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Questioni in tema di invalidità di delibere assembleari di società per azioni

Di Simona Siani, Avvocato

9 aprile 2001

 

1. Introduzione. / 2. Le delibere nulle. / 3. Le delibere annullabili. / 3-bis. Segue: le delibere annullabili per conflitto di interessi dei soci. / 4. L’eccesso di potere come vizio della deliberazione. / 5. Le delibere inesistenti. / 6. L’astensione dal voto: astensione volontaria e per conflitto di interessi. Il problema dell’astensione nel calcolo delle maggioranze assembleari.  / 7. E’ possibile per l’assemblea adottare delibere a contenuto gestorio?  / 8. Questioni relative alla coerenza tra l’ordine del giorno e la delibera adottata da una assemblea di società per azioni. / 9. La legittimazione ad esprimere il voto da parte di soci inadempienti all’obbligo di versamento dei decimi in sede di aumento di capitale.

 

1. Introduzione.

Le cause di invalidità delle delibere assembleari di società per azioni - il cui esame ha ispirato il presente lavoro - possono essere distinte in due grandi categorie:

·         vizi riguardanti il contenuto della delibera, che possono dar vita alla nullità della delibera, nell’ipotesi in cui la stessa abbia oggetto impossibile o illecito;

·         vizi riguardanti la formazione dell’atto, che possono consistere nella violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare o in vizi che colpiscono la singola dichiarazione di voto e che danno vita sempre e soltanto all’annullabilità della delibera.

2. Le delibere nulle.

2.1.    Come noto, la deliberazione assembleare è nulla quando abbia un oggetto impossibile o illecito, cioè contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume (cfr, art.2379 cod.civ.).

Per oggetto della deliberazione deve intendersi, agli effetti dell’art.2379 cod.civ., la materia intorno alla quale l’assemblea è chiamata a deliberare (cfr. GALGANO, Diritto commerciale, Le società, vol. 3, Bologna, 1986, 314).

Così precisato l’oggetto della delibera, occorre individuare quando tale oggetto possa considerarsi illecito e quando impossibile ai sensi dell’art.2379 cod.civ..

2.2.    La deliberazione assembleare viene definita illecita quando il suo oggetto sia contrario a norme di buon costume o a norme di ordine pubblico o a norme imperative (cfr. Cass., 9 febbraio 1979 n. 906 in Foro it. 1980, I, 1121), dovendosi intendere per norma imperativa, ai sensi degli artt.1343 e 1418 cod.civ., una disposizione cogente o inderogabile, da osservarsi, dunque, nonostante qualsiasi patto contrario.

L’illiceità, in particolare, deve essere valutata oggettivamente, in riferimento al contenuto dispositivo della deliberazione, non anche in relazione alla funzione o allo scopo che in concreto la deliberazione stessa persegue. 

Così, ad esempio, configurano ipotesi di oggetto illecito quelle della deliberazione assembleare che escluda la distribuzione degli utili ai soci o che, in violazione dell’art.2437, comma 3, cod.civ., escluda o renda più gravoso l’esercizio del recesso o che, per ogni futuro aumento di capitale, escluda il diritto di opzione degli azionisti (cfr., Cass. 13 gennaio 1987 n. 133 in Nuova giur. Civ. commentata 1987, I, 746).

E’, altresì, certamente nulla per illiceità dell’oggetto la deliberazione con la quale l’assemblea delibera di non redigere il bilancio di esercizio o di sopprimere il collegio sindacale, o di emettere azioni a voto plurimo espressamente vietate; ed ancora, è nulla per illiceità dell’oggetto la delibera assembleare di approvazione di una situazione patrimoniale redatta senza l’osservanza delle norme dettate in tema di bilancio (cfr., in dottrina, CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Diritto delle società, Vol. 2, Torino, 1999, 341; GALGANO, La società per azioni: l’assemblea, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia diretto da GALGANO, Padova, 1984, 221; in giurisprudenza, Tribunale Napoli 29 ottobre 1996 in Dir. e giur. 1996, 631, nota SANNINO; Cass. 23 marzo 1993 n.3458, in Foro it., 1995, I, 257).

