Questioni in tema di invalidità di delibere assembleari di società per azioni - seconda parte

Di Simona Siani, Avvocato

9 aprile 2001

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Preliminarmente, appare opportuno chiarire il significato di quello che la norma citata definisce interesse della società.

Al riguardo, il dibattito dottrinale ha segnato una netta linea di demarcazione tra le teorie cd. contrattualistiche dell’impresa, che identificano l’interesse sociale in quello comune dei soci e le teorie cd. istituzionalistiche, tendenti alla configurazione di un interesse dell’impresa in sé, quale organismo produttivo, con relative implicazioni corporativistiche sottese a questa identificazione (cfr., JAEGER, L’interesse sociale, Milano, 1963, 13 e ss.).

In particolare, la tesi istituzionalistica colloca l’interesse personale dei soci in posizione marginale e subordinata rispetto all’interesse dell’impresa in sé, inteso come interesse all’efficienza produttiva dell’impresa, vista come strumento di sviluppo economico generale.

Il voto sarebbe per il socio, pertanto, non solo un diritto, ma anche un dovere nell’interesse superiore della società.

Tale teoria, tuttavia, pur essendo suggestiva, non sembra avere alcun fondamento normativo, in quanto non è configurabile come principio generale del nostro ordinamento societario un interesse della società che si sovrapponga e si distingua dall’interesse comune dei soci (cfr, DI SABATO, op. cit., 259).

D’altro canto, se con il voto il socio esercitasse una “funzione” nell’interesse altrui (della società), non si comprende perché il legislatore non pone a carico del socio alcun obbligo di partecipare all’assemblea, né, d’altronde, sanziona l’astensione dal voto.

Non avrebbe senso, inoltre, il fatto che il diritto di impugnativa delle deliberazioni non conformi alla legge e all’atto costitutivo è attribuito dal codice solo ai soci assenti o dissenzienti (cfr., art.2377 cod.civ.) (cfr., DI SABATO, op. cit., 454 e ss.).

Largamente prevalente in dottrina è, perciò, la tesi secondo la quale l’interesse sociale è l’interesse comune dei soci, a sua volta configurabile come interesse “tipico” del socio, ossia l’interesse del socio “medio”; concezione che, del resto, trova un sicuro fondamento normativo nel dettato di cui all’art.2247 cod.civ., più in generale, nella matrice contrattuale dell’istituto societario.

La tesi, infatti, si autodefinisce polemicamente “contrattualistica” per sottolineare il fatto che intende respingere il concetto di società come istituzione staccata dalle persone dei soci, configurandola, all’opposto, quale rapporto contrattuale fra più persone, che non involge altro interesse se non quello delle persone contraenti (cfr., GALGANO, La società per azioni, cit., 63).

L’interesse sociale cui fa riferimento il comma 1 dell’art.2373 cod.civ. è, dunque, di per sé, un concetto neutrale: è ogni interesse rientrante nello schema causale del contratto di società. E’, in altri termini, l’interesse diretto alla realizzazione del contratto sociale. Interesse che, come è stato posto in luce dalla migliore dottrina, si articola in una serie di interessi preliminari, intermedi e finali (alla destinazione del patrimonio all’attività sociale, all’affidamento in gestione delle attività sociali, al miglioramento tecnologico, ecc.), che, nell’immediato, possono essere anche incompatibili con quello della massimizzazione del profitto e, quindi, dei dividendi (cfr., GALGANO, Diritto commerciale, cit., 153 e ss.).

Esso è, pertanto, liberamente determinabile dalla maggioranza dei soci, entro i limiti dettati dalla causa del contratto di società (cfr., MENGONI, Appunti per una revisione della teoria sul conflitto di interessi nelle deliberazioni in assemblea delle società per azioni, in Rivista delle Società, 1956, 445 e ss.; JAEGER, op. cit., 13 e ss.).

I soci sono, infatti, arbitri di votare secondo il proprio personale apprezzamento, di perseguire una politica di efficienza produttiva, con sacrificio dell’interesse al dividendo, ovvero di perseguire una politica di alti dividendi, con sacrificio dell’efficienza produttiva; ma devono scegliere l’interesse da perseguire fra quelli rientranti nello schema causale del contratto di società.

In tale contesto, come limite al potere del socio di esprimere liberamente il proprio voto, e con esso il suo interesse nella società, si inserisce la disciplina del conflitto di interessi (cfr., SACCHI, L’intervento ed il voto nell’assemblea delle società per azioni – profili procedimentali, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo-Portale, vol. 3, Torino, 1994, 267 e ss.).

