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Gli intermediari finanziari nel T.U.L.B. iscritti nell'elenco generale e speciale. Il rischio "sistemico" e l'intervento della Banca d'Italia e della magistratura ordinaria

Di Maura Castiglioni, Avvocato

aprile 2000

 
1. CAMPO DI APPLICAZIONE E DEFINIZIONI DI CUI AGLI ARTT. 106 E 107 DEL D.LGS. 385/93:
L’art. 10 del d. lgs. 385/93 riserva unicamente alle banche l’esercizio dell’attività bancaria, mentre autorizza gli stessi istituti di credito ad operare nel settore finanziario in regime di concorrenza con gli altri intermediari finanziari, la disciplina dei quali è contenuta nel titolo V° del Testo Unico in materia di leggi bancarie.
 
In particolare gli artt. 106 e 107 del d. lgs. 385/93 dispongono un elenco generale ed uno speciale in cui gli intermediari finanziari devono essere iscritti per poter svolgere attività finanziaria, definita all’art. 106 quale esercizio nei confronti del pubblico delle “attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi”.
 
Nell’elenco generale di cui all’art. 106, tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi, debbono essere inclusi tutti gli intermediari finanziari, anche se non esercitano in via prevalente la propria attività nei confronti del pubblico: per questi ultimi è infatti prevista dall’art. 113 una particolare sezione all’interno dell’elenco generale.
 
Gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale devono essere in possesso dei requisiti rigorosamente sanciti dall’art. 106 e dunque debbono rivestire la forma di società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata o società cooperativa, oltre che avere un oggetto sociale limitato allo svolgimento di attività finanziaria, possedere un capitale sociale non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per le società per azioni e soddisfare i requisiti di onorabilità e professionalità.
 
L’art. 107 prevede invece un elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia in cui hanno obbligo di iscrizione gli intermediari finanziari che soddisfano quei criteri oggettivi riferibili all’attività svolta, alla dimensione ed al rapporto tra indebitamento e patrimonio e determinati dal Ministero del Tesoro, intervenuto con decreto ministeriale del 13 maggio 1996. L’obbligo di iscrizione sussiste:
 
a) per gli intermediari esercenti attività di finanziamento che abbiano un volume di attività finanziaria pari o superiore a Lit. 200 miliardi, ovvero mezzi patrimoniali pari o superiori a Lit. 10 miliardi;
b) per gli intermediari esercenti l’attività di assunzione di partecipazioni con un volume d’attività finanziaria pari o superiore a Lit. 100 miliardi ovvero mezzi patrimoniali pari o superiori a Lit. 50 miliardi;
c) per gli intermediari esercenti l’attività di intermediazione in cambi con assunzione di rischi in proprio;
d) per gli intermediari esercenti l’attività di emissione e gestione di carte di credito e debito;
e) per gli intermediari per i quali ricorrono le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia in armonia con le disposizioni comunitarie relative al mutuo riconoscimento ex art. 18 T.U.
 
Le condizioni di cui ai punti a) e b) risultano essere condizioni quantitative, mentre quelle di cui ai punti c) d) ed e) hanno natura qualitativa.
 
Ai fini dell’iscrizione nell’elenco speciale le condizioni quantitative devono essere accertate con riferimento ai dati dell’ultimo bilancio approvato e devono essere mantenute per i sei mesi successivi alla chiusura dell’esercizio al quale si riferisce il bilancio.
 
La perdita delle condizioni quantitative deve permanere con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi e comporta in questo caso la cancellazione dall’elenco speciale.
 
Nell’ipotesi in cui l’intermediario controlli altri intermediari l’accertamento delle condizioni ai fini dell’iscrizione, va effettuato considerando i parametri a livello consolidato.
 
Nel caso in cui invece più intermediari siano controllati da un medesimo soggetto non iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 d.lgs. 385/93 l’accertamento delle condizioni si effettua aggregando i dati di bilancio degli intermediari.
 
 
2. CONTROLLI DA PARTE DELLA BANCA D’ITALIA SUGLI ISCRITTI DI CUI ALL’ART. 107:
 
I soggetti iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 sono sottoposti a rigorosi controlli ad opera della Banca d’Italia, la quale può adottare provvedimenti specifici, dettare disposizioni volte ad assicurare il regolare esercizio di determinati tipi di attività, può effettuare ispezioni, con facoltà di chiedere l’esibizione di documenti ed atti, ed inoltre può chiedere d’ufficio l’iscrizione dell’intermediario nell’elenco speciale.
 
E ancora la Banca d’Italia può, ex art. 5, comma 3 d. lgs. 87/92, emanare istruzioni in materia di bilancio dei soggetti iscritti nell’elenco ex art. 107.
 