E’, inoltre, opinione consolidata che nullità si ha quando la delibera ha oggetto lecito, ma contenuto illecito, come nel caso in cui l’assemblea approva un bilancio falso o redatto violando i principi di chiarezza e precisione.

In tal caso, è agevole osservare che l’oggetto della delibera (nella specie, l’approvazione del bilancio) è lecito, il suo contenuto (nella specie, bilancio falso o non chiaro) è, invece, illecito (cfr., in dottrina, CAMPOBASSO, op. cit., 341; in giurisprudenza, Tribunale Napoli 20 novembre 1996 in Società, 1997, 439, nota GENNARI; Tribunale Napoli 29 ottobre 1996 in Dir. e giur. 1996, 631; Cass. 22 luglio 1994 n. 6834 in Giust. Civ. Mass. 1994, 988).

2.3.    Come sopra anticipato, l’art.2379 cod.civ. sancisce la nullità della delibera, oltre che per l’illiceità, anche per l’impossibilità dell’oggetto, definendosi impossibile la delibera che riveli un oggetto fuori della realtà sensibile (cfr. Cass. 30 ottobre 1970 n. 2263 in Foro It. 1972, I, 211).

In particolare, gli esempi di delibera con oggetto giuridicamente impossibile, prospettati dagli interpreti, sono relativi a violazioni di norme direttamente protettive di interessi generali o di terzi, ovvero sono relativi ad ipotesi di inutilità della delibera.

Così, ad esempio, giurisprudenza consolidata ha ritenuto nulla per impossibilità dell’oggetto una delibera che aveva disposto la ripartizione dei beni sociali tra i soci senza far luogo alla fase di liquidazione; ed ancora, ha dichiarato nulla per impossibilità giuridica dell’oggetto una delibera che aveva pronunciato la decadenza di un sindaco in una ipotesi in cui la decadenza si era prodotta automaticamente per il verificarsi dei presupposti di legge (cfr. Tribunale Torino 15 giugno 1964 in Giust. Civ. Mass., 1964, I, 1874; Cass. 7 giugno 1956 n. 1943 in Riv. Dir. comm. 1957, II, 118).

2.4.    Alle deliberazioni nulle, per impossibilità o illiceità dell’oggetto, si applicano le disposizioni di cui agli artt.1421, 1422 e 1423 cod.civ., disciplinanti la nullità del contratto.

         La nullità, di conseguenza, può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse - interesse che la giurisprudenza richiede concreto ed attuale - e può essere rilevata anche di ufficio dal giudice (cfr, Cass. 8 giugno 1988 n.3881 in Giur. It., 1990, I, 1, 1626; Cass. 9 febbraio 1979 n.906 in Banca, borsa, titoli di credito 1980, II, 417).

L’azione di nullità non è soggetta a prescrizione o a termini di decadenza.

La delibera nulla non può essere convalidata (cfr., CAMPOBASSO, op. cit., 336; FERRARA - CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 1999, 544-545).

3. Le delibere annullabili.

3.1.         L’art.2377, comma 2, cod. civ. dispone che sono annullabili le delibere che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo.

In linea generale, si sostiene che la contrapposizione tra nullità ed annullabilità della delibera si fonda in base al criterio degli interessi tutelati: interesse del pubblico o dei terzi nella nullità e interesse dei soci nella annullabilità.