Conflitto che si sostanzia, dunque, in un contrasto fra due interessi entrambi facenti capo al socio e ricorre quando il socio si trova nella condizione di essere portatore, di fronte ad una data deliberazione, di un duplice interesse: del suo interesse di socio e di un interesse extrasociale, ossia di un interesse estraneo alla causa del contratto sociale e questa duplicità di interessi è tale per cui egli non può realizzare l’uno se non sacrificando l’altro (cfr., in dottrina, GALGANO, Diritto commerciale, cit., 253; ed ancora, sul conflitto di interessi in genere v. PREITE, Il conflitto di interessi del socio fra codice e disciplina del mercato mobiliare, in Riv. Soc., 1988, 361 e ss.; in giurisprudenza, Tribunale Piacenza 12 gennaio 1987, in Giur. it. 1988, I, 2, 210).

Per aversi conflitto di interessi è, dunque, indispensabile poter identificare due interessi tra loro in contrasto, l’uno facente capo personalmente ai soci che abbiano in assemblea espresso un voto determinante e l’altro facente capo alla società, con la conseguenza che non vi è conflitto rilevante a norma dell’art.2373 cod.civ. ogni volta che due interessi coesistenti sono fra loro compatibili (cfr., Appello Milano 10 giugno 1994, in Società, 1995, 2, 189).

La valutazione del conflitto di interessi, inoltre, deve essere fatta in concreto, in riferimento ad una data deliberazione da adottare; deve essere fatta, poi, a priori in riferimento non al contenuto della deliberazione e cioè al significato del voto che il socio esprimerebbe, ma all’argomento in discussione (cfr, DI SABATO, op. cit., 259).

Ed ancora.

Il comma 2 dell’art.2373 cod.civ. stabilisce la possibilità di un sindacato giudiziario sulle deliberazioni assembleari.

In particolare, la disposizione citata prescrive che se il socio in conflitto di interessi non si è astenuto dal voto, la deliberazione, qualora possa arrecare danno alla società, è impugnabile a norma dell’art.2377, se senza il voto del socio che avrebbe dovuto astenersi dalla votazione non si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza. 

Al riguardo, è largamente diffusa in dottrina la convinzione che il comma 2 dell’art.2373 cod.civ. incida sostanzialmente sulla portata e sulla incisività del comma 1.

La norma, infatti, letta unitariamente, non inibisce affatto il voto al socio in conflitto di interessi, ma gli lascia l’alternativa fra il non votare ed il votare in modo da non arrecare danno (anche se solo potenziale) alla società, esponendosi, in caso contrario, all’annullamento della delibera.

Né la norma impedisce al socio di perseguire con la delibera anche un proprio interesse (o interesse extrasociale), purché ciò non avvenga a discapito del patrimonio sociale.

In definitiva, secondo l’interpretazione suddetta, l’art.2373 cod.civ., nella sua complessiva articolazione, non costituirebbe per il socio in conflitto una ipotesi di sospensione obbligatoria dal voto, ma solo una limitazione nell’esercizio dello stesso (cfr., CAMPOBASSO, op. cit., 306; JAEGER, op. cit., 213; PREITE, L’abuso di maggioranza e conflitto di interesse, in Trattato delle Società per Azioni a cura di Colombo-Portale, vol.3, Tomo 2, Torino, 1993; contra, DI SABATO, op. cit., 259-260).

La tesi è confermata anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte secondo la quale la disposizione dell’art.2373 cod.civ. comporta una limitazione dell’esercizio del diritto di voto del socio in conflitto di interessi, nel senso che questi lo può esercitare unicamente in direzione favorevole alla società, ma non priva il socio del relativo diritto, né ne sospende l’esercizio.

Pertanto, le azioni (o le quote, nel caso di società a responsabilità limitata) che spettano al socio in conflitto di interessi lo abilitano pur sempre al voto, per cui egli deve essere ammesso a votare ed il suo voto, inoltre, deve essere computato ai fini della regolare costituzione dell’assemblea e dell’accertamento dell’avvenuta approvazione o no della delibera (salvo l’annullamento della medesima ove al risultato della votazione abbia concorso in misura determinante il voto del socio in conflitto di interessi e ne sia conseguito un danno alla società) (cfr., per tutte, Cass. 8 maggio 1992 n.5498 in Giust. Civ. Mass., 1992, fasc.5).

4.  L’eccesso di potere come vizio della deliberazione.

Per come autorevolmente osservato (DI SABATO), nel nostro ordinamento societario non sembra che trovi posto la figura dell’eccesso di potere, come vizio della deliberazione che produce l’illiceità, e quindi la nullità stessa, ovvero la difformità della legge, e quindi l’annullabilità.

