori, ad esempio regolando espressamente le modalità di divisione delle refusioni ottenute dal mutuatario [148].

 La terza ed ultima categoria di clausole, specificatamente volta alla disciplina del c.d. rating qualitativo, mira a tutelare la partecipazione finanziaria della banca al prestito. In particolare, con queste clausole si intende procedere ad un’analisi preventiva dei possibili rischi collegati all’erogazione del finanziamento verso il beneficiario. L’indagine bancaria riguardante l’esistenza delle condizioni di rimborso del credito concesso, nei confronti del soggetto finanziato, prende le mosse dall’analisi dei parametri qualitativi per la valutazione del business e della competitività dell’impresa [149]. La banca, riservandosi di inserire siffatte clausole, intende chiaramente proteggersi da eventuali profili insolvibilità da parte del soggetto finanziato [150].

All’interno di questo genus può essere poi ulteriormente individuata quella species di riserva che, invece, mira a preservare un margine di profitto anche qualora vi siano dei mutamenti interni al mercato finanziario, non permettendo all’ente bancario di continuare a ricevere il margine di profitto desiderato con la collocazione del credito sul mercato.

L’importanza dell’analisi del parametro qualitativo del credito si rileva tanto nella dottrina italiana che estera, inoltre è importante sottolineare che nella prassi bancaria [151] è prevalente l’opinione che vi sia una priorità dell’indagine qualitativa rispetto all’analisi quantitativa nella concessione del fido bancario [152].

Appurata la lacunosità del nostro ordinamento, occorre evidenziare infine, come non vi siano schemi tipici entro i quali possano ricondursi i primary e i secondary documents proprio degli ordinamenti di common law [153]. L’unico riferimento resta pertanto, ancora una volta, la stessa convenzione interbancaria stipulata fra la banca agente e i finanziatori, con la quale vengono stabiliti i termini e le condizioni legali degli enti sovvenzionatori.

 

1.4.1. I tombstones nella divulgazione del finanziamento.

I prestiti sindacati, come si avrà in seguito, sono caratterizzati da una fase di divulgazione, o anche detta di circolazione del credito [154], attraverso la quale i prestiti sindacati vengono collocati sul mercato secondario [155].

Attraverso la collocazione del credito sul mercato si cerca di invitare ulteriori sottoscrittori a prendere parte al processo di sindacazione, quindi all’erogazione del finanziamento, sottoscrivendone una quota; ciò avviene attraverso una fase di pubblicizzazione da parte della banca capofila che ne gestisce l’iter procedimentale [156].

La divulgazione avviene tramite documenti che prendono il nome di tombstone, ovvero delle comunicazioni pubblicate, solitamente a mezzo stampa da parte della capofila. Tali annunci costituiscono una parte fondamentale del processo di sindacazione dato che con essi, infatti, si forniscono importanti informazioni sulla tipologia di finanziamento erogata nonché su sul gruppo dei finanziatori [157].

Per le banche e gli operatori del mercato essi rappresentano qualcosa di più di una fase finale del prestito, difatti talvolta, è più lo sforzo speso verso la pubblicazione dei tombstones rispetto all’impegno richiesto per la transazione stessa. Lo sforzo verso la promozione dei tombstones si interpreta in relazione ai profitti che possono trarne le banche nel momento in cui investitori professionisti intendono acquisire una parte del credito erogato. Si giunge così alla conclusione, che la divulgazione possa definirsi una vera e propria ulteriore forma di investimento con la quale la banca invita dei potenziali sottoscrittori nella transazione ponendo in essere incremento del proprio portfolio.

Può accadere, però, che le caratteristiche descritte all’interno dei tombstones divergano dalle effettive condizioni applicate al prestito. Siffatto scenario coinvolge necessariamente l’analisi in merito alla responsabilità della banca capofila, in qualità di rappresentante del pool, nonché dei riflessi di tale responsabilità verso i partecipanti. La maggior parte della dottrina [158] si è occupata, in primis, della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale della banca in caso di mancate ed erronee informazione destinate al soggetto finanziato, dedicando uno studio più approfondito alle conseguenze di quelle che possono essere configurate come false o inesatte notizie precontrattuali [159].

Il prospetto informativo dell’operazione di finanziamento dal momento in cui entra a far parte del regolamento contrattuale, a seguito della stipulazione del contratto [160], passa dal rivestire la forma di mero documento informativo a quello di documento normativo in cui rileva, oltre che l’informazione descrittiva (c.d. statica) dell’operazione, anche quella volta a definire i ruoli delle parti in merito al finanziamento (ovvero dinamica); per tanto non rileverà solo il danno ingiusto e il fatto illecito ma anche l’inadempimento della prestazione che taluni definiscono di per sé già contrattuale [161].

È opportuno precisare che tale responsabilità non potrà essere fatta valere nei confronti di tutti i soggetti che abbiano collaborato e interagito nella preparazione del documenti  [162], in quanto il fatto che l’accordo sia intervenuto esclusivamente fra la banca capofila (in qualità di rappresentante del pool) limita il mutamento del regime di responsabilità solo rispetto alle parti direttamente coinvolte.

Il diverso ruolo che svolge il prospetto in relazione alle varie fasi induce la dottrina a ritenere che la responsabilità da prospetto sia quella di natura extracontrattuale [163]. Evitando di cadere nell’annoso dibattito in merito a tale responsabilità in questo contesto occorre soffermarsi sulla struttura tipica che tale documento può assumere [164].

In primo luogo esso si caratterizza per la necessaria presenza di un’intestazione [165] recante generalmente il nome della banca capofila seguita dalla somma del finanziamento per la quale essa si impegna a garantire l’affidabilità della sottoscrizione verso gli eventuali finanziatori.

All’interno del tombstone dovranno essere parimenti presenti i nominativi dei singoli istituti bancari che hanno espressamente preso parte in modo definitivo alla stessa transazione. All’interno della prassi anglosassone taluni ritengono che la divulgazione avvenga talvolta tramite opera dello stesso mutuatario [166] per mezzo di una pubblicazione a mezzo stampa. Tale impostazione non è valida per l’intera prassi internazionale in quanto, ad esempio, all’interno della prassi del nostro ordinamento non vi è alcuna espressa previsione che ne ammetta la possibilità. È pacifico ritenere che il documento dovrà necessariamente riportare, oltre ai sottoscrittori, il nome della banca che riveste il ruolo di agente nonché delle possibile banche che svolgano un ruolo di assistente e che sono definite come ‘ co managers’ [167].

È possibile concludere ipso facto che la categoria della documentazione, definita come ‘post signing publicity’, costituisca uno degli aspetti peculiari propri dei finanziamenti sindacati, tanto da essere definita da molti autori [168] come perno fondamentale della transazione, attraverso la quale si manlevano eventuali futuri sottoscrittori da possibili eventi pregiudizievoli all’interno del mercato.

 

1.5. Le considerazioni generali del borrower.

Al fine di una più completa e consapevole valutazione della figura del prestito sindacato, è necessario prestare alcune osservazioni in merito ai vantaggi spettanti al mutuatario. Si è, difatti, più volte mostrato quali siano gli indubbi vantaggi per le banche finanziatrici [169] rispetto alla costituzione del sindacato, tralasciando gli evidenti privilegi che tale strumento consente di ottenere per il soggetto fidelizzato.

In primo luogo, è senza dubbio ammettere che uno dei principali vantaggi per il debitore risieda nell’entità della somma che può essere richiesta [170]. Difficilmente, infatti, un singolo istituto bancario deciderà di erogare una somma così elevata, tanto per evitare eventuali crisi finanziarie per eccessivo esborso quanto per un possibile inadempimento del borrower nella restituzione del capitale. Come si è sottolineato più volte, infatti, allargando il numero di soggetti coinvolti nell’erogazione del prestito, il rischio del credito viene proporzionalmente allocato su una pluralità di soggetti e, quindi, ridotto [171]. In altri termini, la riduzione del rischio del credito aumenta la propensione degli enti finanziatori all’erogazione dei prestiti e, parallelamente, le probabilità per il consumatore e le imprese di accedere al mercato del capitale.

Un secondo vantaggio per il mutuatario risiede nella stessa durata del finanziamento. Una delle caratteristiche principali dei prestiti sindacati, infatti, è proprio quella di essere concessi per un periodo di termine tendenzialmente maggiore rispetto a quello proprio dei finanziamenti ordinari [172], tanto da essere stimato come uno dei maggiori benefici che il borrower possa ottenere.

 Prescindendo dalle ulteriori possibili motivazioni che possono portare il mutuatario a richiedere siffatto tipo di prestito, i vantaggi sopra evidenziati sembrano particolarmente apprezzabili proprio al fine di inquadrare teleologicamente l’evoluzione dei syndicated loans. Se, infatti, ciò di cui si propone di parlare è l’adattamento del prestito in pool nel nostro ordinamento, occorre prendere le mosse da quella medesima prospettiva generale dei vantaggi primari ottenuti dal soggetto finanziato sottolineando la prospettiva prettamente pragmatica che ne deriva [173].

 

1.6. Eventi principali: offerta, mandato e sindacazione.

 Il Syndicated loan nella sua visione globale consta di alcune fasi ben distinte che permettono di individuare l’origine del rapporto fra la banca leader e il borrower, nonché la successiva implicazione di ulteriori banche. L’evento base dal quale nasce la sindacazione è senz’altro il contratto di mandato stipulato fra la banca arranger e il richiedente del loan, tale tipo di rapporto si crea generalmente attraverso una richiesta di finanziamento.

 Essa costituisce il primo stadio della transazione per l’erogazione del finanziamento, che può avvenire in diverse modalità come: unsolicited offer, l’offerta di finanziamento presentata dalla banca al mutuatario [174] e la customer request, che si ha sotto forma di richiesta di fidelizzazione presentata direttamente dal mutuatario verso la banca arranger [175].   

In particolare il secondo tipo di offerta, sostanziata dalla presentazione del prototipo progettuale, è spesso formulata al fine di un determinato tipo di investimento. Indipendentemente da quale sia la parte proponente entrambe le offerte sono caratterizzate da una expiring date [176] ovvero un termine, solitamente di un mese, entro il quale il richiedente dovrà esprimere la volontà di portare a termine la sua richiesta di finanziamento.

Nella fase della sottoscrizione del contratto in ogni caso il risultato sarà un documento definitivo inviato dalla banca agente, o dall’intero gruppo [177] nel caso in cui si sia già costituito un pool, contenente i principali termini e condizioni sottesi all’erogazione del finanziamento. L’offerta avrà così ad oggetto un proposito di prestito generico, quando ancora la banca non ha la disponibilità dello schema progettuale, o al contrario una specifica causa contrattuale pre individuata [178]. Una volta che l’offerta viene sottoscritta dalle banche partecipanti l’insieme delle stesse andrà a formare un c.d. bidding groups (gruppo d’offerta).

All’interno della prassi bancaria del nostro ordinamento, al contrario di quanto avviene nella prassi anglosassone [179], l’onere di costituire il pool è di esclusiva competenza della banca arranger, la quale attraverso un mandato conferito dallo stesso mutuatario, ha l’onere di costituire il gruppo di sindacazione [180].

Per alcuni tipi di prestiti, particolarmente importanti e prestigiosi, possono inoltre crearsi nutriti gruppi di banche, i quali potranno formare congiuntamente offerte competitive diverse a seconda dell’esigenze finanziarie da soddisfare. In questi casi, cioè in presenza di una pluralità di pool bancari la singola banca che deciderà di entrare a far parte di un determinato progetto di investimento dovrà decidere a quale gruppo aggregarsi e tale inglobamento potrà avvenire secondo diverse modalità: i) la banca collabora abitualmente con un altro numero di banche su una potenziale transazione e pertanto il gruppo verrà formato fra i membri di tale collaborazione, senza la creazione di un ulteriore complesso creditizio ii) all’interno dello stesso gruppo di collaborazione, può venirsi a creare un ulteriore compagine ad hoc per un particolare tipo di transazione, ovvero di un sottogruppo di collaborazione finanziaria destinato a spirare al termine dell’erogazione del finanziamento.

Di particolare importanza è poi la forma che riveste l’offerta di sindacazione la quale può essere posta in essere attraverso diverse tipologie: termini indicativi, migliore offerta o per sottoscrizione [181].

In particolare i termini indicativi, oggetto dell’offerta iniziale presentata dalla capofila, o dal bidding group, al mutuatario non impegnano in alcun modo le prime a non modificare, nell’offerta finale, i termini e le condizioni che formeranno il contratto definitivo.

È di palmare evidenza ritenere che al mutuatario interessi sapere quali saranno in termini generali e le condizioni alle quali dovrà sottostare per ottenere il prestito sul mercato già in una prima fase del rapporto con la banca ed è proprio per questo che nella offer letter questi vengono specificati e analizzati al fine di permettere una miglior conoscibilità al futuro mutuatario [182].

La banca offerente, per questo motivo, presenta a grandi linee le condizioni generali in base alle quali sarebbe disposta a concedere la quantità di fondi richiesta [183]. Tali termini generali, al contrario degli altri tipi di offerta, raramente sono sottoscritti in forma completa così come vengono presentati al mutuatario. L’indicazione dei termini all’interno del loan agreement iniziale, infatti, rimane puramente indicativa, in quanto suscettibile di eventuali variazioni a seconda dell’accordo che verrà stipulato fra il pool e il borrower [184].

 

1.6.2. Il mandato.

Qualora il richiedente accetti l’offerta presentatagli l’ulteriore fase necessaria sarà il conferimento del mandato alla singola banca agente, che provvederà alla creazione del pool, o direttamente al bidding group.

In questa fase procedimentale la banca organizzatrice [185] si considera investita di tutti i poteri che scaturiscono da un normale contratto di mandato il quale dovrà essere necessariamente redatto in forma scritta e sottoscritto da entrambe le parti [186]. Il testo del mandato formerà poi la base legale sulla quale si svilupperà la successiva documentazione relativa agli ulteriori rapporti del prestito. Una volta che il mandato sarà conferito alla banca destinataria, essa avrà la possibilità di inserirsi nel mercato finanziario così da collocare il prestito fra eventuali sottoscrittori e sottoporlo ad una negoziazione e capitalizzazione che permetterà, attraverso un introito dei relativi interessi, un maggior rendimento per le banche del pool.

La figura del mandato è un elemento centrale dei rapporti legali dei prestiti in pool in quanto esso investe tanto il rapporto fra la banca organizzatrice e il mutuatario, che conferisce il potere di organizzare il pool, quanto il rapporto fra la banca capofila (o agente) e i partecipanti al prestito consortile.

Il conferimento del mandato da parte del finanziato avviene nei modi e nelle forme ordinarie tipiche di ogni ordinamento, in questo caso in base alle disciplina dettata dagli artt.1703 e ss., la banca finanziatrice si obbligherà a portare a termine la costituzione del gruppo sindacato così come stabilito all’interno del contratto [187]. In questo primo rapporto si riscontra un fenomeno di sostituzione caratterizzato dal fatto che il soggetto agisce in nome e per conto altrui [188], ipotesi nella quale sia gli effetti giuridico-formali che quelli pratico-sostanziali si riversano sul sostituito anziché sull’agente (mero autore del negozio) [189]. Medesima conclusione non può ritenersi valevole per i rapporti intercorrenti fra la banca gestore e le banche gerite. Il mandato conferito dalle banche partecipanti riveste la figura di un mandato in rem propriam in quanto esso viene stipulato anche nell’interesse del mandatario o di eventuali terzi (come eventuali investitori che intendano acquistare una percentuale del finanziamento).

La diversità del tipo di mandato viene alla luce in base a ciò che si definisce come eterogenesi dei fini fra i soggetti coinvolti, che permette quindi ad un determinato istituto giuridico, come quello del mandato, di essere utilizzato dal legislatore per il conseguimento di scopi diversi da quelli ordinari [190]; la differenza pertanto sussisterebbe proprio nel diretto coinvolgimento della banca agente nello stesso finanziamento.

Una delle molteplici particolarità che possono attenere a quest’ultimo tipo di rapporto sono le eventuali specificazioni esecutive contenute all’interno dell’accordo interbancario. Le parti, difatti, una volta sottoscritta la proposta di finanziamento saranno chiamate ad eleggere una banca agente, le quali mansioni sono tuttavia specificate all’interno della convenzione interbancaria.

All’interno della convenzione interbancaria [191] le banche, come in precedenza illustrato, possono liberamente concordare [192] con la banca finanziatrice diverse clausole di operatività, a riprova viene incontro il fatto che la convezione può contenere clausole della seguente tipologia: “ciascun finanziatore nomina la banca agente, la quale accetta, quale proprio incaricato e mandatario con rappresentanza, anche ai sensi e per gli effetti degli articoli 1704 e 1723, comma 2˚, del codice civile, affinché ponga in essere tutti gli atti ed esegua tutti gli adempimenti di cui al presente Accordo, ovvero previsti dalla documentazione finanziaria, ove necessario anche in nome e per conto di ciascun finanziatore, con ogni più ampia facoltà”.

 

 

1.6.3. Segue: La revoca del mandato.

Insigne dottrina nel tentativo di giustificare l’irrevocabilità del mandato, a favore della stabilità giuridica del pool, ha nel corso del tempo avanzato diverse teorie al proposito [193].

In particolare l’attenzione della stessa dottrina si è soffermata sulla revocabilità [194] o meno di tale mandato da parte del singolo ente bancario. Dacché tale revoca potrebbe essere attivata tout court dalle banche partecipanti in reazione ad eventuali inadempienze da parte della stessa banca capofila quanto nei confronti della banca agente (qualora tale ruolo venga assolto dal medesimo ente bancario) ci si chiede se l’effetto estintivo coinvolga il contratto unitariamente inteso oppure esclusivamente il frammento di rapporto fra recedente e mandatario [195].

Nel panorama dottrinale, data l’importanza pragmatica dell’effetto della revoca, si fronteggiano diverse ricostruzioni sulle quali appare opportuno soffermarsi. Fra queste, in primis, vi è quella supportata dal dettato normativo dell’art.1726 c.c. avente ad oggetto la figura del mandato collettivo [196], in base al quale le banche del pool conferiscono un mandato congiunto verso la banca capofila comportando così che la revoca [197] possa avvenire solo nel caso in cui sia legittimata dalla totalità dei mandanti [198]. Tale ricostruzione dogmatica, è avallata, altresì, dalla configurazione del rapporto di mandato nei termini della più generale disciplina del gruppo consortile, che richiama espressamente le norme sul mandato [199].

Il riferimento in questo caso è legato esclusivamente al tema del recesso ed esclusione del consorziato (art.2609, 2˚ comma, c.c.) [200], in base al quale il rapporto di mandato conferito per l’attuazione degli scopi del consorzio termina nei confronti del membro receduto o escluso, anche qualora esso sia stato rilasciato con un unico atto [201]. La ratio sottesa è che, il mandato essendo conferito all’amministratore del consorzio da più persone, possa essere revocato esclusivamente con una esplicita volontà di tutti i mandanti (salva la sussistenza di una giusta causa) [202].

Per altri studiosi [203] in converso, il tema della revoca potrebbe essere validamente ricondotto alla figura del mandato plurimo, posizione caratterizzata tuttavia da una mancata uniformità di vedute [204], in quanto una siffatta ipotesi potrebbe sussistere solo ove vi siano una pluralità di mandati [205] separati fra di loro, ferma restando la sussistenza dell’unicità documentale contenuta nel loan agreement [206].

L’elemento discretivo fra le due ipotesi secondo un’opinione ormai risalente in dottrina, risiede nella presenza di un requisito ulteriore inerentemente all’obbligo pattizio dei mandanti di far permanere in vita il mandato fino alla totale sua esecuzione.

Nel caso di mandato plurimo, infatti, non vi è la sussistenza di una simile obbligatio, nonostante la compresenza dell’affare in comune e dell’unicità documentale; atteso che l’ipotetico scioglimento del vincolo fra singolo mandatario e mandante non pregiudicherebbe gli altri partecipanti dato che gli stessi non si vedrebbero costretti a subentrare nella titolarità dell’oggetto anziché pro quota.

Rispetto a siffatte ricostruzioni si deve però tener presente che la figura della capofila ha un diretto riferimento alla regola più generale dettata dall’art.1723, 2˚ comma, c.c. in tema di mandato rilasciato anche nell’interesse del mandatario (o ulteriori terzi), ovvero in rem propriam [207]. Ciononostante, tenendo conto delle osservazioni analizzate in tema di prestiti sindacati, si è affermato che gli elementi richiesti ex art.1726 c.c. non sarebbero idonei a separare le due figure di mandato collettivo e plurimo. Tale separazione avverrebbe invero in base ad un’ulteriore elemento discretivo: la presenza di un’apposita clausola inserita nella convenzione interbancaria idonea a tenere in vita il mandato fino alla sua esecuzione; in dottrina, tuttavia, si ritiene che accogliere tale distinzione significherebbe confondere l’irrevocabilità legale [208] operante ex lege, dettata dall’art.1726 c.c., con quella convenzionale che si esplica in virtù di un apposito patto inserito dai contraenti [209].

Una simile conclusione andrebbe ad incidere considerevolmente sulla disciplina della revoca [210] in quanto, in sua assenza, si potrebbe ritenere revocabile il mandato conferito alla capofila anche da parte della singola banca partecipante, senza che ricorra necessariamente una giusta causa [211]. Secondo tale impostazione la norma de quo sarebbe in grado di “rendere l’incarico ugualmente irrevocabile ex lege ( salvo la sussistenza di una giusta causa) divenendo irrilevante la presenza o meno di un’apposita clausola che lo stabilisca in modo espresso”, la norma pertanto esprime che il conferimento del mandato avverrebbe anche nell’interesse del mandatario, non potendosi estinguere per semplice revoca da parte del mandante, ma solo nel caso sussista una giusta causa o se essa sia stata espressamente previsto nel contratto come causa di recesso.

L’elemento idoneo a fondare l’esistenza dell’interesse della capofila sia proprio la sottoscrizione di una quota del finanziamento, che ne determina il diretto coinvolgimento nell’affare [212]. Il regime dell’irrevocabilità dovrebbe quindi la sua giustificazione nell’art.1723, 2˚ comma c.c., nel momento in cui detta la medesima disciplina anche quando ravvisa nel mandato la presenza di un interesse di terzi (e non del mandatario) [213].

Nonostante venga spesso affermato che la banca capogruppo agisca per conto esclusivo dei partecipanti e non già del mutuatario, secondo quest’ultima ricostruzione pare corretto il contrario così come “emerge dall’assetto contrattuale realizzato” [214] come del resto confermato anche dalla prassi bancaria [215], fermo restando che l’intesa fra le banche non coinvolge minimamente il cliente occorre richiamare la vera funzione di tale prestito: la centralizzazione del prestito a fronte delle esigenze del richiedente [216]. Pertanto risulterebbe applicabile quanto previsto dall’art.1723, 2˚ comma, c.c., così che la banca manager possa essere distolta dal proprio incarico soltanto ove ricorra una giusta causa [217], la quale sembra essere richiesta dal legislatore per ovviare alla tendenziale irrevocabilità del mandato.

La revoca del mandato in questo senso ha un’incidenza sull’intero rapporto [218], osservando come non avrebbe alcun senso (riguardo al finanziamento in analisi) una revoca per giusta causa [219] limitatamente ad una sola quota, trovandosi così la capofila ad amministrare solo una parte del prestito [220]. Pertanto rispondendo al quesito avvertito ab inizio, ovvero se l’effetto estintivo coinvolga o meno il contratto unilateralmente inteso oppure il singolo frammento di rapporto è possibile affermare quanto segue: se si adottasse l’idea di mandato collettivo il recesso scioglierebbe ex nunc l’intero rapporto.

Mentre riguardo il mandato plurimo, date che l’originaria complessità soggettiva non assurge a elemento discretivo, che la sopravvenuta alterazione della compagine imputabile al recesso di una delle banche non si rifletterebbe nei rapporti fra gli altri mandanti [221].

In limine è evidente che nel loro complesso le ricostruzioni dogmatiche illustrate muovano da un intento comune, ovvero quello di non rendere revocabile tout court da parte delle singole banche il mandato conferito [222].

Se si guarda alle statuizioni interne ad un prototipo di convenzione bancaria è possibile corroborare la configurabilità di un mandato collettivo da parte delle stesse banche partecipanti. Sotto il profilo funzionale difatti proprio all’interno della stessa convenzione interbancaria gli stessi finanziatori si impegnano a richiesta della banca agente, ad incaricarla ai sensi e per gli effetti degli articoli 1704 e 1723, comma 2˚, c.c., in nome e per conto di ciascun finanziatore, specificando che la revoca del mandato possa avvenire, a iniziativa di ogni singolo finanziatore, e che tale revoca necessita di una contemporanea nomina di una figura sostitutiva del ruolo della capofila da parte dei cofinanziatori  [223].

Si può pacificamente concludere, ancora una volta, che il problema muova da aspetti puramente scolastici che portano ad esiti diversi nella pratica; l’ipotesi di revoca del mandato da parte di una delle partecipanti è difatti un’ipotesi alquanto rara [224]. Si tenga presente inoltre che ove però questo avvenga, è evidenziabile quel meccanismo risarcitorio spettante alla banca recedente a titolo di risarcimento nei confronti delle partecipanti [225].

 

 

1.6.4. La sindacazione. Tipologie strutturali.

Il processo di sindacazione, che verrà approfondito più avanti, coincide con il contratto iniziale stipulato fra il mutuatario e le banche cedenti, può variamente atteggiarsi a seconda del tipo di rapporto che i due contraenti iniziali intendono porre in essere.

Nella letteratura in materia, tanto nazionale che straniera si ricorre ad una distinzione fra due modalità di strutturare il sindacato: diretta e indiretta [226].

La prima e tradizionale tecnica (direct loan syndication) si caratterizza per il fatto che le banche terze presso le quali viene collocata la quota del prestito non divengono parti attive del contratto di finanziamento, “instaurando rapporti contrattuali con la sola banca cedente, ma non con il borrower”, là dove invece in quella indiretta (indirect syndication) i terzi intermediari dovrebbero subentrare con “modalità diverse a seconda dei casi, direttamente nel loan agreement” [227].

Dal punto di vista terminologico (direct loan) si sarebbe portati a pensare l’esistenza di una relazione immediata fra l’intermediario che entra a far parte del pool e il debitore, ma tale ricostruzione sembra -almeno nei termini- fuorviante in quanto pare richiamare uno strumento che consenta ad un comune finanziamento concesso da un’unica banca di diventare sindacato (grazie ad una delle due tecniche previste) [228]. In dottrina si rileva come in realtà il sindacato nasca ab origine come un tipo di sindacazione diretta, finalizzata al coinvolgimento di ulteriori intermediari nell’operazione, in aggiunta o in sostituzione [229].

Ciò che interessa comprendere in questa sede è quale meccanismo si instauri alla rilevata esigenza della banca (partecipante) di modificare il rapporto contrattuale sottostante, facendone subentrare un’altra [230] e se tale surrogazione sia ammissibile o meno.

Tale circolazione del contratto in pool è evento bene distinto dalla circolazione del credito sottostante si trovino in dottrina spunti di comparazione, in quanto mentre la trasmissione del sindacato è di per sé libera e soggetta alle regole del consenso traslativo (art.1376 c.c.), lo stesso non può dirsi per il trasferimento del contratto [231]. L’ultima ipotesi concerne l’eventualità in cui la sindacazione assuma la veste di un mutamento della stessa struttura del pool, da mono soggettivo a plurisoggettivo [232] (è quanto avviene quando una banca si fa carico ab origine del credito e solo in un momento successivo coinvolge altri soggetti) [233].

Tuttavia il profilo della distinzione fra prestiti diretti e indiretti è destinata ad operare in merito all’assunzione o meno dell’obbligo dei cofinanziatori non solo circa i rapporti interni ma anche verso il borrower [234]. Questo sembra trovare riscontro in quella letteratura straniera orientata a distinguere fra primary and secondary syndication [235] o chi è propenso a differenziare la participation dalla loan syndication, a seconda che la banca stipuli da sola il finanziamento per poi collocarne le quote [236].

In dottrina [237] vi è chi distingue anche fra cofinanziamento e pluralità di prestiti autonomi, immaginando che possa ricorrere l’eventualità di un finanziamento (per una medesima attività), assunto per intero da più banche senza alcuna reciproca notizia [238]. Tale ricostruzione è aspramente criticata da quella parte della dottrina [239] secondo la quale la pluralità di prestiti per un’identica finalità non sembra rientrare per definizione nell’ambito dei finanziamenti in pool, per la ragione che non sussiste un gruppo di banche che si obbliga per uno stesso prestito ma una molteplicità di finanziatori che agiscono uno all’insaputa dell’altro.

Un ulteriore tipologia strutturale del modello di sindacazione è quella fra prestiti accentrati e decentrati, che si raggiunge in merito alla presenza o meno della banca capofila [240]. Molto spesso la banca che si occupa di organizzare il sindacato coincide con quella che si occupa, un momento successivo, dell’amministrazione e proprio questa coincidenza soggettiva ha generato una confusione di ruoli fra la banca arranger e quella capofila [241].

Come rilevato all’inizio del capitolo, il sindacato si caratterizza tanto per una ripartizione del rischio quanto per la sua gestione accentrata da parte della stessa banca capofila che ne cura l’aspetto amministrativo; proprio da tale rilievo ne deriverebbe l’impossibilità di coinvolgere tutti i cofinanziatori in ogni fase del rapporto [242]. Acuta dottrina vede, pertanto, nella figura della banca capofila una vera e propria necessità di individuare un intermediario necessario “cui affidare una serie di compiti, assolvendo così ad un’istanza di concentrazione di poteri” [243] derivandone così un modello “accentrato”.

La presenza della banca capofila costituisce un topos dei finanziamenti in pool ritendendola, a volte, quasi un elemento essenziale dell’istituto [244]. Nell’ambito internazionale la presenza della capofila può essere più o meno esplicita e in proposito si parla di clausola di “direzione” [245] o di “agenzia” mutuandola dall’ordinamento anglosassone [246], pertanto nei casi in cui vi sia un’assenza della figura della capofila, la clausola di agenzia dovrebbe ritenersi come “elemento naturale ma non essenziale del rapporto” [247]. La mancanza di una siffatta clausola potrebbe dipendere tanto dalla tipologia di prestito concesso quanto dall’esiguo importo dello stesso che porterebbe a parlare di prestiti in pool “decentrati” [248].

Da ultimo appare opportuno sottolineare che l’incidenza della distinzione non è puramente scolastica ma si riflette sulle regole applicabili alla lead bank che, nel caso di finanziamenti decentrati, riguardano solo i profili attinenti le decisioni dei membri del pool e dei rapporti fra loro intercorrenti.

 

Capitolo II

2.1. Il ruolo della banca capofila nel loan agreement.

La letteratura giuridica contemporanea sembra ormai unanime nel ritenere che la relazione fra le banche partecipanti e la capofila possa essere ricondotta all’istituto del consorzio volontario con attività interna [249]. Può dirsi che tale organizzazione, dal momento in cui si rivolge esclusivamente ai rapporti tra i consorziati, svolga un attività puramente interna stabilendone le direttive nella stessa convenzione interbancaria [250].

Nel capitolo che precede, si è anticipato come la dottrina abbia cercato di offrire un inquadramento sistematico del fenomeno dei “syndicated loans”, indagandone, in particolare, le caratteristiche e le clausole maggiormente ricorrenti nell’articolazione di tali accordi, nonché la natura dei rapporti intercorrenti tra i soggetti vincolati al “pool”.

All’interno del loan agreement il ruolo rivestito dalla banca capofila è qualificabile come quello di mandatario che, incaricato dalla banche partecipanti (le mandanti), è chiamato a gestire ed organizzare l’erogazione del finanziamento. La figura del mandatario alla quale si fa riferimento ben si concilia con il fatto che tali deleghe abbiano trovato un largo utilizzo non solo nell’ambito dell’ordinamento italiano, ma anche in quello straniero, come quelli di sistemi di common law [251].

All’interno della convenzione bancaria (loan agreement), origine del consorzio, si inserisce poi la clausola che disciplina l’elezione della banca capofila; il conferimento sarebbe, secondo una parte della dottrina, difatti assimilabile ad un tipico contratto di mandato con rappresentanza [252]. Tale ricostruzione sembra potersi accogliere senza alcuna riserva dato che il mandato de quo sembrerebbe quello fra gli istituti giuridici, maggiormente assimilabile all’agency contract di common law [253], ovvero quel contratto che nel diritto inglese si utilizza per regolare i rapporti fra le banche che partecipano al contratto di finanziamento in pool  [254].

Si ritiene che l’oggetto sotteso al contratto di mandato sia costituito dall’incarico conferito dal pool alla banca capofila di gestire esternamente il contratto con il mutuatario nei termini e condizioni del loan agreement  [255].

Solamente a seguito dell’investitura da parte delle partecipanti la banca capofila sarà chiamata a concludere il contratto di finanziamento con l’impresa beneficiaria in nome e per conto delle altre banche rispettivamente alla quota da queste sottoscritta.

Il contratto, così, pur essendo concluso esclusivamente fra banca capofila e mutuatario produce i propri effetti anche nei confronti di tutte le altre banche rappresentate, determinando l’instaurazione di un rapporto debitorio multiplo [256], caratterizzato dall’assenza di un vincolo solidale a favore della nascita di rapporti distinti e scindibili l’uno dall’altro; che ne determinano un’automatica ripartizione pro quota del rischio, dando vita ad un’obbligazione plurisoggettiva parziaria attiva [257].

Le banche, perciò, una volta concluso il contratto di mandato con la capofila, non saranno coinvolte in un rapporto obbligatorio solidale [258] rispetto al finanziamento ma risulteranno obbligate, in modo indipendente, esclusivamente nei limiti della propria quota [259].

Se, quindi, il loan agreement è centro di unione tanto del contratto di mandato tanto del consorzio di banche appare utile analizzare i doveri in capo alla figura della banca capofila inerentemente ad entrambi i rapporti contrattuali  [260].

Tra le questioni più delicate che la dottrina è stata chiamata ad affrontare emerge quella della responsabilità della capofila per violazione degli obblighi assunti verso il pool con riguardo, in particolar modo, ai limiti di competenza nei quali è chiamata ad agire  [261].

 

2.1.2. Segue. I limiti dei compiti della capofila

Sembrerebbe facile pensare che al fine di raggiungere una gestione rapida ed efficiente (vero scopo del pool), la banca capofila debba essere investita di un potere generale. Gli studiosi, tuttavia, hanno ritenuto necessario indagare l’esistenza di possibili limiti gestori oltre i quali la capofila non abbia alcuna competenza [262].

Nel merito parte della letteratura giuridica, difatti, rileva la mancanza di una potestas generalis in capo alla banca amministratrice [263]. A parere della stessa i poteri conferitele sono solitamente il risultato di clausole espresse collocate all’interno della stessa convenzione bancaria evidenziandone, icto oculi, come l’assenza di tale clausola non sia idonea giustificare un potere generale per gli affari del pool  [264].

La prassi empirica nazionale e internazionale dimostra come, in realtà, nel loan agreement vi sia una generale tendenza a una previsione alquanto analitica dei poteri gestori conferiti alla capofila [265]. Proprio in virtù di tale raffronto sembra impossibile accettare l’esistenza di una potestà gestoria omnibus di tutti gli aspetti amministrativi inerenti al gruppo di sindacazione  [266] a sacrificio della rapida gestione del pool. Così si ritiene che l’incarico, oltre a non assumere un carattere generale, sia esclusivamente circoscritto a quanto stabilito dalle parti all’interno della convenzione interbancaria  [267].

Di identico avviso è quella parte della dottrina che sottolinea come poi rispetto ad alcune importanti decisioni del pool non si possa prescindere da un diretto coinvolgimento degli stessi consorziati [268]. Ancora una volta è la prassi bancaria a confermare quanto sostenuto dalla scienza giuridica. La prassi, difatti, mostra come per determinate decisioni, il regolamento previsto dalla convenzione non preveda alcuna azione in capo alla lead manager, ma si riferisca ad una diversa organizzazione che chiama in causa tutti i membri del pool [269] (c.d. organo assembleare), scongiurando ipotesi di iniziative isolate da parte dei cofinanziatori [270].

Secondo una parte della scienza giuridica, orientata in questo senso, il confine fra le mansioni della capofila e quelle del pool finisce, poi, per ricollegarsi ad un problema relativo al corretto inquadramento del soggetto preposto al governo dei consorzi  [271]. In particolare la quaestio attiene al margine di ampliamento o restringimento delle stesse competenze, a seconda che si consideri tale soggetto come amministratore (in senso proprio) o come mandatario [272].

Come già avuto modo di evidenziare nel primo capitolo, molti studiosi trovano negli artt.2608 e 2609 c.c. un esplicito rinvio alla disciplina del mandato [273], ma solo limitatamente ad alcuni profili. Tali profili andrebbero poi verificati rispetto al caso concreto, riflettendo su quali norme possano essere applicate al caso di specie soprattutto alla luce “di una più generale inidoneità del mandato a regolare efficacemente il rapporto fra i gestori e componenti del gruppo” [274].

Proprio quest’ultima riflessione ha portato insigne dottrina ad affermare che l’organo preposto all’amministrazione del consorzio non possa svolgere un semplice ruolo di mandatario [275], sottolineando come in realtà fra l’organo di gestione e gli altri consorziati si venga a creare un vero e proprio rapporto di amministrazione [276].

La ricostruzione sembra, tuttavia, soddisfacente solo laddove si ritenga necessario individuare un modello operativo di riferimento per i consorzi con attività esterna” [277] risultando invece “inadeguato rispetto a quelli per attività interna” [278] come i finanziamenti in pool. La ricostruzione più soddisfacente, sarebbe dunque, quella che vede nell’organo gestore un potere-dovere esecutivo delle decisioni dei consorziati in veste di mandatario, e allo stesso tempo, un potere di vigilanza sulla loro attività, al fine di valutarne l’esatto adempimento ai sensi dell’art.2605 c.c. [279].

 

2.1.3. La responsabilità della capofila.

Circa poi il profilo di responsabilità della banca capofila [280], in ragione del delicato ruolo ricoperto, la dottrina si è chiesta quale siano le conseguenze derivanti dall’eventuale violazioni dei doveri assunti [281].

Muovendo da un’ottica di integrazione fra la figura del mandato e quella del consorzio interno, non si dubita del fatto che gli obblighi gravanti sulla capofila debbano essere adempiuti osservando un grado di diligenza particolarmente rigoroso soprattutto in merito dell’attività professionale svolta dalla banca [282].

Data la qualifica di mandatario per la capofila è lecito ammettere una responsabilità di tipo contrattuale [283] nei confronti del pool, essendo questa, nella maggior parte dei casi, ricollegabile alla violazione di specifici doveri preesistenti di natura negoziale [284]. La banca lead manager risponderà, così, per inadempimento colpevole dei suoi obblighi legali e convenzionali ai sensi dell’art. 1218, 1˚ comma, c.c. [285].

La dottrina, tuttavia, nel tentativo di inquadrare sistematicamente la responsabilità della capogruppo verso i membri del consorzio, sembrerebbe tralasciare una questione alquanto rilevante: la possibile responsabilità anche nei confronti di terzi, come ad esempio il richiedente  [286].