 
3. IL RISCHIO “SISTEMICO”:
 
Da quanto sopra emerge dunque come il T.U. bancario abbia inteso imporre – oltre alle banche, anche agli intermediari finanziari - rigorose condizioni e controlli.
Nei confronti delle banche tale disciplina si giustifica per la necessità di tutelare il risparmio e l’intera massa dei risparmiatori, avuto riguardo all’attività bancaria intesa ex art. 10 T.U. quale raccolta di denaro tra il pubblico ed esercizio del credito, riservata unicamente agli istituti di credito.
 
I controlli e le ispezioni a cui soggiacciono le banche sono pertanto prevalentemente esercitati da soggetti a ciò appositamente preposti e sono sottratti ai controlli ordinari.
Il legislatore ha inteso tuttavia – sulla scia di quanto stabilito per gli istituti di credito e considerata l’analogia delle attività svolte - dettare una rigorosa disciplina anche per gli intermediari finanziari, la quale è imposta dall’attività esercitata da tali soggetti, che dal settore privato si ritiene “sconfini” in quello pubblico, necessitando pertanto un controllo maggiormente approfondito.
 
Infatti l’attività finanziaria prevede principalmente la concessione sistematica di un numero indeterminato di mutui e finanziamenti in generale e si rivolge ad un numero di persone potenzialmente indefinito, realizzandosi così quella latitudine di gestione tale da farla trasmigrare dal settore privato a quello pubblico, con la conseguente inclusione nell’ambito di operatività della legge bancaria (Cass. Pen. sez. II, sent. n. 5285 dell’08/01/1998).
 
Per tali motivi l’attività finanziaria deve essere organizzata con modalità e strumenti idonei a prevedere e consentire il raggiungimento dei propri scopi, rendendosi pertanto necessari controlli volti ad accertare la stabilità ed affidabilità degli intermediari finanziari al fine di consentire una approfondita tutela del pubblico e di soddisfarne il relativo affidamento.
 
Ne consegue che in mancanza dei presupposti di cui sopra si verificherebbe infatti un deterioramento del vasto sistema creditizio in cui operano gli intermediari finanziari, una concretizzazione del c.d. “rischio sistemico” che gli stessi presentano, in quanto inseriti in maniera rilevante nel circuito economico.
 
In ogni caso va precisato che, pur imponendosi particolari e specifici requisiti la cui permanenza viene comunque sempre verificata dall’Ufficio Italiano Cambi, per gli intermediari finanziari di cui all’art. 106 d. lgs. 385/93 non è previsto quel costante intervento ispettivo e di controllo che la Banca d’Italia esercita nei confronti degli istituti di credito e degli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale previsto dall’art. 107.
 
La ratio di tale distinzione va ravvisata nella circostanza che i soggetti iscritti nell’elenco speciale presentano, rispetto ai soggetti inclusi in quello generale di cui all’art. 106, un più alto livello di rischio sistemico che pertanto giustifica il maggior rigore ed i più approfonditi controlli imposti ex art. 107.
 
Difatti si precisa che i soggetti di cui all’elenco speciale già soddisfano i parametri imposti ai fini dell’iscrizione nell’elenco generale, rivestendo tuttavia una maggiore rilevanza nel sistema creditizio, che rende dunque necessaria un’ulteriore specifica selezione all’interno dell’“universo” degli intermediari finanziari.
 
Pertanto si è resa necessaria per i soggetti inclusi nell’elenco speciale l’imposizione di particolari criteri di selezione, nonché un pregnante intervento ad opera della Banca d’Italia, i quali soli rendono difatti possibile un controllo approfondito degli intermediari finanziari aventi particolare rilevanza nei circuiti di finanziamento dell’economia.
 
 
4. L’INTERVENTO DELLA MAGISTRATURA ORDINARIA: IL PROCEDIMENTO EX ART. 2409 COD. CIV.
 
Tale costante presenza ad opera della Banca d’Italia sottrae gli intermediari c.d. speciali - così come gli istituti di credito - dalle disposizioni della legge ordinaria in materia di ispezioni e di controlli, quale ad esempio l’ispezione dell’amministrazione della società ordinata dal Tribunale ex art. 2409 c.c., nell’ipotesi di fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di amministratori o sindaci.
 
Difatti l’intervento del tribunale è negato, dal momento che in forza dell’art. 107 comma 4 d. lgs. 385/93 è la Banca d’Italia l’organo appositamente preposto alle ispezioni degli intermediari finanziari c.d. speciali, al fine di soddisfare l’interesse pubblico – medesimo fine a cui mira il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. che difatti non assume carattere contenzioso - rivolto ad una corretta amministrazione e lineare funzionamento di soggetti inseriti nel circuito di finanziamento dell’economia.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - www.tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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