Invero, tale tesi gode di credito in giurisprudenza, più nelle enunciazioni astratte che nelle applicazioni pratiche: in particolare, la fattispecie dell’eccesso di potere sarebbe configurabile nell’unica finalità fraudolenta della deliberazione, perseguita dai votanti a maggioranza e diretta a produrre loro, o a terzi, un vantaggio patrimoniale a danno degli altri azionisti. Ne discende che la tutela in esame è richiamabile, in quanto la delibera non abbia una propria ed autonoma giustificazione sulla base dei legittimi interessi dei soci di maggioranza e la finalità fraudolenta in danno della minoranza costituisca l’unica ragione della delibera (cfr, Cass. 5 maggio 1995 n.4923 in Giust. Civ. Mass., 1995, 949; Cass.11 marzo 1993 n.2958 in Riv. Dir. comm., 1994, II, 311; Tribunale Milano, 18 maggio 1992, in Vita not., 1993, 876; Tribunale Milano, 15 aprile 1991, in Giur. It., 1991, I, 2, 649; Tribunale Trieste, 3 luglio 1987, in Giur. Comm., 1988, II, 124, (nota); Corte Appello Milano, 27 settembre 1983, in Rass. Dir. civ., 1985, 812 (nota); Cass. 7 febbraio 1979 n.818, in Giust. Civ. Mass., 1979, fasc.2).

Perché possa essere configurabile il vizio di eccesso di potere, la delibera dell’assemblea deve, pertanto, apparire, attraverso indizi univoci risultanti dal suo contenuto estrinseco, come il risultato di una intenzionale attività preordinata unicamente e fraudolentemente al perseguimento di interessi divergenti da quelli societari e lesivi dei diritti sociali della minoranza (cfr, Tribunale Udine, 21 ottobre 1998 in Società, 1998, 1452, nota ANELLO, RIZZINI BISINELLI).

L’eccesso di potere quale causa di annullamento della deliberazione non può, dunque, prospettarsi alla luce di mere considerazioni di opportunità, relativamente alle quali è precluso un controllo giudiziario sulle scelte discrezionali degli organi sociali (cfr, Tribunale Milano, 15 aprile 1991 in Giur. It., 1991, I, 2, 649).

Detto altrimenti, l’eccesso di potere nelle deliberazioni sociali non può identificarsi in alcun modo con il vizio di merito circa l’opportunità della scelta amministrativa, ma per determinare l’annullamento della deliberazione, deve essere qualificato da ben precise ed inequivocabili connotazioni negative circa il raggiungimento degli scopi sociali. In particolare, si ripete, tali connotazioni possono essere rappresentate o dal perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale non identificabile perché antitetico rispetto a quello sociale ovvero dall’accertamento che la deliberazione è il risultato di una intenzionale attività fraudolenta della maggioranza volta a produrre la lesione dei diritti di partecipazione e dei connessi diritti patrimoniali dei soci di minoranza (cfr, per tutte, Tribunale Catania, 12 settembre 1989, in Giur. Comm., 1991, II, 315).

Si pensi, per tutte, alle deliberazioni dell’assemblea di una società aventi ad oggetto l’aumento del capitale, ove siano frutto di un accordo di maggioranza diretto a realizzare l’interesse personale dei partecipanti all’accordo medesimo, di accentramento in proprie mani della disponibilità del capitale azionario, con conseguente riduzione della partecipazione percentuale di soci impossibilitati ad esercitare il diritto di opzione (cfr, Cass. 4 maggio 1994 n.4323, in Foro it., 1995, I, 2219).

Per converso, non si ritiene viziata da eccesso di potere - o abuso di potere nei confronti della società - la deliberazione assembleare presa a maggioranza che stabilisca di non distribuire gli utili e procedere con essi all’aumento del capitale sociale, non essendo tale deliberazione ispirata ad interessi extrasociali con danno potenziale per la società, né incidendo direttamente o indirettamente sulla posizione dei soci rispetto alla società; ed ancora, l’eccesso di potere della maggioranza che determina l’annullabilità della delibera assembleare di una società per azioni non è stato ravvisato nella riduzione del numero degli amministratori e nella esclusione, dal consiglio, di coloro, che nella precedente composizione dell’organo erano espressione della minoranza (cfr, Corte Appello Milano, 27 settembre 1983, in Foro it., 1984, I, 1087; Tribunale Milano, 3 gennaio 1987, in Foro it. 1988, I, 608).