In realtà una parte della scienza giuridica sostiene che, trattandosi (il borrower) di un soggetto qualificato in seno all’operazione complessiva piuttosto che di un qualunque terzo, l’eventuale pregiudizio subito possa “essere riportato nell’alveo della responsabilità contrattuale” [287] idonea a ricopre un’area ben più estesa rispetto alla sola tutela delle parti in un determinato rapporto negoziale [288].

Nella letteratura giuridica la rilevanza dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, al di fuori dello spazio ricoperto dal contratto, secondo un modello di responsabilità da inadempimento [289], ha contribuito all’espansione dell’area della responsabilità ex contrattu [290] portando ad una generalizzazione della culpa in contrhaendo [291] (art.1337 c.c.), attraverso la quale si sarebbe poi giunti a creare la categoria degli obblighi di protezione idonei a fondare il ricorso ai sensi dell’art.1173 c.c. [292].

Essendo, infatti, il ruolo della capofila svolto in virtù di un contratto di mandato, in base al quale il compenso dell’incarico è direttamente sostenuto dal richiedente e non dalla partners, si presume che tale incarico finisca per assumere i contorni di un mandato non solo nei confronti del pool ma altresì nell’interesse altrui  [293].

Stando a quanto detto pertanto non potrebbe negarsi un obbligo di diligenza della capofila anche nei confronti dell’impresa finanziata [294].

Alla luce di quanto esposto non può non considerarsi l’esistenza di un obbligo di natura contrattuale della capofila alla corretta esecuzione del mandato tanto nei confronti del pool quanto nei confronti del borrower.

È possibile allo stato dei fatti, distinguere due diverse macro aree di possibili violazioni [295] della banca capofila: la prima relativa all’obbligo di corretta informazione e l’altra in merito all’obbligo di vigilanza.

In primo luogo, in merito ai compiti svolti dalla banca capofila nelle varie fasi del prestito, occorre premettere l’importanza di quegli obblighi di natura informativa [296] cui la banca è chiamata ad adempiere [297].

In particolare nella fase pre-mandato la capofila è chiamata a raccogliere una quantità rilevante di informazioni come: la solvibilità del mutuatario, il relativo business profile nonché le caratteristiche del prestito (durata, importo, interessi ed eventuali mallevadorie) [298].

Fra i doveri di informazione in capo alla lead manager spicca, proprio, quello inerente ad un’informazione tempestiva [299] circa il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del cliente verso le banche partecipanti [300].

Nel panorama giurisprudenziale si ritiene che l’eventuale trasmissione di informazioni errate alle banche appartenenti al pool comporterebbe in capo ad essa una responsabilità contrattuale [301] qualora essa abbia: i) assunto un preciso obbligo di veridicità dell’informazioni trasmesse nel rapporto inter bancario [302] ii) fornito informazioni errate, lacunose o false, in modo da ledere il legittimo affidamento delle altre banche partecipanti al pool [303].

In riferimento invece agli obblighi di vigilanza è possibile distinguere fra quelli rivolti ai singoli consorziati (artt.2605-2608 c.c.) da quelli, inerenti al all’affidabilità del debitore (la c.d. credibility o creditwhortiness) [304].

In stretta relazione con i doveri di vigilanza verso il borrower [305] si delinea il dovere per la capofila di controllare il rispetto dello scopo con il quale il finanziamento è stato concesso [306]. Nel caso in cui la lead manager, difatti, non monitori la corretta utilizzazione del prestito potrebbe esserne chiamata a risponderne direttamente nei confronti delle altre banche partecipanti, in base alle norme generali sul mandato (ex art.1218-1223 c.c.) [307]. Siffatto dovere si intreccia ineludibilmente con quello di stimolare una celere decisione dei co-finanziatori nel momento in cui vi sia stato uno sviamento rispetto allo scopo per cui è avvenuto il prestito, che in caso di inerzia, potrebbe aver leso i loro interessi [308]. Ipotesi ben più grave si prospetterebbe nel caso in cui vi sia, addirittura, una volontaria compartecipazione della banca agente nell’utilizzazione dello stesso prestito, per la quale sarà quindi chiamata a rispondere per dolo o colpa grave [309] giustificando, così, l’ipotesi di una revoca da parte delle banche partecipanti al sindacato (ai sensi dell’artt.1723 e 2609 c.c.) [310].

Su tali presupposti, è possibile che le banche provvedano ad una preventiva limitazione dell’eventuale imputabilità attraverso le c.d. clausole di esonero da responsabilità (con i limiti previsti ex art.1219 c.c.) [311], attraverso le quali le parti possono stabilire che determinati rischi vengano sopportati dalla controparte [312].

Nella prassi convenzionale di common law, si rileva l’esistenza di specifiche clausole di esonero (c.d. covenants) [313] che inserite all’interno del contratto di finanziamento mirano ad ottenere una mallevadoria nei confronti della capofila. [314]

Anche all’intero della prassi nazionale si registra la presenza di simili clausole [315], le quali sembrano assurgere alla configurabilità di elemento tipico delle convenzioni interbancarie [316]. Solitamente, difatti, è la stessa banca agente che nel redigere il testo della convenzione dedica un ampio spazio al tema dei limiti di responsabilità gravanti su stessa a favore, invece, di un’assunzione individuale da parte delle partecipanti [317].

 

2.2. Veste giuridica del pool: configurabilità del consorzio volontario esterno.

Alla luce delle considerazioni svolte nella letteratura giuridica si è soliti scindere il contratto di finanziamento in pool in due diversi segmenti. Nello specifico si tende a separare la relazione fra i vari intermediari da quella con il debitore; ad essa si aggiunge poi quella relativa all’accordo fra le banche e la capofila [318], quale ulteriore e diverso rapporto che affiancandosi ne completa la struttura interna del prestito. Proprio la presenza tale plurisoggettività genera una serie di dubbi in merito agli interessi comuni della parte soggettivamente complessa.

Si è in precedenza accennato [319], in via sommaria, alle varie ricostruzione prospettate dalla scienza giuridica in merito al collegamento negoziale fra le banche partecipanti al pool. Appare utile, ai fini delle conclusioni dell’indagine, approfondirne le ragioni e adottare una posizione di partenza.

Mancando una disciplina che regoli le decisioni dei gruppi plurisoggettivi [320] è agevole rilevare come la presenza di una pluralità di individui che formino un unico centro di interesse faccia nascere l’incertezza sull’unitarietà della loro volontà [321]. Il prestito sindacato contiene un articolato fascio di rapporti fra loro distinti contenuti all’interno di un unico atto negoziale. Sebbene questa sia la prassi più diffusa nel nostro ordinamento non sempre si assiste alla stipula di un unico contratto [322]. In quest’ultima ipotesi si assiste, infatti, alla stesura di due contratti temporalmente distinti dove l’accordo sindacato ne costituisce l’atto prodromico (ovvero cronologicamente precedente al momento dell’erogazione del prestito) [323].

Nonostante i diversi metodi di stipulazione ciò che rimane pur sempre incontrovertibile è che il loan agreement sia un atto idoneo a ricomprendere due negozi giuridici fra loro distinti, ma pur sempre funzionalmente collegati.

Si è detto come la dottrina maggioritaria [324] riveda nell’accordo fra le banche la fonte di un negozio consortile [325]. Da quest’ultimo da cui risulta doveroso distinguere il negozio di finanziamento in senso stretto, sottolineando come non rilevi nell’accordo fra le banche che esso sia incluso in un medesimo contratto e che possa apparire esteriormente come un unicum rapporto giuridico [326]. Presupposta l’esistenza di una molteplicità di fonti negoziali distinte fra loro [327], ciascuna dotato di una propria funzione causale, ci si interroga sulla natura del collegamento tra gli stessi nonché sul loro valore.

Innanzitutto l’esistenza del collegamento negoziale (delega alla capofila-convenzione e finanziamento-convenzione) induce la dottrina a ritenere esistente un effetto di influenza reciproca, nella misura in cui le vicende concernenti il contratto principale siano in grado di spiegare un’efficacia anche sul quello causalmente collegato, determinando il suo annullamento [328].

La scienza giuridica parla a tal proposito di negozi collegati, nei quali diventa rilevante il legame negoziale, il quale presuppone che due o più negozi perseguano una comune finalità o un obiettivo comune, cercando di realizzare un’operazione economica più ampia di quella realizzabile da singoli contratti [329].

Una volta ammessa l’esistenza di un collegamento negoziale fra gli atti, occorre focalizzarsi sulla veste giuridica assunta dal pool una volta sottoscritta la convenzione interbancaria.

Si è precedentemente accennato come, in merito alla convenzione interbancaria, il fenomeno dei prestiti in pool sia stato più volte accostato alla figura dell’associazione in partecipazione, assecondando così il rilievo meramente interno dell’intesa fra le banche [330]. Questa impostazione ha prestato fianco a non poche critiche da parte di altra parte della dottrina, restia a sposare una siffatta soluzione di inquadramento dei prestiti in pool [331].

Fra le motivazioni più rilevanti apportate vi è il fatto che l’art.2549, comma 1˚, c.c. prevede che i terzi acquistino diritti e assumono obbligazioni soltanto verso l’associante, in quanto unico titolare dell’affare, aspetto che non si concilierebbe affatto con i caratteri propri del finanziamento in pool dal momento in cui si presuppone il diretto coinvolgimento delle banche partecipanti nell’assunzione di alcune decisioni. Il fatto perciò che non emerga la volontà dei contraenti di imputare i diritti e gli obblighi esclusivamente alla capofila sarebbe in contrasto con quanto dettato dall’art.2551 c.c., dato che le banche rimangono sovrane della propria parte di credito [332].

Tuttavia il sovente richiamo all’istituto consortile è avvertito tanto fra gli operatori giuridici [333] quanto per mano dello stesso legislatore dove si fa spesso uso di denominazioni quali prestiti o finanziamenti “consortili”, ad esempio come accaduto per i consorzi bancari per la ristrutturazione finanziaria alle imprese ( l.n.787/1978) [334].

Anche attraverso un riscontro in sede comunitaria si conferma che vi sia, tuttavia, un accostamento da parte del legislatore, fra i crediti sindacati e la fattispecie consortile. Il legislatore comunitario, con l’art.9 della direttiva n.86/635/CEE, definisce, infatti, i prestiti in pool come quei “prestiti concessi da un consorzio e che riunisce vari enti creditizi” [335].

Fra le condizioni che sembrano avallare tale vicinanza vi sarebbe, poi, l’ampiezza dell’attuale definizione accolta in tema di consorzio (ai sensi dell’art.2602 c.c.) [336], idonea a ricomprendere sotto la sua ala una vasta gamma di fenomeni, compresi quelli di mera cooperazione [337]. Proprio il carattere cooperativo che accomuna i prestiti de quo con i consorzi si è ritenuto che l’accostamento fra le due figure sia collocabile all’interno della più ampia categoria della mutualità [338], ovvero la possibilità di effettuare una determinata prestazione a condizioni migliori di ciò che sarebbe possibile offrire singolarmente.

Al fine di integrare gli elementi della disciplina consortile occorrerebbe, altresì, valutare la sussistenza all’interno dei crediti sindacati di elementi che contraddistinguono tale istituto come: l’organizzazione comune dei consorziati e l’esistenza di un centro organizzativo operante verso terzi [339]. Anche se nella letteratura giuridica si è spesso evidenziata l’insussistenza di un organo comune operante con i terzi [340], si ritiene che alla luce “delle attività e delle persone occorrenti per il conseguimento del fine del consorzio” [341], la presenza della capofila (organo amministrativo) e il suo rapporto con gli enti bancari siano in grado di integrare proprio quegli estremi richiesti per la presenza di consorzio con attività interna [342]. Sarebbe poi proprio la previsione convenzionale operante sul piano organizzativo, per la quale una serie di decisioni sono rimesse ai partecipanti, ad integrare quel profilo di organizzazione comune richiesto dall’art.2602 c.c., che soddisfa, così anche, gli estremi del coordinamento interno richiesti dalla fattispecie consortile [343].

Tale ricostruzione, sebbene, sembri quella maggiormente aderente al tema de quo, non è esente da alcune critiche.

In primo luogo, uno degli aspetti più controversi risulta la compatibilità fra la fattispecie delineata dall’art.2602 c.c. e il requisito dell’unico affare sotteso al sindacato (l’erogazione del credito) [344].

In merito all’esistenza di unico affare, la dottrina individua come nodo Gordiano l’esistenza di una cooperazione temporanea dei prestiti sindacati, al contrario di quella che caratterizza il consorzio che si ritiene costituisca un tipico contratto di durata. A siffatta problematicità è bene osservare che le intese in pool, sono state spesso ricondotte all’interno del contratto consortile (art.2602 c.c.) proprio in ragione del loro carattere sporadico e perciò limitato ad un singolo affare [345].

Il contrasto, meramente apparente, fra l’istituto del consorzio e quello del carattere occasionale dell’operazione può, tuttavia, essere risolto attraverso alcuni accorgimenti dogmatici.

In primo luogo parte della dottrina opera un rinvio letterale all’art.2604 c.c., attinente alla durata del consorzio, il quale integra una statuizione liberamente modificabile dalle parti [346]. Un ulteriore motivo di incertezza, nei confronti della figura consortile riguarda il requisito de “ lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese” richiesto ai sensi dell’art.2602, 1˚ comma, c.c. per la costituzione del consorzio. Si distinguono nel merito due ricostruzioni dogmatiche.

In un’ottica più liberale si ritiene che la soluzione debba trovarsi nell’interpretazione estensiva dello stesso schema consortile [347], idoneo a ricomprendere all’interno dell’oggetto di un consorzio tanto la concessione quanto l’amministrazione di un prestito [348].

In senso restrittivo vi è quella parte della scienza giuridica  [349] che, a contrario, ritiene che il termine “fase” escluderebbe la gestione del prestito, quanto di un singolo atto posto in essere dalla banca; soprattutto alla luce del fatto che il legislatore avrebbe inteso una collaborazione connotata da una maggiore intensità fra le imprese rispetto al compimento di un singolo affare [350]. Anche se per taluni la configurabilità della fattispecie consortile appaia incerta non può negarsene il vantaggio applicativo [351] che, in via analogica, potrebbe derivarne [352].

La convenzione interbancaria, pur costituendo un contratto associativo atipico a rilievo meramente interno, è poi il vulnus negoziale di tutti quei rapporti obbligatori intercorrenti fra le banche partecipanti. Occorre a questo punto della trattazione analizzare, pertanto, il tipo di rapporto obbligatorio assunto dalle banche, nonché dello statuto ad esse applicabili [353].

 

2.3. I rapporti obbligatori fra le banche finanziatrici.

Nel sistema di common law l’insieme dei rapporti giuridici fra soggetti finanziatori sono definiti con il termine ‘secondary agreement”, ossia un contratto c.d. secondario, stipulato solo ed esclusivamente fra i membri del pool. A seguito della offer letter gli istituti bancari che abbiano accettato la stessa saranno parti contraenti dell’accordo con la banca organizzatrice.

Nel paragrafo antecedente si è cercato di analizzare la controversa questione sull’identità giuridica assunta dalle partecipanti al momento della sottoscrizione. Nel sistema di common law l’operazione di finanziamento sindacato, è definita come un’unica grande erogazione da parte di un unico gruppo di istituti di credito (partenership societies) verso un singolo mutuatario [354], che cela in realtà, una più complessa struttura giuridica, soprattutto in riferimento ai rapporti interni fra i membri del gruppo [355].

Nonostante il fatto che il prestito venga considerato assunto solidamente da parte dei finanziatori, che assumono quindi la veste di un consorzio, i relativi obblighi per gli istituti bancari non sono ricondotti sotto la forma di una responsabilità solidale [356].

In dottrina, circa la natura giuridica dell’obbligazione, si è negata tanto una riconducibilità alle obbligazioni plurisoggettive semplici [357] quanto a quelle di natura collettiva [358]; comportando evidentemente, una restrizione delle alternative possibili, spingendo così a valutare la riconducibilità verso altre grandi macro categorie di obbligazioni, come quelle plurisoggettive soggettivamente complesse [359].

La sussistenza di una molteplicità di soggetti partecipanti, di un’identità del titolo da cui deriva l’obbligazione [360], nonché la presenza di una medesima finalità economica, sarebbero elementi idonei a confermare gli estremi di un’obbligazione plurisoggettiva complessa [361].

La stessa ricorrenza dell’idem debitum [362] dei finanziamenti in pool, ha finito poi per orientare la dottrina verso il novero delle obbligazioni soggettivamente complesse [363], dalle quali partire per comprendere quale sia effettivamente l’obbligazione plurisoggettiva sottostante e la disciplina applicabile soprattutto in relazione all’obbligazione relativa ai singoli partecipanti [364].

Alla luce delle conclusioni cui si è pervenuti nei precedenti paragrafi quello che si cercherà di analizzare proprio la tipologia di obbligazione sottesa ai rapporti fra finanziatori tanto dal lato attivo quanto da quello passivo a seguito dell’accettazione della offer letter [365].

 

2.3.1. L’obbligazione dal lato passivo.     

Occorre ricostruire, innanzitutto, l’assetto degli interessi e le caratteristiche dell’obbligazione assunta dalle banche dal lato passivo, ovvero come debitrici verso il richiedente.

Nel nostro ordinamento, in presenza di un’obbligazione plurisoggettiva dal lato passivo, è communis opinio riconoscere una presunzione di solidarietà (ex art.1294 c.c.) per la quale i condebitori, qualora non risulti diversamente dal titolo, sono tenuti in solido al soddisfacimento dell’obbligazione assunta.

In dottrina si è rilevato come la riconducibilità all’art.1294 c.c. muova verso un rafforzamento della tutela creditoria, in base alla quale è possibile riscuotere per intero la prestazione da un unico soggetto [366], rafforzata dalla garanzia costituita dai patrimoni dei vari condebitori [367]. I risvolti applicativi che potrebbero derivare dall’applicazione dell’art.1294 c.c. al caso de quo non possono non essere oggetto di alcune riflessioni.

In primo luogo la presunzione di un vincolo solidale farebbe sì che ciascuna delle banche finanziatrici vengano chiamate a rispondere per l’intero ammontare del credito nei confronti del finanziato [368]; si pensi al caso previsto dal 2˚ comma dell’art.1299 c.c. dove il debitore in solido che ha pagato l'intero debito è chiamato, quando uno dei partecipanti risulti insolvente, comunque a ripartire la perdita con gli altri condebitori [369].

 È indiscutibile che una simile impostazione renderebbe particolarmente onerosa la posizione delle banche partecipanti, valutando con maggior favor quella del posizione del creditore (che potrebbe chiedere la somma anche un’unica banca) [370].

Secondo la dottrina dominante ammettere l’esistenza di un vincolo solidale finirebbe, evidentemente, per contrastare con una delle principali caratteristiche del prestito sindacato: la separazione delle posizioni debitorie delle varie banche [371] al fine di ripartine i rischi [372].

La distinzione pro quota del rischio assunto, difatti, è oggetto di una espressa clausola all’interno della convenzione interbancaria, la quale non potrebbe far dubitare nell’esclusione del rapporto come solidale [373].

Può accadere, però, che siffatte previsioni non vengano inserite all’interno del contratto stipulato fra le partecipanti, creando possibili profili di incertezza. Tale evento ha portato perciò, parte della dottrina a ritenere che, in assenza di una norma ad hoc, si necessiti di previsioni espresse che limitino la presunzione di solidarietà sia necessaria (art.1294 c.c.).

In particolare il problema si pone nei casi in cui le parti non affrontino espressamente il problema, o per converso lo facciano in maniera poco chiara tanto da lasciare una zona di penombra. La dottrina, nel merito, si è spinta a rimarcare una lettura ‘forte’ dell’art.1294 c.c. sottolineando come la mancata previsione delle parti di una limitazione di responsabilità solidale faccia rivivere, tout court, l’applicazione di quel principio generalizzato [374] e non di una presunzione relativa [375] della disciplina de quo.

La giurisprudenza [376], tuttavia, ha operato un ridimensionamento del precetto contenuto nella disciplina in oggetto riconoscendone invece, un carattere puramente parziario dell’obbligazione. Il principio dell’art.1294 c.c., difatti, sarebbe valido solo limitatamente al caso in cui sussistano, in concreto, i presupposti per un’obbligazione indivisibile, mentre non potrebbe applicarsi al caso contrario. Se l’obbligazione, quindi, è di tipo divisibile, salvo che per legge non sia considerata solidale, il presente articolo andrebbe contemperato con il criterio di divisibilità stabilito dall’art.1314 c.c., secondo cui se più sono i debitori ed è la stessa la causa obligationis, ciascuno non è tenuto a pagare il debito che per la propria parte. Gli ermellini finiscono così, per affermare che l’esistenza di una solidarietà passiva necessiti di un’espressa disposizione di legge qualora l’oggetto non risulti inscindibile [377].

Il criterio residuale della solidarietà può essere, così, oggetto di deroga anche se è dal contenuto globale del regolamento di interessi dei contraenti che emerge, con certezza, la volontà di respingere il vincolo solidale fra i debitori.

Alla luce di tali considerazioni la dottrina si interroga se allora, nel caso in cui manchi un’espressa previsione dell’esclusione della solidarietà, essa possa considerarsi comunque esclusa alla luce della natura giuridica dell’intero contratto posto in essere dalle parti [378].

Al quesito sembra possa darsi risposta positiva. Se si accogliesse l’idea che, anche in caso di un’assenza di esclusione espressa possa applicarsi la disciplina della solidarietà, si finirebbe con il porre a carico di ogni co-finanziatore il peso dell’intero debito; non ci si rifarebbe più, pertanto, ai limiti imposti dalle singole quote, effetto ancora una volta, in contrasto con la ratio del prestito in pool [379].

Anche qualora la sindacazione avvenga attraverso la stipulazione di contratti distinti non potrebbe negarsi l’esistenza di un unico negozio giuridico ovvero, il finanziamento avente ad oggetto quel eadem debitum di carattere divisibile [380]. Queste due ultime argomentazioni avanzate dalla dottrina costituirebbero la chiave di Volta per escludere la tesi della solidarietà passiva dell’obbligazione in pool.

La letteratura giuridica, accertata l’inesistenza di una solidarietà obbligazionaria, è unanime nell’intravedere nei prestiti sindacati l’esistenza di un’obbligazione parziaria da parte delle banche partecipanti [381].

Se ne esclude, parimenti, la configurabilità dell’attuazione congiunta da parte dei partecipanti, dato che le obbligazioni assunte dai co-finanziatori sarebbero di tipo “disgiunte e non solidali” [382] sottolineando come la corresponsione della singola quota del fido non sia condizionata all’erogazione delle singole porzioni delle altre partecipanti [383].

Una volta escluso il regime di solidarietà, pertanto, sembra pacifico accogliere la parziarietà dell’obbligazione lasciando operare quel principio di automatica divisione pro quota stabilito dall’art.1314 del nostro codice civile [384].

 

2.3.2. L’obbligazione dal lato attivo.

Una volta affrontato il problema della natura obbligazionaria dal lato passivo, occorre domandarsi quale sia la veste assunta dall’obbligazione de quo verso il borrower, chiedendosi se le singole banche possano esigere l’intero o esclusivamente la parte in relazione alla propria quota.

Il punto non è stato spesso oggetto di riflessione da parte della dottrina, in quanto molti si sono limitati ad escludere che le banche siano obbligate solidamente ritendendo che esso sia un mero “investimento pro quota e senza alcun vincolo di solidarietà” [385].

Una cerchia ristretta di giuristi di per sé, invece, ha ritenuto necessario indagare se l’esclusione della solidarietà passiva possa o meno applicarsi anche all’ipotesi inversa [386]. Proprio da questo punto di vista non si da per scontato che il discorso fatto in precedenza possa essere tout court applicato a quest’ultima ipotesi, dato che, gli intermediari ben potrebbero voler escludere una simile evenienza al fine di poter richiedere il pagamento integrale per ciascun debito sorto in capo al cliente [387]. Se così fosse, dall’altra parte, risultano evidenti i vantaggi che potrebbero derivare in capo al soggetto finanziato, soprattutto in merito all’adempimento dell’obbligazione [388].

In secondo luogo per la stessa dottrina “i pochi e fugaci accenni esistenti in proposito” [389] non sarebbero, poi, idonei a giustificare alcune delle ricostruzioni proposte; dato che talora si propende a intravedere gli estremi della solidarietà [390] e talora l’ipotesi opposta dell’esistenza di una pluralità di posizioni creditizi quanti sono gli enti bancari coinvolti [391].

Secondo questa parte della dottrina, quindi, si invertirebbe la struttura delineata, invece, per l’obbligazione dal lato passivo delle partecipanti [392]. Nell’ipotesi in cui più creditori vantino una stessa pretesa, il carattere frazionario dell’obbligazione, costituirebbe la regola generale da applicare, rilevandone, così, un carattere meramente residuale del regime di solidarietà [393].

La posizione della dottrina contraria che ammette la presenza di una solidarietà attiva sarebbe, d’altronde, smentita dalla stessa prassi di common law. In particolare nei paesi di matrice anglosassone non è infrequente la presenza delle c.d. sharing clause [394] (anche detta clausola di distribuzione proporzionale), attraverso la quale si stabilisce che di ogni restituzione effettuata dal cliente debba beneficiare ciascuna banca consorziata in misura uguale alla quota sottoscritta.

La mancanza di una disciplina specifica in tal senso, secondo la dottrina protesa alla solidarietà lascerebbe, tuttavia, spazio ad un’analisi necessariamente approfondita sul piano convenzionale.

Se si guarda alla prassi bancaria, in particolare a quella nazionale, queste considerazioni non trovano terreno fertile. Non è inusuale anche all’interno del nostro ordinamento ritrovare clausole che mirino a specificare la natura parziaria dell’obbligazione assunta [395]. La convenzione, difatti, è solita riportare con attenzione i meccanismi attraverso i quali, una volta ottenuto il rimborso dalla capofila, questa si impegni a ripartirne pro quota quanto ricevuto [396]. Non può prescindersi poi dal valutare l’intento con il quale tale clausola è nata ed stata recepita all’interno degli ordinamenti europei.

La clausola di distribuzione, difatti, nata inizialmente come strumento correttivo in merito ai pagamenti fatti in eccesso verso una delle banche partecipanti a discapito degli altri, ad oggi finisce per essere un importante strumento di ripartizione proporzionale di tutti i versamenti ricevuti [397] verso i co-finanziatori.

L’intento sarebbe, dunque, quello di assicurare una parità di trattamento fra gli enti bancari nei casi di rimborsi non proporzionali eseguiti dal debitore [398]. Secondo quella parte della dottrina che difende l’esistenza di un’obbligazione parziaria, si ritiene che tale clausola non abbia una carattere meramente residuale ma che essa sia altresì necessaria [399] all’interno delle convenzioni stipulate “imponendo così l’equa distribuzione proporzionale di ogni rimborso effettuato dal cliente” [400].

È pressoché indiscusso che le ricostruzioni avanzate dalla dottrina cerchino soprattutto di rispondere agli interessi in gioco da parte degli intermediari nonché al rispetto del principio della parità di trattamento, indispensabile riguardo alle obbligazioni plurisoggettive. Di fatto nelle obbligazioni parziarie plurisoggettive, espressione di una comunione del debito o di credito, l’eventuale soddisfazione di uno dei concreditori a danno degli altri violerebbe proprio quel principio di parcondicio creditorum, nonché di buona fede e correttezza, propria della prassi bancaria [401].

Si apre così un problema legato all’identificazione delle modalità idonee a ristabilire quella parità mancante, che la dottrina identifica proprio con le clausole di distribuzione. Il discorso legato al carattere frazionario o meno dell’obbligazione dal lato attivo risulta indispensabile per poter affrontare, poi, anche ulteriori ricostruzioni legate ai sindycated loans, come la fase dedicata alla sindacazione e del fenomeno delle sub partecipazioni [402].

 

2.4. L’inizio della sindacazione.

Con il termine ‘sindacazione’ si intende il collocamento delle quote del prestito presso banche o istituzioni finanziarie diverse rispetto a quelle che hanno originariamente sottoscritto il contratto di finanziamento [403].

Una volta concluso il contratto di mandato fra le banche partecipanti e capofila difatti, prende avvio la fase della sindacazione [404] qualificata come fase prodromica destinata alla ripartizione dei ruoli, nonché dei compiti, all’interno del gruppo bancario.

La banca alla quale viene conferito il mandato di sindacazione viene qualificata come “banca arranger” [405], colei che assume l’onere di organizzare e gestire il finanziamento per tutta la durata del processo di sindacazione. Si tenga presente che la banca arranger (o anche detta banca capofila) coincide il più delle volte, proprio con la banca finanziatrice alla quale si è rivolto lo stesso mutuatario per il prestito in pool [406].

In ausilio alla figura della banca arranger può anche affiancarsi un’ulteriore figura: la banca “bookrunner”, chiamata a svolgere un ruolo prettamente organizzativo ausiliario. Lo scopo principale della bookrunner è individuato nell’emissione di un documento (Invitation Document) destinato a sollecitare la partecipazione al consorzio da parte di ulteriori investitori; trasmettendo, altresì, le informazioni alle banche consorziate e tenendo il mutuatario al corrente dello stato di avanzamento dell’operazione.

L’invito alla sottoscrizione è un atto essenziale nella fase di sindacazione, in quanto con esso il pool potrà avere la possibilità di far subentrare banche terze, estranee fino a quel momento rispetto al finanziamento. La banca investita dell’emissione dell’invitation document avrà l’onere di prospettare alle banche i vantaggi derivanti dall’assunzione di tale finanziamento nonché i dettagli essenziali del tipo di finanziamento si intende erogare.

Appare utile, data l’importanza, analizzare la forma di questo documento riportandone un prototipo e cercare di capire come questo possa collocarsi all’interno di un sistema fortemente tipizzato come quello italiano.

Nell’incipit iniziale di un documento di sindacazione [407] si trova, innanzitutto l’intestazione della banca/e finanziatrici nonché e il relativo destinatario del finanziamento [408].

In secondo luogo il documento dovrà riportare, necessariamente, l’indicazione della somma per la quale si eroga il finanziamento [409], alla quale segue solitamente l’individuazione delle banche sottoscrittrici iniziali le quali potranno decidere di allargare la stessa sottoscrizione attraverso un ulteriore invito che di solito è collocato alla fine della lettera [410].

Aspetto quantomeno necessario è, inoltre, la presentazione del mutuatario agli eventuali futuri sottoscrittori [411]. In questa occasione, difatti, si svolge la presentazione delle caratteristiche circa la solvibilità, affidabilità del borrower che saranno idonee formare o meno il convincimento da parte di eventuali sottoscrittori nell’aderire all’offerta [412]. La durata del rapporto contrattuale [413], elemento essenziale del contratto, è disciplinata dalla clausola c.d. “final maturity” [414], che segna il periodo per il quale le banche mettono a disposizione, attraverso l’apertura del credito, la somma richiesta dal debitore [415].

Altro aspetto fondamentale che dovrà essere specificato all’interno del documento d’invito alla sottoscrizione è la modalità di pagamento, denominata “amortisation” con la quale il soggetto finanziato provvederà a rimborsare il credito ricevuto; la previsione delle modalità comprende anche la puntualizzazione dei tempi con il quale il credito verrà restituito. Le modalità infatti posso comprendere tanto la restituzione “final maturity” ovvero attraverso un’unica operazione finale oppure attraverso una modalità rateale [416], concordata fra il pool e l’imprenditore [417]. A seguito dell’invio della lettera di invito a partecipare al pool organizzato dalla lead bank, ogni banca invitata a partecipare risponderà a sua volta con un documento con il quale rifiuterà o accetterà l’offerta [418].

Alla valida sottoscrizione del contratto segue poi la predisposizione di un ulteriore atto fondamentale il c.d. “information memorandum”.

Tale documento assolve ad una funzione prettamente informativa circa la natura e le caratteristiche sottese all’operazione di finanziamento, nonché all’esigenza di sollecitare l’adesione di ulteriori sottoscrittori; ragion per cui secondo taluni rappresenta il più importante documento il contrattuale del processo di sindacazione [419].

È bene osservare come però non in tutti processi di sindacazione si assiste alla predisposizione da parte della lead bank dell’information memorandum: esso è infatti principalmente richiesto ogni qualvolta si abbia a che fare con un borrower che si affacci per la prima volta al panorama dei syndicated loans e di project financing [420].

Ogni information memorandum è introdotto da una dichiarazione di limitazione di responsabilità da parte della banca capofila (c.d. disclaimer clause) [421] rivolta ai potenziali partecipanti nella struttura– come avviene rispetto a quelle clausole limitative della responsabilità della banca capofila sin dalla redazione del memorandum [422].

Si tratta di un documento destinato a costituire la base del futuro accordo di credito, quale raccomandazione della lead bank verso i destinatari del pool rispetto all’operazione qui descritta. Le disposizioni di questo documento sono di tipo confidenziale e vengono presentate ad un gruppo selezionato di istituzioni finanziarie in connessione con l'impianto dell’operazione di finanziamento e chiaramente, è fatto divieto di riprodurre od utilizzare, in tutto o in parte, il contenuto per scopi diversi da quelli propri dell’operazione, ovvero di divulgarlo a soggetti terzi e diversi dalle istituzioni cui lo stesso è indirizzato  [423].

Nonostante l'esistenza del disclaimer la banca organizzazione sarà chiamata a prestare la massima attenzione nella preparazione del documento informativo, al fine di predisporre un pacchetto informativo chiaro, trasparente e specifico, soprattutto nell’ottica di scongiurare eventuali profili di responsabilità delle banche partecipanti  [424].

Il documento informativo redatto dalla banca organizzatrice deve includere, inoltre, informazioni pertinenti e aggiornate riguardanti il mutuatario e la transazione che viene finanziata al fine di fornire un’adeguata ‘credibility’ [425] sulla solvenza del finanziamento.

Il contenuto del memorandum può chiaramente variare il proprio contenuto in base alle esigenze delle parti [426], ma l’attenta analisi della prassi negoziale consente l’individuazione di taluni elementi per così dire “essenziali” nella strutturazione dell’operazione e del regolamento contrattuale [427].

 Alla luce delle precedenti considerazioni anche il requisito della credibility [428] del borrower sembra costituire una condicio sine qua non per l’erogazione del prestito, dato che proprio in base alla due deligence del soggetto finanziato il prestito sarà considerato più o meno sicuro da parte delle banche o degli investitori.

Al fine di operare un raffronto tra gli elementi tipici della prassi negoziale di common law e gli istituti propri della nostra tradizione giuridica, occorre anzitutto levare a principio di massima importanza quello relativo alla trasparenza bancaria [429].

Proprio alla luce di tale principio occorre domandarsi a quale documento nazionale possa essere rapportato il tipico information memorandum anglosassone. In tal senso, una prima tesi ritiene che l’information memorandum possa paragonarsi ai c.d. “fogli informativi” che costituiscono lo strumento principale con cui ogni banca, nella fase precontrattuale, pubblicizza le condizioni economiche e contrattuali dei servizi offerti alla clientela [430].

L’information memorandum di common law e il foglio informativo del nostro ordinamento sembrano, tuttavia, divergere sotto alcuni aspetti essenziali. Mentre il primo documento acquista la valenza di un vero e proprio promemoria rispetto ad un contratto determinato il secondo assurge allo scopo di far conoscere solo ed esclusivamente le condizioni contrattuali offerte in generale alla clientela indipendentemente quindi, da un contratto determinato [431].

A tal proposito, si è autorevolmente affermato che una ricostruzione più aderente rispetto al documento del memorandum potrebbe, allora, ravvisarsi con il documento di sintesi, il quale una volta unito al contratto e ne costituisce il frontespizio (salvo che il contratto sia stipulato per atto pubblico) [432].

Il documento di sintesi rappresenta una delle principali innovazioni introdotte dalle Istruzioni di Vigilanza del 2003 [433], il quale si connota come un documento che costituisce una parte integrante del contratto di finanziamento. Lo scopo di tale documento è quello di far conoscere al cliente in modo più agevole possibile le condizioni applicate al rapporto con la banca. La funzione di tale documento, inoltre, può produrre effetti diversi a seconda che esso si instauri nella fase precontrattuale [434] o per converso nella fase di stipula, permettendo di prendere in maniera immediata visione delle principali condizioni.

Tali documenti appaiono funzionali nella fase precontrattuale, come d’altronde quelli di memorandum, nel trasfigurare i contenuti dello stesso contratto [435], nonché di prendere visione - all’atto della stipula - delle principali condizioni stabilite [436].

Il parallelismo fra i documenti informativi e il memorandum di common law sembrerebbe convergere anche rispetto a quest’ultimo obbligo previsto dal richiamo del principio di duty of disclosure bancaria. Il principio della duty of disclosure prevede, infatti, la redazione di elenco dettagliato e vincolante delle informazioni da fornire all’utilizzatore del servizio bancario finanziario come base del consenso consapevole (informed consent principle), che si ritiene essenziale per un mercato concorrenziale efficiente [437].

A chiosa occorre notare che, nonostante la natura dei contratti di common law non abbia una specifica standardizzazione [438], si incontra all’interno degli stessi contratti di finanziamento un’elencazione puntuale tanto dei termini che delle condizioni alle quali è stato concesso il credito che ne permettono una facile intellegibilità [439].

 

2.4.1. Sub -partecipazioni.

Come si vedrà più attentamente nel seguente paragrafo, spesso l’interesse delle banche è quello di coinvolgere esclusivamente nei rapporti interni un altro intermediario mantenendo pur sempre la relazione contrattuale originaria con il borrower.

La tecnica della sotto partecipazione [440] viene in rilievo nel nostro ordinamento solo a seguito dell’analisi dei sistemi di common law, dove essa è sorta e si è sviluppata [441].

Occorre preventivamente puntualizzare che il soggetto (sub partecipante), a differenza di quanto avviene nella fase della sindacazione, è coinvolto solo in un secondo momento nel prestito consortile.

In merito alle sub partecipazioni si è anche parlato nella dottrina italiana di partecipazioni c.d. “occulte” al pool [442], sottolineando così come il nuovo intermediario non subentri né all’interno del rapporto fra le banche, né con il soggetto finanziato. In questo caso, infatti, il cedente (sub partecipato) realizza contemporaneamente un vero e proprio rifinanziamento ed un trasferimento del rischio, mantenendo allo stesso tempo un ruolo formale di partecipante al pool [443].

All’interno della dottrina si è evidenziato come la banca sotto partecipata, infatti, resti formalmente parte dell’originario rapporto, trasferendo contemporaneamente tutti gli obblighi e i diritti del contratto ad un altro intermediario [444].

La figura della sub partecipazione è spesso accostata a quella del sub contratto, che consiste nella conclusione di un negozio giuridico con un terzo soggetto non facente parte dell’originario rapporto contrattuale [445]. In questa figura giuridica il finanziato, difatti, diventa titolare di una posizione attiva verso la banca subentrante, titolare perciò del ruolo passivo del sub contratto, equivalente ad un rapporto fra locatore e conduttore ex art.1595 c.c. [446]; il che imporrebbe un riconoscimento sulla possibilità di un’azione diretta del soggetto finanziato ( detentore di una posizione attiva) verso il sub-partecipato.

Contraria dottrina osserva come, però, la possibilità che il borrower possa agire in via diretta nei riguardi dell’intermediario sub-partecipante, contrasti con la vera finalità perseguita dagli stessi intermediari, i quali in realtà non avrebbero alcuna intenzione di intrattenere rapporti al di fuori di quelli con le banche partecipate [447].