L’art.2379 cod. civ. delimita, infatti, la nozione della nullità delle deliberazioni di società per azioni alle sole ipotesi di impossibilità ed illiceità dell’oggetto, di modo che soltanto il contrasto del contenuto della deliberazione con norme dettate a tutela di interessi generali e dirette ad impedire deviazioni dallo scopo essenziale economico-pratico del rapporto di società, determina la nullità della deliberazione; ricorre, invece, l’ipotesi dell’annullabilità, quando il vizio della deliberazione attiene alla fase procedimentale e alle modalità di formazione della volontà dell’ente societario, cui possono essere interessati solo i soci e gli organi sociali (cfr, Cass. 22 luglio 1994 n.6824, in Giust. Civ., 1995, I, 440; Cass. 23 marzo 1993 in Giur. It. 1994, I, 1, nota COTTINO; Cass. 12 novembre 1987 n. 8337 in Le società 1988, 32; Tribunale Catania, 27 febbraio 1982, in Giur. Comm., 1983, II, 778; Cass. 9 febbraio 1979 n.906, in Banca, borsa, titoli di credito, 1980, II, 417, nota;  Tribunale Firenze 25 novembre 1978 in Giur. Merito 1978, 281; Cass. 23 gennaio 1978 n. 297 in Giust. Civ. Mass. 1978, I, 1132).

3.2.         Dottrina e giurisprudenza ritengono applicabile il rimedio di cui all’art.2377 cod.civ. nel caso in cui le violazioni della legge o dell’atto costitutivo siano idonee ad esprimersi nella lesione, ad opera della delibera, di un interesse dei soci in quanto tali (cfr., in dottrina, ZANARONE, L’invalidità delle deliberazioni assembleari, in Trattato delle società per azioni diretto da COLOMBO-PORTALE, Vol. 3, Torino, 1993, 244; in giurisprudenza, Cass. 23 marzo 1993 n. 3458, in Giur. It. 1994, I, 1, 10 nota COTTINO; Cass. 17 febbraio 1987 n. 1687 in Giust. Civ. Mass., 1987, I, 1063).         In particolare, il vizio di non conformità sanzionato con l’impugnativa di cui all’art.2377, comma 2, cod.civ. deve ravvisarsi nella inosservanza dei limiti e delle modalità che legge e atto costitutivo dettano per regolare l’esercizio del potere di alcuni soci sugli altri soci, condizionando l’operatività del principio maggioritario (cfr. FERROLUZZI, La conformità delle deliberazioni assembleari alla legge e all’atto costitutivo, Milano, 1976, 123 e ss.).

L’art.2377, comma 2, cod.civ. va, infatti, interpretato in stretta correlazione con la disposizione di cui al comma 1 del medesimo articolo, ai sensi del quale le deliberazioni dell’assemblea prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti.

Detto altrimenti, l’annullabilità di cui all’art.2377 cod.civ. può, dunque, considerarsi rimedio adeguato quando ad essere violate risultino quelle norme che dettano le condizioni perché le decisioni dell’assemblea siano vincolanti per tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti.

Ne discende che l’ipotesi dell’annullabilità ricorre quando il vizio della deliberazione attiene alla fase procedimentale e alle modalità di formazione della volontà dell’ente societario, con l’avvertimento, peraltro, che non tutti i vizi del procedimento si risolvono in cause di annullamento, occorrendo distinguere a seconda che si tratti di mancanza dei presupposti o elementi costitutivi della deliberazione o di semplice vizio o difetto degli stessi.

Così, a mero titolo esemplificativo, la giurisprudenza ritiene annullabile la deliberazione assembleare assunta su un argomento non incluso nell’ordine del giorno; la delibera adottata quando un socio sia stato illegittimamente escluso dall’assemblea; le deliberazioni assembleari viziate da eccesso di potere (con riferimento alle quali cfr par. 4) e, in genere, le delibere nelle quali ricorre un vizio afferente alla costituzione dell’assemblea, come nell’ipotesi di mancata convocazione di un socio (cfr., Tribunale Napoli 18 novembre 1996 in Giur. Comm. 1997, II, 145, nota SANTAGATA; Cass. 5 maggio 1995 n. 4923 in Giur. Comm. 1996, II, 354, nota PAPETTI; Cass. 21 dicembre 1994 n. 11017 in Giust. Civ. Mass. 1994, fasc. 12; Tribunale Trieste 3 luglio 1987 in Giur. Comm. 1988, II, 124; Tribunale Roma 15 settembre 1979 in Foro it. 1979, I, 2748; Cass. 7 febbraio 1979 n. 818 in Giust. Civ. Mass. 1979, fasc. 2; Cass. 2 agosto 1977 n. 3422 in Giur. It. 1978, I, 1, 282).