Per completezza espositiva, si indica, infine, che l’impugnativa delle deliberazioni assembleari di società di capitali viziate da eccesso di potere – poiché, come visto, meramente annullabili e non nulle – può essere proposta entro il termine di decadenza di tre mesi dalla data della deliberazione ovvero, ove richiesta, dalla sua iscrizione nel registro delle società (cfr, Tribunale Milano 22 aprile 1993, in Dir. Fall., 1994, II, 122, nota SALVATO; Tribunale Milano, 18 maggio 1992 in Giur. It., 1992, I, 2, 521).

Da ultimo, appare opportuno precisare che, perché possa dispiegarsi il sindacato giurisdizionale in ordine ai motivi che hanno indotto la maggioranza dei soci ad adottare deliberazioni viziate da eccesso di potere, chi impugna la deliberazione viziata deve dimostrare, con idonei mezzi di prova, la sussistenza dell’abuso o dell’eccesso di potere denunziato (cfr, per tutte, Cass. 5 maggio 1995, n.4923, in Società, 1995, 1548, nota IMBRENDA).

5. Le delibere inesistenti.

Alla luce delle considerazioni esposte, può affermarsi, in linea generale, che i vizi di contenuto o di procedimento determinano, alternativamente, nullità ed annullabilità della delibera in presenza, peraltro, di un atto qualificabile come delibera assembleare, e non, invece, quando l’atto presenta vizi talmente gravi e macroscopici da precludere la possibilità stessa di qualificarlo come delibera assembleare.

In tal caso, dottrina e giurisprudenza sostengono che deve parlarsi non già di delibera esistente, ma invalida, bensì - e più radicalmente - di delibera inesistente per mancanza dei requisiti minimi essenziali di una delibera assembleare (cfr., in dottrina, GRIPPO, Deliberazioni inesistenti e metodo assembleare, in Riv. Soc. 1971, 874 e ss.; COTTINO, Diritto commerciale, 1, 2, Padova, 1987, 430; in giurisprudenza, per tutte, Cass. 14 gennaio 1993 n. 403 in Società, 1993, 484; Cass. 7 febbraio 1979 n. 818 in Giur. Comm. 1979, II, 757).

In particolare, è stato rilevato che la deliberazione assembleare è una fattispecie a formazione progressiva o, più esattamente, è l’atto finale di un complesso procedimento, onde se manca del tutto uno degli elementi costitutivi della fattispecie, la deliberazione stessa non è neppure identificabile come tale (cfr, DI SABATO, op. cit., 265;  ZANARONE, op. cit., 198 e ss.; CAMPOBASSO, op. cit., 338 e ss.; GRIPPO, L’assemblea, in Trattato di diritto privato diretto da P. RESCIGNO, Torino, 1985, vol. XVI, 411 e ss.).

A questa costruzione si oppone la maggioranza della dottrina, per ragioni che attengono sia alla stessa identificazione concettuale dell’inesistenza, sia alla mancanza di riferimenti normativi che la giustifichino, sia, infine, alla conseguente individuazione dei casi da ricomprendere in essa.         Al contrario, e sebbene le critiche dottrinali hanno indotto la giurisprudenza ad affermare che il concetto di inesistenza giuridica deve essere adottato con cautela (cfr, Cass. 28 novembre 1981 n. 6340 in Giust. Civ. Mass., 1981, fasc. 11), è assolutamente consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui può affermarsi l’inesistenza della delibera allorché vi sia mancanza di un elemento costitutivo della fattispecie procedimentale di formazione della deliberazione, tale da interrompere l’iter legale necessario alla creazione dell’atto conclusivo, con il risultato di determinare una fattispecie apparente non sussumibile nella categoria giuridica delle deliberazioni assembleari per inadeguatezza strutturale e funzionale rispetto alla fattispecie normativa (cfr., Appello Milano 21 luglio 1992 in Società 1993, 342; Cass. 4 dicembre 1990 n. 11601 in Dir. fall. 1991, II, 495; Cass. 17 febbraio 1987 n. 1687 in Giust. Civ. 1987, I, 1063; Tribunale Milano, 15 ottobre 1987 in Società, 1988, 255; Cass. 7 febbraio 1979 n. 818 in Foro it., 1980, I, 307).

Ne discende che, una delibera sarà inesistente sia nell’ipotesi in cui presenta vizi radicali riguardanti le singole fasi del procedimento assembleare, sia nel caso in cui presenta vizi radicali che colpiscono la singola dichiarazione di voto (cfr., CAMPOBASSO, op. cit., 336).