Nonostante le varie ricostruzioni in merito alle sub partecipazioni, la dottrina sembra ormai unanime nel ritenere che il fenomeno de quo possa differenziarsi dalla fattispecie disciplinata dall’art.1406 c.c. (cessione del contratto) mentre si ravvisa una specularità con la figura prevista all’art.1260 c.c. (cessione del credito), di cui si dirà in seguito.

All’interno del fenomeno della sub partecipazione è possibile poi distinguere due diversi tipi di accordi: la risk sub participation nella quale si prende parte solo alla ripartizione del rischio e la funded sub participation, in virtù dell’assenza o meno del versamento di fondi da parte della nuova banca coinvolta [448].

Nella prima ipotesi la dottrina sottolinea il profilo fideiussorio alla luce della prevalente funzione di garanzia assunta dalla capofila e che ricorre ogni qualvolta il rischio della mancata restituzione del prestito assunto dal cliente stesso, senza alcun versamento di fondi. L’accordo ha, così, ad oggetto esclusivamente una quota del finanziamento, ovvero la quota assunta dalla banca sub partecipata [449]. Occorrerebbe, tuttavia, chiedersi se sia necessaria o meno la volontà espressa (art.1937 c.c.) del fideiussore di assumere tale incarico, il che basta per la dottrina per negare la sussistenza dell’obbligazione fideiussoria [450].

La diversità fra le due diverse tecniche di sub partecipazione secondo la dottrina sarebbero assimilabili a quella sussistente fra l’associazione in partecipazione e il fenomeno di cointeressenza, dove nella prima la condivisione delle perdite e degli utili non richiede la presenza di un apporto, necessario invece nel secondo caso [451]. Pertanto il sub-partecipato assumerà il ruolo di soggetto associato o cointeressato a seconda dell’esistenza o meno dell’apporto richiesto [452].

La giurisprudenza di legittimità  [453] ha però escluso il riferimento ad un’applicazione in via analogica di tale disciplina, il cui presupposto è l’assenza dell’esercizio di un’attività in comune (elemento ricorrente nel caso de quo) [454].

In linea di principio la dottrina ha riconosciuto, in merito alla rilevanza interna dell’accordo, la configurabilità di quel fenomeno di associazione in partecipazione escluso invece per il gruppo sindacato. La dottrina ritiene che in realtà la differenza fra le due forme di sotto-partecipazione non rilevi sul piano pratico dove tali differenze non sembrano essere così evidenti come quanto evidenziate a livello teorico [455]. In entrambi i casi le sub partecipazioni, infatti, consentono ai terzi intermediari di acquisterà diritti e assumere obblighi esclusivamente verso la banca associante (art.2251 c.c.), ovvero verso i co-finanziatori originari (ai quali appartiene la gestione esclusiva dell’affare); non è esclusa a priori la possibilità di attribuire convenzionalmente poteri di controllo anche alla banca sub partecipante come disposto dall’art.2552, commi 1° e 2°, c.c. [456].

 

 

2.5. La circolazione del credito e la circolazione del contratto sul mercato secondario.

Come evidenziato poc'anzi il fenomeno della sub partecipazione si differenzia tanto dalla fattispecie della circolazione del credito (art.1260 c.c.) tanto dalla la circolazione del contratto (art.1460 c.c.), che risultano per converso strettamente collegate alla fase della sindacazione.

L’analisi svolta in merito alla sindacazione e alle sub partecipazioni, evidentemente, non può non comportare un approfondimento dedicato al fenomeno della circolazione del credito (art.1260 c.c.) [457] quanto dell’intero contratto di finanziamento (art.1406 c.c.) [458].

Come anticipato nel primo capitolo ciò che caratterizza i prestiti sindacati è il processo di negoziazione del credito sul mercato secondario, dedicato alla vendita delle quote di credito finanziate dalle banche. Tale processo costituisce un evento molto complesso, in quanto formato da una pluralità di meccanismi che chiamano in azione soggetti terzi come gli intermediari finanziari. Essi sono infatti, le principali controparti con le quale le società bancarie addivengono ad una vendita della porzione di credito [459] o, perfino, dell’intera posizione vantata verso il borrower.

La negoziazione dei prestiti sindacati grazie alla sua evoluzione e la sua crescita in tale settore ha fatto si che oggi si possa parlare di un c.d. Loan market [460], dedicato alle transazioni legate a tale settore.

I motivi sottesi alla cessione della quota di partecipazione possono essere i più disparati, come ad esempio l’interesse della banca a monetizzare in anticipo il proprio credito, vuoi per maggior liquidità vuoi per un possibile rischio di insolvenza del soggetto finanziato. [461]

 Gli strumenti giuridici utilizzati per facilitare l’esigenza di circolazione, specialmente in ambito internazionale, sono stati molteplici [462]. Spesso, le riflessioni della dottrina del nostro ordinamento, si sono mosse nel tentativo di ricondurre tali strumenti entro schemi tipici.

Sulla scorta degli istituti di common law, idonei a creare talvolta molta confusione, si è finito “per analizzare pratiche estranee al nostro sistema giuridico” trascurando inevitabilmente quel problema di fondo in merito alla “ricostruzione della disciplina applicabile in seno all’ordinamento nazionale” [463].

Per quanto attiene al fenomeno della circolazione parte della scienza giuridica ritiene possibile distinguere due principali tecniche: una a rilevanza esterna, destinata a produrre effetti anche nei confronti del debitore  [464], ed una a rilevanza interna, destinata a produrre effetti solo fra banca cedente e cessionaria (tecnica della sub partecipazione) [465].

Secondo la dottrina per inquadrare le tecniche di circolazione esterna, sarebbe opportuno partire dalla natura parziaria sottesa all’obbligazione attiva [466], in base alla quale, nulla vieterebbe la stessa circolazione di una frazione del credito (intesa come obbligazione semplice) [467], da parte dei singoli finanziatori.

Occorre quindi, innanzitutto, interrogarsi sulla libera cedibilità o meno del credito sotteso al sindacato da parte dei finanziatori. Tale problematica finisce inevitabilmente per scontrarsi con la diffusa prassi di inserire, all’interno dei contratti di finanziamenti sindacati, apposite clausole di ‘libera trasferibilità’ di tali crediti. Siffatte clausole non appaiono immediatamente intellegibili soprattutto laddove dichiarino la necessaria e sufficiente notifica al debitore ceduto, che farebbe pensare ad un generale presunzione di inalienabilità  [468].

La dottrina maggioritaria ha ravvisato nel contenuto di tali clausole una mera ripetizione del contenuto legale preesistente con funzione preventiva, nell’intento di evitare eventuali contestazioni legate alla cedibilità del credito [469].

I testi contrattuali, infatti, non fanno riferimento solo alla libera cedibilità della singola quota, che rimane pur sempre alienabile ai sensi dell’art.1260 c.c., ma anche alla libera cedibilità dell’intera posizione contrattuale, per il quale è invece necessario il consenso del debitore ceduto (art.1406 c.c.).

 In merito a tale questione, pertanto, nulla osterebbe nel riconoscere una libera cessione pro quota del credito, corroborata peraltro dal generale principio della libera cedibilità degli stessi da parte del creditore [470] - purché questi non abbiano una natura strettamente personale o il trasferimento sia vietato dalla legge - (art.1260, comma 1˚, c.c.) [471].

Parimenti nell’ipotesi, solo apparentemente più ostica, della circolazione dell’intera posizione contrattuale (art.1460 c.c.) non potrebbe negarsi tale cedibilità, sempre a condizione che vi sia il preventivo consenso del debitore ceduto.

Dalla differenza dei due regimi si evince l’importanza funzionale delle clausole di piena trasferibilità [472], le quali una volta inserite all’interno del contratto di finanziamento, presuppongono l’accettazione tacita da parte del mutuatario. Nel caso de quo quindi non sarà necessaria la previa notificazione al debitore ceduto, il quale ha già preventivamente accettato l’inserimento di tale clausola nel contratto di finanziamento [473].

È pacifico concludere che la presenza di tali clausole contribuisce a garantire quello scopo di celerità e di facilitazione sotteso alla circolazione del credito [474].

 

2.5.1. Segue. Riflessi giuridici sulla convezione interbancaria.

Alla luce dei differenti regimi legati alla circolazione del credito più problematica appare l’eventuale circolazione della stessa convezione interbancaria stipulata fra gli enti finanziatori. In particolare l’aspetto più ostico è quello legato alla circolazione della stessa intesa come unicum contrattuale comune al pool [475].

L’accostamento del regime giuridico seguito nel presente lavoro permette di far riferimento all’integrazione, per analogia, alla disciplina consortile [476].

In questo caso, pertanto, il riferimento sarebbe al regime previsto ai sensi dell’art.2607 c.c., avente ad oggetto la necessaria unanimità per le modifiche di particolare interesse inerenti al consorzio, fra le quali il trasferimento di una partecipazione contrattuale [477].

Per altra parte della dottrina, tuttavia, la successione negli obblighi e nei diritti rispetto al finanziamento in senso stretto farebbe subentrare in automatico il nuovo contraente anche nella stessa convezione interbancaria; ipotesi respinta dalla scienza giuridica maggioritaria alla luce della distinzione fra i due negozi che, seppur collegati, hanno natura giuridica dissimile [478].

Occorre premettere che il dibattito in dottrina sull’ammissibilità della cessione parziale si concentra, per lo più, sulla facoltà o meno di modificare il contenuto originario dell’accordo oggetto di trasferimento. In particolare si riflette sulla possibile profilo di immutabilità del contratto oggetto di cessione quanto meno nei suoi aspetti essenziali [479] dato che, contrariamente alla cessione del negozio di credito sindacato, la banca alienante mira a trasferire l’intera posizione contrattuale [480].

Le considerazioni svolte in tema di circolazione del credito finiscono così per produrre effetti giuridici di rilevante importanza nei confronti della convenzione interbancaria. L’aspetto più spinoso sarebbe, proprio, quello legato alla cessione dell’intera posizione contrattuale da parte di uno dei consorziati e del relativo effetto giuridico che si rifletterebbe verso convenzione.

Deve innanzitutto premettersi che, anche in questo caso, il problema è destinato a rimanere su un piano puramente teorico dato che la cessione del negozio di finanziamento da parte della singola banca non appare ipotesi ricorrente nella prassi.

Il ragionamento sul trasferimento della posizione contrattuale assume una nota di illegittimità se lo si rapporta agli effetti che potrebbe spiegare sulla convenzione interbancaria, dove tale cessione è considerata come una parte del tutto [481]. Ci si chiede, allora, se la cessione della posizione contrattuale da parte del consorziato sia ammissibile senza che vengano arrecati eventuali pregiudizi alla posizione degli altri co finanziatori.

Orientamento tradizionale e consolidato in giurisprudenza [482] predilige una soluzione negativa sul merito, dato che il trasferimento del negozio comporterebbe un’alienazione unitaria di diritti e obblighi, lasciando del tutto immutati gli elementi oggettivi e modificando, così, solo quelli soggettivi.

Dottrina minoritaria [483] rileva come il dibattito sull’ammissibilità della cessione finisca, in realtà, per essere alquanto sterile. La banca alienante, infatti, trasferirebbe l’intera posizione contrattuale senza apportarvi alcuna modifica sostanziale, nonostante questa non rappresenti la totalità della parte contraente [484]. A riprova di quanto sostenuto la scienza giuridica minoritaria muove dallo stesso dettato legislativo previsto all’art.1406 c.c., per il quale è richiesto il trasferimento di tutte le relazioni contrattuali così come accade nel trasferimento della posizione negoziale (oggetto della cessione infatti non sarebbe il negozio stesso bensì la stessa posizione contrattuale).

L’analisi vantata dalla dottrina sconta una critica non poco influente, della quale non sembra preoccuparsi. Essa, difatti, non tiene conto che in quest’ultimo caso ci si trova in presenza di una parte soggettivamente complessa, a differenza di quanto accade nel caso previsto dell’art.1406 c.c. che muove da un’obbligazione semplice (data dalla cessione pro quota dell’obbligazione).

Alla luce di tali posizioni appare quindi più facile, sul tema degli effetti giuridici derivanti in capo alla convenzione interbancaria, propendere per una ricostruzione sulla scorta dello schema consortile che impone una necessaria volontà comune ed espressa da parte di tutti i consorziati per la modificabilità del rapporto sottostante (art.2605 c.c.); facendo sì che tale integrazione esima dal doversi misurare con il problema della difficile applicabilità delle regole di diritto comune [485].

 

2.6. Profili di responsabilità delle banche a seguito dell’insolvenza del borrower: interruzione brutale del credito e concessione abusiva del credito.

Non sempre i rapporti contrattuali fra il pool e il borrower (coincidente per lo più con un’impresa) trovano come causa di scioglimento lo spirare del termine contrattualmente previsto o il totale adempimento da parte del debitore.

È possibile, difatti, che alcune crisi colpiscano direttamente i rapporti fra il debitore e il creditore, prima fra tutte lo stato d’insolvenza del mutuatario, determinato da una situazione di indebitamento tale da far sì che lo stesso non possa più far fronte alle proprie obbligazioni e, quindi, alla restituzione del capitale finanziato [486].

Le crisi societarie  [487], nonché il loro conseguente dissesto patrimoniale, non coinvolgono, tuttavia, solo ed esclusivamente la banca creditrice ma possono provocare effetti pregiudizievoli anche nei confronti di eventuali terzi creditori, i quali vengono a trovarsi nell’impossibilità di realizzare o realizzare in parte quanto loro dovuto [488].

Sono ad oggi individuabili, infatti, numerosi casi in cui la posizione dei creditori [489] possa subire una sensibile alterazione, a seguito di un comportamento illecito dell’ente finanziatore. Le posizioni creditorie potrebbero subire, difatti, una modifica peggiorativa tale da rendere il principio della parcondicio creditorum sempre più flebile [490].

L’analisi che si vuole proporre ha come scopo quello di evidenziare le varie problematiche legate ad eventuali comportamenti illeciti da parte delle banche, nonché dei regimi di responsabilità applicabili al caso di specie.

I casi in cui può essere evocata la responsabilità civile della banca sono moltissimi fra i quali si riconoscono: la concessione abusiva del credito  [491] e l’interruzione brutale del credito. In al senso, è di palmare evidenza che tanto le decisioni in merito all’eventuale interruzione [492] o sul mantenimento in vita dell’impresa decotta possano provocare importanti pregiudizi non solo in capo all’impresa debitrice [493] ma anche a terzi soggetti [494].

A tal proposito, una breve disamina di quali possano essere i problemi legati alla posizione della banca capofila servirà a chiarire meglio l’intera questione che, nel prosieguo della trattazione, troverà maggiori sviluppi [495].

 

2.6.1. Segue. Le clausole di adeguamento.

È bene premettere che le questioni evidenziate sono ontologicamente collegate a eventi di rinegoziazione delle condizioni di finanziamento, ovvero di tutte quelle circostanze previste in via convenzionale [496]. È possibile per tanto, che a seguito di una situazione di crisi del soggetto finanziato, prima di giungere ad una dichiarazione di fallimento [497], si proceda ad una rinegoziazione dello stesso contratto di finanziamento [498], suggerendone una modifica delle condizioni al fine di non pregiudicarne la corretta esecuzione. Sono individuabili almeno due possibili tecniche [499]: i) previsione di un nuovo accordo ii) previsione ex ante di clausole di adeguamento [500].

In riferimento alla prima ipotesi i vari co-finanziatori possono accordarsi con il cliente per rimodulare il rapporto di finanziamento preesistente [501], dato che la rinegoziazione altro non è che “l’attività delle parti che ridiscutono il contenuto dei patti cui si sono vincolati con un precedente accordo”  [502].

Se, quindi, rinegoziare significa reiterare l’attività volta a definire le conseguenze di un vincolo preesistente, coloro i quali rivedono le loro rispettive posizioni giuridiche, altro non fanno che ridiscutere il contenuto di un precedente accordo. Secondo parte della dottrina l’adeguamento del contratto sarebbe una soluzione alternativa, spesso necessaria, rispetto allo scioglimento del rapporto previsto con le clausole risolutive (art.1456 c.c.) legate alla violazione di alcuni obblighi a carico del cliente [503]. L’equilibrio che le parti hanno inteso raggiungere in sede di conclusione del contratto richiede che il bilanciamento tra le utilità perseguite dai contraenti perduri fino al momento dell’esecuzione.

Sul piano della disciplina civilistica italiana [504] una modifica delle condizioni implica il necessario coinvolgimento di tutti i contraenti originari [505], ovvero di tutti i membri del gruppo consortile.

Nella seconda ipotesi le cc.dd. clausole di adeguamento [506], sono legate al decorso del tempo o ad altre circostanze verificabili a posteriori. Attraverso tali tipologie di clausole si attua un riequilibrio automatico [507] in relazione al funzionamento dell’euro mercato, all’interno delle quali non sussiste alcun margine di discrezionalità da parte degli istituti bancari (ne tanto meno della singola banca capofila) [508], l’ipotesi paradigmatica è quella dei patti riguardanti il tasso d’interesse, rispetto al quale è possibile prevederne il cambio dell’importo o della stessa natura (ad es. da fisso a variabile) [509].

La dottrina appare unanime nel ritenere che non vi sia motivo di dubitare di tali convenzioni. in riferimento soprattutto alla possibilità di prestabilire, già al momento della sottoscrizione, il criterio con i quale modificare il prestito [510]

La scienza giuridica, tuttavia, individua due ulteòriori tipologie di clausole di adeguamento, che si distinguono fra quelle: a contenuto vincolato e a contenuto facoltativo [511]. Proprio in merito ad esse è dubbio se la capofila sia legittimata a rinegoziare autonomamente il finanziamento in nome dell’intero pool. Parte della dottrina, sul presupposto di un’assenza di disciplina sul merito, ritiene, possa sussistere un certo margine di discrezionalità della banca manager di dare libera attuazione alla clausola e nel caso in cui nulla è previsto [512].

Nella seconda ipotesi, per converso, appare difficile accettare una speculare competenza della capofila, dato che si tratterebbe di un aspetto riservato ai soli consorziati, che sempre a maggioranza capitalistica dovranno essere interrogate nel merito. Se l’esistenza di tali clausole è possibile per i contratti ad esecuzione immediata, la situazione si complica per i contratti qui habent tractum successivum, il cui esempio più significativo è dato dai contratti di durata come quelli di finanziamento [513]. L’ordinamento, infatti, conosce ipotesi in cui la ri-negoziazione si impone indipendentemente da uno specifico fondamento convenzionale.

Esistono diverse ipotesi di revisione che sono definite come obbligatorie ex lege, legate a tutte quelle circostanze che abbiano influito sull’adempimento, rendendolo eccessivamente oneroso. Proprio in merito a tale tassatività è opportuno riflettere se la capofila possa individualmente dare esecuzione alle stesse escludendo, così, la competenza dei consorziati [514].

Secondo una parte della scienza giuridica il riconoscimento di un potere legale di revisione (ai sensi dell’art.1467, 3˚ co., c.c.) del patto convenzionale potrebbe attribuire alla capofila non solo il potere ma anche il dovere, di ridiscutere le condizioni contrattuali, tutelando così il soggetto finanziato dalla possibilità di vedersi negato il diritto di revisione [515].

Sono molte le critiche mosse a una simile ricostruzione e, in particolare, in merito alla mancata previsione dell’art.1467 c.c. di un vero e proprio obbligo sul punto, configurando quindi solo una mera facoltà di rivedere il contenuto del negozio [516].

Data l’impossibilità in questo contesto di esaminare l’annoso dibattito basti dire che, secondo una tesi divergente da quella illustrata, la capogruppo non avrebbe alcuna autorità in merito alla rinegoziazione delle condizioni sottese al contratto di finanziamento, in quanto sarebbe un ipotesi speculare alla clausola di adeguamento [517].

 

2.6.2. Interruzione brutale del credito e concessione abusiva verso il mutuatario e terzi creditori.

L’analisi delle surriferite tematiche permette di tracciare un quadro pressoché unitario sulle particolari ipotesi oggetto di analisi, specularmente opposte alla fase di rinegoziazione. In alternativa alla rinegoziazione può accadere, infatti, che il finanziatore decida per la totale interruzione del credito o per una concessione abusiva dello stesso [518]. Entrambe richiamano quel profilo di illiceità poc’anzi evidenziato [519], idoneo a cagionare tanto danni al soggetto finanziato quanto ai terzi creditori.

In questa sede appare utile individuare, pertanto, quali siano le peculiarità in tema di responsabilità civile qualora il presente comportamento provenga da una parte soggettivamente complessa. Come può ben immaginarsi il problema attiene, più in particolare, all’imputabilità e la ripartizione di tale responsabilità in capo alle banche agenti nei confronti del borrower e di eventuali terzi creditori.

In precedenza si è detto di come le banche siano chiamate a rispondere pro quota rispetto all’obbligazione assunta con il contratto di finanziamento verso il borrower. In questo caso tanto la concessione abusiva del credito quanto l’interruzione brutale del fido a danno del borrrower chiamerebbero in gioco i profili di una responsabilità contrattuale da parte dei singoli finanziatori (ex art. 1218)  [520].

Diverso è il caso in cui, invece, i finanziatori rechino un pregiudizio a terzi creditori, nel momento in cui fra questi non intercorra alcun rapporto negoziale. Le banche, pertanto, in mancanza di un vincolo contrattuale sarebbero chiamate a rispondere non in già in base all’art.1218 c.c. ma in base all’art.2043 c.c. [521], il quale secondo parte della scienza giuridica si concilierebbe in combinato disposto con disciplina della solidarietà degli obbligati (art.2055) [522].

Illustre dottrina si domanda se la soluzione della responsabilità solidale verso terzi sia destinata ad essere confinata alle sole ipotesi di responsabilità aquiliana o possa applicarsi anche a quelle di natura contrattuale verso il borrower [523].

Occorre premettere che tanto la revoca tout court del fido concesso, quanto la concessione abusiva possano esporre le banche partecipanti ad una responsabilità (contrattuale o extracontrattuale) più o meno ampia a seconda dell’entità di fido concessa [524]. Prescindendo dai criteri e del grado di imputazione della responsabilità avanzati in dottrina [525] e in giurisprudenza [526] occorre soffermarsi sulla ripartizione del danno fra le varie banche sindacate, in memoria delle conclusioni sopra raggiunte in tema dell’obbligazione soggettivamente complessa che lega le partecipanti.

In merito alla responsabilità da illecito contrattuale (verso il borrower) scienza giuridica minoritaria ritiene che il profilo di parziarietà sottesa all’obbligazione creditizia possa ben poco coincidere con il versante della responsabilità per concessione abusiva del fido o interruzione brutale del credito.

La stessa scienza giuridica si mostra, ad oggi, unanime nel ritenere che tanto il caso di un’interruzione brutale del credito quanto della concessione abusiva verso terzi creditori, quanto verso il borrower, rispondano al principio di una responsabilità solidale (art.2055 c.c., 1˚ co., c.c.). In linea con il principio Occamiano è utile illustrare il ragionamento sotteso a tale ricostruzione. Il dibattito sull’individuazione di una linea di confine fra i due tipi di responsabilità (aquiliana e da inadempimento), nonché la sottoposizione degli stessi, al tema della solidarietà risente di una necessaria spiegazione alla luce del dato normativo di riferimento.

I fautori della tale esposta, in via teleologica, reputano, tanto l’ipotesi della responsabilità contrattuale che extracontrattuale, riconducibile sotto l’ala della solidarietà (ex art.2055 c.c.) in virtù della ratio con la quale è stata prevista. La ratio sottesa all’art.2055 c.c., difatti, sarebbe la stessa rispetto a quella già esaminata nell’art.1294 c.c., ovvero la tutela del creditore nei confronti di più debitori, che prevedendo il principio di solidarietà, ne facilita l’adempimento [527].

La regola della solidarietà troverebbe, così, un forte riferimento anche nella responsabilità contrattuale, in via analogica con l’art. 2055 c.c. [528]. Ciò porta così a concludere che la responsabilità risarcitoria delle banche nell’esercizio del credito sia di natura solidale tanto nei confronti del mutuatario quanto nei confronti di terzi creditori pregiudicati dall’illecito bancario.

In merito poi, alla ripartizione interna del risarcimento, tenendo a mente l’art.2055 c.c., e quindi il criterio di proporzionalità della colpa, per la dottrina sarebbe inevitabile un rifiuto dell’equa ripartizione dettata dalla disciplina di riferimento (art.2055, 2˚ e 3˚ co., c.c.). Il pregiudizio, difatti, sarebbe direttamente proporzionale rispetto al quantum sottoscritto dai finanziatori preferendo così, che il risarcimento debba corrispondere in modo corrispondente alle quote di partecipazione sottoscritte [529].

 

Capitolo III

3.1. Considerazioni alla luce del diritto internazionale privato: la legge applicabile.

 

Data l’importanza assunta dai syndicated loans all’interno della prassi bancaria internazionale occorre evidenziare, come tali prestiti possano coinvolgere diversi profili giuridici di stampo sovranazionale. Molto spesso, infatti, le parti interessate coincidono con banche o imprese estere che abbiano interesse verso operazioni finanziarie in paesi stranieri.

Alla luce di ciò il tema dell’inquadramento sistematico dei syndicated loan non può prescindere da considerazioni di diritto internazionale privato [530].

 L’aspetto che maggiormente interessa affrontare nel presente lavoro, è la disciplina contrattuale applicabile al contratto di finanziamento [531] qualora le parti non provengano dello stesso ordinamento. Non può trascurarsi, difatti, il rilievo finanziario internazionale che tali tipi di prestiti hanno acquisito nel corso degli ultimi decenni [532].

Si pensi solo che in anni relativamente recenti, l’espressione inglese “sindycated loans” nelle sue varianti linguistiche, è divenuta di uso corrente nel vocabolario dell’intera finanza mondiale. Tale locuzione, seppur tradotta in termini non sempre simili, designa quelle peculiari forme di finanziamento nate nei paesi di common law ed evolutesi nei più grandi mercati internazionali.

Il problema nasce, paradossalmente, proprio dalla molteplicità delle operazioni legate al mercato dei prestiti sindacati che, non sostanziandosi in un unico schema contrattuale comune ai vari ordinamenti, sconta di una mancata armonizzazione fra le discipline applicabili ai vari ordinamenti.

La questione assume particolare rilevanza soprattutto alla luce di quella che è la prassi contrattuale nei paesi di common law ovvero la ‘self regulatory’ [533] in base alla quale il contratto è stipulato non attraverso degli schemi tipici ma grazie a previsioni dettagliate e negoziate al momento della stipulazione.

Cionondimeno l’origine anglosassone della disciplina del prestito sindacato ha fatto si che l’influenza delle regole applicabili potessero essere trasfigurate, seppur con qualche difficoltà, in tutti quegli ordinamenti che abbiano recepito tale istituto. Si tenga presente che il più grande ostacolo ai fini del recepimento è stato individuato nella totale assenza ab origine di una vera e propria base codicistica o quantomeno regolamentare di tale istituto [534].

In dottrina si è osservato come l’assenza di una disciplina tipizzata nei sistemi giuridici di common law del contratto stipulato fra le parti difficilmente non abbia impedito la stipulazione di contratti in pool.

L’inesistenza di schemi contrattuali predeterminati non incide difatti sulla stabilità del contenuto dell’atto [535], in quanto è proprio “la ricerca spasmodica del dettaglio tipica dei contratti di ‘common law’  [che] spinge le parti a regolamentare degli aspetti che non sono codificati neppure, ad esempio, in diritto svizzero, fornendo così delle risposte a delle domande che spesso il contrattualista di estrazione continentale non si pone neppure, dando per scontati troppi aspetti” [536].

L’ecletticità e la capacità di adattamento raggiunta dai prestiti in pool all’interno del mercato globale, tanto come mezzo di finanziamento alle imprese quanto come risanamento del debito pubblico [537], hanno fatto sì che i soggetti coinvolti in tale convezione non fossero più appartenenti allo stesso ordinamento.

La promiscuità delle parti coinvolte può essere considerata come la causa primaria della nascita di eventuali controversie fra le parti del loan agreement [538]. Occorre pertanto chiedersi se alla luce del diritto privato internazionale o a livello convenzionale esista o meno una disciplina idonea a regolare i rapporti di controversia nati fra le parti, la quale generalmente dovrà essere risolta in sede giurisdizionale o arbitrale [539].

Le parti, data l’incertezza del diritto applicabile, tendono in sede convenzionale a disciplinare esse stesse l’applicazione di una disciplina nazionale piuttosto che di un’altra. Essa dovrà, quindi, essere oggetto di una preventiva decisione degli stessi contraenti attraverso un’esplicita previsione finalizzata a regolare il contratto, come ad esempio la clausola ‘governing law’ [540]. Tale clausola è l’espressione del più ampio negozio giuridico posto alla base, definito come ‘pactum de lege utenda’ che può essere concluso in modo espresso o risultare “chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso” (l.31.5.1995, n.218 art.3, par.1). Il principio dell’autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile sembra quindi elemento di congiunzione fra i paesi di civil law e quelli di common law [541].

Come si è potuto rilevare tale tipologia di clausola è recepita, inoltre, all’interno del nostro ordinamento ove la prassi convenzionale dedica un’espressa clausola denominata “legge applicabile e foro competente” [542] attraverso le quali viene liberamente rimessa la scelta alle parti della legge applicabile.

Aspetto problematico e che ha suscitato molte critiche dai giuristi di common law è l’ipotesi di una clausola definita ‘depeçage’ (frazionamento) [543] che presuppone la scomposizione del contratto in più parti, con l’assoggettamento di ciascuna di esse a leggi nazionali diverse.

I giuristi di common law, infatti, sembrano più propensi ad individuare una possibile normativa comune all’intero contratto, in quanto tali dissimilitudini legislative non sempre riescono a formare un communis voluntate fra le parti. Una fonte di carattere internazionale che sembra decisiva ai fine della vexata quaestio, utilizzata spesso per risolvere delle controversie di natura contrattuale, è quella dei i principi Unidroit [544], i quali possono essere applicati ogniqualvolta “le parti abbiano convenuto che il contratto sia regolato dai ‘principi generali del diritto’, dalla ‘lex mercatoria’ [545] o simili.” i quali forniscono soluzioni a tutte le possibili controversie [546]. Da quanto finora illustrato si evince come il coinvolgimento di diversi sistemi giuridici finisce per donare un taglio sempre più internazionalistico al tema dei prestiti in pool, i quali hanno assunto il ruolo di principale mezzo di finanziamento soprattutto da parte dei governi [547].

I prestiti sindacati sembrano quindi essere, più che un semplice strumento alla portata di un singolo imprenditore, uno strumento di ampio raggio capace di adempiere ad una funzione di investimento quanto di risanamento di situazioni di default comune a tanto al continente occidentale che orientale [548].

Proprio per questo tali prestiti sono sempre più utilizzati da società o imprese costituite tramite joint venture o partnership come finanziamento dell’attività oggetto di cooperazione. Quanto illustrato risolverebbe quindi la problematica inerente ad un possibile coinvolgimento all’interno del prestito sindacato di una pluralità di parti che non provenendo da uno stesso sistema potrebbero incorrere in controversie attinenti alla giurisdizione da applicare al contratto. Il mercato dei prestiti sindacati data la sua estrema flessibilità nonché dei vantaggi che tale tipo di strumento comporta ha fatto si che il prestito in pool diventasse uno dei meccanismi più utilizzati negli ultimi decenni [549].

 

3.2. Modelli europei di riferimento.

Al fine di gettare una luce su una possibile ricostruzione giuridica dei prestiti in pool nel nostro ordinamento appare utile muovere da un’analisi di quegli ordinamenti europei che in qualche modo hanno fornito uno spunto di riflessione giuridica.

Fra i molti ordinamenti europei con i quali è possibile operare un confronto vi sono l’ordinamento tedesco [550] e quello spagnolo [551], i quali molto spesso si sono occupati di elaborare una disciplina di riferimento interna rispetto a finanziamenti in pool. La dottrina italiana in particolare si è ispirata, ai fini dell’inquadramento, proprio a questi due sistemi che, seppur con qualche difficoltà, hanno fornito un rilevante contributo allo sviluppo attinente agli elementi essenziali dei prestiti consortili.

La forte incidenza dell’esperienza tedesca ha dato avvio a quell’occasione di riflessione in merito all’assenza di disciplina tipica dei prestiti ‘consortili’ [552], questione in comune rispetto all’ordinamento italiano [553]. Si è visto come all’interno dell’ordinamento italiano la dottrina abbia cercato di ricostruire l’attività esterna del pool tanto come un’associazione in partecipazione quanto di un’attività consortile [554], ma che solo quest’ultima ricostruzione sembra quella maggiormente aderente al caso di specie.

Nei precedenti paragrafi si è, difatti, sposata quella parte della dottrina che escludendo una ricostruzione in termini di associazione in partecipazione, esclude parimenti anche la creazione ex novo di una società di diritto civile, senza tuttavia al contempo ostracizzare un possibile fenomeno di cointeressenza fra i finanziatori [555].

Quest’ultima questione sembra trovare ampia riflessione, già da tempo, all’interno della dottrina tedesca. In Germania, sebbene infatti, manchi una vera e propria disciplina ad hoc dei prestiti in pool, vi è una certa concordia nel ritenere che gli istituti non regolati debbano essere ricondotti pur sempre alla disciplina societaria [556].

Nella letteratura tedesca si è soliti distinguere due tipi di finanziamenti in pool [557], uno ‘puro’ (echt), e l’altro impuro o improprio (unecht) [558].

La dottrina tedesca tuttavia non è unanime nell’ascrivere la categoria dei finanziamenti in pool ad una o l’altra categoria nonostante ciò nell’esperienza tedesca si ritiene che il prestito consortile puro ricorra ogni qualvolta l’intero importo sia messo a disposizione dalla capofila, pertanto viene definito come un prestito puro – centralizzato; in questo modo il prestito in pool è messo a disposizione dalla banca lead manager (die Konsortialfuhrerin) che può agire per proprio conto (nur im eigen namen) oppure spendendo il nome degli altri consorziati.

La sindacazione diretta è quindi caratterizzata dalla circostanza che le banche, presso le quali viene collocata una quota del prestito, non divengono parti del contratto di finanziamento; esse non istaurano alcun rapporto con il borrower, ma si limitano a intrattenere rapporti negoziali con la sola banca cedente.

Un aspetto rilevante dal punto di vista giuridico, meritevole di approfondimento, è proprio tale distinzione, dalla quale prende avvio anche l’analisi della dottrina italiana al fine di rendere un’armonizzazione dell’inquadramento della fattispecie.

Secondo la ricostruzione di alcuni autori, innanzitutto, allorquando la banca eroghi l’intero ammontare del finanziamento interamente in nome proprio (sindacazione diretta o pura), si configurerebbe una vera e propria società di diritto civile (Gbr) [559], della quale la banca finanziatrice risulti essere l’unico imprenditore. In base a tale visione, perciò, le relazioni che si vengono ad instaurare coinvolgono solo il rapporto la banca agente e il borrower tralasciandone i rapporti negoziali fra quest’ultimo e le partecipanti. Quest’ultima tesi sembra evidentemente speculare a quella sostenuta da parte di coloro che rivedono nei prestiti in pool un fenomeno di associazione in partecipazione, avente come unico imprenditore proprio la stessa banca capofila.

Per la dottrina tedesca il soggetto finanziato è così chiamato a restituire quanto ricevuto a titolo di mutuo direttamente alla capofila (inclusi gli interessi e le commissioni), la quale poi provvederà a ripartire quanto ricevuto verso i soggetti finanziatori in rispetto della quota di partecipazione.

Nella prospettiva rispetto alle relazioni esterne, nonché al profilo responsabilistico del gruppo sindacato, l’unica a rispondere sarebbe quindi la banca capofila e non già tutti gli altri membri del pool [560]. Disconoscere l'esistenza in capo ai partecipanti tanto di una partecipazione diretta nei confronti del borrower quanto di un regime di responsabilità sembrerebbe giustificata dalla totale assunzione ab inizio della banca capofila (in questo caso banca finanziatrice) dell’intero ammontare del finanziamento.

Nel caso di una sindacazione indiretta in cui, invece, la banca spenda anche il nome delle altre partecipanti e non eroghi individualmente il prestito [561], la situazione cambia sostanzialmente in quanto in questo caso il Konsosrtium che viene a crearsi comporta la formazione di un patrimonio sociale distinto nonché di diritti e di obblighi derivanti dalla nascita del pool e direttamente imputabili in capo alla stessa società.

Nel caso di un prestito consortile ‘impuro’, o decentralizzato [562], occorre evidenziare come ogni banca metta a disposizione del soggetto finanziato una somma pari all’ammontare della quota sottoscritta facendo sì che la futura pretesa del creditore possa limitarsi solo in riferimento a tale ammontare, sostanziata da un autonomo contratto di credito per ogni ente bancario; in tale tipo di sindacazione il ruolo della capofila si riduce pertanto a quello di mero controllore e gestore rispetto al corretto funzionamento del consorzio. La differenza più evidente con il sindacato ‘puro’ è il fatto che in quest’ultimo non intercorre alcun rapporto unitario, ma un fascio di relazioni distinte l’una dall’altra.

Secondo la scienza giuridica che sostiene una ricostruzione in termini di consorzio, ferma la distinzione dei rapporti intercorrenti fra i consorziati, è evidente che esista un’unica struttura giuridica finalizzata a realizzare un interesse comune già proprio di tutti i consorziati [563]; gli stessi pagamenti, difatti, non saranno effettuati direttamente al singolo prenditore ma passeranno pur sempre per la banca capofila che ne detiene il controllo della cassa comune [564]. La diversificazione dei rapporti sottostanti al sindacato, tuttavia, potrebbe mettere in luce una distonia proprio con il principio della cassa comune, soprattutto alla luce del fatto che, al contrario di quanto detto, il recesso viene operato direttamente dai singoli co-finanziatori, ai quali resta quindi l’esclusivo appannaggio nonché l’autonomia dei vari crediti.

L’argomento è stato spunto di riflessione tanto per la dottrina tedesca quanto italiana la quale ritiene che sia proprio la titolarità esclusiva della rispettiva quota di finanziamento, a cui segue spesso un patto di esclusione di responsabilità [565], dimostrata dalla tessa prassi convenzionale [566], per i crediti degli altri co finanziatori, ad indurre verso una preferenza di un modello di sindacato impuro rispetto ad uno di tipo puro [567].

Nonostante la plausibilità di tale ricostruzione, a differenza della dottrina italiana, quella tedesca è unanime nel ritenere che le banche partecipanti costituiscano una società di diritto civile, la quale, vista anche l’alta derogabilità può essere soggetta a modifiche da parte dei partecipanti [568].

Nel panorama dottrinale tedesco [569] alla luce della prevalenza del carattere societario, a conclusione di quanto illustrato, si specifica che i contribuiti societari dei partecipanti sono direttamente costituiti dalle quote messe a disposizioni degli stessi finanziatori che muovono pur sempre da uno scopo comune (§705 BGB) [570], ovvero quello di voler procurare l’importo complessivo del finanziamento.