3.3.    La legittimazione ad impugnare le deliberazioni che non siano state prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo spetta, ai sensi dell’art.2377, comma 2, cod.civ., ai soci assenti o dissenzienti, ai soci con diritto di voto limitato e, si ritiene, ai titolari di azioni di risparmio (cfr, DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1999, 266) nonché ad amministratori e sindaci (cfr., per tutte, Cass. 20 giugno 1997 n. 5542 in Giust. Civ. 1997, I, 2741; Cass. 21 novembre 1996 n. 10279 in Giust. Civ. Mass. 1996, 1562).

In merito alla legittimazione dei soci, la giurisprudenza è orientata a restringere le possibilità di impugnativa, richiedendo che sussista un interesse attuale, che si traduce nella necessità di ricorrere al giudice al fine di evitare una specifica lesione del proprio diritto; ciò implica, chiaramente, che chi diventa socio dopo la deliberazione non può impugnarla (così, testualmente, DI SABATO, op. cit., 266).

Con riferimento, poi, alla legittimazione di amministratori e sindaci, se si considera che gli stessi debbono – rispettivamente – condurre la gestione sociale e controllarne il generale andamento, si può concludere che la legittimazione all’impugnativa delle deliberazioni annullabili costituisce un potere discrezionale di cui amministratori e sindaci possono, oppure no, avvalersi nell’espletamento di queste loro funzioni e del cui esercizio, o mancato esercizio, rispondono con criteri diversi da quelli della mera conformità alla legge e all’atto costitutivo: con il criterio dell’interesse concreto della società, da valutare, sotto il profilo del buon andamento della gestione, comparativamente in relazione al pregiudizio che la società subirebbe dall’annullamento o meno della deliberazione (cfr, DI SABATO, op. cit., 266).

In argomento, è stato, infine, autorevolmente precisato (MINERVINI) che la legittimazione spetta all’organo e non al singolo amministratore o sindaco; detta legittimazione si giustifica con l’interesse delle persone investite di queste funzioni a non incorrere in personale responsabilità, essendo esse tenute al rispetto (e al controllo del rispetto) della legge e dell’atto costitutivo. Secondo altra parte della dottrina (FERRARA-CORSI), il potere di impugnativa da parte di amministratori e sindaci sarebbe, invece,  concesso nell’interesse comune dei soci.

Con riguardo ai termini per proporre l’azione di annullamento, l’art.2377 cod.civ. dispone che l’impugnativa deve essere proposta entro un brevissimo termine di decadenza: tre mesi dalla data di deliberazione o, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, tre mesi dall’iscrizione.

Con la conseguenza che, intervenuta la scadenza del termine suddetto, senza che si sia proceduto a proporre l’azione di annullamento, la delibera deve ritenersi definitivamente valida.

Da ultimo, si aggiunge che ai sensi dell’art.2377, comma 4, cod.civ., l’annullamento della deliberazione non può avere luogo se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge o dell’atto costitutivo o, indipendentemente da una sua sostituzione, se è revocata dall’assemblea.

Si tratta di una rinnovazione-sostituzione, e non di una convalida.

Ne discende che la norma è applicabile anche alle delibere nulle (cfr, DI SABATO, op. cit., 267).

3-bis. Segue: le delibere annullabili per conflitto di interessi dei soci.

Ai sensi del disposto di cui all’art.2373 cod.civ. è annullabile la deliberazione suscettibile di recare danno alla società, quando essa sia stata presa col voto dei soci che avrebbero dovuto astenersi dalla votazione perché aventi un interesse in conflitto con quello della società (cfr., art.2373, comma 1, cod.civ.).  

(continua)

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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