Così, ad esempio, sotto il profilo del procedimento assembleare, si ha inesistenza di una delibera nel caso in cui gli amministratori hanno redatto un falso verbale di una assemblea mai convocata e mai tenutasi, mancando, in tal caso un atto riferibile all’organo assembleare, essendosi in presenza solo di una apparenza di delibera (cfr., Tribunale Roma, 28 febbraio 1987, in Società, 1987, 720). Ed ancora, è inesistente la delibera assembleare approvata con una maggioranza inferiore a quella prescritta dall’atto costitutivo (cfr, Cass. 13 gennaio 1987 n.133 in Nuova giur. Commentata 1987, I, 746).

Sotto il profilo del voto, è inesistente la deliberazione presa col voto determinante di un non-socio o di un socio apparente, poiché, in questa ipotesi, manca il potere di concorrere alla formazione della deliberazione (cfr. Cass. 8 ottobre 1979 n. 5197 in Riv. Dir. comm., 1980, II, 213) e, dunque, della volontà sociale.

Si evidenzia, da ultimo, che gli effetti delle deliberazioni inesistenti sono identici a quelli della declaratoria di nullità.

6. L’astensione dal voto: astensione volontaria e per conflitto di interessi. Il problema dell’astensione nel calcolo delle maggioranze assembleari.

Come noto, il codice civile dispone che l’assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta, salvo che l’atto costitutivo richieda una maggioranza più elevata (cfr., art.2368, comma 1, seconda parte, codice civile).

Per quanto concerne l’assemblea straordinaria, l’art.2368, comma 2, cod.civ. dispone, invece, che l’assemblea stessa delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale.

Si può, dunque, osservare che mentre per l’assemblea straordinaria il quorum deliberativo è normativamente individuato con riferimento al capitale sociale, il generico riferimento alla “maggioranza”, senza ulteriori precisazioni, lascia aperto il problema con riguardo alla assemblea ordinaria, se nella maggioranza dei presenti debbano essere computati gli astenuti.

In sostanza, nelle norme che regolano il funzionamento della assemblea di società per azioni, non esiste una disciplina relativa al fenomeno dell’astensione, di talché non risulta chiaro quale sia l’effetto prodotto dalla astensione sull’esito finale della votazione.

Ulteriori difficoltà interpretative provengono, inoltre, dal tenore dell’art.2373, comma 4, cod.civ., in tema di conflitto di interessi: la stessa disposizione, infatti, mentre stabilisce che le azioni per le quali, a norma dell’art.2373, non può essere esercitato il diritto di voto, sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea, nulla dice sulla determinazione del quorum deliberativo.

Nell’analisi della questione va, in primo luogo, rilevato che l’astensione può verificarsi per conflitto di interessi o per volontà e che, nel dare soluzione al problema dell’astensione nel calcolo delle maggioranze, sono state prospettate soluzioni unitarie per le due ipotesi, vuoi perché l’astensione per conflitto di interessi è stata considerata una forma di astensione volontaria, vuoi perché, pur tenendo distinti i due casi, la soluzione del problema è stata fondata su argomenti comuni.

E’ opinione consolidata in dottrina che il significato tipico dell’astensione (volontaria e per conflitto di interessi) è neutrale e, perciò, va tenuto distinto da quello dell’assenso e del dissenso. Solo escludendo gli astenuti dalla base di riferimento del quorum deliberativo l’astensione produce sulla deliberazione un effetto incolore, coerente con il suo significato tipico (cfr., SACCHI, L’intervento e il voto nell’assemblea delle società per azioni, cit., 281).

Al riguardo si è osservato che il computo degli intervenuti nel totale di riferimento conduce ad una efficacia dell’astensione distorta rispetto a quella sua naturale, in particolare assimilabile a quella prodotta dal voto contrario: questo è vero se si considera che l’effetto primo del dissenso è quello di sottrarre voti a favore della proposta. Ma l’astenuto non è un dissenziente o, se intimamente lo è, quella volontà appartiene alla sfera dei motivi, irrilevanti, di regola, per il diritto. Ciò che egli manifesta è un atteggiamento agnostico, incolore; un non-rifiuto e un non-assenso, la negazione, in sostanza, di entrambe le volontà esprimibili mediante il voto (cfr., ROSSI, L’astensione dal voto nell’assemblea di società per azioni, in Giur. comm., 1987, I, 541).

Né è possibile assimilare la posizione dell’astenuto a quella dell’assente (cfr., PETTITI, La prova di resistenza in Impresa e società, Studi in memoria di A. GRAZIANI, Napoli, 1571 e ss.). Se, infatti, quest’ultimo manifesta una assoluta indifferenza per la deliberazione, chi si astiene tiene già un comportamento in un certo senso partecipativo, giacché è presente fisicamente all’adunanza e contribuisce, dunque, all’avvio delle attività assembleari.