Nonostante le differenze in tema di ricostruzione della veste assunta dal pool appare indiscusso anche nell’ordinamento tedesco, una distinzione relazionale fra l’accordo contrattuale dei partecipanti rispetto a quello di finanziamento vero e proprio. La differenza fondamentale è che solo nel primo tipo contrattuale vengono regolati gli aspetti fondamentali del rapporto fra i partecipanti come la quota spettante ai finanziatori, gli obblighi assunti nonché le decisioni da assumere all’unanimità; mentre nel secondo, concluso solo fra la capofila e il mutuatario, saranno regolati tutti quegli aspetti rilevanti circa le informazioni strettamente connesse al credito erogato nonché i parametri di restituzione stabiliti con il borrower.

Anche le considerazioni alle quali si è giunti in tema di revoca del mandato sembrano trovare un fugace riscontro all’interno del panorama tedesco. Difatti qualora si accettasse la ricostruzione in tema di gesellschaft (società di diritto civile) si dovrebbe parimenti ritenere applicabile la disciplina di riferimento, come § 712 il quale prevede la fattispecie di revoca della gestione da parte dei geriti; in questo caso difatti è richiesta la maggioranza favorevole dei partecipanti, qualora il contratto non preveda diversamente o non sussista una giusta causa [571].

Nella letteratura giuridica spagnola la dottrina muove da un intento ben diverso rispetto a quello tedesco, in quanto essa non ritiene di dover inquadrare necessariamente l’istituto del pool all’interno di una disciplina socialmente tipica [572] qualificando, così, il contratto di sindacazione come “contracto atipico”.

 Sebbene anche i giuristi spagnoli sostengano l’esistenza di due diverse tipologie di prestiti sindacati: directo, il quale prevede una consegna unica e immediata del credito e, quello indirecto nel quale non è prodotta una consegna immediata e unica dei fondi, ma la consegna è organizzata in diverse tranche [573], in merito alla natura giuridica esterna che riveste il pool la ricostruzione sembra convergere con quella sostenuta dalla dottrina maggioritaria del nostro ordinamento, ovvero quella di consorzio .

Occorre premettere, innanzitutto, che è la stessa letteratura ad affermare che l’erogazione del finanziamento avviene attraverso una “sindicación” che non si colloca all’interno di un contratto predeterminato dal legislatore ma semplicemente si traduce come un contratto consensuale, sottolineando proprio quel carattere atipico rispetto agli schemi negoziali legislativamente previsti [574].Come negli ordinamenti ai quali è stato fatto riferimento anche nella letteratura spagnola si riconosce l’esistenza di una duplice relazione: quella nata dal rapporto con il borrower e il pool e quella fra le stesse banche partecipanti [575]. In particolare la natura del vincolo interno fra quest’ultimi, a detta della dottrina, non rivestirebbe quello di una natura associativa ex novo, né tanto meno sarebbe possibile attribuire una personalità giuridica indipendente ma che piuttosto, acquisti una struttura atipica dove ciascun membro “actúa por cuenta propia en el negocio” [576].

Sembra quindi darsi per assodato che in merito alla ripartizione interna dell’obbligazione, il vincolo non sia di tipo solidale ma abbia una veste pluri-obbligazionaria e parziaria [577]; secondo la stessa letteratura se si attribuisse personalità giuridica al sindacato si finirebbe per incidere sullo stesso scopo per il quale è nominata la banca capofila [578]. Sarebbe, inoltre, proprio la natura parziaria dell’obbligazione uno dei principali motivi per il quale le banche accettino di partecipare ad una sindacazione, frazionando il rischio, ed evitando così una responsabilità solidale rispetto a possibili eventi dannosi gravanti in capo ad uno dei partecipanti [579].

Occorre in via più generale capire quale sia allora la veste giuridica esterna del pool nell’ordinamento ispanico. La questione sembra facilmente risolvibile contestualizzando l’uso della locuzione dei prestiti sindacati la quale aiuta a corroborare la tesi evidenziata, inerente alla configurabilità del consorzio.

Il pool, infatti, è molto spesso definito come un “consorcio bancario” [580], ovvero di una raggruppamento di entità finanziarie temporaneo [581]. Anche in questo caso, a differenza del sistema tedesco, pertanto si ritiene che non nasca una società di diritto civile tipica [582] ma piuttosto che la sindacazione dia vita ad un consorzio con un’attività interna [583], finalizzata all’erogazione del finanziamento.

La maggior consapevolezza rispetto al nostro ordinamento, laddove si sostiene che la sindacazione assuma la forma di un consorzio destinato a realizzare una collaborazione tra imprese per il compimento di un atto di commercio, appare fondare proprio l’humus dal quale parte della nostra dottrina sostiene tale riconducibilità.

A fortiori ratione di quanto appena evidenziato vi è la stessa diffusione di espressioni quali prestiti o finanziamenti ‘consortili’ che porta inoltre a richiamare uno stretto legame fra questa tipologia contrattuale e quella della cointeressenza, in base alla quale il patto stipulato dai consorziati è destinato a sancire il logico completamento della convenzione interbancaria [584].

 

3.3. L’esperienza giurisprudenziale.

Prima di tentare una ricostruzione in sede dogmatica dell’istituto è opportuno, in assenza di una disciplina ad hoc, guardare preliminarmente all’atteggiamento tenuto dalla giurisprudenza sul tema de quo.

L’esperienza giurisprudenziale italiana sui syndicated loans ha visto un’evoluzione soltanto in tempi relativamente recenti, mentre in ambito extracomunitario, essa è maturata già in concomitanza della nascita delle prime forme di finanziamenti sindacati, quindi a partire dagli anni cinquanta (in particolare i giudici statunitensi si pronunciano sin da subito sulla possibilità delle banche di stipulare un accordo per concedere somme rilevanti di finanziamento non subordinate alle tipiche garanzie reali) [585].

In Italia l’attenzione della giurisprudenza sul fenomeno della sindacazione coincide con la sua diffusione all’interno della prassi bancaria; i casi portati all’attenzione dei giudici, difatti, vertono su questioni nate proprio dall’uso dei prestiti sindacati all’interno del territorio nazionale [586].

Tentare una ricostruzione evolutiva giurisprudenziale dei prestiti sindacati sarebbe impresa ardua, se non addirittura sterile. Le stesse pronunce, infatti, non trovano all’interno del nostro ordinamento una posizione autonoma ma risultano necessariamente collegate a questioni giuridicamente tipiche in tema di diritto civile, alle quali si affiancano alcune pronunce dell’arbitrato bancario e finanziario [587]. Le pronunce giurisprudenziali attinenti ai presiti sindacati risultano principalmente collegate ai riflessi della responsabilità civile in capo ai finanziatori per possibili comportamenti abusivi [588].

Come poc’anzi evidenziato è possibile che la banca, attraverso un’attività abusiva del credito, possa concedere un finanziamento finalizzato all’ottenimento di una posizione di privilegio rispetto agli altri creditori [589]. Tale ipotesi è stata affrontata ripetutamente da parte della giurisprudenza attraverso delle sentenze anche relativamente recenti [590].

La Corte di Cassazione [591], in una delle sue molteplici pronunce sul merito, rigettava l’ammissibilità di un ricorso avverso una pronuncia emessa dal Tribunale di Milano [592] con oggetto una dichiarazione sullo stato di insolvenza [593] della Borgonuovo s.r.l.  [594], facente parte del gruppo societario Cariboni  [595] .

In un quadro di interventi mirati al risanamento del gruppo societario, costituti da finanziamenti in pool non regolarmente garantiti, si registrava un comportamento elusivo delle finalità del finanziamento fondiario [596].

La Corte a seguito dell’aggravio della crisi societaria rilevava come l’erogazione di un ulteriore finanziamento, questa volta non adeguatamente garantito, [597] poneva in essere un comportamento illecito anche nei confronti di quell’ente bancario subentrato solo in un secondo momento rispetto al pool [598].

La banca finanziatrice subentrata a posteriori, non avendo direttamente preso parte a tutti quei prefinanziamenti erogati nel periodo intercorrente fra il primo e ultimo fido [599], si ritrovava come parte debitrice di finanziamenti non contestualmente garantiti.

Gli ermellini rilevano, così, tanto l’esistenza di una concessione abusiva del credito [600] (da parte delle banche nei confronti della Borgonuovo S.r.l., causato dallo stato di insolvenza) quanto l’inesistenza dell’adeguata garanzia ipotecaria concessa in correlazione al mutuo erogato [601].

La Corte rilevava, inoltre, un’elusione della finalità tipica del finanziamento fondiario da parte delle banche, nonché della disciplina fallimentare, adducendone la nullità dello stesso contratto di finanziamento sia per illeceità della causa quanto per l’inefficacia della costituita garanzia ipotecaria [602]. I giudici nel dichiarare il comportamento illecito statuivano che questo non poteva dichiararsi, invece, nei confronti della banca subentrata a posteriori dato che questa “non era di certo ricorsa, per parte propria, ad uno strumento od espediente negoziale mirato a soddisfare e a garantire in via indiretta le precedenti sovvenzioni”.

La pronuncia in questione si rileva molto importante anche sul piano dogmatico laddove con essa, in primis, si conferma l’esistenza di un rapporto obbligatorio di tipo plurisoggettivo parziario nei confronti del mutuatario anche per comportamenti da illeciti di natura contrattuale [603].

Non sono mancate, tuttavia, anche pronunce in merito alla responsabilità gravante in capo al gruppo di banche in concorso con il mutuatario a danno di terzi creditori [604].

I giudici di legittimità pronunciandosi su un caso attinente ad un’azione revocatoria ordinaria [605] (art.2901, 1˚co., c.c.) [606] di terzi creditori verso il mutuatario, condannavano per concorso di responsabilità tanto il borrower quanto il pool di banche che, consapevolmente, avevano provveduto all’instaurazione di un ulteriore finanziamento a danno di terzi creditori [607].

Secondo la Corte, tanto il debitore quanto gli enti finanziatori agivano difatti, in piena consapevolezza a danno della stessa posizione creditoria in modo da renderne più difficile la soddisfazione [608].

I giudici riconoscevano, così, tanto da parte del mutuatario quanto delle banche, sia la presenza di una scientia damni che del consilium fraudis [609] idonei ad integrare il comportamento illecito de quo; gli eventi di causa erano stati, inoltre, posti in essere in una situazione del tutto straordinaria venutasi a creare verso i terzi soggetti che, legittimamente, si erano affidati al debitore principale.

Alla luce della citata giurisprudenza, si può concretamente convenire come non possa rilevarsi un filone giurisprudenziale costante ed unitario in merito ai prestiti sindacati, costringendo lo studioso a limitarsi ad un uno studio alquanto ridotto del tema. Tale mancata continuità si spiega per due ordini di motivi di carattere interno: la nascita relativamente recente di tali tipi di prestiti nel nostro ordinamento e la mancanza di una matura consapevolezza dell’istituto tanto da parte della dottrina quanto della giurisprudenza.

L’assenza di pronunce giudiziali capaci di fornire un aiuto in tema di ricostruzione dogmatica non fa altro che alimentare le correnti di pensiero all’interno della dottrina nella speranza di una risposta legislativa concreta.

 La giurisprudenza, sebbene, appaia florida sulle questioni che possono interessare gli aspetti civilistici legati al prestito in pool, non lo sembra altrettanto sulle pronunce che riguardino direttamente il caso di specie.

Le poche sentenze che, difatti, si registrano in materia attengono in particolare alla fattispecie dei reati bancari che risultano collegati ad un’attività illecita della banca in ragione dell’erogazione di un prestito in pool.

Si tenga presente come, poi, i finanziamenti in pool sembrano fornire l’humus non solo di meccanismi fraudolenti da parte delle stesse banche (o dei singoli soggetti finanziati) ma anche di veri e proprie frodi di carattere tributario [610].

Un ultimo ed importante caso oggetto di attenzione della Corte, attinente al il meccanismo di reati bancari attraverso i prestiti sindacati, è quello dell’ex direttore generale della Carife a danno della Cassa di risparmio di Ferrara, a rischio fallimento. [611]

In particolare, nel caso di specie, ciò che preme evidenziare è la valutazioneapportata dalla Corte in merito alla responsabilità della banca capofila nei confronti delle banche partecipanti al pool. La stessa capofila, infatti, attraverso una serie di progetti di sviluppo immobiliare avrebbe portato avanti una truffa proprio ai danni delle banche partecipanti al sindacato [612].

Gli imputati secondo l'ipotesi accusatoria avrebbero così “realizzato un ingiusto profitto grazie a plurime erogazioni di finanziamento da parte di Carife utilizzando artifici e raggiri” al fine di investimenti rischiosi per le stesse banche partecipanti a vantaggio esclusivo del beneficiario. La Corte di Cassazione riconoscendo una responsabilità della banca capofila a danno degli investitori rileva come effettivamente il meccanismo dell’erogazione di ingenti finanziamenti abbia avallato il comportamento fraudolento.

Nel loro complesso le pronunce giurisprudenziali non offrono un quadro completo in relazione alla disciplina che potrebbe ricevere il prestito sindacato nel nostro ordinamento. Allo stesso modo la giurisprudenza, tuttavia, sembra offrire un inquadramento quanto meno variegato degli specifici aspetti attinenti all’istituto, che tuttavia risulta strumentale all’inquadramento dogmatico della dottrina. Il lavoro svolto dai giudici rispetto al singolo caso semplifica quell’operazione di inquadramento di un istituto che , seppur diffuso ormai in tutto il mondo, continua a trovare degli ostacoli di ordine interno.

Se quindi la struttura e gli elementi essenziali del prestito sindacato sembrano direttamente trasposti e recepiti dagli ordinamento di common law, l’adattamento in relazione alla fattispecie concreta sembra un compito prospettatosi nei confronti degli stessi giudici piuttosto che nei confronti del legislatore.

Alla luce di tali considerazioni occorre probabilmente riporre un atteggiamento di fiducia verso la stessa giurisprudenza, chiamata ad operare in un «significativo momento di emersione di un processo inarrestabile in cui la teoria delle fonti del diritto trova all’un tempo la sua morte e la sua resurrezione» [613], col giudice chiamato a surrogare l’inerzia del legislatore [614] .

 

3.4. L’individuazione di una possibile disciplina legislativa nazionale.

Essendo esiguo l’apporto giurisprudenziale nell’ottica di una ricostruzione dogmatica del tema de quo rimane da capire, dunque, la possibile conformazione giuridica dell’istituto in sede puramente dogmatica.

La diffusione nel nostro ordinamento di istituti sorti e perfezionatisi nei sistemi di common law ha, come è intuibile, determinato il fiorire di nuove problematiche, a livello sia pratico che giuridico. Essi sono stati determinati, in primo luogo, dal fatto che il raffronto con i sistemi di common law non siano sempre un giusto metro di misura. Essi, com’è noto, non si fondano infatti su un sistema codicistico simile a quello che caratterizza gli ordinamenti di civil law. Proprio al fine di appianare eventuali problematiche non sono mancati nel nostro ordinamento dei tentativi di inquadramento giuridico di tale istituto al quale però non è ancora stata ricevuta risposta in sede legislativa.

La Banca d’Italia definisce le operazioni in pool come tutte quelle “operazioni, di erogazione di finanziamenti o di rilascio di garanzie, alle quali due o più intermediari finanziari partecipano, con assunzione del rischio a proprio carico, sulla base di contratti di mandato o di rapporti di altro tipo che producano effetti equivalenti” [615].

Il fatto che la Banca d’Italia abbia fornito una definizione dei prestiti in pool non è una questione bagatellare [616], in quanto dimostra come effettivamente l’istituto abbia permeato le tecniche di finanziamento in modo significativo tanto da dover ricevere una propria statuizione [617]. È la stessa Banca d’Italia, attraverso una nota tecnica, ad affermare come il meccanismo dei prestiti consortili consenta “al debitore di ridurre i tempi necessari per ottenere finanziamenti di elevato ammontare e di determinare con maggior facilità il tasso di interesse, le condizioni di utilizzo e le modalità di rimborso dei fondi” [618] sottolineando la natura particolarmente vantaggiosa tanto nei confronti dell’impresa mutuataria che per gli enti finanziatori.

Si è detto però anche di come nel nostro ordinamento manchi una disciplina specifica indipendente da quella settoriale [619]. La dottrina, tuttavia, ritiene che nonostante il silenzio del legislatore tali tipi di prestiti non debbano necessariamente rientrare fra i negozi c.d. innominati in quanto, ferma la loro tipicità sociale, questi finanziamenti potrebbero essere hic et nunc ricondotti entro modelli negoziali disciplinati dalla legge [620].

Per altra parte della dottrina, tuttavia, tentare di ricondurre i prestiti sindacati agli schemi legali tipici finirebbe per risultare un’inutile forzatura [621], preferendo quindi porre l’accento sulla creazione di un unico centro amministrativo, gestito dalla banca capofila che a fronte del pagamento di una commissione (agency fee) ne gestisce il prestito. L’inquadramento dal punto di vista sistematico non risulta di agevole definizione tanto che, come sopra evidenziato, la dottrina non è giunta ancora ad un’univoca soluzione. Il problema nasce dalla distinzione fra i due segmenti contrattuali in precedenza analizzati [622] : uno attenente al rapporto di finanziamento vero e proprio e l’altro all’accordo multilaterale regolante i rapporti fra le banche e la banca capofila [623].

Come si è visto l’attenzione maggiore da parte dei giuristi si è avuta nei riguardi del secondo rapporto contrattuale, cercando di individuare una disciplina quantomeno simile a quella statunitense [624] da dove hanno avuto origine i prestiti in pool.

La vexata quaestio, tuttavia, al quale si è cercato di trovare una soluzione, rimane essenzialmente la natura della convenzione interbancaria [625] quale atto giuridicamente complesso. Difatti l’espressione “accordo in pool” più che esprimere una nozione giuridica, riconducibile ad un preciso schema negoziale, finisce secondo la dottrina, per riassumere complesse operazioni economiche [626].

Si è visto come la riflessione sulla natura giuridica dell’atto prodromico alla vera e propria sindacazione sia tutt’altro che di scarso rilievo. L’inquadramento dell’obbligazione sottostante al gruppo di banche comporta inevitabilmente il mutamento radicale della disciplina applicabile [627]. Ciò che è, inoltre, risultato di difficile individuazione è l’esistenza stessa dell’obbligazione, dato che non è chiaro se gli effetti siano da imputare all’intero sindacato inteso come entità autonoma, in quanto obbligazione collettiva, oppure come “parte soggettivamente complessa  […] allorché si tratti di un gruppo personificato” [628].

Come è facilmente intuibile se all’interno del nostro ordinamento si intravedesse nel rapporto di sindacazione una società o un consorzio potrebbe legittimamente seguirne l’applicazione degli stessi istituti.

Se al contrario si sposasse l’idea che il fenomeno sia riconducibile ad un’associazione in partecipazione [629] l’unico obbligato, quindi responsabile, sarebbe di fatto l’associante (quindi una sola fra le banche del pool). In questo ultimo caso perciò la disciplina applicabile rientrerebbe in quella delle obbligazioni semplici comportando non poche conseguenze anche sul piano della posizione della banca capofila [630].

La presenza di una parte plurisoggettiva per la scienza giuridica rimane ad oggi l’ostacolo più arduo da risolvere in sede dogmatica. Il problema nasce ,peraltro, dalla sterilità presente all’interno del nostro codice, nel quale manca totalmente una disciplina che regoli le decisioni dei gruppi plurisoggettivi. La presenza, inoltre, di tale plurisoggettività è idonea a far proliferare una serie di perplessità circa la formazione della volontà, intesa come unicum, da parte degli stessi soggetti.

Nel nostro ordinamento si assiste, in alcun casi, alla stipula di contratti separati anche in tempi diversi, benché la prassi voglia che essi siano considerati come un unico negozio giuridico, i c.d. contratti collegati [631] . La dottrina sembrerebbe far rientrare proprio in questa casistica, il loan agreement, inteso come atto che regola unitariamente l’insieme di rapporti che si instaurano fra le banche ed il soggetto finanziato [632]. I cofinanziatori spesso all’interno dello stesso contratto, in previsione della futura erogazione, decidono di regolare i rapporti scaturiti dal contratto di finanziamento, procedendo così anche alla designazione della banca capofila. Tale contratto, pur costituendo l’unica disciplina delle condizioni negoziali, regola pertanto, una serie di rapporti fra loro indipendenti [633]: ciascuna banca è infatti obbligata all’erogazione della quota di prestiti di sua spettanza, non rispondendo in caso di inadempimento da parte dei partecipanti all’obbligazione d mettere a disposizione i fondi richiesti [634]. Appare quindi necessario nell’individuazione della disciplina applicabile, distinguere e separare l’accordo fra i cofinanziatori [635] (convenzione interbancaria o accordo di sindacato) rispetto a quello concluso con il soggetto finanziato, che ne rimane totalmente estraneo.

La funzione causale sottesa alla convenzione, intesa come unico contratto, si configura come natura prettamente organizzativa , non rilevando che essa sia custode di due relazioni distinte [636].

Sotto un profilo deduttivo si tenga in considerazione che in tal senso una possibile riconduzione del prestito sindacato all’associazione in partecipazione porterebbe a ritenere che l’unitarietà della gestione venga assicurata dalla stessa struttura organizzativa essendo l’associante l’unico ed effettivo dominus deputato ad intrattenere rapporti con il cliente. Se invece si immaginasse la formazione di un consorzio, una simile ricostruzione, avrebbe esclusivamente un’incidenza sulle obbligazioni assunte ex art.2615 c.c. in tema di responsabilità verso i terzi nonché rispetto alla posizione assunta dalla capofila in riferimento alla disciplina gestoria ex art.2608 c.c. la quale “responsabilità verso i consorziati di coloro che sono preposti al consorzio è regolata dalle norme sul mandato”  [637].

Tale visione sembra inoltre confermata dalla Corte di Cassazione la quale afferma che “il consenso espresso in forma da entrambe le parti in relazione ad un unico documento di comune elaborazione, a nulla rileva che la sottoscrizione dell’unico documento contrattuale sia eventualmente avvenuta in tempi e luoghi diversi, purché non risulti espressamente revocato il consenso prestato dal precedente sottoscrittore prima della sottoscrizione dell’altro” [638].

Più difficile invece appare inquadrare il contratto di prestito sindacato, data la sua eccletticità, entro schemi già previsti dal legislatore [639]. Data la dualità delle convenzioni che formano il loan agreement si impone l’esigenza di un analisi contestuale degli stessi negozi, considerandoli come unico negozio giuridico privo di qualsivoglia negozio pre-contrattuale, in quanto non sussisterebbe l’esigenza di individuare gli elementi del successivo contratto di finanziamento, concluso già da subito da parte della banca finanziatrice. L’individuazione di un unico e comune contratto di finanziamento risente di aspre critiche data la sua natura dualistica [640].

Si ritiene che “quando la formazione del pool precede l’erogazione, le banche si obbligano a contrarre il finanziamento a certe condizioni: ma proprio un impegno del genere non contraddistingue i contratti regolamentari” [641] dai quali non sarebbe possibile far discendere il dovere della conclusione di un negozio successivo [642].

 Alcuni autori, al fine di inquadrare sistematicamente la base giuridica della convenzione interbancaria, hanno cercato di individuare tale strumento in schemi contrattuali già presenti nel nostro ordinamento, al fine di verificarne la corrispondenza ai cofinanziamenti. Gran parte dei giuristi hanno finito per includere la disciplina dei patti sindacati in quella di un contratto di mandato con rappresentanza che, suffragato da alcune pronunce giurisprudenziali [643], esclude la sussistenza di un doppio negozio di finanziamento e riconosce che la banca capofila “ come mandataria delle altre banche”.

Perfino in ambito internazionale, oltre che nazionale, la cooperazione bancaria fra banche ha trovato un fugace riscontro nella figura del mandato con rappresentanza [644].

È incontrovertibile ammettere, infatti, che a livello interno possa essere applicato l’art.1856 c.c. in base al quale le banche rispondono secondo le regole di tale contratto per l’esecuzione di incarichi ricevuti dal soggetto correntista comportando l’esecuzione del dovere su una piazza dove non si hanno filiali la banca può delegare il compito ad un altro ente bancario [645]. Rimane però il dubbio se una siffatta ricostruzione possa o meno trovare una qualche corrispondenza all’interno della disciplina della Banca d’Italia.

Una risposta affermativa sembra assurgere nelle istruzioni della banca d’Italia evidenziate in tema di Segnalazioni di Vigilanza ove si definiscono operazioni in pool quelle “realizzate per il tramite di un ente capofila sulla base di un contratto di mandato o di rapporti che producano effetti equivalenti” [646]. In realtà appare sin troppo riduttivo ricondurre la molteplicità delle sfaccettature del contratto in pool a quella del mandato ai sensi dell’art.1703 c.c.  [647].         

Vexata questio è anche la qualificazione del tipo di finanziamento sotteso all’istituto dei prestiti in pool. Data la molteplicità delle ricostruzioni dottrinarie circa il negozio di finanziamento, in aggiunta ad alcune pronunce giurisprudenziali, si nota come effettivamente la complessità del fenomeno non dia la sicurezza di poter essere ricondotto entro uno schema contrattuale preciso. Esistendo un unico contratto di finanziamento occorre identificare quale sia la vera natura di tale contratto che molto spesso viene ricondotto alla fattispecie di ‘mutuo’ ex art.1813 del codice civile.

Il fatto che la dottrina tenda a ricondurre sotto la fattispecie di mutuo il prestito in pool si giustifica proprio dall’ecletticità e dalla sua vis attractiva di attrarre numeroso fattispecie negoziali [648], come i contratti di credito. L’accostamento a un contratto di credito piuttosto che ad un’apertura di credito, o ad entrambi, dipende spesso dalle finalità che sottostanno alla richiesta del finanziamento e quindi per la quale vengono stipulati i prestiti consortili.

Proprio in base all’individuazione di quest’ultime che il finanziamento in pool potrebbe più o meno allontanarsi dalla figura delineata dall’art.1813 c.c., in quanto lo stesso concetto di finanziamento è tendenzialmente legato alla rilevanza dello scopo per il quale è richiesto [649]; tuttavia si è soliti in dottrina anche distinguere fra mutuo di scopo e contratto di finanziamento in base ad un rapporto di species ad genus [650] anche se la giurisprudenza continua ad ritenerle fattispecie equivalenti in numerose pronunce, come da ultima la sent. n. 25180/07 della Cassazione [651].

La molteplicità delle posizioni circa la ricostruzione dogmatica del prestiti in pool ci illustra come sia controproducente cristallizzare l’istituto entro dei rigidi schemi tipici ma anzi, proprio la particolarità dello stesso ci deve indurre a ritenere che esso sia sostanzialmente una figura atipica nel nostro ordinamento [652].   

Proprio per gli elementi di ecletticità dei prestiti in pool, come ad esempio il tasso d’interesse variabile (tipico degli euro-crediti), la durata a medio o breve termine il pagamento in moneta nazionale o estera, stimolano una ricostruzione del tutto eterogena non solo nel nostro ordinamento ma anche in quello di altri stati come quello tedesco dove lo si definisce come una “peculiare modalità di concessione” [653].

Andrebbe, altresì, esclusa la ricostruzione in seno alla categoria dei finanziamenti bancari in quanto negli stessi è innegabile una rilevante attribuzione all’elemento della destinazione rispetto al credito concesso, ovvero al suo scopo [654]. All’interno delle stesse convenzioni bancarie nazionali, difatti, non sembra aspetto essenziale l’individuazione della ratio sottesa al fine dell’erogazione rilevando, piuttosto, l’affidabilità (creditworthiness) del mutuatario rispetto al soddisfacimento del credito [655].

Una certa complessità della ricostruzione si ritrova anche nel qualificare i syndicated loans in termini di un vero e proprio tipico contratto di diritto bancario [656]. Una siffatta ricostruzione oltre che a semplificare il coacervo di relazioni e interessi sottesi al finanziamento in pool condurrebbe all’applicazione analogica di tutte quelle specifiche disposizioni riferibili ad esempio allo statuto legale in merito ad una disciplina in tema di tutela del cliente verso le banche (artt.115 t.u.b). La ricostruzione è giustificata da alcuni studiosi [657] dalla mancanza di una predisposizione autonoma e unilaterale del contratto da parte delle singole banche, alla quale sembra favorirsi di una disciplina contrattualistica definita “di massa”, ove non sussisterebbe alcuno spazio per il cliente di contrattare con i finanziatori condizioni diverse rispetto a quelle offerte dalla banca finanziatrice.

A contrario sembra atteggiarsi quella posizione dottrinaria, che prende spunto anche da sistemi di diritto extra europei, dove invece si ritiene direttamente applicabile la disciplina de qua [658]; in tal senso infatti, secondo tale ricostruzione, sembra convergere anche il dato legislativo tanto primario quanto secondario [659].

Alla luce delle precedenti osservazioni si può concludere che il fenomeno dei syndicated loan non possa essere ricondotto entro un unico modello contrattuale ad hoc ma che debba essere reputato come l’insieme di più complesse operazioni economiche [660]. Nonostante manchi all’interno del sistema giuridico una disciplina ad hoc riferibile ai contratti di sindacazione, sulla scorta della disciplina generale, è possibile applicare in via analogica la disciplina legislativa contrattuale.

Pur nel dar atto, quindi, della complessità della materia e della difficoltà di raggiungere conclusioni sicure nel merito è possibile rilevare dei profili relazionali legislativamente tipici.

In merito alla relazione fra la banca finanziatrice il borrower è evidente che la disciplina di riferimento è quella dedicata al contratto di mutuo come negozio idoneo ad uno scopo di finanziamento diretto [661].

Sarebbe, difatti, indiscussa la riconducibilità del prestito de quo ai profili giuridici di un tipico contratto di credito [662] per approvvigionamento di mezzi finanziari, idoneo ad assicurare i mezzi patrimoniali richiesti dal borrower.

Per quanto attiene alla relazione instauratasi fra i partecipanti, la dottrina all’unanimità ravvisa l’esistenza di un tipico contratto di mandato con rappresentanza (art.1704 c.c.) [663] con il quale la banca capofila è chiamata eseguire l'incarico secondo l'intendimento dichiarato nella convenzione interbancaria.

Anche in merito alla struttura rivestita dal pool si può giungere ad una medesima conclusione dato che il riconoscimento di un’associazione in partecipazione piuttosto che di un consorzio richiamerebbe comunque l’applicazione di quelle regola dettate dal codice civile, con conseguenze giuridiche naturalmente differenti.

L’ipotesi che i prestiti sindacati possano ricevere una disciplina tipica all’interno del nostro ordinamento risulta alquanto ardua date le molteplici, nonché mutevoli, caratteristiche che contraddistinguono tale tipo di prestito. Sebbene vi esistano dei profili ricorrenti, sarebbe proprio la capacità di adattamento alle esigenze delle parti il punto di forza di tale istituto e privarlo di tale caratteristica vorrebbe dire privarlo di uno dei suoi elementi contraddistintivi.

D'altronde anche il sistema di common law, da dove traggono origine i syndicated loans, risulta privo di una siffatta tipizzazione contrattuale la quale però non ha fatto venir meno l’importanza e la vis espansiva degli stessi. Qualora il legislatore volesse optare per un inquadramento dogmatico di tale istituto naturalmente dovrà tener conto non solo delle esigenze interne dettate dal codice ma dovrà anche stare attento a non snaturare la stessa entità dei finanziamenti in pool. Il rischio sarebbe quello di un appiattimento forzoso dell’istituto alle regole interne dell’ordinamento pur di poterne prevedere gli effetti e le conseguenze giuridiche. È ovvio, tuttavia, che anche nel passaggio dai paesi di common law a quelli dell’Europa continentale si finisca inevitabilmente col perdere talune delle caratteristiche di tali prestiti, proprio in virtù della natura dell’opera di adattamento differente al quadro normativo in cui essi sono destinati ad operare [664].

In ogni caso la dottrina [665] è concorde nel ritenere che non “sarebbe auspicabile ogni genere di forzatura del dato normativo per giungere ad una sussunzione in seno agli schemi delineati dal legislatore, sulla spinta della preoccupazione di individuare una disciplina sicura ed applicabile alle singole fattispecie concreto , atteggiamento più volte stigmatizzato in dottrina” [666].

 

1.4. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni svolte, appare evidente come il tema dell’inquadramento sistematico dei syndicated loans, pur avendo suscitato un forte interesse da parte della dottrina e della giurisprudenza non sia stato ancora sciolto in senso univoco.

Ciononostante, l’analisi della prassi dimostra come le criticità interpretative e l’assenza di un’organica e tipica disciplina di legge, non abbiano impedito agli enti bancari di ricorrere a questa peculiare forma di finanziamento.

Si è più volte evidenziato, nel corso della trattazione, come il finanziamento sindacato debba essere necessariamente interpretato attraverso un’ottica teleologica. Si è cercato, quindi, di capire attraverso l’evoluzione pragmatica dell’istituto quale sia stata la chiave di volta ai fini della sua rapida diffusione; dimostrando come esso, ad oggi, sia stato elevato a principale mezzo di finanziamento su larga scala.

L’attenzione, poi, rivolta alla peculiarità del concreto assetto di interessi sottesi al meccanismo della sindacazione come: l’entità del finanziamento, la ripartizione dei rischi e la rapida gestione, sono risultati utili ai fini di inquadrare la vera motivazione sottesa all’interesse suscitato in dottrina.

L’analisi dogmatica non poteva, tuttavia, prescindere da un dato fondamentale, ovvero quello della prassi bancaria attraverso l’analisi di tipi documenti come il loan agreement, quale coacervo di interessi e relazioni fra le parti del finanziamento in pool. Uno dei problemi fondamentali emerso dallo studio dottrinario di tale documento è proprio la natura bipartitica sottesa allo stesso, composto dal finanziamento in senso stretto e la convenzione interbancaria. A tal proposito, la dottrina ha rilevato come nonostante il loan agreemnt fosse connotato da una duplice struttura interna non si potesse negare la sua natura di unicum contrattuale. Portando, così, a concludere che tale contratto pur costituendo l’unica disciplina delle condizioni negoziali, regola un insieme di rapporti fra loro indipendenti e che necessito un’analisi disgiunta.

Si è visto, infatti, come tanto il contratto di finanziamento in senso stretto quanto la convenzione interbancaria possano pacificamente essere sottoposte ad una propria disciplina senza necessità di ricondurre l’intero loan agreement entro uno schema negoziale tipico. Nonostante l’assunzione pacifica delle discipline di riferimento non sono mancate critiche e differimenti sui rapporti interni tanto al contratto di finanziamento che alla convenzione interbancaria.

L’analisi apportata nel presente lavoro ha portato, poi, ad accogliere quella ricostruzione dogmatica di un rapporto pluri soggettivo parziario interno ai cofinanziatori limitatamente ai rapporti di erogazione del finanziamento. A diversa conclusione si è giunti invece in tema di responsabilità delle banche per quei comportamenti illeciti che potessero derivare da una condotta consapevolmente illegittima delle stesse.

Si è cercato nel presente studio di rispondere principalmente al più generale quesito avente come nodo cruciale una possibile regolamentazione di tali tipi di prestiti all’interno dell’ordinamento nazionale. In particolare ci si è chiesti se ci si dovesse limitare ad una mera trasposizione dell’istituto de quo, con oggettive difficoltà, o se nel caso la nostra disciplina codicistica potesse assurgere a mezzo di trasformatore di istituti prettamente transfrontalieri.

Allo stato dei fatti, attraverso il raffronto con la prassi di common law, è possibile ammettere che il mero trapianto di istituti giuridici internazionali creerebbe non pochi problemi ai fini tanto dell’aspetto pratico quanto dogmatico. Si è, infatti, preferito adottare una valida alternativa, ovvero quella di adeguare quanto più possibile l’istituto del prestito in pool agli strumenti giuridici già presenti nel nostro ordinamento.

L’analisi delle surriferite tematiche, che presuppone la totale assenza di riferimenti regolamentari diretti, permette di tracciare un quadro pressoché unitario della questione. Il fatto che i syndicated loans non siano stati oggetto di disciplina legislativa non può portare a sminuirne la loro portata applicativa, connotata dal costante utilizzo nella prassi nazionale.

Lo studio porta, poi, a rispondere ad un’altra delle domande postesi all’inizio della trattazione, ovvero se gli istituti giuridici interni, oltre ad permettere un utilizzo di tali prestiti, siano idonei a soddisfare a pieno le duttilità che contraddistinguono il presente finanziamento.

Si è visto che, nonostante la mancata risposta del legislatore nella creazione di uno figure contrattuali ad hoc, l’utilizzo degli schemi contrattuali tipici sia risultato più che soddisfacente rispetto a tali tipi di prestiti. La figura del mandato, ad esempio, sembra coincidere in pieno con l’agency contract inglese stante alla base del rapporto fra il borrower e la banca agente, incaricata dell’organizzazione del gruppo di sindacazione.

D’altra parte nessun problema sembra, invece, porsi nell’inquadramento del c.d. loan il quale si riflette nella disciplina dei tipici finanziamenti a scopo diretto come il contratto di mutuo.

Le considerazioni svolte in riferimento alla riconducibilità degli accordi sindacati a gli istituti tipici del nostro ordinamento ha portato, poi, inevitabilmente a scontrarsi un la vexata quaestio circa la natura giuridica assunta dal pool una volta sottoscritta la partecipazione al finanziamento. Anche in questo caso, l’inerzia di recepimento legislativo non ha ostacolato una ricostruzione dogmatica da parte della scienza giuridica, idonea a collimare con la tipicità degli istituti civilistici già presenti. Prescindendo dalle molteplici ricostruzioni dogmatiche sulla veste giuridica assunta dal pool ciò che risulta pacifico è che tale meccanismo associativo possa essere ricondotto entro schemi tipicamente codificati come quello della disciplina consortile.

Ammettere una coincidenza fra gli istituti giuridici del nostro ordinamento e quelli sottesi agli accordi in pool non esime dal confrontarsi con quegli aspetti che in via residuale permangono problematici. Sebbene, infatti, gli schemi tipici civilistici hanno permesso l’utilizzo di tale prestito non si può non tener conto di tutti gli ulteriori elementi disciplinati all’interno della convenzione interbancaria. Si è visto, difatti, come molte attività siano rimesse all’interno della c.d. covenants, quelle clausole che definiscono i termini tanto per il coordinamento fra le partecipanti quanto le condizioni applicate al mutuatario. Tali tipi di clausole forniscono un apporto di specificazione molto importante, costituendosi come una vera e propria valvola di sfogo rispetto alla rigidità negoziale.

La ricerca sinora svolta, seppur dimostrando l’idoneità del nostro impianto codicistico al recepimento di tale istituto, porta a sottolineare l’importanza che la prassi bancaria ha avuto rispetto all’integrazione dei syndicated loans in ambito nazionale. Si potrebbe così avanzare l’ipotesi che senza la flessibilità della prassi bancaria probabilmente non si sarebbe potuti giungere alle conclusioni sopra evidenziate, rifiutando pertanto il diretto utilizzo dei prestiti in pool inglesi.

Sembrerebbe sterile, così, un’invocazione dell’intervento legislativo al fine di sopperire alle lacune rispetto all’istituto in esame, il quale risulterebbe ben compatibile con l’evoluzione della prassi bancaria.

In realtà, l’atteggiamento arrendevole non premia mai l’interprete che deve sempre curare l’integrazione delle norme all’interno dell’ordinamento giuridico nel rispetto dell’unitarietà e uniformità del sistema. Come si è avuto modo di spiegare, infatti, le lacune legislative sono spesso sopperite da quell’attività giurisprudenziale interpretativa dei giudici di legittimità con funzione nomofilattica.

La conclusione a cui si è giunti al termine della ricerca ha permesso di dimostrare che l’eventuale adattamento in relazione alla fattispecie concreta, infatti, rimane un compito prospettatosi nei confronti dei giudici piuttosto che nei confronti del legislatore. È proprio quell’atteggiamento di fiducia verso la stessa giurisprudenza, chiamata ad operare nel significativo momento di emersione di quel processo in cui le fonti del diritto trovano all’un tempo la loro morte e resurrezione, che potrebbe definitivamente recingere i contorni operativi del finanziamenti in pool.

 

 

BIBLIOGRAFIA:

ADEN M., Grundzuge des eurokreditvertrages, in RIW, 1982, pag.309.

ALBERICI A. e CASELLI S., La valutazione per l’impresa per i fidi bancari, Milano 2002.

ALESSI R. e MODICA L., La cessione dei crediti di impresa e il factoring, in L.GAROFALO e M.TALAMANCA (diretto da) Trattato delle obbligazioni, IV, 2008, pag.1.

ALPA G., La trasparenza dei contratti bancari, Bari 2003, pag.40.

ALTUNBAS Y., B.GADANECZ, A.KARA, Syndicated loans. A hybrid of relationship lending and publicly traded debt, Uk 2006.

AMACARIO F. e GALLETTI D., Tecniche e rischi del finanziamento all’impresa in crisi Adeguamento e rinegoziazione, in F. DI MARZIO e F.MACARIO (a cura di), Autonomia negoziale e crisi d’impresa, Milano 2010, pag.315.

AMATO C., Per un diritto europeo dei contratti con i consumatori. Problemi tecnici di attuazione della legislazione comunitaria nell’ordinamento italiano e nel Regno unito, Milano, 2003

AMBROSE B. e W. L. MEGGINSON, Creditor Rights, Enforcement, and Debt Ownership Structure: Evidence from the Global Syndicated Loan Market, vol. 38, 1992.

AMORTH G., L’obbligazione solidale, Milano 1959.

ANGELONI V., Sindacati finanziari. Studio di diritto commerciale, Milano 1909.

ARNOUD W. A. BOOT, Relationship Banking: What Do We Know?, in Journal of Financial Intermediation, 2000.

ASCARELLI T., Riflessioni in tema di consorzi, mutue, associazioni e società, in Riv, tri. Dir. Civ., 1953, pag. 327.

AURIOLES MARTIN A.J., Creditos sindacados, in G.J. JIMINEZ SANCHEZ, Derecho mercantil, Barcelona 2004, pag.492.

BALESTRI G., Manuale di economia e gestione aziendale, Milano 2005.

BARTALENA A., Crediti accordati in funzione od in esecuzione del concordato, in M.CAMPOBASSO, V.CARIELLO, V. DI CATALDO, F. GUERRERA, A. SCIARRRONE ALIBRANDI ( diretto da) , Società, banche, e crisi d’impresa, 2014, pag.2948 .

BELLIS M., La gestion du credit consortial, in AA.VV., Les euro credits: exeperencies continentales, Parigi 1982, pag.203.

BETTI E., Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano, dir. F VASSALLI, XV-2, Torino 1960, n.31 bis, pag.257; Teoria generale delle obbligazioni, vol. III, Torino 1960.

BIANCHI L.A., I prestiti in pool, in AA. VV. , L’integrazione fra imprese, nell’attività internazionale, Torino 1995, pag.233.

BISONI C., in AA.VV., M. ONADO (a cura di) , Aspetti generali, in Analisi finanziaria per i fidi bancari”, Milano 1989, pag. 14.

BOIDI M. e P. VERNERO, La disciplina dei gruppi di impresa e il rapporto con il d.lgs. 231/2001, anche alla luce della recente sentenza della Corte di cassazione, Torino 2016.

BONFANTE G., Organi necessari del consorzio e regole di funzionamento, in Società, 2002, pag.713.

BONTEMPI P., Diritto bancario e finanziario, Milano 2006.

BORGIOLI A., Consorzi e società consortili, in A.CICU e F.MISSINEO, Trattato di diritto civile e commerciale, XLI, vol.3, Milano 1985.

BORTOLOTTI F., Contratti di distribuzione, in Contratti di impresa, Milano 2016.

BOURETZ E., Crédits syndiquâtes, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, Torino 2016, pag. 267.

BOVE A., Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti, in F. FIORUCCI ( a cura di), La disciplina dei rapporti bancari,

BRAUN M. , The evolution of emissions trading in the European Union – The role of policy networks, knowledge and policy entrepreneurs, in Accounting, Organizations and Society Volume 34, Issues 3–4, 2008.

BRUNO S., L’azione di risarcimento per danni da informazione non corretta sul mercato finanziario,2001, ESI Napoli

BUSNELLI F.D., L’obbligazione soggettivamente complessa, pag.221 in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.240

CABRAS G., La nuova disciplina dei consorzi, in Giur. Comm., 1978, vol. I, pag.338.

CAMPOBASSO G.F. , Servizi bancari e finanziari e tutela del contraente debole: l’esperienza italiana, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, I, pag.562.

CARATTOZZOLO R., La responsabilità delle banche per la violazione degli obblighi contrattuali, in Società, 2005, pag.148.

CARBONETTI F., Clausole di indicizzazione, in N.IRTI ( a cura di), Dizionari di diritto privato, Varese 1980, pag. 125.

CAREDDA V., Le obbligazioni ad attuazione congiunta, in Riv. Dir. Civ., 1989, I, pag. 455.

CARINGELLA F., L.BUFFONI, F. DELLA VALLE, Codice civile annotato con la giurisprudenza, Milano 2016.

CARNELUTTI F., Natura giuridica dei consorzi industriali, in Riv. dir. Comm., 1939, vol.I, pag., 1

CARRESI F., Cessione del contratto, in Noviss. Dig.it., III, Torino 1957.

CASTRONOVO C., La nuova responsabilità civile, Milano 2006.

CENDON P., Trattato sulla responsabilità civile, vol. I, Milano 2017, pag. 1169

 CLARIZIA R. , Finanziamenti in pool, in Digesto delle discipline privatistiche, sez. comm., VI, Torino, 1991.

 CODA V., Il problema della valutazione della strategia, in Economia & Management, n.1, 1990.

COLE R.A. , The importance of relationships to the availability of credit, Journal of Banking & Finance , 1998.

CORAPI D., Le associazioni temporanee e dei consorzi nel d.l. del 19 Dicembre 1991, n. 406, in AA.VV., Associazione temporanea di imprese. Atti del convegno. Amalfi, antichi arsenali della Repubblica, 30 maggio 1992, 1983, vol. II, pag.647.

COSTI R., L’ordinamento bancario, Bologna 2007.

COTTINO G., Associazione in partecipazione e poteri dei partecipanti; società personale irregolare (o di fatto) e sua rilevanza, in Riv. Dir. Comm., 1949, vol. II, pag.185.

CREMASCO D., Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.153.

D’ANDREA S., La parte soggettivamente complessa. Profili di disciplina, Milano 2002.

DE CRISTOFARO M., Sulla contitolarità del rapporto obbligatorio, in Riv. Dir. Civ., 1969, vol. II, pag.296.

DE FERRA G., Sulla contitolarità del rapporto obbligatorio, Milano 1967.

DE GISPERT PASTOR M.T., Los creditos sindacados,. Su integracion en el sistema juridico espanol, Barcellona, 1986.

DE SURY P., Le euro banche e i prestiti sindacati in euro valute, Milano 1983.

DEL PRATO E., Organizzazione associativa e rappresentanza sostanziale, in Quadrimestre, 1991, pag. 405.

DI MAJO A., Obbligazioni solidali, in Enc. dir., XXIX, Milano1979, pag.299.

DI PASQUALI F., Struttura dei consorzi e tecniche di collocamento di azioni in Italia e nei paesi anglosassoni, in F.CESARINI, (a cura di), Banche , intermediari finanziari e mercato azionario, Milano 1987, pag.51.

DONATI A., Trattato del diritto delle assicurazioni private, vol. I, Milano 1952.

DRAETTA U., Il diritto dei contratti internazionali. Le cooperazione fra imprese, Padova 1985.

DUFLOUX C. e L.MARGULICI, La syndacation: un meccanisme essentiel, pag. 822., in J.J. Pluchart ,Pour une approche institutionnaliste de la syndication bancaire internationale, Francia 2004.

EROLI M., I consorzi di collocamento mobiliare, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche, Torino 2016, pag.43, nota 56.

ESTY B.C., Structuring loan syndicates: a case study of the Hong Kong Disneyland project loan, Harvard Business School, 2015.

FAILLACE S., La responsabilità da contatto sociale, Padova 1994.

FALCIONI L. ,Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi , in I. DE MURO (a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese, Torino 2010, pag.236; Id., I finanziamenti in pool in Le operazioni di finanziamento alle imprese, Torino 2010.

FARINHA L.A. e J.A.C. SANTOS, Switching from Single to Multiple Bank Lending Relationships: Determinants and Implications in Journal of Financial Intermediation, n. 11, 2016.

FAUCEGLIA G., I contratti di finanziamento in pool: profili d diritto internazionale privato, in AA.VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività internazionale, Torino, 1995, 243.

FAVA P., Il contratto, Milano 2012.

FEDERICI A., Le clausole di esonero da responsabilità, in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità civile, vol. I, Milano 2017, pag. 600.

FERRI G., Consorzi e società consortili, ancora una modificazione occulta del codice civile, in Riv. Dir. Comm., 1976, vol. I, pag.125.                     

FERRO-LUZZI P., Lezioni di diritto bancario, vol. I, Torino 2012.

FINESSI A., Frazionamento volontario del credito e obbligazione plurisoggettiva, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag. 311.

FIORENTINO A., Gli organi delle società di capitali, Napoli 1950.

FRAGALI M., Confideiussione e pluralità di fideiussioni autonome, in Banca, borsa, titoli di credito, 1963, vol. I, pag.196.

FRANCESCHELLI R., Consorzi per il coordinamento, in F.CALGANO, Commentario del codice civile Scialoja Branca, Bologna- Roma 1992.

GABRIEL P., Legal aspects of syndicated loans, Londra 1986.

GADANCEZ B., Il mercato dei prestiti sindacati: struttura, sviluppo e implicazioni, in Rassegna trimestrale BRI, Dicembre 2004.

GALGANO F., Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in A.SCIALOJA e G: BRANCA (a cura di), Commentario del codice civile, Bologna-Roma 1976; Id.,Diritto civile e commerciale, II, Trieste 1990.

GEMMA A., Destinazione e finanziamento, Torino 2005.

GENTILI A., La replica della stipula, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, pag.205.

GERANIO- ZANOTTI ,Le operazioni sul mercato del debito: Corporate bonds e prestiti sindacati, 2003, in R.CALVO, Finanziamenti in pool, pag.155 .

GHIONNI VISCONTI P., Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016.

GIAMPICCOLO G., La dichiarazione recettizia, Milano 1959.

GIANNELLI G. e A. DELL’OSSO, I finanziamenti in pool, in E. CAPOBIANCO ( coordinato da), I contratti bancari, Milano 2016, consultato per cortesia degli autori da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamento in pool e posizione delle banche, Torino 2016.

GIOVAGNOLI R., Codice civile annotato con la giurisprudenza, Milano 2016.

GIUSTI A., La fideiussione e il mandato di credito, in L. MENGONI ( continuato da), Trattato di diritto civile e commerciale, XVIII, t.3, Milano 1988.

GODLEWSKI C.J., B. SANDITOV e THIERRY BURGER-HELMCHEN, Bank Lending Networks, Experience, Reputation, and Borrowing Costs: Empirical Evidence from the French Syndicated Lending Market, in Journal of Business Finance & Accounting 2012, n. 39

GRASSO B., Il subcontratto, Camerino 1977.

GULLFER L. e PAYNE J., Corporate finance law, Principles and policy, Ed. II, Oxford 2015.

HASELMANN R. e P. WACHTEL, Foreign banks in syndicated loan markets, in Journal of Banking & Finance n.35, 2011.

HAYNES A., The law relating to international banking, Haywards Heat, 2010.

HENKE S., BURGHOF H.P. e B. RUDOLPH, Credit Securitization and Credit Derivatives: Financial Instruments and the Credit Risk Management of Middle Market Commercial Loan Portfolios, 1998.

HURN S., Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990.

INZITARI B., Riflessioni sul contratto plurilaterale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1973 pag.476.

IUDICA G., La responsabilità contrattuale degli appaltatori in joint venture, Milano 1984.

KANATAS G. e J.QI , Integration of Lending and Underwriting: Implications of Scope Economies in The Journal of Finance, 2015.

KRAAKMAN A., Commentaries and case on the Law of business organization, Aspen Publishers, 2009.

LA SALA G.P., L’inammissibilità del credito fondiario a copertura di un’esposizione debitoria pregressa, in AA.VV., Società, banche e crisi d’impresa, Milano 2014, pag.2229.

LENER R., Consorzi internazionali, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.178.

LUMINOSO A., Responsabilità civile della banca per false o inesatte informazioni, in Riv. Dir. Comm., 1984, vol. I, 1984, pag.189.

MANCINI G.F., Il recesso unilaterale ed i rapporti di lavoro, Milano 1962.

MARASÀ G., Le società senza scopo di lucro, Milano 1984.

MARTIN MARIN M.L. e C. TALLEZ VALLE, Créditos sindicados y emisiones internacionales de bonos, Barcellona 2016.

MEO G., Garanzie bancarie internazionali in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività internazionale, Torino 1995, pag. 253.

MIGNONE G. , L'associazione in partecipazione, in F.D, BUSNELLI ( continuato da), Codice civile. Commentario, Milano 2008.

MINERVINI G., Il mandato, Torino 1957, pag. 182 in R.CALVO e V. CUOFFARO( a cura di) , Il mandato disciplina e prassi, Bologna 2011, pag. 226.

MORERA U., La banca “terzo pignorato , Milano 1999.

MUGASHA A. , The Law of Multi-Bank Financing :Syndicated Loans and the Secondary Loan Market, Oxford 2008.

NANDV D. e P. SHAO, Institutional Investment in Syndicated Loans, 2007.

NIGRO A., La responsabilità della banca nell’erogazione del credito, in Società, 2007, pag.437.

NORTON J.J., Sharing clauses in international loan agreement,1998.

NOVELLI G., Compendio di diritto internazionale privato e processuale, ed. XVII, 2016.

OSTI G., Impossibilità sopravveniente, in Noviss. Dig. It., VIII, Torino 1962, pag.287.

P.RESCIGNO, Trattato di diritto privato, vol. IV, Torino 1983, pag. 417.

PANNETTA M., Duties and liabilities of the agent bank under syndicated loans: the english and the italian regimes, in Europa e dir.priv., 2004, pag.307.

PAOLUCCI L.F., I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, in

PAVONE LA ROSA A., Il registro delle imprese. Contributo alla teoria delle società, Milano 1954.

PORTALE G., Dalla pietra del vituperio alle nuove concezioni del fallimento e delle altre procedure concorsuali, in M.CAMPOBASSO, V.CARIELLO, V.DI CATALDO, F. GUERRERA e A . SCIARRONE ALIBRANDI, Società banche e crisi di impresa, pag.2863

PORTALE G.B. (a cura di) , Le operazioni bancarie, II, Milano 1978.

PORZIO M., Comunicazioni periodiche alla clientela, in PORZIO, BELLI, LOSAPPIO, RISPOLIFARINA, SANTORO (a cura di), Testo unico bancario, commentario, 2010, pag.1003.

PRESTI G., La rinegoziazione dei mutui ipotecari. Qualificazione e disciplina, in Riv. dir. priv., 1996, pag.267.

RADICATI DI BROZOLO L., Operazioni bancarie internazionali e conflitti di legge, Milano 1984, pag. 198.

RICCIUTO V., Subcontratto, in Enc. giur., XXX, Roma 1997.

RIVOLTA G.C.M., La disciplina della cessione dei crediti di impresa, in Riv. Dir. Civ., 1991, vol. II, pag.709.

ROSSBACH O., Konsortialkredite, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2017.

RUOZI R. e G. FORESTIERI, , I rapporti tra banca e impresa nella realtà italiana, analisi e proposte, Confindustria, Comitato PMI, Roma 1981.

SACCO R., Il mutuo, in I contratti reali, Milano 1989, pag.612.

SALANITRO N., Le banche e i contratti bancari, pag. 129 (in F.VASSALLI, Trattato di diritto civile italiano, VII, Torino 1983,

SANTORO PASSARELLI G., voce “giusta causa” , in Enc. Dirit., XIX , Milano 1970, pag. 108.

SARALE M., Società di persone e consorzi, Roma 2003, in P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2006, pag.146.

SCALESE V. e F. SCALESE, Codice delle società: annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, Milano 2010.

SCANO A.D., I covenants nei contratti di finanziamento all’impresa : garanzie o strumenti atipici di conservazione della garanzia patrimoniale?, in I. DE MURO (a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese, 2012, pag.107.

SCHERMI A., Conferimento in società, associazione in partecipazione e mutuo, in Giust. Civ., 1960, I, pag.1405.

SCHIESARI R., I finanziamenti in pool, in I. DE MURO ( a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, Torino 210.

SCOGNAMIGLIO R., Contratti in generale, Milano 1980, spec.14-5.

SCORZA G., I consorzi bancari di collocamento di titoli, pag. 1146 s ., in G.B. PORTALE (a cura di) , Le operazioni bancarie, II, Milano,1978, pag.1127

SICCHIERO G., La rinegoziazione, in Contratto e impresa, 2002, pag.774.

SICLARI R., Delle obbligazioni in solido, in P.PERLINGIERI (diretto da), Trattato di diritto civile del consiglio Nazionale del notariato, III, 14, Napoli 2013, pag.317.

SLOVIN M.B. e M. E. SUSHKA, JOHN A. POLONCHEK, The Value of Bank Durability: Borrowers as Bank Stakeholders, 1993, pag.466.

SLOVIN M.B., M. E. SUSHKA, JOHN A. POLONCHEK, The Value of Bank Durability: Borrowers as Bank Stakeholders, 1993.

SPADAFORA F., Financial crises, moral hazard and the “speciality” of the international interbank market: further evidence from the pricing of syndicated bank loans to emerging markets, in Temi di discussione del Servizio Studi, Banca d’Italia, n.438, Marzo 2002.

SPENA A., Operazioni e servizi bancari e finanziari, in PORZIO, BELLI, LOSAPPIO RISPOLI,FARINA, SANTORO (a cura di) , Testo unico bancario, commentario, Milano 2010, pag.964

TARTAGLIA P., L’adeguamento del contratto alle oscillazioni monetarie, Milano 1987.

TERRAY J., L’octroi conjoint de crédits syndicat, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016.

TOMMASINI R., Dalle logiche di revisione del rapporto alle più articolate forme di gestione delle sopravvenienze, in Sopravvenienze e dinamiche di riequilibrio tra controllo e gestione del rapporto contrattuale, Torino 2003, pag.5.

TORRENTE A. e SCHLESINGER P., Manuale di diritto privato, ed. XXI, Milano 2013.

UEDING S., Prospektpflicht und Prospekthaftung im Grauen Kapitalmarkt nach deutschem und italienischem recht, European University studies, Francoforte 2009, pag.257.

VELLA F., L’esercizio del credito, Milano 1990.

VERONELLI A., I finanziamenti di progetto. Aspetti societari e contrattuali, Milano 1996.

VIOLANTE U., La circolazione del credito distressed, Milano 2013.

VITELLI F., Contratti derivati e tutela dell'acquirente, Milano 2013.

VITO F., I sindacati industriali. Consorzi e gruppi, 1939 in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.135.

VOLPE PUTZOLU G., I consorzi, in la concorrenza e I consorzi, in F.GALGANO, (a cura di), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, vol. IV, Padova 1982, pag. 317.

WOOD P.R., Law and practice of international finance. International loans bonds and securities regulation, London 1995.

ZANOTTI G., Le operazioni sul mercato del debito: corporate bonds e prestiti sindacati, in G. FORESTIERI ( a cura di), Corporate e Investment banking, Milano 2005, pag.239.

 

 

Indice della giurisprudenza:

ITALIA

CORTE DI CASSAZIONE

Cass., civ., sez. III, 28 Maggio 2015 , n.11123, in Diritto e gius.,2015, pag.1.

Cass sez. II civile, 3 febbraio 2015 , n. 1902, in Dir. e giust., 2015.

Cass., sez. I, 17 aprile 2014, n.8955 R. GIOVAGNOLI, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016.

Cass. 11 Febbraio 2014, n.3021, in R. MAZZON, Risarcimento del danno per inadempimento contrattuale, Rimini 2014, pag.276.

Cass., 12 dicembre 2013, n. 27875, in Resp. Civ. e prev., 2014, pag. 859.

Cass. civ., 12 novembre 2013, n. 25410, in E. GIACOBBE, Trattato di diritto privato. Il contratto di mediazione, vol. XIV, Torino 2015, pag. 390.

Cass., 24 Gennaio 2012, n.943, in Mass. Giust. civ., 2012, pag. 67.

Cass. 6 Settembre 2012, n. 14930 in F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F. DELLA VALLE ( a cura di), Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016, pag. 930.

Cass. sent. n.16735/2011 in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità civile, vol. I, Milano 2017, pag.1171).

Cass., Sez. III, 18 ottobre 2011, n. 21492 , in L.VIOLA, La Nuova Procedura Civile, I, 2013, pag.17

Cass., 21 Ottobre 2011, n. 21907, in Vita notarile, 2012, pag.231.

Cass., 11 gennaio 2001, n. 317, in ABI 2016, pag.3.

Cass., 10 gennaio 2011, n.291,in Giust. civ., 2011, vol. I, pag.903.

Cass., 4 Marzo 2010, n. 5195 in Guida Dir., 2010, 14, pag.61.

Cass., 7 Aprile 2009, sent. 8564, in Banca, borsa, tit.cred, 2010, II, pag. 672.

Cass., sez. I, 1 ottobre 2008, n.24376 in R. GIOVAGNOLI, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016.

Cass. civ. sez. un., Aprile 2008, n.9148, in F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F. DELLA VALLE ( a cura di), Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016, pag. 930

Cass., 8 Ottobre 2008, n.24832, in F.CARINGELLA,L.BUFFONI, F. DELLA VALLE, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016, pag.931

Cass., Sez. III, 14 ottobre 2005, n. 19963, in Rassegna giur. bancaria. Impresa, contratti, titoli, disciplina penale, 2007, pag.324

Cass., sent. n.15040/2004 in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità civile, vol.I, Milano 2017, pag.1171.

Cass., Sez. I , 6 agosto 2004, n. 15257, P. CENDON ( a cura di), Commentario al codice civile. Artt. 1343-1469 bis. Contratto in generale, vol. I, pag. 1199.

Cass., 20 maggio 2004, n. 9645, in P. CENDON ( a cura di), Commentario al codice civile. Artt. 1343-1469 bis. Contratto in generale, vol. I, pag.1820.

Cass., Sez. I, 24 luglio 2003, n. 11471, in A. BUSCEMA e P. IOCCHI, Riscossione coattiva e tutela del contribuente, 2009, pag.71.

Cass., 26 agosto 2002, n. 12477 in Giust. Civ. 2003, pag.167.

Cass., 18 Giugno 2001, n.8235, in NGCC, 2002, pag.380.

Cass., 14 Settembre 2001, n. 12093, in Giust. e soc., 2001, n. 235, pag. 34.

Cass., 7 Giugno 1999, sent. n. 5562, in P.CENDON ( a cura di), Commentario al codice civile, Milano 2016, pag.871.

Cass., 20 Maggio 1999, n. 4911 in G.MIGNONE , L'associazione in partecipazione,2008, ;

Cass., 7 Febbraio 1997, n. 1191 in V. SCALESE e F. SCALESE, Codice delle società: annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Cass., 20 Maggio 1999, n. 4911 in G.MIGNONE , L'associazione in partecipazione,2008.

Cass civ., 7 Giugno 1999, sent. n. 5562, in A.SCARPA e S. FORTUNATO, Banca e responsabilità civile, Milano 2008, pag.276.

Cass. civ., 8 Gennaio 1997, n. 72 in Banca, borsa, tit. cred.,1997, II, pag.653.

Cass., 13 Gennaio 1993, n. 343, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, pag.258.

Cass., 7 Maggio 1992 n. 5421 in R. CARATTOZZOLO , La responsabilità delle banche per la violazione degli obblighi contrattuali, 2007, in nota n. 12, pag. 12.

Cass., 27 Novembre 1986, sent. n. 6993 in Giur. Comm., 1987, II, pag.587.

Cass. 15 Marzo 1976, n.958 in V. SCALESE e F. SCALESE, Codice delle società: annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Cass., 24 aprile 1974, n.1184, in R.CALVO, Il mandato, pag.231, nota 95.

Cass., 15 Novembre 1967 n.2741, in V. SCALESE e F.SCALESE, Codice delle società: annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione ,VII ed., 2013.

CORTE D’APPELLO

Corte di Appello Milano, 14 luglio 2000 , in Gius. 2001, pag. 2422

TRIBUNALE

Trib. Varese , 14 marzo 2012, in Dir. fam., 2012, pag. 1677.

Trib. Verona, 27 Settembre 1993, in Società 1994, pag. 495.

STATI UNITI

UNITED STATES COURT OF APPEALS

Beal savings bank v. viola sommer, et al., 8 N.Y. 3d. 318 (N.Y. 2007), in Lex, United Kingdom (www. caselaw.com).

Lloyds TSB Bank plc v Clarke & Anor, Court of Appeal , May 29, 2002, in Lex, United Kingdom (www. caselaw.com).

Re Alda Commercial Corp United States District Court, S. D. New York. Giugno 1971 in Justitia US law (www.law.justia.com).

 

 

SITOGRAFIA:

www.bancaditalia.it

www.investopedia.com

www.cairn.info.com

www.gmbfinance.it

www.bizjournals.com

www.professionefinanza.com

www.financialdictionary.it

www.bankpedia.org

www.lawinsider.com

www.asfim.org

www.ilsole24ore.com

www.acaiacs.it

www.lawgazzette.com

www.bankpedia.org

www. dictionary.cambridge.org

www.ssrn.com

www.arbitrobancariofinanziario.it

www.croie.luiss.it

www.economipedia.com

www.cortedicassazione.it

www.tribunale.forli.giustizia.it

 


 

 [1] Nell’ordinamento inglese il loan agreement è corrispondente al nostro contratto di mutuo e il preciso vocabolo per tradurre la parola italiana “mutuo” è appunto, ed è ancora il “loan”, il quale verso la fine del dodicesimo secolo, grazie all’introduzione dell’azione del debt, assunse rilevanza e sanzione la quale poteva solo però essere esercita ex post, ovvero a consegna avvenuta. Nel mondo inglese soltanto nel 1602, grazie allo Slade’s case, si giunse a riconoscere in termini generali la validità del contract consensuale fondato sulla consideration, con riverberi anche sul loan, intendendosi ora per loan il contratto con cui un soggetto presta o promette di prestare una somma di denaro ad un altro soggetto, che resta obbligato a restituire il tantundem secondo le modalità pattuite cfr. R.SACCO, Il mutuo, in I contratti reali, Milano 1989, pag.376; H.BEALE, Chitty on contracts, ed.II, Specifics contracts, pag. 541: “A contract of law of money is a contract whereby one person lends or agrees to lend a sum of money another, in consideration of a promise express or implied to repay that sum”.

 [2] Noti anche come finanziamenti in pool all’interno dalla dottrina italiana, P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.1; R.CLARIZIA, Finanziamenti in pool, in Digesto delle discipline privatistiche. Sez. comm., VI, Torino, 1991, pag.169; G.FAUCEGLIA, I contratti di finanziamento in pool: profili d diritto internazionale privato, in AA.VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività internazionale, Torino 1995, pag.243.

 [3] Infatti in presenza di limiti legali la banca può essere impedita, in punto di diritto, ad effettuare un previsto ‘big ticket’, prescindendo dal suo giudizio di convenienza; proprio attraverso gli accordi di sindacazione tali limiti posso essere superati senza alcun ostacolo (cfr. L.FALCIONI, I finanziamenti in pool, in I. DE MURO (a cura di) Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, Torino, 2010, pag. 232; G.FAUCEGLIA, I contratti di finanziamento, pag.243).

 [4] In tal senso P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, Torino 2016, pag.3.

 [5]Il mercato dei prestiti in pool nato interno agli anni sessanta, ad oggi, è ritenuto come uno dei principali mezzi di finanziamento su larga scala; interessando tutti i più importanti mercati finanziari mondiali fino a diventare un’importante strumento di erogazione del credito specialmente a seguito dell’esplosione delle operazioni di finanza straordinaria degli anni ottanta (cfr. D. CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.155).

 [6] La nascita dei prestiti sindacati in paesi di matrice anglosassone ha portato la prassi internazionale ad interagire all’interno del mercato attraverso moneta tipicamente estera, quale il dollaro. Ad oggi grazie all’espansione di siffatta forma di credito la veste della valuta assume connotati sempre più europei, avendo come oggetto transazioni economiche fra paesi che hanno aderito all’euro.

 [7] Questo meccanismo è dovuto alla massiccia presenza di capitali statunitensi in ambito europeo; la cui affluenza ha generato una rilevante importanza della moneta statunitense nel mercato dei prestiti sindacati.

 [8] I prestiti sindacati, sorti negli anni ’50 proprio negli stati uniti costituiscono ormai una rilevante forma di finanziamento, rappresentando quasi un terzo dell’insieme del credito internazionale, in B.GADANZEC, Il mercato dei prestiti sindacati: struttura, sviluppo e implicazioni in Rassegna trimestrale BRI, Dicembre 2004, pag.84.

 [9] Così come rivelato da A.MUGASHA, The law of multibanking financing, pag.23, ove si dimostra come effettivamente il fenomeno dei prestiti sindacati abbia visto un’evoluzione parallela a quella della prassi bancaria.

 [10] La dottrina inglese infatti è solita distinguere fra i) domestic versus euro loans ii) investment grade, leveraged, and middle market syndicated loans iii) hybrid loan iv) syndicated loans coupled with subordinated debt- mezzanine and highyeld financing: A.MUGASHA, op.cit., pag.20 e ss.

 [11] È proprio la dottrina a pronunciarsi in questi termini affermando che “ the sindycated loans has the advantages of confidentiality and speed” (cit. A.MUGASHA, The law of multi banking financing, pag.86) dimostrando come essi muovano da quell’esigenza di speditezza e celerità che singoli finanziamenti separati non potrebbero concedere.

 [12] All’interno dei paesi di common law, come gli Stati uniti, anche associazioni come la Loan Market association sono risultati dei mezzi utili al fine di garantire una maggiore certezza e stabilità; ottenuta attraverso delle attività di regolamentazione dell’istituto. Ad oggi, infatti, i sindyctaed loans fanno riferimento a dei veri e propri testi unici dove ne vengono regolati gli aspetti fondamentali.

 [13] A dimostrazione dell’importanza assunta vi è il proliferare della disciplina atta a regolare tale tipo di istituto soprattutto da parte di associazioni come LMA ovvero la loan market association, specializzata nel settore dei finanziamenti.

 [14] Come sostenuto da L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività internazionale, Torino 1995, pag.234.

 [15] Uno spunto di riflessione può essere tratto da N.SALANITRO, Le banche, pag.128, dove si rileva l’assenza di una normativa generale di applicazione alle c.d. intese bancarie ed anche la mancata predisposizione da parte delle banche di una regolamentazione pattizia o di condizioni generali di contratto.

 [16] In merito G.F.CAMPOBASSO, Servizi bancari, collega tale scarsezza alle resistenze del ceto bancario; mentre P.FERRO-LUZZI, Lezioni, la collega tanto all’ipotesi di pressioni avverso possibili innovazioni legislative nel contesto dei rapporti bancari, quanto a quella di un atteggiamento di attesa da parte del legislatore, conscio allo stesso tempo dei mutamenti del mercato finanziario.

 [17] È utile sottolineare che molti dei problemi sollevati dalla stessa dottrina rimangano ad uno stadio puramente dottrinario, non avendo una riflessione così profonda nella pratica ma anzi ricevendone una più semplice soluzione.

 [18] Una volta individuato lo statuto di riferimento risulterà più agevole comprendere le dinamiche in merito alla circolazione del prestiti sindacati (lo rileva P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, pag.19).

 [19] Quanto verrà affrontato nel capitolo III.

 [20] Tale impostazione è accolta da una parte della dottrina (A.DI MAJO, Obbligazioni solidali, pag.299 e ss.; F.D.BUSNELI, L’obbligazione soggettivamente complessa, pag.18 e ss., secondo il quale le obbligazioni complesse mal si prestino ad una tipizzazione).

 [21] Cfr. M. DE CRISTOFARO, Sulla contitolarità del rapporto obbligatorio, pag.298 e ss. in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., nota 59, pag. 20.

 [22] Si avrebbe così un’obbligazione soggettivamente semplice, come rileva A.DI MAJO, Obbligazioni solidali, pag.299 e ss.

 [23] Come accaduto in alcuni casi giurisprudenziali americani nei quali si è negate alla singola banca il potere di agire in giudizio a tutela del proprio credito ritenendo necessaria una collective action (i casi meglio analizzati nel cap.II), Beal savings bank v. viola sommer, et al (N.Y. 2007) secondo la quale “based on the explict language of the agreements and the provisions read as a whole” si afferma che “ the parties intended for collective action in the event that the obligations of the borrower could be accelerated” e in Lloyds TSB Bank plc v Clarke & Anor, Court of Appeal - Privy Council, May 29, 2002, in Lex, United Kingdom,( www.case-law.com).

 [24] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, pagg.20-21, il quale fa riferimento specialmente ai consorzi con attività esterna, per quanto riguarda alla disciplina della responsabilità per le obbligazioni.

 [25] Per tanto occorrerebbe parlare di un tipo di obbligazione semplice piuttosto che plurisoggettiva: “senza contare che ulteriori ripercussioni finirebbero per riguardare la posizione della banca capofila, il cui statuto cambia radicalmente a seconda che sia inserito in un’associazione in partecipazione o quello di una fattispecie consortile o societaria” così P.GHIONNI VISCONTI, il quale ritiene che lo statuto di riferimento della capofila sia idoneo d incidere anche sulla responsabilità per violazione dei doveri imposti alla stessa capofila.

 [26] Siffatta impostazione è avallata proprio da quelle clausole interne che esprimono a pieno l’esclusione di una possibile responsabilità solidale. Sono difatti le stesse clausole a stabilire che “Gli obblighi di ciascun finanziatore ai sensi della documentazione finanziaria e ai sensi della presente convenzione sono assunti dagli stessi finanziatori senza vincoli di solidarietà, fermo restando che l’eventuale inadempienza di uno o entrambi i finanziatori non libera, rispettivamente, il finanziatore non inadempiente e/o la Banca Agente dall’adempimento dei propri obblighi. Ciascun Finanziatore non potrà essere ritenuto responsabile per l’eventuale inadempimento degli obblighi dell’altro Finanziatore o della Banca Agente e, pertanto, il mancato adempimento alle rispettive obbligazioni da parte di un Finanziatore o della Banca Agente non comporterà un aggravio della prestazione a carico dell’altro finanziatore”.

 [27] In tale senso L.FALCIONI, I finanziamenti in pool in I.DE MURO (a cura di) Le operazioni di finanziamento alle imprese, Torino 2010, pag.235.

 [28] Risultando così applicabile la disciplina prevista agli artt. 1703-1730 e 1387-1400 c.c., salve eventuali deroghe o integrazioni contenute nel contratto. Secondo il combinato disposto dagli artt. 1703,1704 e 1388 c.c., il mandato con rappresentanza è quel contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici in nome e per conto di un’altra parte (mandante), nei limiti delle facoltà conferitegli; gli atti giuridici così compiuti producono effetti direttamente nei confronti del mandante rappresentato.

 [29] Alcune di esse sono sottolineate da R.SCHIESARI, I finanziamenti in pool, pag.454.

 [30] Il contratto d joint venture è difatti caratterizzato dall’esistenza di un rapporto di mandato con rappresentanza, gratuito ed irrevocabile, conferito collettivamente all’impresa capogruppo che è legittimata a compiere, con l’amministrazione, ogni attività giuridica connessa o dipendente dell’affare comune e produttiva di effetti direttamente nei confronti delle imprese mandanti, in tal senso cfr. P.CENDON, Commentario al codice civile. Artt. 1703-1765: Mandato. Spedizione. Agenzia. Mediazione, 2009, pag.116.

 [31] Esponente di tale tesi è in primis L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, cit., pag.239.

 [32] Così si esprime R.CLARIZIA, Finanziamento in pool, cit., pag.169.

 [33] In tal senso si pronuncia L.FALCIONI in Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, pag.236, I. DE MURO (a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, Torino 2010, pag.236.

 [34]Esso è caratterizzato da una notevole mancanza di formalità. L`intero rapporto si regge sulle disposizioni del contratto negoziato fra le parti, alcuni principi fissati da una giurisprudenza anche molto antica (Common Law), e dal 1994 dalle norme attuative della Direttiva CEE 653/86 (The commercial agents Regulations 1993) come successivamente modificate, che su alcuni punti sono divergenti dalle corrispondenti norme del nostro Codice Civile. Ad esempio qualora l'accordo preveda un incarico ma non un compenso per l'agent, esso ha il potere di rappresentanza ma non l'obbligo di utilizzarlo. Ci troviamo di fronte ad una figura simile a quella dell’ordinamento italiano ma non uguale in quanto sarebbe più simile esclusivamente alla procura, dato che il rappresentante ha il potere di spendere il nome del preponente, ma non l'obbligo. Perché il rappresentante abbia l'obbligo occorre quindi, accanto alla procura, il mandato, che può essere con o senza rappresentanza (cfr. F.BORTOLOTTI, Contratti di distribuzione, in Contratti di impresa, Milano 2016, pag.20 e ss.).

 [35] Per quanto riguarda il contenuto del mandato e la relativa responsabilità del mandatario (banca capofila) è opportuno fare riferimento alla disciplina contenuta agli artt.1710-1718 c.c., più le condizioni del prestito saranno dettagliate minore sarà la discrezionalità che la banca mandataria potrà esercitare nell’esecuzione del mandato ovvero nella conclusione e gestione amministrativa del credito con il mutuatario.

 [36] Così ritiene L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, pag.236.

 [37] Determinando così la nascita di un rapporto debitorio multiplo senza vincolo di solidarietà, R. SCHIESARI, I finanziamenti in pool, pag.454; così verrebbe a determinarsi un fascio di rapporti obbligazionari totalmente scindibili l’uno dall’altro, portando alla automatica ripartizione del rischio pro quota, L. FALCIONI, I finanziamenti in pool, pag.231. La limitazione del rischio è poi di solito rafforzata con un’apposita clausola che esclude espressamente, in caso di mancata erogazione di una delle quote, l’obbligo delle partecipanti di integrare le proprio prestazioni fino a colmare l’importo mancante.

 [38] Vedremo come l’instaurazione di una qualsiasi relazione con i terzi non sia idonea a conferire un rilievo esterno al consorzio, sottolineando il carattere puramente interno del pool (così come sostenuto nei sindacati di collocamento): A.BORGIOLI, Consorzi e società consortili, pag.121 e P.GHIONNNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.144.

 [39] In tal senso si orienta P. GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool, pag.99.