E’ al momento del voto che viene meno la sua collaborazione.

Pertanto, se l’astenuto ha voluto auto-escludersi dal procedimento della votazione e, di conseguenza, dal suo risultato, il calcolo delle maggioranze andrebbe operato sui soli votanti.

La regola, secondo PETTITI, vale sia per l’assemblea ordinaria sia per quella straordinaria, dove le maggioranze andrebbero calcolate sul capitale, come prescritto, previa, però, deduzione delle azioni astenute.

Va, peraltro, evidenziato che, altra parte della dottrina maggioritaria (cfr., per tutti, PAVONE LA ROSA, Diritto di voto e diritto di annullamento delle deliberazioni assembleari, in Riv. Trim. dir. proc. Civ., 1953, 912 e ss.), accogliendo il significato neutrale che l’astensione esprime, la ritiene applicabile alle sole deliberazioni dell’assemblea ordinaria.

Al riguardo, è stato osservato che nell’assemblea straordinaria quella regola incontra l’ostacolo del dettato normativo: ne discende che, in sede di assemblea straordinaria, l’astensione non potrà che valere dissenso (cfr., in dottrina ROSSI, L’astensione dal voto, cit., 542; in giurisprudenza, Tribunale Milano, 8 febbraio 1988 in Società, 1988, 707).

Se, infatti, per l’assemblea straordinaria la base di riferimento del quorum deliberativo è normativamente individuata nel capitale sociale (art.2368, comma 2, art.2369, comma 3 e 4, art.2369 bis  comma 2, art.2441, comma 5 e 8, cod.civ.), nella disciplina dell’assemblea ordinaria sostanzialmente mancano indicazioni al riguardo (art.2368, comma 1, 2369, comma 3, cod.civ.).

In conclusione, alla luce dei rilievi di cui sopra, appare corretto ritenere che, nel silenzio dell’atto costitutivo, le azioni dei soci volontariamente astenutisi vanno escluse dalla base di riferimento del quorum deliberativo dell’assemblea ordinaria. In definitiva, nel computo delle maggioranze non si tiene conto, con riguardo alla assemblea ordinaria, dei presenti che si astengono dal voto, perché l’astensione non esprime né approvazione, né disapprovazione (cfr., in dottrina, tra gli altri, DALMARTELLO, Regime legale e regime statutario dell’assemblea ordinaria di seconda convocazione, in Riv. Soc. 1960, 27 e ss.; AMADUZZI, Questioni in tema di maggioranza costitutiva e deliberativa nelle assemblee di società, in Riv. Not. 1967, 480 e ss.; PELLIZZI, Sui poteri indisponibili della maggioranza assembleare, in Riv. Dir. Civ., 1967, I, 113 e ss.; CIAN - TRABUCCHI, Commentario al codice civile, Padova, 1993, 2279; in giurisprudenza, cfr., Cass. 21 agosto 1991 n. 8976 in Giust. Civ. Mass. 1991, fasc.8; Tribunale Milano, 8 aprile 1982, in Giur. It. 1983, I, 2, 842; Cass. 7 agosto 1959, n. 2481 in Giust. Civ. 1959, I, 2129 e ss.; Appello Bologna, 16 aprile 1958, in Foro Pad. 1958, I, 724, e ss.; Tribunale Modena 21 maggio 1957, in Banca, Borsa e titoli di credito, 1957, II, 302).

Per converso, le azioni dei soci volontariamente astenutisi vanno incluse nella base di riferimento del quorum deliberativo dell’assemblea straordinaria.

In questa situazione è molto importante verificare se una differenziazione nella determinazione dei criteri di calcolo del quorum deliberativo possa essere introdotta con clausole statutarie (cfr., per l’indicazione di dati desunti dalla prassi statutaria in materia, ZUNARELLI, L’organizzazione dell’assemblea nella prassi statutaria delle piccole e medie società di capitali, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1981, 497).

Una risposta affermativa sembra consentita per l’assemblea ordinaria, per cui dovrebbero essere ammissibili clausole statutarie che impongano l’inclusione, nella base di calcolo del quorum deliberativo, delle azioni dei soci astenuti.

In proposito, va ricordato che la disciplina legislativa dell’assemblea ordinaria consente alla autonomia statutaria dei margini di intervento per la protezione dell’istanza partecipativa. Infatti, l’art.2368, comma 1, cod.civ. ammette che l’atto costitutivo richieda per le deliberazioni dell’assemblea ordinaria in prima convocazione una maggioranza più elevata di quella assoluta.