 [40] Il rischio è difatti limitato all’apporto che egli ha fornito all’associante.

 [41]Sarebbe proprio l’aspetto proporzionalmente partecipativo delle banche, dato che partecipano alle perdite in misura proporzionale rispetto a quella a quella in cui partecipano agli utili, ha portato ad un accostamento fra i due istituti.

 [42] Il contratto di cointeressenza impropria, quale delineato dall’art.2554 c.c., si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzione da parte di un contraente (associante) di una quota di utili derivanti dalla gestione di una sua impresa all’altro (associato) e l’apporto che quest’ultimo, senza partecipare alle perdite, conferisce per lo svolgimento di quell’impresa. Ad esso non viene quindi applicato il divieto di patto leonino dettato in materia societaria ex art.2265 c.c. di tale avviso è anche Cass., sez. I, 1 ottobre 2008, n.24376 in R.GIOVAGNOLI, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016.

 [43]Più in generale se ne rileva l’applicabilità della disciplina dettata per i contratti a prestazioni corrispettive, fra cui gli art.1460 c.c. e 1220 c.c., in giurisprudenza Cass., sez. I, 17 aprile 2014, n.8955 (in R.GIOVAGNOLI, Codice civile annotato con la giurisprudenza, , Milano 2016, pag.3550).

 [44] Osservazione di G.SCORZA, I consorzi bancari di collocamento di titoli, pag.1146 e ss., in G.B. PORTALE (a cura di), Le operazioni bancarie, II, Milano 1978, pag.1127.

 [45] Nel merito L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, AA.VV, pag. 223.

 [46] Il problema pertanto si pone più a livello scolastico che di pratica effettiva in quanto è possibile che una convenzione interbancaria contenga clausole del tipo: “gli obblighi di ciascun finanziatore ai sensi della documentazione finanziaria e ai sensi della presente convenzione sono assunti dagli stessi Finanziatori senza vincoli di solidarietà, fermo restando che l’eventuale inadempienza di uno o entrambi i finanziatori non libera, rispettivamente, il finanziatore non inadempiente e/o la Banca Agente dall’adempimento dei propri obblighi…”.

 [47] Nella dottrina straniera si veda E.BOURETZ, Crédits syndiquâtes, pag.267 e ss.; J.TERRAY, L’octroi conjoint de crédits syndicat, pag.510 e ss. in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.80.

 [48] Come verrà più avanti evidenziato infatti le banche partecipanti svolgono un importante ruolo di direzione della banca capofila, la quale non risulta mai del tutto svincolata dalle direttive dei partecipanti.

 [49] Siffatta osservazione emerge tanto dall’art.2552, comma 1˚, c.c. quanto in merito, A.SCHERMI, il quale sottolinea la posizione di dominus dell’associante, Conferimento in società, associazione in partecipazione e mutuo, in Giust. Civ., 1960, vol.I, pag.1405.

 [50] Cfr. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, cit., pag.101.

 [51] In alcuni casi sarebbe infatti lo stesso dato normativo ad abilitare le parti a modificare la posizione dell’associato arrivando a riconoscergli ampi poteri, come quello previsto all’art.2552, comma 3˚, c.c. in tema di controllo sull’operazione posta in essere. Diverso è invece il tema della gestione dove non si registra l’ampia derogabilità in quanto, a prova di ciò anche la mancanza di una norma espressa che ne ammetta la derogabilità.

 [52] Si è ammessa l’attribuzione di una serie di facoltà per l’associato senza però delinearne i limiti nelle sentenze: Cass., 15 Marzo 1976, n.958 in V.SCALESE e F.SCALESE, Codice delle società: annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, pag.532; Trib. Verona, 27 Settembre 1993, ibid, pag.531.

 [53] Tali pronunce hanno sottolineato, pertanto, come il profilo delle prerogative spettanti agli associati sarebbe alquanto sfocato, data la sovente ricerca di facoltà aggiuntive da attribuire all’associato senza ben chiarirne i confini. Nel merito la pronuncia della Cass., 15 Novembre 1967, n.2741, statuisce che l’ingerenza dell’associato non è incompatibile con la posizione assunta all’interno della stessa associazione in partecipazione tanto da non potersi “dedurre l’esistenza di una società di fatto”, così in V.SCALESE e F.SCALESE, Codice delle società: annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, ed. VII , Torino 2013, pagg.531-532.

 [54] Per tale tesi G.COTTINO, Associazione in partecipazione, pag.187 e ss., Id. e M. SARALE, pag.362, come riportato da P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, op.cit., pag.103, nota 282.

 [55] Siffatta ricostruzione sembra avallata anche dalla recente giurisprudenza la quale ritiene che l’associato debba ripetere i propri poteri gestori dallo stesso associante e svolgere le attività nei limiti delle mansioni affidategli, in merito Cass., 20 Maggio 1999, n.4911 in G.MIGNONE, L'associazione in partecipazione, 2008; Cass., 7 Febbraio 1997, n.1191 in V.SCALESE e F.SCALESE, Codice delle società: annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, pag.533.

 [56] Come sostenuto da P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 102 e ss., per il quale “preso atto dello stato dell’arte sul punto, sembra davvero poco appagante affermare o negare che ricorrano gli estremi dell’associazione in partecipazione sulla base della distribuzione del potere amministrativo in seno ai finanziamenti in pool” risultando così “ preferibile, allora, orientare la riflessioni in altre direzioni”.

 [57]Cosi come sostenuto da G.SCORZA, Finanziamenti, pag.240, il quale tuttavia nega l’esistenza di un vincolo associativo, in particolare societario; in particolare esso potrebbe “configurare un contratto di cointeressenza propria come previsto dall’art.2254, co.1˚ c.c.” di cui risulterebbero integrati gli elementi essenziali:, portando ad una “conservazione dell’autonomia di gestione degli affari da parte della banca che concede la partecipazione; attribuzione della partecipazione agli utili e alle perdite dell’affare stesso senza il corrispettivo di un determinato apporto”.

 [58] A suffragare tale ipotesi è la stessa prassi bancaria nel momento in cui dimostra come la creazione del pool miri esclusivamente a: “(a) regolamentare i reciproci impegni e rapporti in relazione al contratto di mutuo (di seguito il “Contratto”) ed alla Documentazione Finanziaria (come identificata nel Contratto) e (b) nominare la Banca Agente quale proprio mandatario con rappresentanza in relazione al Contratto, alla Documentazione Finanziaria ed ai documenti agli stessi connessi ed accessori” eliminando quindi la possibilità di un’esclusività imprenditoriale da parte della banca agente, la quale avrà ruolo di direzione e di controllo.

 [59] Di diverso avviso sembra quella parte della dottrina che sostiene l’inesistenza di alcuna forma di socializzazione dei risultati del finanziamento rimanendo le obbligazioni delle singole banche come autonome. In realtà l’accordo andrebbero probabilmente ricondotti ad uno schema associativo atipico, caratterizzato d’assenza di qualsiasi forma di affectio societatis, così L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, Milano 1995, pag.239.

 [60] In tal senso F.DI PASQUALI, Struttura dei consorzi e tecniche di collocamento di azioni in Italia e nei paesi anglosassoni, in F.CESARINI, (a cura di), Banche, intermediari finanziari e mercato azionario, Milano 1987, pag. 51, il quale fa riferimento anche ad una sequenza di rapporti bilaterali fra banca agente e ciascun intermediario chiamato a dare il proprio apporto all’operazione.

 [61] Alcuni autori ritengono che l’utilizzo della denominazione consortile oltre a non vincolare l’interprete sia stato utilizzato in modo improprio dallo stesso legislatore; si tratta di un rilievo diffuso: T.ASCARELLI, Riflessioni in tema di consorzi, pag.327; G.FERRI, Consorzi e società consortili, pag.126; P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.130.

 [62] A differenza del caso dei c.d. confidi, i quali costituiscono strumenti capaci di garantire un accesso al credito più agevole ma che allo stesso tempo divergerebbero dai consorzi veri e propri, in quanto tale ipotesi non può far scorgere un’aggregazione fra banche finalizzata alla concessione di credito, mancando qualsiasi attinenza rispetto al tema de quo. Può essere quindi respinta ogni possibilità di trarre indicazioni rispetto alla disciplina applicabile. In dottrina è stato avanzato qualche dubbio sul caso de quo da parte di: G.VOLPE PUTZOLU, I consorzi, pag.333 e ss., nota 48, in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.132.

 [63] L’art.9 della Direttiva n.86/635/CEE considera esplicitamente i finanziamenti in pool come quei “prestiti concessi da un consorzio, che riunisce vari enti creditizi”.

 [64] Come sostenuto da alcuni autori: F.CARNELUTTI, Natura giuridica, pag.6 e ss.; F.VITO, I sindacati industriali. Consorzi e gruppi,1939, in P.GHIONNI VISCONTI, pag.135, che sottolinea la confusione terminologica preferendo parlare non più di ‘cartelli’ ma di ‘consorzi’ consacrando definitivamente l’assunzione di tale terminologia. L’A. ritiene che essendo una nozione alquanto lata è parimenti certo che qualsiasi imprenditore può prendervi parte, includendo fra il novero delle imprese anche le stesse banche le quali possono procedere alla stipulazione di un simile accordo.

 [65] Tale inquadramento è suffragato dalla costante prassi bancaria nel merito laddove il prestito in pool si ritiene una species rientrante nel più ampio genus del contratto di mutuo, ad esempio sono le stesse convenzioni bancarie ad esprimersi in questi termini laddove prevedono come necessari gli: “Allegati: contenenti il Contratto di Mutuo”.

 [66]Proprio la peculiarità descritta delle banche londinesi permetterà loro di giocare un ruolo importante nella formazione del gruppo di sindacazione.

 [67]A seguito dell’opera degli stati uniti di farsi carico dell’esigenza di finanziare la ricostruzione europea attraverso il piano Marshall, attraverso il quale si è create una grande diffusione dei depositi in dollari all’interno dei paesi comunitari; da qui la nascita del cd. Eurodollaro, espressione volta a richiamare l’esistenza di valuta americana, in quantità rilevante, presso depositari non appartenenti agli U.S.A. (A.J.AURIOLES MARTIN, Creditos sindacados, pag. 56 e ss.).

 [68] A seguito dell’opera degli stati uniti di farsi carico dell’esigenza di finanziare la ricostruzione europea attraverso il piano Marshall, attraverso il quale si è create una grande diffusione dei depositi in dollari all’interno dei paesi comunitari; da qui la nascita del cd. Eurodollaro, espressione volta a richiamare l’esistenza di valuta americana, in quantità rilevante, presso depositari non appartenenti agli U.S.A. (A.J.AURIOLES MARTIN, Creditos sindacados, pag.56 e ss.).

 [69] “The past decade has seen significant changes in the structure of the syndicated loan market, which has grown to about $1.7 trillion in 2006, in the United States alone. One of the most important changes during this time, has been the entry of institutional investors in the syndicated loan market.” in D.NANDV, P. SHAO, Institutional Investment in Syndicated Loans, 2007, pag.3.

 [70] In linea con tale osservazione è GERANIO- ZANOTTI, Le operazioni sul mercato del debito: Corporate bonds e prestiti sindacati, 2003, in R.CALVO, Finanziamenti in pool, pag.155.

 [71] Questo spiega perché ad oggi si ritiene che Londra fu il centro della nascita del c.d. Eurocurrency market all’interno del quale ad oggi è permesso di trasferire una parte o addirittura l’intero prestito da un prestatore all’altro con meccanismi quali i TLIs (transferable loan instruments) e TLCs (tranferable loan certificates). Si pensi che ad oggi, secondo Stunley Hurn, alcuni di questi prestiti costituiscono un importante parte del debito domestico del Regno unito e che negli Stati Uniti, in particolare, essi sono diventati degli strumenti tipici di prestito con i quali le banche domestiche concedono regolarmente ingenti disponibilità di denaro che vengono poi ricapitalizzate fra le banche sia statunitensi che estere. Viene definito nel seguente modo: “The Eurocurrency market is the money market in which currency held in banks outside of the country where it is legal tender is borrowed and lent by banks” in Eurocurrency Market Definition Investopedia (www.investopedia.com); Così anche R.WHITE The Eurocurrency lending market, pag.11, in The Euro and European Financial Markets, 1997 (BIS Working Paper No. 41, http://dx.doi.org).

 [72] Infatti tanto tanto nel caso dei prestiti sindacati anglosassoni che statunitensi si ha ad oggetto una valuta interna americana.

 [73] Fra gli eventi più significativi vi è il summenzionato secondo dopoguerra degli stati uniti, i quali si sono fatti carico di finanziare la ricostruzione europea, soprattutto nel settore occidentale con il cd. Piano Marshall; attraverso il quale si è prodotta la diffusione di depositi di dollari all’interno dei paesi comunitari. Altra causa è l’inasprimento della guerra fredda e nel conseguente trasferimento da parte dell’unione sovietica dei depositi in dollari presso banche europee, per il timore di subire il blocco dei fondi corrispondenti (così come rilevato da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.10).

 [74] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.20, il quale richiama l’analisi di V.ANGELONI (in Sindacati finanziari. Studio di diritto commerciale, 1909) secondo il quale gli accordi di collocamento seguono un’evoluzione già vista per “ i grandi prestiti agli stati, i quali venivano assunti più da una sola banca, ma da un consorzio di banche, che si formava appunto per l’assunzione del prestito”.

 [75] In Francia e in Belgio si parla di “syndacation de place”, in C.DUFLOUX e L.MARGULICI, La syndacation: un meccanisme essentiel, pag.822, in J.PLUCHART, Pour une approche institutionnaliste de la syndication bancaire internationale, Francia 2004, pag.97 (www.cairn.info.com).

 [76]Ricordiamo che in questo periodo lo Stato assume la qualità di Stato-imprenditore e solo successivamente lascerà il posto all’erogazione del servizio pubblico anche a soggetti privati, assumendo la qualità di Stato regolatore.

 [77] Così in B. GADANCEZ, Il mercato dei prestiti sindacati: struttura, sviluppo e implicazioni, Rassegna trimestrale BRI, Dicembre 2004, pag.80.

 [78] I volumi di prestito toccarono il livello minimo nel 1985, a $9 miliardi. (cfr. estratto dall’analisi storico economica di B. GADANCEZ, op.cit., pag.80).

 [79] Cominciarono, altresì, a utilizzare maggiormente clausole contrattuali (cd. “covenant”) che collegano esplicitamente il prezzo a eventi societari quali variazioni di rating e servizio del debito e che ad oggi rappresentano uno degli elementi centrali del contratto finanziario. Contemporaneamente, aumentarono i dati a disposizione sulla performance dei prestiti nonché dei borrowers, e ciò contribuì allo sviluppo di un mercato secondario che gradualmente attrasse istituzioni finanziarie (non bancarie), come fondi pensione e compagnie di assicurazione. Il ricorso alle garanzie ed alle operazioni di trasferimento del rischio, quali la cartolarizzazione, ha consentito alle banche di acquistare protezione contro il rischio di credito pur mantenendo i prestiti in bilancio. Oltre ai mutuatari dei mercati emergenti hanno cominciato a interessarsi ai prestiti sindacati anche le imprese dei paesi industrializzati, che vi hanno visto un’utile e flessibile fonte di credito, cui poter attingere in tempi rapidi a integrazione di altre fonti di finanziamento esterno quali azioni o obbligazioni. Proprio questa evoluzione ha fatto sì che i prestiti sindacati siano notevolmente cresciuti dagli inizi degli anni novanta a oggi.

 [80] In seguito a un’ondata di privatizzazioni, infatti, le banche, le società di servizi di pubblica utilità, le imprese di trasporti e le imprese minerarie hanno iniziato a prendere il posto dei mutuatari sovrani in qualità di principali prenditori nei mercati emergenti. In un’ottica globale la rivista trimestrale BRI mostra come: “…Le sottoscrizioni di nuovi prestiti – inclusi quelli sull’interno – erano pari a $1,6 trilioni nel 2003, più che triplicate rispetto al 1993. A questa forma di finanziamento ricorrono i prenditori sia dei mercati emergenti che dei paesi industrializzati: i primi rappresentano il 16% del totale, mentre la parte restante è attribuibile in uguale misura a mutuatari di Stati Uniti ed Europa occidentale”. In base agli stessi dati, ci conferma che i prestiti consorziali concorrono a una quota solo modesta – ma in crescita – dell’attività di credito interna complessiva in Giappone, non da ultimo per la tradizionale importanza delle “banche principali” per le imprese. Come si può dimostrare nella tabella 1 in allegato, tratta dallo studio di B. GADANCEZ, Il mercato dei prestiti sindacati: struttura, sviluppo e implicazioni, Rassegna trimestrale BRI, Dicembre 2004.

 [81] Che vede l'utilizzo sinergico di risorse apportate da ciascuna singola impresa partecipante, ma anche un'equa suddivisione dei rischi legati all'investimento stesso ovvero un'equa ripartizione delle possibili perdite o utili. Uno studio di B.GADANCEZ pubblicato all’interno della rivista trimestrale BRI nel Dicembre 2004 dimostra mostra quale sia il grado di integrazione misurato dalla quota percentuale di prestiti organizzati ed erogati da banche dello stesso paese o della stessa origine del mutuatario e come l’area dei mutuatari giapponesi abbia una grado di penetrazione dei creditori esteri molto modesta. Nell’area giapponese infatti tanto al vertice quanto alla base del pool le banche appartengono quasi sempre allo stesso paese del prenditore. Al contrario le banche estere, al di fuori dell’area euro, risultano maggiormente presenti nei sindacati costituti per debitori europei. Per quanto riguarda il discorso dei paesi emergenti è riscontrabile ad eccezione dell’Asia, che anche in questo caso prevalgano i prestatori di origine estera; ed infatti, per tutta l’area del Medioriente, dell’Africa e dell’Asia-Pacifico le banche locali abbiano un ruolo solo ed esclusivamente di banca finanziatrice invece che di banca organizzatrice del pool. La presenza di una banca estera, afferma l’autore, costituirebbe una sorta di ‘effetto di certificazione’ per le banche inferiori nel sindacato infatti l’investimento internazionale in veste di semplici finanziatori esclude la intensiva attività di monitoraggio da parte della banca domestica. Infine l’integrazione Paneuropea dei singoli paesi, influenzata dall’avvento dell’euro, mostra come la percentuale dei prestiti organizzati da banche dello stesso paese del mutuatario sia pressoché la stessa prima e dopo il 1999, mentre la percentuale a livello dell’area euro nel suo complesso ha subito un incremento (dal 59 al 72%).

 [82] L’esigenza è particolarmente sentita in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.22 e come segnalato dall’A. in M.T.DE GISPERT PASTOR, Los creditos sindacados,. Su integracion en el sistema juridico espanol, Barcellona 1986, pag.27.

 [83] In riferimento anche agli schemi notarili, “essendo molto frequente I ricorso all’atto pubblico per la stipula di finanziamenti in pool” (in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., nota 70, pag.22). Soprattutto al fine della predeterminazione del contenuto di siffatti contratti, individuati in base ad una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi (art.117, comma 8˚, t.u.b.).

 [84] É quanto sostiene AGASHA MUGASHA in, The Law of Multi-Bank Financing: Syndicated Loans and the Secondary Loan Market, Oxford 2008, pag.1 e ss.

 [85] Sono le stesse convenzioni interbancarie a stabilire sotto la clausola ‘durata e subentro’ che “la convenzione avrà durata sino al completo regolamento di tutti i rapporti tra il mutuatario ed i Finanziatori in relazione alla documentazione Finanziaria”.

 [86] In entrambi i casi si necessita di un’espressa previsione all’interno della convenzione la quale in caso di rinuncia avverrà nelle seguente modalità: “La Banca Agente può rinunziare all’incarico assunto ai sensi del presente Accordo dandone comunicazione ai Finanziatori e designando un sostituto. In caso di mancata indicazione da parte della Banca Agente ovvero nel caso in cui i Finanziatori esprimessero il proprio dissenso alla nomina del sostituto designato dalla Banca Agente, la nomina spetterà ai Finanziatori che decideranno secondo quanto disciplinato al precedente articolo.”; mentre nel caso di revoca dell’incarico la decisione spetta ai finanziatori in base ad un meccanismo decisionale che può essere attivato da ogni singolo ente qualora sussista “ una giusta causa” e qualora venga “nominato contemporaneamente un sostituto della Banca Agente e questi abbia accettato l’incarico”.

 [87] Per tale inquadramento nell’esperienza inglese A.MUGASHA, The law of multi bank financing, Oxford, 2008; S.HURN, Syndicated loan. An handbook for banker and borrower, Woodhead Faulkener 1990, pag.2 e ss.; Y.ALTUNBAS, B.GADANECZ, A.KARA, Syndicated loans. A hybrid of relationship lending and publicly traded debt, 2006, pag.1 e ss.

 [88] Come ad esempio quello fra la banca capofila e banca organizzatrice, fra banca capofila e pool, fra banca organizzatrice ed future sottoscrittori, fra il pool e il mutuatario etc.

 [89] I sub underwriters o c.d. sub partecipanti (dei quali si dirà in seguito) sono tutti quei soggetti che entrano a far parte del prestito sindacato solo in un momento successivo rispetto alla conclusione del negozio di finanziamento principale. In un ottica di common law “the junior debt layer may also be finaced by issuing of high yield bonds rather than by a loan”, così L.GULLFER e J.PAYNE, Corporate finance law. Priniciples and policy, ed.II, Oxford 2015, pag.30.

 [90] Termine di origine americana diffusosi “ in loan contracts with New York law as the proper law of a contracts” P.GABRIEL, Legal aspects of syndicated loans, London 1986, in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., nota 1, pag.2.

 [91] Si afferma che il processo di sindacazione ha una durata compresa fra le sei e le otto settimane: in tal senso L.FALCIONI, Le operazioni di finanziamento alle imprese, pag. 232; S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.64 e ss.

 [92] Come sostenuto da parte della dottrina come L.FALCIONI, Le operazioni di finanziamento alle imprese, pag. 232; di avviso diverso sembra invece la costante giurisprudenza statunitense, avallata dalla stessa giurisprudenza, a rilievo della quale all’interno dello stesso contratto stipulato dal mutuatario sarebbero richieste garanzie reali al soddisfacimento della corretta erogazione del credito,

 [93] Così R.CLARIZIA, voce Finanziamento in pool, in Dig. Disc.priv., sez.comm., vol. IV, Torino,1991, pag.169.

 [94] In tali termini si esprime O.ROSSBACH, Konsortialkredite, (in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.5), secondo cui il ruolo della capofila offre “die chance zu reputationssteigerungen. Und damit wettbewerbsvorteilen”.

 [95] Cfr. F.SPADAFORA, Financial crises, moral hazard and the “speciality” of the international interbank market: further evidence from the pricing of syndicated bank loans to emerging markets,,in Temi di discussione del Servizio Studi, Banca d’Italia, n.438, Marzo 2002.

 [96] In questi termini L.BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività internazionale, Torino 1995, pag.234.

 [97] Tale differenza temporale porta anche all’individuazione di vari tipologie strutturali di sindacazione, come si vedrà nel paragrafo successivo (ad esempio fra sindacazione diretta e indiretta).

 [98] Generalmente tale erogazione di finanziamento viene presa in carico da quella che è la banca capofila, alla quale si rivolge direttamente il mutuatario per ottenere il finanziamento.

 [99] La sindacazione diretta è caratterizzata dalla circostanza che le banche presso le quali viene collocata la quota del prestito non diventano parti del contratto di finanziamento. Le banche terze non instaurano, così, rapporti con il borrower, ma si limitano ad intrattenere rapporti negoziali con la sola banca cedente. La sindacazione indiretta prevede, a contrario, il subentro delle banche terze nei rapporti con il borrower, attraverso il trasferimento di una delle quote sottese al finanziamento, in merito L.BIANCHI, Finanziamento in pool, in AA. VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività internazionale, Torino 1995, pag.240 e D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.158 e ss.

 [100] Tale confusione si rileva anche sotto il profilo terminologico (P.DE SURY, pag.64, nota 3) in quanto si sono impiegate le indicazioni più varie fino ad utilizzare la stessa espressione per designare diversi concetti come rileva S.HURN, Syndicated loan. An handbook for banker and borrower, pag. 18.

 [101] Profilo di responsabilità che deve essere tenuto distinto da quello di informazioni false o inesatte di cui si dirà in seguito, anche se è diffusa la tendenza a sovrapporre le due ipotesi. (se ne dirà più avanti).

 [102] Ex plurimis L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività internazionale, Torino 1995, pag.235 e L.FALCIONI, I finanziamenti in pool, in I. DEMURO, Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, Torino 2010, pag. 234, nota 11.

 [103] In tal senso A.VERONELLI, I finanziamenti di progetto. Aspetti societari e contrattuali, 1996, pag.123, secondo cui si tratta di un accordi il cui adempimento è lasciato alla morale delle parti, purché sia espresso e chiara la clausola che esclude la produzione di effetti giuridici.

 [104] Non si esclude in toto che possa esistere però, una responsabilità precontrattuale rispetto alla conclusione dell’accordo diretto alla formazione del consorzio, così M.EROLI, I consorzi di collocamento mobiliare, Napoli 1989, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche, pag.43, nota 56.

 [105] Se si pensa ad esempio ai possibili pregiudizi derivanti dal ruolo informative svolto dalla banche organizzatrice, G.ALPA, Diffusione di informazioni, in Relazione Commissione Ministero della Giustizia, pag.54; A.LUMINOSO, Responsabilità civile, pag.197 e ss.

 [106] Naturalmente qualora sia direttamente coinvolta nel mancato raggiungimento della somma anche la stessa banca agente sarà direttamente responsabile nei confronti del borrower.

 [107] Che si rileva soprattutto nella distinzione fra sindacati accentrati e decentrati, di cui si dirà più avanti.

 [108] La differenza è che nella prima una volta format il sindacato può esserne sottoscritto tout court l’intero importo; nella seconda gli originari sottoscrittori si fanno carico soltanto di una quota dello stesso, mentre nel terzo si elimina il toto il rischio del buon esito della collocazione, capitolo I paragrafo 1.1.6.

 [109] Anche se nella prassi italiana ricorre la terminologia sia di banca capofila che di banca agente. Che le due espressioni siano equivalenti lo rileva L.BIANCHI, op.cit., pag.235; B.GADANECZ, Il mercato dei prestiti sindacati, pag. 84 e ss.

 [110] Nel medesimo senso N.SALANITRO, Le banche e i contratti bancari, pag.129 (in F.VASSALLI, Trattato di diritto civile italiano, VII, Torino 1983, pag.3) e G. MEO, Garanzie bancarie internazionali in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività internazionale, Torino 1995, pag.254.

 [111]All’interno dei paesi di matrice anglosassone la mancata previsione di schemi contrattuali tipici è sopperita da un’attenta e minuziosa stipulazione del contratto. Nulla in queste convenzioni è lasciato alla genericità contrattuale affinché le parti possano prevedere tutti i possibili comportamenti della controparte stigmatizzati all’interno dello stesso atto.

 [112]Tale descrizione alquanto dettagliata muove dall’assenza di uno schema contrattuale tipico, tanto all’interno della prassi bancaria quanto di natura legislativa.

 [113] All’interno dei servizi amministrativi sono contenuti a loro volta: la ricezione di documenti, eventuali richieste, le modalità di erogazione, comunicazione di interessi, informazioni generali, informazioni su eventi rilevanti/pregiudizievoli o negativi, nomina di esperti e consulenti, obblighi amministrativi più generali. Di seguito per meglio comprendere siffatta clausola se ne riporta il testo: “La Banca Agente dovrà svolgere tutti i servizi amministrativi e dare tutte le informative previste a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso: (a) Ricezione Documenti: ricevere qualsiasi documento di cui è prevista la consegna ai sensi della Documentazione Finanziaria (quali, a titolo esemplificativo, le Richieste di Erogazione, i documenti relativi alle condizioni sospensive, i bilanci); (b)Richieste: ricevere le eventuali Richieste di Istruzioni nonché ogni altra eventuale richiesta da parte del Mutuatario e sottoporre tali richieste ai Finanziatori; (c)Erogazione: trasmettere ai Finanziatori le Richieste di Erogazione ricevute entro le ore 11 (undici) del giorno che cade almeno xx Giorni Lavorativi precedenti la Data di Erogazione indicata dal Mutuatario; (d) Comunicazione Interessi: comunicare l’importo degli interessi al Mutuatario ed ai Finanziatori in tempo utile prima delle Date di Pagamento degli interessi; (e) Informativa in generale: informare prontamente i Finanziatori del contenuto di comunicazioni ricevute in relazione alla Documentazione Finanziaria e trasmettere prontamente ai Finanziatori tutta la documentazione ricevuta in relazione alla Documentazione Finanziaria e destinata ai Finanziatori ai sensi degli stessi; (f)Informazioni su Eventi Rilevanti ed Eventi Pregiudizievoli Significativi: informare prontamente i Finanziatori del verificarsi di un evento che potrebbe costituire un Evento Rilevante, un Evento Pregiudizievole Significativo ovvero inadempimento agli impegni previsti nella Documentazione Finanziaria di cui la Banca Agente abbia effettiva conoscenza; (g)Nomina esperti e consulenti: nominare, se del caso, gli esperti e consulenti esterni, la cui nomina sia prevista nella Documentazione Finanziaria o sia decisa dai Finanziatori; (h)Obblighi amministrativi in generale: compiere ogni altro atto o tenere ogni altro comportamento previsto, come obbligatorio o facoltativo, nei Documenti Finanziari”.

 [114] Per servizi di calcolo si intendono: il calcolo degli interessi e delle ripartizioni delle quota fra gli enti finanziari a seguito del rimborso. Un esempio di tale clausola è il seguente: ” La Banca Agente dovrà procedere ad effettuare tutte le rilevazioni e i calcoli previsti a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso: (a) Calcolo degli interessi: procedere alla rilevazione dell’Euribor e al calcolo degli interessi di volta in volta dovuti e darne tempestiva comunicazione ai Finanziatori e al Mutuatario; (b) Calcolo delle ripartizioni: procedere al calcolo della ripartizione tra i Finanziatori degli importi ricevuti, in base a quanto disposto dalla Documentazione Finanziaria”

 [115] Per servizi di pagamento si intendono: l’erogazione del finanziamento nonché la relativa riscossione e riparto fra enti bancaria. Sempre dal testo preso in esempio si legge quanto segue: “La Banca Agente dovrà effettuare tutti i pagamenti previsti a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso: (a) Erogazioni: una volta ricevute le Quote di Partecipazione messe a disposizione dai Finanziatori, effettuare le erogazioni nei termini previsti dal Contratto; (b) Riscossione e riparto: incassare ogni somma versata dal Mutuatario a qualsiasi titolo, provvedendo altresì al riparto a beneficio dei Finanziatori, a seconda del caso, secondo quanto stabilito dalla Documentazione Finanziaria”.

 [116] Il riferimento alla crescita proporzionale fra la sottoscrizione e il relativo rischio, come si vedrà più avanti, si spiega in un’ottica obbligazionaria parziaria sottesa al gruppo sindacato; dove, perciò, le banche non sono chiamate a rispondere solidamente rispetto all’intero ammontare ma ne risponderanno nei limiti della quota sottoscritta (cfr. cap. II par.3).

 [117] In primis si fa riferimento alla prassi inglese dove illustri autori come S.HURN, Syndicated loans an handbook for banker and borrower, pag.52 e B.ESTY, Structuring loan syndicates: a case study of the Hong Kong Disneyland project loan, Harvard Business School 2015, pagg.3-10, i quali sottolineano l’importanza dei termini con i quali viene erogato tale tipo di finanziamento affermando che esso costituisce “ the second key area in the structure of a syndicated facility” che congiuntamente alle fees fanno parte del c.d. Price (il costo dell’intera operazione). Tale caratteristica è rimarcata anche all’interno degli ordinamenti europei come quello spagnolo e francese nonché italiano. Ad esempio J.MARTIN MARIN, C.TALLEZ VALLE, Créditos sindicados y emisiones internacionales de bonos, sottolineano come il lasso di tempo per il quale è concesso il finanziamento abbia portato il prestito sindacato ad una larga evoluzione sul piano privatistico nei confronti dei singoli imprenditori, i quali godono di periodi di tempo maggiori per l’esdebitamento rispetto alla concessione di singoli crediti da enti bancari distinti. All’interno della dottrina italiana come P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, prendendo le mosse da un raffronto con la disciplina societaria, rileva che “la durata del finanziamento può essere estremamente variabile e, quindi, non per forza breve, ma anche consistente” tanto da ritenere che inquadrare tale caratteristica come uno degli elementi essenziali finirebbe per “non essere totalmente appagante” al fine di un inquadramento sistematico.

 [118] Essi sono solitamente specificati all’interno della categoria contrattuale. Nel sistema inglese non sono di facile definizione ma possono essere considerati e definiti da un punto di vista pragmatico. In termini comuni si intende di breve durata un prestito concesso per un periodo pari ad un anno; di media durata un termine che può variare dai due ai cinque anni mentre il termine di lunga durata configura una dilazione di tempo superiore ai sei anni.

 [119] A causa di questa caratteristica il termine dei prestiti sulle linee di credito sindacate necessitano di una pianificazione definita dei rimborsi che di solito sono integrate nel prestito e legate al progresso della sottoscrizione della transazione finanziata, anche se questo non è una caratteristica necessaria.

 [120] Un modo per strutturare il rimborso di un prestito in cui il mutuatario non paga il capitale per tutta la durata del prestito, ma piuttosto fa una somma forfettaria alla scadenza. Questo è relativamente comune dei mutui; il mutuatario paga gli interessi ogni mese e rifinanzia la casa al fine di effettuare il rimborso proiettile alla fine della durata del mutuo.

 [121] Si tenga presente che la banca al fine di fornire l’offerta al richiedente dovrà, inoltre, analizzare lo scopo per il quale il prestito verrà erogato, in particolare, se si tratta di uno scopo generico o specifico. E’ proprio in considerazione di detto scopo che la banca, infatti, determinerà la maturità del prestito ovvero la sua data di estinzione, al termine della quale il mutuatario dovrà restituire la somma erogata. La banca arranger è chiamata anche ad una valutazione preventiva del potenziale Repayament e delle sue modalità ovvero del rimborso del soggetto finanziato. Le considerazioni iniziali con le quali la banca valuta le condizioni dell’operazione e analizza le caratteristiche del prenditore sono ritenute cruciali al fine dell’erogazione del prestito in quanto solo a seguito di un’attenta analisi delle stesse la banca potrà elaborare un offerta al borrower e scegliere il tipo di prestito che si confà di più alle necessità del prestito. Dal punto di vista della banca si ritiene che le considerazioni primarie da tenere a mente siano, innanzitutto, gli obiettivi da raggiungere ovvero gli scopi per i quali è richiesto il finanziamento nonché il calcolo e la valutazione della concessione del prestito che può essere più o meno rischioso per la banca. Di solito se si tratta di uno scopo generale la maturità del loan è decisa dalla stessa banca che individuerà il termine ultimo per la restituzione; in caso contrario sarà lo stesso borrower a richiedere un termine medio-lungo al fine di ripagare la somma ricevuta, in tal senso cfr. R.COLE, The importance of relationships to the availability of credit, Journal of Banking & Finance, 1998, pag. 2 e ss.

 [122] Sono difatti svariati i riferimenti alla durata di tali finanziamenti. A seguito della despecializzazione operativa, temporale ed istituzionale ad oggi tutte le banche possono esercitare il credito a breve, medio e lungo termine attraverso il contratto di mutuo in modo autonomo. La regolamentazione della durata di tale contratto spetta ai singoli enti bancari i quali valuteranno la stessa in relazione allo scopo per il quale esso verrà erogato.

 [123] Saranno gli stessi enti bancari in base ai propri regolamenti a stabilire e a negoziare con il borrower la durata del finanziamento in pool; pertanto non si può dire esistente un periodo di tempo convenzionalmente prestabilito e comune fra gli enti bancari. Si ricordi inoltre che la valutazione circa le modalità nonché le tempistiche di tale tipo di credito muovono da valutazioni interne (come il Creditworthiness) ed esterne rispetto al singolo rapporto con il mutuatario, come ad esempio la possibile collocazione su mercato delle quote sottoscritte dai finanziatori nonché il loro margine di rimuneratività.

 [124] Il riferimento alla disciplina è confermato dalla stessa prassi bancaria la quale all’interno delle propri convenzioni stipulate fra i partecipanti al pool statuisce all’interno delle proprie premesse che “Il cliente finanziato ha incaricato la banca finanziatrice di organizzare la concessione di un mutuo di credito fondiario in pool per sopperire alle proprie esigenze finanziarie”.

 [125] “Il tasso di interesse applicato ad un mutuo è determinato arbitrariamente dall’istituto di credito, ma sempre tenendo conto del valore del tasso effettivo globale medio degli interessi applicati nel corso dei tre mesi precedenti dalle banche e dagli intermediari finanziari”, in Finance (www.gmbfinance.it).

 [126] Sarà lo stesso contratto di finanziamento stipulato fra la banca finanziatrice e il mutuatario a prevedere, all’interno di espresse clausole, il lasso temporale per il quale viene messa a disposizione la somma verso il mutuatario e alla quale scadenza dovrà essere rimborsato.

 [127]Indipendentemente dall’ordinamento di riferimento, essi sono un tratto caratterizzante l’istituto dei prestiti sindacati; le differenze con un normale finanziamento attengono, infatti, quasi esclusivamente al tasso di percentuale e alle tipologie di commissioni applicate alla somma mutuata. Quelli che nel nostro ordinamento è sonno chiamati “interessi” nell’ordinamento inglese vengono definiti con il termine “margin”, che indica per l’appunto il margine di tasso applicato alla richiesta di finanziamento verso il mutuatario.

 [128] L'Eurirs (acronimo di Euro Interest Rate Swap, tasso per gli swap su interessi) è il tasso di riferimento, calcolato giornalmente dalla European Banking Federation, che indica il tasso di interesse medio al quale i principali istituti di credito europei stipulano swap a copertura del rischio di interesse.

 [129] L'Euribor (acronimo di Euro Inter Bank Offered Rate, tasso interbancario di offerta in euro) è un tasso di riferimento, calcolato giornalmente, che indica il tasso di interesse medio delle transazioni finanziarie in Euro tra le principali banche europee.

 [130] I tassi, perciò, vengono ricalcolati sulla base del costo che il denaro ha sul mercato finanziario internazionale, inoltre essi mutano anche in relazione del valore di rischio del prestito sul mercato; rischio che le banche si assumo o hanno già assunto erogando quel tipo di prestito. Il tasso per il mutuatario è scritto al margine dell’accordo e più precisamente sotto il costo dei fondi alle banche finanziatrici.

 [131] L’imposizione e il calcolo dell’interesse è solitamente definito dalla banca agente o dall’intero pool attraverso un meccanismo decisionale collegiale di maggioranza.

 [132] In questo caso gli interessi saranno di rivelante importanza data la dimensione del finanziamento quanto il meccanismo di calcola degli interessi stessi che avviene in maniera crescente e direttamente proporzionale rispetto alla durata dello stesso prestito. Da qui si ha la divisione fra: standard margin, Variable margin, Step up margin e Step down margin attraverso i quali si configura un vero e proprio escalating margin’, con il quale l’interesse cresce all’aumentare del progresso del finanziamento, generalmente da un minimo di un uno e quattro percento per i primi tre anni, per arrivare fino all’otto percento in prestiti erogati nel periodo fra i quattro e i cinque anni e un tasso di un due percento per prestiti decennali (si veda par. 1.1.3.)