Occorre, peraltro, tener presente che generalmente si reputa inammissibile una clausola statutaria la quale preveda l’unanimità o comunque quorum deliberativi così elevati da essere sostanzialmente equivalenti alla unanimità, nonché una clausola statutaria la quale introduca un quorum costitutivo per l’assemblea ordinaria in seconda convocazione (cfr, Cass. 16 marzo 1990 n.2198; Cass. 14 ottobre 1988 n.5595): inammissibilità che si giustifica sul presupposto che simili clausole potrebbero paralizzare deliberazioni essenziali per la vita della società, quali, tra le altre, l’approvazione del bilancio e la nomina di amministratori e sindaci.

7. E’ possibile per l’assemblea adottare delibere a contenuto gestorio?

Relativamente alla possibilità per l’assemblea di adottare delibere aventi contenuto gestorio, l’art.2364, n. 4, cod.civ. dispone, tra l’altro, che l’assemblea ordinaria delibera sugli altri oggetti attinenti alla gestione della società riservati alla sua competenza dall’atto costitutivo o sottoposti al suo esame dagli amministratori.

Al riguardo si osserva che l’assemblea può validamente deliberare su atti relativi alla gestione della società nel solo caso in cui l’investitura dell’assemblea sia il frutto di una libera e discrezionale iniziativa degli amministratori, che si verifica quando costoro ritengono opportuno sentirne il parere in ordine ad un atto di loro competenza (cfr., Cass. 7 febbraio 1972 n. 296 in Giust. Civ. 1972, I, 688 con nota di SCHERMI, Competenza dell’assemblea di soci di società di capitali in materia di gestione sociale ed annullabilità della deliberazione assembleare per conflitto di interessi; CAVALLI – MARUCCI - SILVETTI, La società per azioni, Gli organi ed il controllo giudiziario, in Giur. Sist. di dir. civ. e comm., Torino, 1996, 13 e ss.).

Con riguardo alla natura, ed agli effetti delle deliberazioni che l’assemblea adotta in tema di gestione sociale, la dottrina prevalente è orientata a ritenere che quelle che l’assemblea adotta ai sensi dell’art.2364, n. 4, cod.civ. costituiscono vere e proprie deliberazioni della società (cfr., JAEGER - DE NOZZA, Appunti di diritto commerciale, Milano, 1994, 335; BALBI, Atti dell’assemblea su materie di competenza degli amministratori: deliberazioni o pareri? in Giur. It. 1965, I, 1, 455).

Nello stesso senso, la più recente giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che ai sensi dell’art.2364, n. 4, cod.civ. l’assemblea dei soci, che, di regola, ha poteri di nomina e revoca dell’amministratore e di controllo sull’attività da essi svolta, può eccezionalmente deliberare in ordine ai singoli atti di gestione, oltre che quando ciò sia espressamente previsto nell’atto costitutivo e nei limiti da questo stabiliti, anche nell’ipotesi in cui l’organo amministrativo devolva spontaneamente ad essa ogni decisione su questi atti, sia per l’importanza che possono presentare sia per i dissensi che, in ordine al loro compimento, potrebbero verificarsi tra gli amministratori, con la conseguenza, in tal caso, che tale decisione resta sottoposta alla disciplina delle deliberazioni assembleari (cfr., per tutte, Cass. 25 febbraio 1992 n. 2330 in Giust. Civ. Mass., 1992, fasc. 2).

Da tutto quanto sopra ne discende che l’assemblea può legittimamente deliberare su di un argomento di carattere gestionale, ove trattasi di argomento sottoposto al suo esame dagli amministratori.

8. Questioni relative alla coerenza tra l’ordine del giorno e la delibera adottata da una assemblea di società per azioni.

Va, preliminarmente, rilevato che ai sensi dell’art.2366, comma 1, cod. civ. l’assemblea deve essere convocata con avviso contenente, oltre ad altri elementi, l’elenco delle materie da trattare.

E’ insegnamento costante che l’ordine del giorno delimita la competenza dell’assemblea, nel senso che l’indicazione delle materie da trattare, da un lato, fissa gli argomenti che possono essere deliberati in quella determinata assemblea e, dall’altro, impedisce che possano essere esaminate e decise questioni ulteriori e/o diverse da quelle portate all’ordine del giorno (cfr., SERRA, Assemblea: procedimento, in Trattato delle società per azioni diretto da COLOMBO-PORTALE, Torino, 1994, 104; CAMPOBASSO, op. cit., 291).