 [133] Un estratto di un documento originale di convezione interbancaria recita quanto segue “La Banca Agente dovrà procedere ad effettuare tutte le rilevazioni e i calcoli previsti a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso:(a)Calcolo degli interessi: procedere alla rilevazione dell’Euribor e al calcolo degli interessi di volta in volta dovuti e darne tempestiva comunicazione ai Finanziatori e al Mutuatario;(b) Calcolo delle ripartizioni: procedere al calcolo della ripartizione tra i Finanziatori degli importi ricevuti, in base a quanto disposto dalla Documentazione fiinanziaria.”.

 [134] Così si esprime S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, mentre secondo la Credit education foundation, i requisiti della meritevolezza si esplicano attraverso le c.d. “six C”, ovvero la: Character or Credit Reputation (valutazione del finanziamento), Capacity (capacità di solvenza), Capital (l’entità del capitale), Conditions (le condizioni poste per l’erogazione), collateral (garanzie) e la Common sense (le motivazione della richiesta da parte del borrower). Ma vi è anche chi ritiene esistenti “five C of Creditworthiness” come la Business journal statunitense (in www.bizjournals.com), la quale intravede la meritevolezza nei fattori di: Character, capacity, capital, conditions, Inventories (i fondi propri delle banche).

 [135] Essa è un elemento fondamentale al fine della corretta instaurazione del rapporto fra la banca finanziatrice e il mutuatario poiché proprio in base ad essa si insatura un meccanismo di cooperazione più o meno elevato. Se quindi la relazione percepita è solida le banche finanziatrici potranno applicare un costo di interesse molto basso verso il mutuatario; al contrario se l’affidabilità del mutuatario risulta scarsa le banche applicheranno un tasso di interesse maggiore rispetto al somma finanziata. La dottrina inglese ritiene che “many factors may contribute to the quality of a banker- customer relationship. Relationship quality has two dimensions thus, trust and satisfaction, as in prior research on relationship quality. Trust is often cited as a critical ingredient for determining relationship success. Trust is believed to alleviate risk and to increase cooperation in exchange relationships. Satisfaction refers to the degree to which interactions between the buyer and the seller meet their expectations for performance and can be based on evaluations of the tangible product or non-product related attributes such as delivery, service, or communication. Relationship quality may depend on the nature of the organizations involved, the individuals in the organizations, and the nature of the situation. Interpersonal variables describe the characteristics of individual company representatives, while relationship variables describe the nature of relationships between buyer and seller organizations”, in R.MUTIMA, Perceived quality of loan appraisal reports, relationship quality, mutual disclosure and loan performance: A case of Centenary Rural Development Bank,2006, pag.15.

 [136] Ma è anche vero l‘opposto e cioè che se si tratta di un mutuatario regolarmente operante sul mercato egli potrebbe trovare il suo margine in aumento anche in considerazione del fatto che le banche possano essere fornitrici di servizi ulteriori rispetto al suo rischio di credito.

 [137] Si parla di obbligazioni step-up quando è prevista l’applicazione di tassi cedolari via via crescenti nel corso della durata del prestito. Mentre si parla di obbligazioni step-down nel caso inverso, ossia tassi decrescenti nel tempo. Elemento caratterizzante le obbligazioni step-up e step down è rappresentat comunque dalla conoscenza a priori dell’entità dei flussi cedolari. Ad esempio possono essere emesse obbligazioni step-up sul rating: nel caso in cui l’impresa subisse un downgrade (cioè una diminuzione del proprio rating) le cedole dell’obbligazione (o il rimborso del capitale) aumenterebbero di una quantità specificata nel contratto. Le clausole di step-up e step-down possono anche essere collegate all’andamento di certe grandezze economiche che possono influenzare fortemente le attività dell’impresa (in Professione Finanza, www.professionefinanza.com).La teoria sottesa a tale descrizione, muove dal presupposto del rischio al quale la banca finanziatrice risulta esposta rispetto alla linea di credito dato che, il prestito risulta caratterizzato da un periodo di esecuzione più lungo rispetto ai termini di scadenza e rimborso.

 [138]Si parla di step down margin nel caso in si passi da un minimo di 1,4% per i primi tre anni, per arrivare fino all’8% in prestiti erogati nel periodo fra i quattro e i cinque anni ed un tasso del 2% per prestiti decennali. In ambito finanziario si definisce lo step down margin come “A debt security issued with a high coupon rate that gradually decreases over the life of the security. The decreases occur at regular intervals stated in the bond indenture”, in Financial dictionary, (www.financialdictionary.it) Occorre evidenziare, tuttavia, come questi ultimi tipi di interesse non siano molto popolari nell’ambito dei prestiti sindacati. Oltre ai tassi di interesse che maturano durante il periodo di erogazione del credito vi sono, infatti, ulteriori interessi che risultano essere fissi ed applicabili in ragione del servizio svolto dalle varie banche all’interno del pool.

 [139]La praecipium fee è quella clausola di interesse inserita nella c.d. management fee destinata a remunerare l’arranger per il suo lavoro di organizzazione del sindacato. Le underwriting fee sono riconosciute alle banche che si impegnano nella sottoscrizione del prestito. In un prestito best effort non sono presenti. Le participation fee spettano a tutte le banche che forniscono una certa quota del prestito. Le underwriting e le participation sono definite come percentuali dell’impegno assunto. Ad essa si affiancano le underwriting fees, management fees e participation fees (cfr. S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.20 e ss.; AGASHA MUGASHA, The Law of Multi-Bank Financing: Syndicated Loans and the Secondary Loan Market, Oxford 2008, pag.100 e ss.).

 [140] L'undervriting fee è una commissione che rappresenta la remunerazione che spetta ai membri del consorzio per il fatto che essi si assumono il rischio di dover acquistare in proprio i titoli rimasti invenduti alla conclusione del periodo di offerta. L'ammontare della commissione è funzione della difficoltà del collocamento e della rischiosità del titolo (www.bankpedia.org).

 [141] Così in “Law insider, contract database and search engine,” (www.lawinsider.com).

 [142] Solitamente la participation fee viene applicata al più basso livello di partecipazione ad una transazione (al primo step contrattuale) e, pertanto, la quota sarà di livello più basso nella fase di sindacazione primaria rispetto ai casi in cui la partecipazione avviene in uno stato avanzato della, già avvenuta, sindacazioneSi riporta di seguito un testo convenzionale attraverso il quale la banca pubblicizza il proprio metodo di calcolo “Inspection Agency Licensing Fees Annual Licensing $10,000,Each Additional Inspection day (plus expenses) $1,200 Other Fees Application $550 Initial Inspection (plus travel expenses) $1,100 Periodic Review (plus travel expenses) $1,100”.

 [143] In merito al fenomeno delle sub partecipazioni si veda cap. II par. 4.

 [144] Si pensi solamente alla molteplicità dei rapporti contrattuali coinvolti, come quelli fra la banca capofila e il mutuatario, la banca agente e i finanziatori, fra i finanziatori e il mutuatario, i quali faranno nascere altrettanti atti giuridici idonei a regolare tali relazioni.

 [145] In tale senso cfr. D. CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.153, il quale ritiene invece che la nozione di finanziamento in pool attiene ad operazioni economiche di rilevante importanza ma connotate da un tipico schema contrattuale: quello di finanziamento.

 [146] Tale tipo di clausola è determinate al fine di rendere più intellegibile possibile il contenuto della relazione che si verrà instaurare tra gli enti finanziatori, tanto da non lasciare margine di vaghezza: “ Impegni dei Finanziatori Articolo 8: 8.1. Erogazioni Entro e non oltre le ore 10:00 della Data di Erogazione indicata nella relativa Richiesta di Erogazione, ciascun Finanziatore dovrà mettere a disposizione della Banca Agente la propria parte del Finanziamento di cui è prevista l’erogazione secondo le Quote di Partecipazione. La mancata erogazione delle Quote di Partecipazione entro le ore 14:30 della Data di Erogazione indicata nella relativa Richiesta di Erogazione comporterà per il Finanziatore inadempiente il pagamento di ogni spesa o danno che possa essere sostenuto, come conseguenza della mancata messa a disposizione della propria Quota di Partecipazione, dalla Banca Agente o dall’altro Finanziatore, con obbligo di indennizzo. La Banca Agente erogherà al Mutuatario solamente gli importi di volta in volta messi a disposizione sul conto della Banca Agente a titolo di Quote di Partecipazione da parte dei Finanziatori. 8.2. Eventi Rilevanti, eventi potenzialmente rilevanti e mutamenti negativi rilevanti ciascun Finanziatore si impegna a tenere informata la Banca Agente di ogni evento di cui sia venuta a conoscenza che possa costituire Evento Rilevante, Evento Pregiudizievole Significativo od ogni atto o fatto del Mutuatario o comunque ad esso pertinente e relativo di cui sia venuta a conoscenza, tale che, ai sensi del Contratto, costituisca o possa costituire causa di scioglimento anticipato dello stesso o possa comunque legittimare l’assunzione da parte dei Finanziatori di iniziative a tutela delle proprie ragioni di credito nei confronti del Mutuatario”.

 [147] In una specifica convenzione interbancaria si potrà leggere quanto segue: “Collaborazione: ciascun Finanziatore dovrà collaborare in buona fede e con correttezza con la Banca Agente e con gli altri Finanziatori in relazione alle operazioni contemplate nella Documentazione Finanziaria, fornendo il necessario supporto, nonché le informazioni e i documenti in suo possesso di volta in volta necessari per adempiere alle previsioni della Documentazione Finanziaria”.

 [148] Un esempio tipico di tale clausola estrapolata da una convenzione bancaria potrà essere la seguente: “Restituzione e ripartizione di importi: Importi non dovuti -La Banca Agente non sarà tenuta a corrispondere ai Finanziatori eventuali importi dovuti dal Mutuatario o da terzi, ma da questi non messi a disposizione della Banca Agente. Restituzioni- Qualora la Banca Agente accreditasse ai Finanziatori importi dovuti dal Mutuatario o da terzi ma dagli stessi non pagati o, comunque, fosse tenuta, per qualsiasi ragione, a restituire gli stessi al Mutuatario o a terzi, i Finanziatori si impegnano fin d’ora a rimborsare tali importi alla Banca Agente, a sua semplice richiesta scritta ed entro 2 Giorni Lavorativi dalla richiesta stessa. Importi pagati direttamente ai Finanziatori- qualora in qualsiasi momento uno dei Finanziatori riceva o recuperi dal Mutuatario o da terzi un importo relativo alla Documentazione Finanziaria, lo stesso accrediterà con pari valuta la Banca Agente, che provvederà al riparto dell’importo tra i Finanziatori sulla base di quanto previsto nella Documentazione Finanziaria”.

 [149] In merito all’indagine preliminare basata sul rating di tipo qualitativo nella concessione del fido bancario nella dottrina italiana: C.BISONI, Aspetti generali, in M.ONADO (a cura di), Analisi finanziaria per i fidi bancari, pag. 14 e ss.; V.CODA, Il problema della valutazione della strategia, in Economia & Management, n.1, 1990.

 [150] L’analista mira a valutare, ex ante, l’impostazione generale di tipo strategica dell’impresa nel gestire il credito, attribuendo un valore di rating qualitativo associato ad un punteggio di scoring; in secondo luogo, si procede alla valutazione di tipo quantitativo utilizzando gli strumenti di analisi finanziaria in uso nella prassi. L’indagine qualitativa dell’affidabilità bancaria è strettamente connessa alla successiva analisi di tipo quantitativo basato sugli indici di bilancio e sui flussi monetari e finanziari, integrata inoltre dal budget di tesoreria collegato al reporting finanziario di capitale circolante netto (www.asfim.org).

 [151] All’interno della prassi bancaria si è soliti tuttavia ripartire l’indagine preliminare in capo agli stessi enti finanziatori, attraverso una ricerca individuale. Potranno trovarsi pertanto clausole di tale tipologia: “Assenza di Affidamento: Ciascun Finanziatore garantisce alla Banca Agente ed all’altro Finanziatore che esso non ha fatto e non farà affidamento sugli stessi: (a) al fine di svolgere controlli e indagini, per suo conto, circa l’adeguatezza, la veridicità e la completezza delle informazioni o documenti forniti dal Beneficiario e in relazione alla Documentazione Finanziaria (ivi compresi i documenti relativi alle condizioni sospensive di cui all’Articolo 3 (Condizioni sospensive delle erogazioni e atto di quietanza) del Contratto) ed alle operazioni previste dai medesimi (indipendentemente dal fatto che tali informazioni o documenti siano stati forniti per il tramite della Banca Agente, o possano venire in futuro forniti tramite la Banca Agente); e (b) al fine di valutare o controllare, per suo conto, la situazione patrimoniale, economico-finanziaria, l’affidabilità e l’andamento degli affari del Mutuatario e del gruppo cui lo stesso appartenga. Documentazione Finanziaria: Ciascun Finanziatore dà espressamente atto, a beneficio dell’altro Finanziatore e della Banca Agente, di ben conoscere i termini e condizioni della Documentazione Finanziaria (così come dei relativi allegati) e di aver svolto tutte le proprie indipendenti valutazioni circa la congruità e l’accettabilità dei medesimi, essendone pienamente soddisfatta e non avendo alcuna eccezione al riguardo. Comunicazioni regolamentari ciascun Finanziatore resterà esclusivamente responsabile delle comunicazioni previste da norme primarie o secondarie dovute ad autorità competenti (ivi incluse quelle dovute alla Banca d’Italia, in relazione ai tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura, ed alla Centrale Rischi) ed effettuerà gli adempimenti di segnalazione e fiscali relativi al credito da esso concesso.”.

 [152] Così R.RUOZI e G.FORESTIERI, I rapporti tra banca e impresa nella realtà italiana, analisi e proposte, Confindustria, Comitato PMI, Roma 1981; in sede estera si evidenza S.HURN, Syndicated loan, a hand book for banker and borrower, cap.IX.

 [153] Occorre evidenziare, tuttavia, come le forme contrattuali dei vari loan agreements - nonché le varie disposizioni- siano frutto di schemi contrattuali elaborati, in primis, dalla LMA (Loan market association) la quale si occupa di elaborare i c.d. Primary documents e Secondary documents destinati a regolare i rapporti intercorrenti fra i soggetti operanti nel mercato secondario, e di cui si dirà a valle dell’analisi dei rapporti tra i soggetti coinvolti nel prestito.

 [154] Da tenere distinta dalla circolazione del contratto il quale solleva dei problemi giuridici di diverso tipo rispetto a quella del credito, in quanto quest’ultimo è liberamente circolante in base all’art.1260, 1˚ comma, c.c. (si introduce il principio della libera cessione dei crediti stabilendo che il trasferimento del credito può avvenire “anche senza il consenso del debitore” e, pertanto, solo in forza dell’accordo fra cedente e cessionario).

 [155]Anche se non sempre il credito viene collocato sul mercato secondario si rileva nella prassi una costante divulgazione nel mercato finanziario dei fidi concessi, che attraverso la rinegoziazione degli interessi, costituiscono una parte importante del c.d. funding base del mutuatario (Il "funding bancario" consiste nell'approvvigionamento di denaro da parte degli istituti. Un denaro che verrà poi utilizzato negli impieghi; gli alti rendimenti sui conti deposito servono proprio a raccogliere più denaro possibile presso la clientela, www.ilsole24ore.com). La prassi è confermata dalle stesse clausole inserite all’interno delle varie convenzioni interbancarie con le quali le banche ammettono la: “Cessione del Credito: Le Banche Finanziatrici potranno cedere ad altre banche, in tutto o in parte, la propria quota di partecipazione al Finanziamento, alle condizioni e modalità previste all’art.20.2 (Perfezionamento della cessione) del Contratto di Mutuo. Ciascuna delle Banche cedenti – a fronte della cessione della propria quota di partecipazione al Mutuo – dovrà corrispondere alla Banca Agente una commissione di Euro xxxxxx all’atto del perfezionamento di tale cessione.”

 [156] La divulgazione può avvenire tanto a prestito già concesso quanto in una fase antecedente rispetto al perfezionamento del rapporto creditorio con il prenditore. Tale fase non coinvolge in alcun modo il borrower, il quale avrà come suo ultimo fine esclusivamente quello di ricevere la linea di credito tralasciando gli aspetti di gestione e formazione interna del pool. In merito Y.ALTUNBAS, B.GADANECZ, A.KARA, Syndicated loans, a hybrid relationship lending and publicly traded debt, UK 2006.

 [157] La Tombstone fornisce agli investitori alcune informazioni chiave al fine di dirigere i potenziali investitori verso un investimento sicuro e fruttuoso come rilevato in S.HURN, Syndicated loan, a handbook for banker and borrower, pag.5 e pagg. 107-112.

 [158] Come verrà analizzato nel terzo capitolo tanto la dottrina che la giurisprudenza hanno cercato di ricostruire, talora in sede di responsabilità contrattuale e talvolta in sede di responsabilità extracontrattuale, la possibile incombenza in capo al pool di un possibile onere di risarcimento verso il mutuatario.

 [159] Il dibattito sulla responsabilità trova delle origini piuttosto giovani, la dottrina tedesca se ne occupò già nel 1853 nel caso Lucca-Pistoia-Actienstreit, in S.UEDING, Prospektpflicht und Prospekthaftung im Grauen Kapitalmarkt nach deutschem und italienischem recht, European University studies, Francoforte 2009, pag.257.

 [160] Secondo P.CENDON, in Trattato sulla responsabilità civile, vol.I, Milano 2017, pag.1170, la responsabilità da prospetto è uno dei casi di responsabilità della banca per informazioni inesatte, si qualifica come fattispecie di responsabilità pre contrattuale da coloro che la distinguono da quella contrattuale, mentre viene riconosciuta come fattispecie di responsabilità contrattuale da altra parte della dottrina (come G.ALPA, Responsabilità civile e danno. Lineamenti e questioni, Bologna 1991, pag.405 e ss.) e dal Tribunale di Milano, 6 Novembre 1987.

 [161] Nel merito G.ALPA, Prospetto informativo. Orientamenti della dottrina, in Riv. Critica di Dir. Priv. 1988 pag.359 e ss.: “Occorre scorporare dalla problematica generale degli effetti del prospetto la fattispecie in cui il prospetto, già pubblicato e quindi reso noto al pubblico, sia divenuto parte di una vicenda negoziale. In questo caso non c’è più semplice contatto sociale tra società emittente e investitore potenziale; né vi è un trattativa in atto; vi è un rapporto di natura contrattuale che, a seconda dei casi, è al suo inizio con la sottoscrizione dell’offerta effettuata dall’investitore all’operatore istituzionale ”.

 [162] Si pensi ad eventuali consulenti incaricati dalla stessa banca. In questo caso, difatti, la banca capofila risponderà di responsabilità diretta verso il debitore e responsabilità indiretta dello stesso per fatto dell’ausiliario, così P.CENDON, Trattato sulla responsabilità civile, vol. I, Milano 2017, pag.466.

 [163]Fra la dottrina che sostiene la responsabilità extracontrattuale C.CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano 1993, pag.305 e ss. In alcune occasioni il ruolo svolto da tale prospetto può rilevare ai fini dell’individuazione della prestazione del debitore e quindi sul piano contrattuale ma ciò non valle a modificare la responsabilità di fondo del documento che rimane sempre regolata secondo la lex aquiliana in merito S.BRUNO L’azione di risarcimento per danni da informazione non corretta sul mercato finanziario, Napoli 2001, pag. 97 e ss.

 [164] Tale documento riveste una struttura tipica in tutti gli ordinamenti nei quali viene impiegato ai fini della divulgazione sul mercato secondario. Al tombstones solitamente vengono allegati ulteriori documenti contenenti le caratteristiche del fido bancario, idonei ad illustrare i termini di rischio del prestito nonché il tasso di interesse applica to al finanziamento e che quindi che spetterebbe agli eventuali partecipanti. Nel caso analizzato la banca capofila, la Hamilton investitors parteners, si è impegnata ad erogare una somma di cinque milioni di euro verso la Paramount merchant founding; oltre a figurare come la prima sottoscrittrice (the undersigned initiated this transaction) ne garantisce la corretta sottoscrizione in termini di garanzie prestate dalla società richieste per ricevere tale somma. In ultimo la Hamilton partners al fine di convincere gli investitori alla sottoscrizione di una quota del prestito sottolinea di aver lei stessa provveduto a prestare un’attività di consulenza verso la stessa società finanziata. Le poche frasi ma lapidarie del documento dimostrano come la banca intenda gettare in prima linea una luce sulla sicurezza del finanziamento dimostrandone l’affidabilità tanto dell’investitore quanto della stessa banca sottoscrittrice che intende allargare il gruppo dei sottoscrittori. La banca capofila in quanto rappresentante del pool cerca così di indurre ulteriori banche o investitori a prendere parte al pool, garantendo lei stessa la solidità delle credenziali ricevute dal mutuatario; proprio per questo qualora il documento dovesse rivelarsi non veritiero i sottoscrittori indotti a tale investimento potrebbero agire con l’azione di risarcimento verso il pool.

 [165] Solitamente i tombstone hanno una struttura tipica che li contraddistingue a seconda dell’ente creditizio che si impegna a redigerli pertanto “ most arranging bank have their own house style for tombstones, one which is readily recognizable by readers of the financial press”, così S.HURN, Syndicated loans an handbook for banker and borrower, pag.107.

 [166] In tal senso si esprime S.HURN, Syndicated loans an handbook for banker and borrower, pag.107, a sostenere che “in most cases the advertisement recording the transaction as it generally known in the market, is paid for by the borrower and it is the borrower which chose the selection of newspapers and periodicals in which it will be placed”.

 [167]La prassi anglosassone conosce l’esistenza di istituti bancari che all’interno dei prestiti sindacati svolgono un ruolo di direzione e controllo ausiliario rispetto alla principale lead manager. Inoltre si rileva l’esistenza di “technical adviser” ovvero di un consulente tecnico chiamato ad operare accanto alla singole banche ai fini di una più puntuale valutazione sull’investimento che intende erogarsi. La figura del consulente tecnico non è di esclusivo ausilio delle banche ma può rivestire un ruolo fondamentale nei confronti dello stesso mutuatario, al quale si affiancherà per le valutazione endogene alla richiesta di finanziamento nonché per i rischi finanziari che esso potrebbe comportare, S.HURN, op.cit. pagg.108-109.

 [168] I riferimenti all’importanza che tale fase denota sono dati soprattutto nella dottrina anglosassone come in A.MUGASHA, The law multi banking financing, pag.200 e ss., il quale dedica un ampio studio al settore del mercato secondario coinvolto nella negoziazione dei prestiti sindacati; parimenti anche S.HURN, Syndicated loans, pag.176 ss., conferma l’attenzione prestata dalla stessa dottrina maturando un vivido ragionamento sui metodi di transazione nonché della regolamentazione applicata. Altri autori come C.GODLEWSKI, B.SANDITOV e T.BURGER-HELMCHEN, Bank Lending Networks, Experience, Reputation, and Borrowing Costs: Empirical Evidence from the French Syndicated Lending Market, in Journal of Business Finance & Accounting, 2012, n.39, pagg.113-140; L.FARINHA e J.SANTOS, Switching from Single to Multiple Bank Lending Relationships: Determinants and Implications in Journal of Financial Intermediation, n.11, pagg.124–151, 2002;mentre per un analisi del tema di investimento nel mercato secondario fra investitori esteri R.HASELMANN e P.WACHTEL, Foreign banks in syndicated loan markets, in Journal of Banking & Finance n.35, 2011, pagg. 2679–2689.

 [169] I vantaggi che posso derivare in capo alle banche finanziatrici, in primis, si annovera la ripartizione del rischio e quella dell’onere finanziario, i quali possono essere elevati a scopo principale della sindacazione. In secondo luogo si è visto come le banche possano, una volta erogato il finanziamento, collocarlo all’interno del mercato secondario generando quegli incentivi economici straordinari idonei ad aumentare la loro liquidità; il reddito straordinario ottenuto dalla banca diviene, così, un ulteriore mezzo di incremento dei flussi monetari per le partecipanti. Per un confronto con i vantaggi spettanti alle banche si veda in letteratura straniera l’autore B.AMBROSE, W.MEGGINSON, Creditor Rights, Enforcement, and Debt Ownership Structure: Evidence from the Global Syndicated Loan Market, vol. 38, 1992 e M.SLOVIN, M.SUSHKA, J.POLONCHEK, The Value of Bank Durability: Borrowers as Bank Stakeholders, , in Journal of Finance 1993, vol.48, pag.466.

 [170] In dottrina risulta pacifico ammettere che uno dei vantaggi nell’utilizzo di tale istituto risieda proprio nell’entità della somma richiesta in fido, si veda L.FALCIONI in Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, pag.236, I. DE MURO (a cura di), Torino 2010, pag.236; L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, in Aa. Vv., L’integrazione fra imprese, nell’attività internazionale, Torino 1995, pag.234; P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.2 e ss.

 [171]Nella letteratura giuridica del nostro ordinamento si veda D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.160,il quale ritiene che tale in base a tale meccanismo ciascuna banca partecipa ai rischi e agli utili in misura proporzionata alla provvista messa a disposizione generando una ripartizione degli oneri finanziari con un evidente diminuzione dei rischi connessi al prestito.

 [172]Ancora una volta per tale precisazione S.HURN, Syndicated loans, an handbook for banker and borrower, 1990, pag.6 e ss.; D. CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.153; L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività internazionale, Torino1995, pag.230 e ss.

 [173] La fattispecie dei prestiti in pool non sembra potersi sussumere sotto un determinato schema negoziale determinando, così, un necessario raffronto con la prassi valutandone il relativo recepimento all’interno dell’ordinamento italiano (cfr. D. CREMASCO, ibidem, pag.158).

 [174] Naturalmente la banca conosce il proprio cliente, ovvero i suoi piani commerciali e le sue risorse finanziarie, ed è proprio per questo che di sua iniziativa propone al cliente- mutuatario questo particolare tipo di prestito che gli permetterà di meglio allocare le sue risorse ed i suoi investimenti finanziari, la c.d. “best choice”, cfr. S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.20.

 [175] È quanto si rileva nella prassi di common law ove si fa spesso riferimento a delle offerte che sono proposte direttamente dalle banche arranger circa le modalità e gli estremi del finanziamento che il borrower potrà accettare o tentare di rinegoziare. La banca sarebbe chiamata a valutare due ordini di questioni principali denominati ‘soft budget’ e di ‘holdup’: “There are two primary costs of relationship banking: the soft-budget constraint problem and the hold-up problem. The soft-budget constraint problem has to do with the potential lack of toughness on the bank’s part in enforcing credit contracts that may come with relationship-banking proximity. The hold-up problem has to do with the information monopoly the bank generates in the course of lending, that may allow it to make loans at non-competitive terms in the future to the borrower.” A.BOOT, Relationship Banking: What Do We Know?, Journal of Financial Intermediation, 2000, pag.10 e ss.

 [176] L’expiring date è ormai una condizione consolidata all’interno del sistema anglosassone attraverso la quale si ottiene un vantaggio temporale rispetto ad eventuali comportamenti negligenti tanto della banca quanto del mutuatario, così A.BOOT, Relationship Banking: What Do We Know?, in Journal of Financial Intermediation, 2000, pagg.7-25; ne parla anche S.HURN, Syndicated loans, an handbook for banker and borrower, pag. 19, definendolo affermando che: “a borrower may actively seek the offer. Some borrowers put out to tender specific financial proposals seeking competitive offers of funds”.

 [177] Tale gruppo potrà essere creato ad iniziativa di una sola banca, detta lead, oppure ad iniziativa dello stesso cliente che inviata, attraverso una lettera, le banche alla formazione di tale pool. Un ulteriore modalità può essere quella data dalla possibilità che tale gruppo sia formato ab origine da più banche aventi a loro volta una molteplicità di clienti, ma che essi siano accumunati dallo stesso interesse verso uno stesso investimento e perciò decidano di accordarsi per ripartire il finanziamento e i relativi rischi; in questo caso i soggetti finanziati potrebbero rientrare nel caso delle joint venture, attraverso le quali viene portato avanti un progetto di realizzazione comune che spirerà una volta soddisfatto lo scopo.

 [178] Come ad esempio quello impresa che voglia intraprendere una joint venture per la costruzione di una grande opera architettonica Si pensi ad una delle più recenti e famose costituzioni di joint venture quella fra Bacalan Quay e Bastide Quay di Bordeaux per la costruzione del ponte Jacques Chaban-Delmas nel 2015, collegante le opposte rive del fiume Garonna costituendosi come porta di accesso alla città di Bordeaux per le grandi navi, così in ACAI, associazione costruttori acciaio italiani, www.acaiacs.it

 [179] Nel sistema anglosassone si rileva l’esistenza di una possibilità di reperire ulteriori partecipanti non solo per la arranger ma anche ad iniziativa dello stesso mutuatario, così evidenziato da S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.100 e ss.

 [180]Tale conclusione sembra, peraltro, confermata attraverso la lettura di in un tipico esempio di convenzione interbancaria di finanziamento in pool, nel quale si dichiara nelle premesse che:“ (a) Il cliente finanziato ha incaricato espressamente la banca finanziatrice di organizzare la concessione di un mutuo di credito fondiario in pool per sopperire alle proprie esigenze finanziarie (b) nell’ambito del mandato di cui al precedente punto (a), la Banca Finanziatrice ha invitato la banca partecipante ad effettuare in comune la suddetta operazione, costituendo un apposito pool con la banca finanziatrice e con la banca xxxxx investe di Banca Agente”.

 [181] Nel merito S.HURN, pagg.20-21, afferma che “ the offer itself can be submitted in a number of forms, namely indicative terms, best efforts or underwritten […]indicative terms isn’t a offer at all since it in no way commits the bank or banks making the ‘offer’ to the terms and conditions contained therin […] a best offer is an offer to raise funds in the market on specific terms and conditions […] an underwritten offer is a an offer to raise a specific amount of finance on specific terms and conditions”.

 [182] L’interesse del mutuatario per i termini della concessione del finanziamento risulta appagato nel momento in cui la banca finanziatrice attraverso il documento di information memorandum, con il quale egli potrà vedersi illustrate le caratteristiche della transazione. Il fine “of a information memorandum is to explain and sell a transaction and it is the most important single document to be used” in questi termini S.HURN, Syndicated loans an handbook for banker and borrower, pag.77.

 [183] In tal senso è la stessa dottrina inglese a rimarcare la necessità di una preventiva analisi del borrower ma allo stesso tempo una trasparenza dell’offerta che l’ente bancario intende avanzare una volta concluse le opportuna valutazioni, così AGASHA MUGASHA in, The Law of Multi-Bank Financing: Syndicated Loans and the Secondary Loan Market, Oxford 2008, pag.200 e ss.

 [184]Valutando, soprattutto, le necessità di quest’ultimo in relazione anche alla ripartizione della somma finanziata Nonostante si tratti di documenti di tipo standardizzati resta quel margine di atipicità che consente alle parti di regolare il contratto a seconda delle esigenze sottese alla stipulazione. Ipotesi tipica dei contratti bancari è spesso la clausola con cui la banca si riserva di modificare unilateralmente le condizioni economiche del contratto. L’art.118 TUB, tuttavia, assicura al cliente una triplice forma di tutela: - la possibilità di variazione sfavorevole al cliente deve essere espressamente indicata nel contratto con apposita clausola approvata specificatamente dal cliente; - le variazioni devono essere comunicate nelle forme previste; - entro 15 giorni dalla comunicazione delle variazioni, il cliente può recedere dal contratto senza penalità e conservando le condizioni originarie. Nonostante questo caso l’art.117 t.u.b dispone che la Banca d’Italia possa prevedere la determinazioni di alcune tipologie di contratti bancari che secondo parte della dottrina non mira a limitare l’innovazione finanziaria ma a favorire quel processo di standardizzazione delle figure negoziali, Sul rapporto fra standardizzazione contrattuale, trasparenza e innovazione finanziaria cfr. G.ALPA, La trasparenza dei contratti bancari, Bari 2003, pag. 40 e ss.

 [185] O anche detta banca capofila che, come si è precedentemente detto, coincide il più delle volte con la banca agente, ovvero quella nominata dallo stesso pool di banche al fine della gestione interna del prestito. Riassumendo quindi è possibile avere due nomine distinte: una con la quale il mutuatario nomina la banca capofila e l’altra che avviene da parte dei partecipanti verso l’elezione di una banca agente; in entrambi i casi il ruolo svolto dalla banca è di rappresentanza e di gestione amministrativa.

 [186] La dottrina sottolinea come nonostante il fatto che gli artt.1813 e 1814 c.c. si riferiscano alla necessaria consegna della cosa mutuata, si necessiti di un effettivo accordo delle parti per il perfezionamento del contratto, così R.SACCO, Il mutuo, in I contratti reali, Milano 1989, pag.615.

 [187] Nel caso di specie il mandato conferito è un mandato rinviabile all’ipotesi in cui il soggetto conclude il negozio in nome proprio e per conto altrui, in forza di un rapporto di cooperazione gestoria accompagnato inoltre da poteri rappresentativi. In questo caso l’agente, ovvero il gestore, costituisce punto di riferimento soggettivo del momento formale del negozio ovvero egli è parte del regolamento e del corrispondente rapporto e destinatario dei suoi effetti giuridici mentre il gerito è destinatario delle conseguenze (analisi di A.LUMINOSO, Il mandato, pag.4 e ss.).

 [188] In tali termini si esprime A.LUMINOSO, Il mandato, Torino, 2007, pag.4.

 [189]L’assegnazione del mandato sarà poi oggetto di una specifica clausola inserita all’intero della stessa convenzione interbancaria la quale, all’interno delle premesse, ne precisa l’ambito di operatività. Il conferimento del mandato è spesso inserito nell’ambito delle premesse che precedono il contenuto vero e proprio della convenzione interbancaria. Un estratto di simile accordo è il seguente: “Premesso che: (a) Il cliente finanziato ha incaricato la banca finanziatrice di organizzare la concessione di un mutuo di credito fondiario in pool per sopperire alle proprie esigenze finanziarie (b) nell’ambito del mandato di cui al precedente punto (A), la Banca Finanziatrice ha invitato la banca partecipante ad effettuare in comune la suddetta operazione, costituendo un apposito pool con la banca finanziatrice e con la banca xxxxx in veste di Banca Agente; (c) le Banche Finanziatrici, sulla base di proprie autonome ed indipendenti valutazioni, hanno aderito all’invito ed hanno acconsentito ad accordare al cliente finanziato un mutuo di credito fondiario dell’importo complessivo di Euro xxxx secondo le quote di partecipazione complessive precisate al successivo art.2 (di seguito “Quote di Partecipazione”); (d) con il presente accordo (di seguito “Accordo” o “Convenzione”) i Finanziatori, come di seguito definiti, intendono (a) regolamentare i reciproci impegni e rapporti in relazione al contratto di mutuo (di seguito il “Contratto”) ed alla Documentazione Finanziaria (come identificata nel Contratto) e (b) nominare la Banca Agente quale proprio mandatario con rappresentanza in relazione al Contratto, alla Documentazione Finanziaria ed ai documenti agli stessi connessi ed accessori.

 [190] In tale senso G.MINERVINI, Il mandato, Torino 1957, pag.182 in R.CALVO (a cura di) V.CUOFFARO, Il mandato disciplina e prassi, Bologna 2011, pag.226.

 [191] Non si tratta in questo caso in un contratto fra le banche partecipanti ma di una convenzione interbancaria. La distinzione fra contratto e accordo è oggetto di annosa diatriba in dottrina. In primis la dottrina afferma che quella dell'accordo sarebbe una categoria generale nella quale rientrerebbe la species del contratto. La legge 241/1990 tuttavia non si esprime in questi termini, non specificando cosa si intenda per accordo, limitandosi a definire il solo contratto. Da questo punto di vista, allora, la nozione può essere tratta in via residuale: gli accordi sarebbero quegli atti giuridici bi o plurilaterali che non sono contratti ovvero "atti di autoregolamentazione dei propri interessi a struttura bilaterale o plurilaterale, che possono avere anche contenuto non patrimoniale" li definisce Donisi; mentre Maiorca li definisce come "ogni accordo di volontà avente una funzione giuridicamente rilevante". Secondo parte della dottrina, poi, gli accordi si differenzierebbero dal contratto per la mancanza del conflitto di interessi; il contratto, cioè, sarebbe un mezzo per comporre interessi in conflitto, in quanto "le parti, muovendo ciascuna dalla visione dei propri interessi e così da posizioni contrastanti, si incontrano in un punto di mezzo" così R.SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, Milano 1980, spec.14-5. L'accordo, invece si caratterizzerebbe anche per la convergenza di interessi. Si veda anche sul merito F.CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Napoli 2010, pag.12.

 [192] La particolare differenza fra accordo e contratto sta nel fatto che con il primo le parti regolano aspetti di comune interesse partendo da posizioni equiparate mentre nel secondo esse muovono da interessi contrapposti.

 [193] Ai fini della disamina appare proficuo pretermettere che la disciplina dettata ex lege,con riguardo allo scioglimento del mandato, appare tendenzialmente modificabile mediante pattuizioni private, con ciò si sarebbe portati a pensare che le cause di scioglimento possano essere liberamente modificate all’interno della stessa convenzione. Tuttavia l’inderogabilità di siffatte disposizioni va circoscritta, secondo la dottrina, unicamente alla irrevocabilità del mandato, nel senso che le parti non possano convenire fattispecie di irrevocabilità diverse da quelle legislativamente previste (art.1723, 2˚ comma°, c.c.). In merito agli effetti che può determinare lo scioglimento a stessa dottrina distingue fra: a) effetti nuovi che si producono in presenza di qualsiasi causa di scioglimento; b) effetti i quali si verificano solo in occasione del prodursi di determinate cause di scioglimento; c) effetti che sono sempre da ricollegare al contratto di mandato in quanto implicati nel suo schema funzionale (si veda A.LUMINOSO, Il mandato, pag.153).

 [194] La revoca del mandante attiene a quelle cause special di scioglimento (come la rinuncia del mandatario, la morte l’interdizione, l’inabilitazione e il fallimento) che si contrappone a quelle clausole generali d scioglimento, appartenenti alla disciplina generale del contratto (coma la scadenza del termine finale, impossibilità sopravvenuta etc.), in tale senso A.LUMINOSO, Il mandato, pag.147.

 [195] La ricostruzione del regime della revoca si presenta assai complesso per va d una sere d norme passibili prima facie di fare al caso di specie, in tal senso P.GHONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.237.

 [196] L’articolo in questione riguarda la revoca del mandato collettivo e recita quanto segue:” Se il mandato è stato conferito da più persone con unico atto e per un affare d'interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa”.

 [197] Secondo la dottrina nonostante i termini usati dalla legge, è sicuro che si tratti non di revoca in senso tecnico (facendo difetto il connotato, essenziale alla revoca, costituito dalla rimozione –tendenzialmente retroattiva- di un precedente negozio) bensì di un ipotesi di recesso unilaterale dal contratto, d tale avviso è A.LUMINOSO, op.cit., pag.163. In questo senso anche MINERVINI, Il mandato, pag.208; G.F.MANCINI, Il recesso, pag.125; G.GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, Milano, pag. 80.

 [198] Siffatta ricostruzione muove da un rifermento della dottrina, in merito alla struttura del pool, alla disciplina consortile poiché a tale prescrizione sembra far rifermento l’art.2609, 2˚ comma, c.c., allorchè stabilisce che il rapporto di mandato conferito per l’attuazione degli scopo del consorzio cessa nei confronti del membro receduto o escluso, anche quando sia stato rilasciato con un unico atto, ritenendola una deroga al disposto dell’art.1726 c.c. (P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, pag.237 e E.DEL PRATO, Organizzazione associativa e rappresentanza sostanziale, pag.405).

 [199] L’inaccettabilità si spiega alla luce del fatto che si è difronte ad un mandato plurimo quando non sia percettibile la comunanza di interessi sottesi. Ricorre tale fattispecie negoziale, revocabile singolarmente a prescindere dalla giusta causa, quando il mandato sia stato conferito congiuntamente da più soggetti, così Cass. 24 aprile 1974, n.1184, in R.CALVO, Il mandato, pag.231, nota 95.

 [200] In base all’art.2609 c.c. in tutti i casi di recesso (ex art.1376c.c.) e di esclusione previsti dal contratto la quota di partecipazione del consorziato receduto o escluso va ad accresce proporzionalmente a quelle degli altri partecipanti. Mentre al 2˚comma si afferma che il mandato conferito dai consorziati per l'attuazione degli scopi del consorzio, ancorché dato con unico atto, cessa nei confronti del consorziato receduto o escluso, pertanto nei confronti della banca capofila/agente.

 [201] Tale ricostruzione ritiene che si faccia deroga all’art.1726 c.c. (così secondo E.DEL PRATO, Organizzazione associativa e rappresentanza sostanziale, in P.GHIONNI VISCONTI, pag.237, nota 253).

 [202] La prassi sembra militare proprio in questo senso ad esempio attestandone il conferimento attraverso il medesimo negozio giuridico e per un’operazione in compartecipazione; evidenziando come l’incarico non comporterebbe per la capofila alcuna responsabilità nei confronti del cliente e delle banche sindacate in relazione ai diritti e agli obblighi di tali incassi (specialmente L.A.BIANCHI, pag.239 e D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, pag.153.

 [203] Nel merito R.CALVO, L’estinzione del mandato, per il quale la figura ricorre solo nel caso di insussistenza della comunione di interessi fra mandanti (in P.SIRENA, I contratti di collaborazione, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche, pag. 239).

 [204] Si tratta d fattispecie che si ricava per differenza rispetto a quella legislativamente prevista all’art.1726 c.c.; e che pertanto, dovrebbe sussistere quando si hanno più mandati separati fra di loro, ancorché vi sa un interesse in comune, si configurerebbe così un ipotesi di una pluralità di mandati (A.LUMINOSO, Mandato, pag.154 e ss.).

 [205] È chiaro che però ove si ritenga che per aversi un mandato collettivo occorrano altri elementi, muti, anche l’individuazione di quello plurimo; è opinione risalente che si richieda per questo anche la presenza di un altro requisito, consistente nell’obbligo pattizio del andante di far permanere in vita il mandato fino ad esecuzione. Di conseguenza per aversi quello plurimo basterebbe accertare l’insussistenza di un simile dovere (la tesi è di G. MINERVINI, Il mandato, in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.239 nota 258 secondo cui basterebbe altrimenti un qualsiasi altro interesse al negozio per produrre l’irrevocabilità assoluta del mandato)

 [206] Pertanto si rileva un’ipotesi diversa rispetto a quella legislativamente configurata dall’art.1726 c.c.

 [207] Per tale ricostruzione P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, il quale sottolinea l’irrevocabilità del mandato già per la presenza di un’espressa previsione convenzionale (in tal senso anche L.SCORZA, Finanziamenti, pag. 165).

 [208] È opportuno rammentare che nel nostro ordinamento positivo quella del recesso legale non costituisce una figura omogena, essendo stato dimostrato che tanto gli effetti quanto le note funzionali di quelle figure che la legge denomina indistintamente recesso, sono estremamente vari nelle singole ipotesi, così A.LUMINOSO, Il mandato, pag.163. Più in generale R.DE NOVE e G.SACCO, Obbligazioni e contratti, pag.637; E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. III, pag.128 e ss.; G.SANTORO PASSARELLI, voce “giusta causa”, in Enc. Dirit., XIX, Milano 1970, pag.108.

 [209] Si ritiene che l’art.1726 c.c. sia un mero riflesso, sul piano normativo, del rapporto soggettivamente complesso, così F.D. BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, pag.221.

 [210] Alla stregua del raffronto fra i due tipi di mandato il ragionamento della dottrina sopra riportato non appare convincente in quanto finisce” per confondere l’irrevocabilità legale con quella convenzionale, là dove tale effetto dovrebbe derivare ex lege anziché in virtù di un apposito patto scritto dai contraenti”, in senso critico F.BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, pag.221 in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.240, nota 262.

 [211] In applicazione perciò della disciplina del mandato plurimo n base al quale la revoca unilaterale può prescindere dalla giusta causa, ma poi non è pacifico che l’effetto estintivo si produca o meno sull’intero rapporto d mandato; per tale riflessione si veda P.GHONNI VISCONTI, op. cit., pag.239.

 [212]È possibile replicare che la capofila non deve necessariamente far parte del finanziamento sottoscrivendone una quota, negandosi così la figura del mandato in rem propiam (così L.SCORZA, Finanziamenti, pag.165).

 [213] Presupponendo un’identità di posizione del terzo e del mandatario, ritenendosi che si tratti sempre dell’interesse al negozio oggetto del mandato: G.MINERVINI, Il mandato, nota77, pag.188.

 [214] Secondo P.GHIONNI VISCONTI, pag.243, sarebbe il requisito della recezione dell’interesse altrui all’interno dello stesso contratto di mandato.

 [215] Difatti è proprio la convenzione bancaria a dimostrare come la banca agente sia parte diretta e coinvolta all’interno dello stesso finanziamento nel momento in cui riveste tanto il ruolo di banca finanziatrice tanto quello di banca amministratrice.

 [216] Tanto è vero che la commission fee spettante alla banca agente non è posta a carico dei partecipanti ma del mutuatario.

 [217] Resta però da chiarire quando possa considerarsi una giusta causa al fine della revoca.

 [218] Sul tema si veda G.DE FERRA, Sulla contitolarità, pag.107 e ss., secondo cui l’effetto estintivo è totale e ciò deriva soprattutto dall’impossibilità di smembrare il rapporto sottostante.

 [219] Devono immaginarsi rientrare nel concetto di giusta causa tutti quei fatti come: l’inadempimento e quelli che possano far venir meno la fiducia del mandatario (rilevato da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche, pag.245 e G. DE FERRA, Sulla contitolarità, pag.107).

 [220] In netto contrasto con la funzionalità della sua nomina destinata alla centralizzazione del prestito e ad una gestione l’efficiente (A.LUMINOSO, Mandato, pag.501).

 [221] La distinzione inoltre provoca effetti non irrilevanti dato che con riferimento al mandato conferito da più soggetti rispetto ad un affare comune, atteso che l’ipotetico scioglimento del vincolo fra singolo mandatario e mandante pregiudicherebbe l’altro incaricante il quale si vedrebbe costretto a subentrare nella piena titolarità di una porzione di finanziamento anziché pro quota, per tale specificazione R.CALVO, Il mandato, pag. 231.

 [222] D’altronde ammettere una revocabilità individuale del mandato nei confronti della banca agente creerebbe non lievi problemi alla struttura del pool di sindacazione, in quanto si avrebbe una situazione di squilibrio interno idoneo a mettere in discussione l’unicità di posizioni e di interessi propri del fenomeno della sindacazione, si veda par. I del presente capitolo.

 [223] Il testo riporta la seguente clausola: “L’incarico della Banca Agente può essere revocato per giusta causa. In tal caso il procedimento decisionale dei Finanziatori di revoca dell’incarico potrà essere attivato da ciascun Finanziatore (dandone comunicazione comunque anche alla Banca Agente), prescindendo dalla comunicazione iniziale della Banca Agente di cui all’articolo 12 (Decisioni). La revoca è consentita solo qualora i Finanziatori nominino contemporaneamente un sostituto della Banca Agente e questi abbia accettato l’incarico”.

 [224] La sporadicità di un caso simile è dettata tanto dall’interesse sottostante alla conclusione dell’affare da parte delle banche, nonché dalle pregresse valutazioni svolte dalle stesse ancora prima di intraprendere parte all’operazione di finanziamento che quindi limiterebbero casi di alterazioni dei rapporti contrattuali.

 [225] Il mandante in questo caso sarà responsabile per la revoca anticipata del mandato oneroso conferito per un tempo determinato o per uno specifico affare; caso analogo è quello in cui sia previsto una clausola di irrevocabilità all’interno della stessa convenzione interbancaria. Diverso è il caso in cui vi sia la presenza di una giusta causa idonea ad esonerare il mandante dall’obbligo di risarcimento (ex art.1725 c.c.), così R.CALVO, Il mandato, pag.223; cit. U. CARNEVALI, voce “mandato”, Enc. Giur., pag.10.

 [226] Tale ricostruzione tuttavia non è priva di incertezze e contraddizioni (come rileva P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.35) le quali verranno affrontate nel terzo capitolo.

 [227] Per tale ripartizione si evidenzia una parte della dottrina anglosassone, come P.GABRIEL, Legal aspects of syndicated loans, Londra 1986, pag.146 e ss. e pag.192 e ss.

 [228] In tal senso P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.36 e ss., il quale rileva un problema in ordine all’ammissibilità della circolazione dei sindacati nonché della ricostruzione delle regole applicabili e L.A.BIANCHI, pag.239, che fa riferimento alla “collocazione” delle quote del prestito presso banche o intermediari finanziari diversi da quelli che hanno sottoscritto il loan agreement.

 [229] Il tema sulla circolazione del credito e del contratto di finanziamento in pool verrà più analiticamente affrontato nei seguenti capitolo.

 [230] “Nel nostro ordinamento il tema de quo deve essere confinato nel piano delle modificazioni soggettive dell’obbligazione dal lato attivo, se non in quello concernente il mutamento delle parti del contratto” cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.36, il quale cerca di suggerire un’impostazione di studio della circolazione del credito nonché dello stesso contratto, ravvisando una complessità della prassi anglosassone.

 [231] Soprattutto per quello di prestito in senso stretto, date le prestazioni corrispettive, è necessario il consenso del contraente ceduto (art.1406 c.c.).

 [232] Nella letteratura inglese si fa spesso riferimento difatti ad una sindacazione successiva (sub participation) – per indicare l’affiancamento di più banche finanziatrici all’unica che inizialmente ha assunto l’obbligo del prestito- piuttosto che indiretta: formulazione che sembra più appropriata agli occhi di G.MEO, Garanzie bancarie, pag. 257 e ss., per il quale “talora l’intervento del pool di banche garanti si verifica in un momento successivo alla nascita dell’operazione di garanzia, che originariamente corre esclusivamente tra ordinate, banche garante e beneficiario”.

 [233] Una tale ipotesi può accadere ad esempio quando manchino i tempi adatti a realizzare la riunione dei partecipanti oppure perché la banca trovandosi in una posizione di forza sul mercato pensa che i soggetti invitati alla sottoscrizione non si rifiuteranno di partecipare (così G.MEO, op.cit., pag.257 e ss.)

 [234] I rilievi in merito alla circolazione del credito e del contratto lascerebbero intravedere (P.GHIONNI VISCONTI, pag.38 e ss.) come si preferibile discutere dei sindacati genetici e successivi quando si voglia far riferimento all’esistenza originaria o meno di una pluralità di finanziatori.

 [235] Per tale distinzione cfr. S.HURN, Syndicated loan, an handbook for banker and borrower, pag.26 e ss.

 [236] La banca di solito si affianca sin dal momento della conclusione dell’accordo di finanziamento da ulteriori sottoscrittrici: G.ZANOTTI, che distingue fra direct loan syndicate e participation syndicate, nel primo caso il prestito è sottoscritto dal gruppo di banche e, nel secondo, dalla sola arranger.

 [237]In merito cfr. G.SCORZA, Finanziamenti, pag.171 e ss. e M.FRAGALI, Confideiussione, pag.196 e ss.

 [238] Quanto rilevato da M.FRAGALI, pag.202, secondo una tesi restrittiva che distingue fra fideiussione in pool e una pluralità di fideiussioni autonome, per riconoscere soltanto nella prime ipotesi un’obbligazione collettiva e solidale fra i garanti ritenendo che non posa essere ritenuto condebitore “colui che i obbliga separatamente” e “in modo indipendente dagli altri”.

 [239] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.41; l’ipotesi di fidi plurimi non si riferisce ad una pluralità di erogazioni per uno stesso fine, bensì ad una molteplicità di erogazioni concesse nell’ambito di un’unica delibera, a più soggetti e per i quali non scatta la responsabilità solidale: A.ALBERICI e S.CASELLI, La valutazione per l’impresa per i fidi bancari, pag.161, Roma 2002.

 [240] Al fine di scongiurare possibili sovrapposizioni in questo caso il ruolo ricoperto dalla banca capofila deve essere tenuto distinto da quello della banca organizzatrice, seppur nella maggior parte delle ipotesi tendano a coincidere: S.HURN, pag.113; M.PANETTA, pagg.312 e 315; L.FALCIONI , pag.231.

 [241] Come è stato analizzato all’inizio del capitolo i due ruoli attengono a posizioni bene distinte che possono aiutare a comprendere il tema de quo.

 [242] Alle quali tuttavia restano affidate molti aspetti decisionali, basti pensare al meccanismo assembleare per decidere le attività che la stessa baca capofila dovrà svolgere (es. la dichiarazione di insolvenza del mutuatario).

 [243] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.64 e ss.

 [244] Analizzando la prassi del nostro ordinamento tuttavia, appaiono casi dove sia assente la figura della banca manager (capofila Nonostante la dottrina rilevi l’esistenza di casi in cui non vi sia la banca capofila allo stesso modo ritiene la distinzione fra sindacati con e senza lead manager una qualificazione puramente scolastica, R.LENER, Consorzi internazionali, pag.178, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 66, nota 156.

 [245] Ciò che in letteratura inglese è definite come rapporto di” agency” (A.MUGASHA, Syndicated loan, 2008).

 [246] Si tratta per lo più di una convenzione inserita all’interno del contratto di finanziamento, sebbene non ne sia stata negate una configurabilità autonoma (così per S.HURN, pag.115, il quale parla di agency clause oppure di separate agency agreement).

 [247] In tal senso P.GHIONNI VISCONTI, cit. pag.66 e R.LENER, Consorzi internazionali di collocamento di valori mobiliari, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività internazionale, Torino1995, pag.178.

 [248] Ad esempio nel caso in cui si abbia un fido senza piano di ammortamento e con restituzione in un’unica soluzione, conviene alle parti rinunciare alla centralizzazione del prestito; la nomina della capofila in questo caso non sarebbe di grande utilità, consentendo al borrower un oggettivo risparmio di spesa: si veda in paragrafo in riferimento ai term loan in particolare quella dei bullet repayament, che si caratterizzano per il fatto che il capitale viene erogato in toto subito dopo la firma del loan agreement.

 [249] Ed è questa l’impostazione dalla quale intende muovere l’argomentazione de quo. Tematica che investe i finanziamenti in pool accentrati, ad eccezione di alcuni aspetti valevoli anche per quelli decentrati ove essenzialmente alle relativi alla decisioni dei membri, inclusa la possibilità di procedere alla nomina della capofila, trasformando il prestito in pool da decentrato ad accentrato (si veda cap. I).

 [250]Una simile ricostruzione implica che al pool di banche, così costituitosi, verranno applicate le disposizioni inserite all’interno dello stesso atto costitutivo redatto dalle parti. Il contratto sarà necessariamente redatto per iscritto a pena di nullità (art.2603 c.c.) e dovrà contenere le seguenti clausole: a) oggetto del contratto b) durata del consorzio c) la sede dell’ufficio eventualmente costituito d) gli obblighi assunti e i contributi dei consorziati e) attribuzioni e poteri degli organi consortili f) condizioni di ammissione di nuovi soci g) casi di recesso ed esclusione h) sanzioni per inadempimenti i) eventuali modificazioni dell’atto. In merito agli elementi essenziali del consorzio con attività esterna si veda D.CREMASCO, voce ‘consorzio’, in enc. dir., vol. IX, pag. 377. In merito ai consorzi la dottrina più volte ne ha rilevato la lacunosità delle norme di riferimento, fra questi: P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.100 e ss., pag.172 e ss.; G.BONFANTE, Organi necessari del consorzio e regole di funzionamento, in Società, 2002, pag.713.

 

 [251] In questo senso la figura del mandatario si instaura attraverso un contratto di agency. Le difficoltà dell’inquadramento dogmatico e sistematico di tale istituto della prassi bancaria, deriva principalmente dalle profonde diversità tra il nostro ordinamento giuridico ed il sistema di common law, cui è storicamente attribuita la paternità dell’istituto, ove la disciplina del contratto di sindacazione non risponde ad uno schema contrattuale tipico. Anche se taluni sostengono che il mutuo di scopo abbia similitudini con l’istituto inglese del trust, cfr. R.FRANCESCHELLI, Il trust nel diritto inglese, 1935 e LUPOI, Appunti sulla real property e sul trust in diritto inglese, Milano 1971.

 [252] Ai sensi degli artt.1703-1730,1387-1400 c.c., comportando così l’applicazione della relativa disciplina, fatta salva la facoltà delle parti di derogare nell’esercizio della propria autonomia privata, e purché in modo espresso all’interno della convenzione, alla disciplina legale tipica, cfr. L.RADICATI DI BROZOLO, Operazioni bancarie internazionali e conflitti di legge, 1984, pag.198; G.GIANNELLI e A. DELL’OSSO, I finanziamenti in pool, in E.CAPOBIANCO, I contratti bancari, 2016, pag.8. Per altra parte della dottrina, invece, l’elezione della capofila avviene attraverso un più ampio contratto di joint venture costituito dalle stesse banche dando così vita ad un nuovo soggetto giuridicamente indipendente rispetto alle imprese che prendono parte all’accordo, che viene costituito attraverso un legame giuridico occasionale e meramente strumentale rispetto all’obiettivo che la nuova organizzazione persegue, nel merito si veda R.SCHIESARI, I finanziamenti in pool, cit. pag.454. Altra parte della scienza giuridica (cfr. L.A. BIANCHI,I prestiti in pool, in AA. VV., L’integrazione fra imprese nell’attività internazionale, Torino, 1995, pag.233 e ss.) evidenzia come il rapporto fra le banche finanziatrici sia caratterizzato da uno stretto legame associativo, il quale si caratterizza, diversamente che da contratto di mandato si aggiunge, ovvero di “uno schema associativo atipico, caratterizzato dall’assenza di qualsiasi forma di affectio societatis”, così L.A. BIANCHI in I prestiti in pool cit., pag.239. Nella discussione, altra scienza giuridica ha negato la collocazione della fattispecie nell’ambito di una partecipazione associativa, in quanto le banche del pool non creano un ente ex novo ed autonomo, escludendone così una responsabilità solidale (cfr. R. CLARIZIA, Finanziamento in pool, cit.pag.169). Più condivisibile, tuttavia, appare forse l’opinione di chi ritiene che “l’accordo normativo avente ad oggetto la disciplina del mandato collettivo conferito dalle diverse imprese bancarie partecipanti al pool” contenga i tratti essenziali delle stesse operazioni di finanziamento e di conseguenze le caratteristiche della loro gestione da parte delle banche, si veda in particolare G.FAUCEGLIA I contratti di finanziamento, pag.245.

 [253] Il requisito della contemplatio domini per il conferimento del mandato con rappresentanza, tuttavia, nel diritto anglosassone non sembra essere una condicio sine qua non all’interno del rapporto di agenzia.

 [254] In merito a tale contratto M.PANNETTA, Duties ansd liabilities, cit. pag.316.

 [255] Sono poi previsti all’interno di tale accordo dei meccanismi collegiali di decisione volti a regolare l’adozione delle principali scelte gestionali circa l’operatività del finanziamento, come ad esempio l’avvio delle procedure formali contro il mutuatario inadempiente in caso di violazioni di norme contrattuali (questo particolare e specifico caso è denominato event of default).

 [256]In tal senso si esprime parte della dottrina come R.SCHIESARI , I finanziamenti in pool, pag.454.

 [257] Un’obbligazione plurisoggettiva parziaria si ha allorquando più creditori abbiano diritto ad una parte soltanto dell’unitaria prestazione, mentre la restante parte della medesima deve essere eseguita a favore singolarmente degli altri creditori per la quota di rispettiva spettanza, A.TORRENTE e P.SCHLEENSINGER, Manuale di diritto privato, ed. XXI, Milano, 2013, pag.368. Se quindi i debitori sono più di uno e l’obbligazione non è solidale ciascuno dei creditori non può domandare il soddisfacimento del credito che per la sua parte e ciascuno dei debitori non è tenuto a pagare il debito per la sua, così F.GAZZONI, Manuale di diritto privato, ed. XVII, Napoli 2015, pag.617.

 [258] L’obbligazione solidale (plurisoggettiva) attiva si ha allorquando ciascuno dei più creditori abbia diritto nei confronti dell’unico debitore, all’intera prestazione e l’esecuzione fatta a favore di uno dei creditori estingue l’obbligazione, cfr. A.TORRENTE e P.SCHLEENSINGER, Manuale di diritto privato, ed. XXI, Milano, 2013, pag.368.

 [259] Un’obbligazione plurisoggettiva parziaria si ha allorquando più creditori abbiano diritto ad una parte soltanto dell’unitaria prestazione, mentre la restante parte della medesima deve essere eseguita a favore singolarmente degli altri creditori per la quota di rispettiva spettanza, (ibid). Questa separazione pro quota del rischio, tuttavia, viene ad essere rafforzata da alcune clausole (c.d. covenants) che ne escludono, in caso di mancata erogazione di una quota del finanziamento da una delle banche, l’obbligo di integrare la stessa da parte delle altre banche partecipanti al pool. Stando al contenuto del mandato e le responsabilità che ne derivano per la banca capofila, come così ricavabile dagli art.1710-1718 c.c., è logica conseguenza che più dettagliate saranno le condizioni dettate all’interno del patto, come avviene nel diritto inglese, minore sarà la discrezionalità operativa della banca arranger nell’esecuzione del mandato.

 [260] Soprattutto perché esse, poi, sono destinate ad integrarsi, inevitabilmente, con l’istituto del mandato per via dei richiamati espressi dalle stesse norme relative ai consorzi interni (si leggano gli artt. come l’art.2608 e 2609, 2˚ comma, c.c.).

 [261] Dalle quali è naturale conseguenza la relativa revoca del mandato della capofila di cui al primo capitolo.

 [262] Aspetto molto importante in quanto le stesse banche possano sospettare che la banca agente possa favorire in qualche modo il richiedente (debt oriented), ove vi sia un ordinario rapporto fra i due.

 [263] Il riconoscimento di un potere generalizzato non appare congruo rispetto agli interessi in gioco e potrebbe portare a favorire abusi in danno dei partecipanti. Non sarebbe pertanto condivisibile la tesi che intravede un mandato generale esteso a tutti gli atti di ordinaria amministrazione necessari per la gestione del rapporto, con esclusione invece di quelli di straordinaria amministrazione (ove non espressamente indicati: così P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.175 e ss., L.SCORZA, Finanziamenti in pool, pag.170.

 [264] Nella dottrina spagnola si veda in particolare M.T. DE GISPERT PASTOR, Los creditos sindacados. Su integracion en el sistema juridico espanol, 1986, pag.79 e ss.

 [265] La quale ha portato, così, parte degli studiosi ad intravedere un mandato speciale piuttosto che generale (ibid.).

 [266] Così come si rileva nelle monografia di A.MUGASHA, The law of multi bank financing, nel quale si dedica ampio respiro alle clausole dei poteri gestori della banca arranger, delineando così un fitto coacervo di pattuizione che ben poco spazio lascerebbero alla discrezionalità della banca capofila; così anche S.HURN, Syndicated loans. An handbook for banker and borrower.

 [267] Se ne trae così la convinzione che la capogruppo abbia il potere di agire soltanto in relazione alle competenze specificatamente indicate nel catalogo inserito nel contratto di finanziamento (P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, pag.177 e M.BELLIS, La gestion du credit consortial, pag.207 e ss.).

 [268] Si pensi soprattutto a quelle decisioni inerenti alla gestione del prestito, colmando le eventuali lacune lasciate alla discrezionalità della capofila Per quanto possa essere dettagliata la disciplina gestoria della capofila rimane pur sempre un margine di indeterminatezza propria delle obbligazioni di facere (A.LUMINOSO, Mandato, pag.128 e ss.).

 [269] Per la stessa dottrina, tuttavia, il consenso (all’unanimità o a maggioranza) del pool non deve ritenersi elemento sostitutivo della nomina della capofila, in quanto esso sarebbe previsto solo per tutte quelle soluzioni strategiche o questioni di minor rilevanza inerenti al pool (P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche pag.178, per un pensiero contrario è G, MEO, Garanzie bancarie, pag.268). Le modalità di voto si differenziano in: per quote di interesse o per voti. Tuttavia il meccanismo scelto dovrà poi confrontarsi con il pericolo della paralisi decisionale, ecco perché nella maggior parte dei casi si decide per il meccanismo di maggioranza (cfr. P.R.WOOD, Law and practice of international finance. International loans bonds and securities regulation, London 1995, pag.94).

 [270] Si pensi al caso di una richiesta di aumento del credito da parte del cliente, dove si tratterebbe quindi di modificare l’intero contratto e quindi il necessario coinvolgimento di ciascun partener (esempio di P.GHIONNI VISCONTI, pag.177). Un classico esempio del caso esaminato è quella clausola che prevede: “7.4. Obblighi di attenersi alle decisioni dei Finanziatori la Banca Agente dovrà, salvo per quanto diversamente previsto nell’ambito della Documentazione Finanziaria, svolgere le proprie funzioni in qualità di Banca Agente secondo le decisioni assunte dai Finanziatori seguendo il procedimento decisionale di cui al successivo articolo 12 (Decisioni)”.

 [271] Il governo dei consorzi è disciplinato dall’art.2605 c.c. il quale prevede che in tema di controllo sull’attività dei singoli consorziati essi debbano consentire lo stesso nei confronti degli organi previsti all’interno dello stesso contratto.

 [272] Il rinvio al mandato è stato sostenuto da: A.BORGIOLI, Consorzi e società consortili, pag.335 e ss.; G. MINERVINI, Concorrenza e consorzi, pag.77, che alla luce del disposto ex art.2608 c.c. rileva la distinzione fra la responsabilità del mandatario e dell’amministratore in senso stretto.

 [273] Il dispositivo dell’art.2608 afferma che “La responsabilità verso i consorziati di coloro che sono preposti al consorzio è regolata dalle norme sul mandato”; mentre l’art.2609 “Nei casi di recesso e di esclusione previsti dal contratto, la quota di partecipazione del consorziato receduto o escluso si accresce proporzionalmente a quelle degli altri. Il mandato conferito dai consorziati per l'attuazione degli scopi del consorzio, ancorché dato con unico atto, cessa nei confronti del consorziato receduto o escluso”.

 [274] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.183, ma affermazione risalente già nel tempo, come sottolinea lo stesso A., in A.FIORENTINO, Gli organi delle società di capitali, nota 54, pag.94 e ss.; G.MINERVINI, Gli amministratori, pag.61 e ss., F. GALGANO, Le società in genere, nota 48, pag.230.

 [275] In questo senso G.MINERVINI, Gli amministratori, pag.61 e F.GALAGANO, Le società in genere, nota 48 pag.230 e ss.; in senso contrario G.BONFANTE, Organi necessari nel consorzio e regole di funzionamento, pag.714.

 [276] In giurisprudenza Cass., Novembre 1986, sent.6993; in dottrina A.BORGIOLI, Consorzi a società consortili, pag.337 e ss.

 [277] Il consorzio con attività esterna proprio per il ruolo svolto nei confronti di terzi necessita di quell’organo di gestione e di controllo predisposto dagli stessi consorziati. Lo svolgimento infatti da parte del consorzio di un’attività con i terzi pone, da un lato la necessità di una qualificazione giuridica della posizione del consorzio in quanto intermediario fra i singoli consorziati e i terzi; pone, dall’altro, l’esigenza di una struttura organizzativa, sia in ordine alla responsabilità per le obbligazioni assunte nell’esercizio di questa attività, cfr. R.CALVO, voce ‘consorzio, Enc. Dir. IX, pag.379.

 [278] L’organizzazione ha una funzione puramente interna quando riguarda cioè unicamente i rapporti fra i consorziati, stabilendo le direttive che questi debbano seguire nell’esercizio dell’attività imprenditrice, controllando l’osservanza delle stesse e applicando le sanzioni eventualmente previste (ibid.).

 [279] Così P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.184, il quale ritiene che questa concezione sia più aderente al sistema normativo in virtù del fatto che la legge prevede la riserve in favore dei partecipanti di ogni potere decisionale i merito all’attuazione dell’oggetto del consorzio (art.2606 c.c.); inoltre tale schema, per l’A., risulta essere delineato dallo stesso legislatore avendo come presupposto implicito il riferimento ai consorzi con attività interna. G.BONFANTE, Organi necessari nel consorzio e regole di funzionamento, pag.714.

 [280] Nel contesto ci si riferisce alla responsabilità civile di natura contrattuale i cui casi sono moltissimi e integrano varie fattispecie come: concessione abusiva; pagamento di titoli di credito all’ingerenza nella gestione di società di clienti, con conseguente assunzione della qualità di amministratore di fatto o occulto da parte del preposto; dall’erronea informazione resa alla banca consapevole finanziamento di imprese decotte (cfr. P.CENDON, Trattato sulla responsabilità civile, vol. I, Milano 2017, pag.1169).

 [281]In questo caso non si tratta di una responsabilità da debito di un membro di una parte soggettivamente complessa nei confronti degli altri, in quanto il pregiudizio di cui possono lamentarsi le banche attiene all’incarico conferito alla capogruppo, senza sussistere alcuna responsabilità della banca leader per le obbligazioni assunte dalle altre banche o per quelle del richiedente (così S.D’ANDREA, La parte soggettivamente complessa. Profili di disciplina, pag.156 e ss.).

 [282] Tanto più in ragione dell’attività svolta ai sensi dell’art.1176, comma 2˚ c.c. Secondo F.DI MARZIO (in P.GHIONNI VISCONTI, nota 169, pag.70) nell’erogazione del credito lo sforzo diligente è più rigoroso di quello ordinario o medio, trattandosi di una prestazione professionale che richiede la cautela, l’accortezza, la perizia e la legalità dovute da chi opera in modo professionale nel mercato dove viene esperito l’incarico

 [283] L’art.1171 c.c. dispone che il mandatario non può eccedere i limiti del mandato. L’atto compiuto eccedendo i limiti dello stesso resta a carico del mandatario se il mandante non lo ratifica. Si ha eccesso di mandato ogni qualvolta il mandatario si discosta oggettivamente dalle istruzioni ricevute, nel senso che esiste una difformità riscontrabile fra il negozio gestorio così come era previsto nel contratto di mandato (cfr. P.CENDON, Trattato sulla responsabilità civile, vol. II, Milano 2017, pag.1878).

 [284] Il criterio per la valutazione circa il requisito di eccedenza dovrà contenere tanto il requisito oggettivo che soggettivo. L’atto compiuto dal mandatario, infatti, non può esulare dal mandato sia quando persegue un interesse diverso rispetto a quelle che erano le intenzioni del mandante, sia se è oggettivamente difforme da quanto previsto dal mandato (ibid.).

 [285]In quanto “Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile”. La colpa si presume ai sensi dell’art.1218 c.c. non essendo applicabile la regola per la quale la responsabilità si reputi con minor intensità in caso di incarico gratuito dato che alla capogruppo spetta una remunerazione per l’incarico svolto, il quale è sostenuto direttamente dal richiedente (così P.GHIONNI VISCONTI, cap. II, par. 8 e 10).

 [286] Il discorso in questo caso appare più complicato dato che andrebbe ricondotto sotto il profilo della responsabilità aquiliana, data l’estraneità del terzo rispetto al rapporto fra banca e partner.

 [287] Nel merito cfr. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, cit. pag.215.

 [288] È ovvio che la banca agente si impegna ad assolvere i suoi compiti alla luce del contratto stipulato ma è altresì vero che oltre ad una responsabilità contrattuale del mandatario stesso da inadempimento o inesatto adempimento, è configurabile anche una responsabilità extracontrattuale dello stesso, qualora il pregiudizio recato al mandante abbia leso i suoi interessi che, essendo sorti al di fuori del contratto, assumono la consistenza di diritti assoluti (Cass., 11 Febbraio 2014, n.3021); in dottrina il profilo è evidenziato da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 41 e ss.

 [289] Sul tema si guarda S.FAILLACE, La responsabilità da contatto sociale, Padova 1994, pag.136 e ss.; C.SCONAMIGLIO, Ancora sulla responsabilità della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in F.VITELLI, Contratti derivati e tutela dell'acquirente, pag.313; C.CASTRONOVO, Il diritto civile nella legislazione nuova. La legge sull’intermediazione immobiliare, cit. pag.320.

 [290] La rilevanza delle parti di comportarsi secondo buona fede al di fuori del contratto, in base ad un modello di responsabilità da inadempimento ha contribuito all’area della responsabilità ex contrattu, cfr. ex plurimis S.FAILLACE, Questioni, pag. 252 e ss. in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 216, nota 178.

 [291]Tale ipotesi di responsabilità, che trova il suo fondamento normativo negli art.1337 c.c. e 1338 c.c., si colloca in una fase antecedente alla conclusione del contratto ma che, comunque, coinvolge soggetti che non possono ritenersi estranei tra loro essendo, appunto, già entrati in contatto nel corso delle trattative A seguito dei molteplici orientamenti (ex plurimis Cass. sent. n.15040/2004 e Cass. sent. n.16735/2011) che qualificavano la natura della responsabilità precontrattuale come di natura: extracontrattuale, contrattuale ed autonoma la Corte di cassazione sembra ormai aver raggiunto un proprio orientamento consolidato. La stessa Corte evidenzia essere “l’elemento qualificante di quella che può ormai denominarsi "culpa in contrahendo" solo di nome, non è più la colpa, bensì la violazione della buona fede che, sulla base dell’affidamento, fa sorgere obblighi di protezione reciproca tra le parti”. Ne discende che la responsabilità per il danno cagionato da una parte all’altra nel corso delle trattative, in quanto ha la sua derivazione nella violazione di specifici obblighi (buona fede, protezione, informazione) precedenti quelli che deriveranno dal contratto, se ed allorquando verrà concluso, e non del generico dovere del neminem laedere, non può che essere qualificata come responsabilità contrattuale, con ogni conseguenza in termine di termine prescrizionale e onere della prova. in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità civile, vol. I, Milano 2017, pag.1171).

 [292] Si è giunti pertanto a creare un vera e propria categoria di obblighi di protezioni idonei a fondare il ricorso alla categoria residuale ex art.1173 c.c., nonostante vi sia l’assenza di un obbligo primario di prestazione, cfr. C CASTRONOVO, La nuova, pag.443 e ss. In altro senso in giurisprudenza sono frequenti le applicazioni di una tale impostazioni nelle quali si ravvisa un contatto sociale fra l’estraneo e la banca, esposta ad una responsabilità di inadempimento nei suoi confronti (in tal senso S.ROSSI, Contatto sociale(fonte di obbligazione), in Digesto delle discipline privatistiche, Sez. civ. agg., pag.346.

 [293] Con Sentenza del 14 luglio 2000, in Gius. 2001, pag.2422, la Corte di Appello di Milano, in un recente ed isolato caso che ha avuto ad oggetto i prestiti in pool, ne ha escluso: da un lato la sussistenza di responsabilità contrattuale ex art.1710 c.c. a carico della banca capofila per violazione della diligenza richiesta, in quanto il mandato alla stessa conferito attraverso la convenzione interbancaria stipulata con altri membri del pool non prevedeva alcuna espressa assunzione di impegno da parte della mandataria circa la veridicità delle informazioni trasmesse al mutuatario; Sotto un secondo profilo una responsabilità contrattuale di tipo omissivo per misrepresentaion (mancata informazione di dati rilevanti), non essendo stato provato che tale obbligo deriva dagli usi del settore, ovvero dalla prassi internazionale dei finanziamenti in pool; E in ultimo ha rilevato una responsabilità di tipo extra contrattuale (o meglio precontrattuale), riferibile alla fase pre mandato, sostenendo che quest’ultima si sarebbe potuta ravvisare solo laddove la banca capofila avesse col proprio comportamento “indotto le altre banche a fare affidamento su accertamenti da essa condotti e risultati poi errati, lacunosi o falsi”. Il giudice de quo, ha altresì affermato, che in caso di assunzione proporzionale di rischi da parte dei partecipanti che eleggano una banca capofila, nei confronti di quest’ultima, “non sussiste alcuna responsabilità nei confronti delle altre mandanti per i danno conseguenti a false ed erronee informazioni trasmesse relativamente alla solvibilità del soggetto finanziato”. Questa riflessione giuridica che tutela, evidentemente, la posizione della banca capofila, si pone, tuttavia, in contrasto con l’art.1708 c.c. Riguardo a questa norma sembra quindi che l’attività della banca capofila nel raccogliere informazioni circa la solvibilità del mutuatario non raccolga dei documenti meramente ‘informativi’ ma che possono definirsi il vulnus di quegli atti preparatori o strumentali rispetto a quelli previsti ex lege nel patto sindacato.

 [294] Con tutto ciò che ne deriva in termini di regole dell’onere della prova propria dell’illecito contrattuale, nonché alla rilevanza della colpa “ove se ne neghi la natura di elemento costitutivo della responsabilità contrattuale” (cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.217) in riferimento alla posizione di C.CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, pag.450 e ss., per il quale la colpa funge, nell’illecito contrattuale, da criterio di esclusione della rilevanza dell’impossibilità di adempimento (art.1218 c.c.) e, ancor prima, come causa di estinzione dell’obbligazione (art.1256 c.c.). Secondo l’A. nelle obbligazione di comportamento la colpa non costituisce criterio di imputazione del fatto, essendo il risultato difforme da quello dovuto, di per sé, fonte di responsabilità per il debitore. La giurisprudenza di legittimità ha, poi, ritenuto che per il carattere dell’attività svolta dalle banche è dovuto un maggior grado di attenzione e prudenza nonché l’adozione di ogni cautela utile o necessaria richiesta dal comportamento diligente dell’accorto banchiere. Al di là della diverse tesi sulla qualificazione giuridica dell’istituto fra gli elementi ai cui occorre dare rilievo vi è lo stretto collegamento fra la disciplina in materia di trasparenza e quella di clausola generale, di stampo codicistico, relativa alla buona fede; difatti l’impianto si fonda eminentemente su obblighi tanto contrattuali che pre contrattuali, volti a garantire l’effettività, la completezza e la consapevolezza nella conclusione del contratto di credito, che avviene nelle forme di contrattazione tramite formulari; per i quali la dottrina rileva il forte depotenziamento della rilevanza della volontà e, dunque della clausola generale di buona fede.

 [295] Ci si riferisce pur sempre all’indiv