Più in particolare, si è sottolineato che l’assemblea è vincolata all’ordine del giorno nel senso che non è consentito deliberare su proposte di “contenuto” diverso da quello portato a conoscenza dei soci, poiché altrimenti si consentirebbe di carpire la buona fede degli assenti (cfr., SERRA, op.cit., 106).

Come noto, infatti, le finalità perseguite attraverso l’ordine del giorno sono quelle:

·                     di rendere edotti i soci circa gli argomenti sui quali essi dovranno deliberare, per consentire la loro partecipazione all’assemblea con la necessaria preparazione ed informazione;

·                     di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti a seguito di deliberazioni su materie non incluse nell’ordine del giorno (cfr., QUATRARO – FUMAGALLI - D’AMORA, Le deliberazioni assembleari e consiliari, Tomo I, Milano, 1996, 13).

A ben vedere, quindi, lo scopo al quale la norma è diretta consiste nel garantire a tutti i soci la possibilità di essere informati circa gli argomenti che verranno trattati nell’ordine del giorno, in modo tale da consentire loro di prepararsi per la discussione o anche di decidere di non partecipare all’assemblea (cfr., Cass. 27 aprile 1990, n. 3535, in Giust. Civ. Mass., 1990, fasc. 4; Cass. 12 marzo 1981, n. 1408, in Giust. Civ. Mass. 1981, fasc. 3; Cass. 5 dicembre 1979, n. 6310, in Riv. Notar. 1960, 593).

La giurisprudenza ha, tuttavia, chiarito che non è necessaria una indicazione particolareggiata dell’elenco delle materie da trattare, ma è sufficiente un’indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica (cfr., tra le tante, Cass. 16 marzo 1990, n. 2198, in Riv. Notar., 1992, 672; Cass. 27 aprile 1990, n. 3535, in Giur. Comm. 1991, II, 360; Cass. 12 marzo 1981 n. 1408 in Giust. Civ. Mass. 1981, fasc. 3; Cass. 5 dicembre 1979 n. 6310 in Riv. Notar. 1970, 593).

Del medesimo orientamento la dottrina, a parere della quale nella individuazione delle materie da trattare, non è necessaria né una indicazione particolareggiata, né la precisazione del contenuto della deliberazione che si propone (cfr., tra gli altri, DI SABATO, op. cit., 437).

9. La legittimazione ad esprimere il voto da parte di soci inadempienti all’obbligo di versamento dei decimi in sede di aumento di capitale.

Il tema della legittimazione ad esprimere il voto da parte dei soci inadempienti all’obbligo di versamento dei decimi, si articola in modo differenziato con riguardo ai soci che non hanno versato i 3/10 in sede di sottoscrizione dell’inoptato e con riguardo ai soci che avendo versato i 3/10 in sede di sottoscrizione, eseguita in forza dell’esercizio del diritto di opzione, non abbiano poi versato, sebbene richiesti, i residui 7/10 ed abbiano ottenuto una proroga.

Relativamente ai primi, il problema si articola sotto due profili:

·                     se il mancato versamento dei 3/10 importi nullità della sottoscrizione e, di conseguenza, determini la mancata acquisizione della stessa qualifica di socio;

·                     se, in ogni caso, sia operante l’ultimo comma dell’art.2344 cod.civ., il quale dispone che il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto.

Passando a considerare la prima questione, occorre subito rilevare che il versamento dei 3/10 in sede di aumento di capitale ha natura del tutto diversa dal versamento dei 3/10 in sede di costituzione della società.

In quest’ultimo caso, difatti, l’art.2332, n.6, cod.civ. espressamente sancisce la nullità della società per l’ipotesi del mancato versamento dei 3/10 dei conferimenti.

Analoga previsione non è, viceversa, contenuta in sede di disciplina dell’aumento di capitale.

Proprio in relazione all’assenza di una tale previsione, e alla particolare struttura dell’aumento di capitale, si è ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la sottoscrizione di nuove azioni in sede di aumento di capitale di una società per azioni si perfeziona con il semplice consenso, non essendo il versamento dei 3/10 previsto a pena di nullità (cfr., Tribunale Milano 22 febbraio 1993 in Le società, 1993, 534; Appello Bari 22 maggio 1980 in Giur. It., 1980, I, 2, 696).

Qualche dubbio sulla efficacia del negozio di sottoscrizione dell’aumento di capitale potrebbe sorgere in considerazione del fatto che gli artt.2439 e 2440 cod.civ. prescrivono che il versamento dei 3/10 sia contestuale alla sottoscrizione.

La contestualità del predetto adempimento potrebbe essere intesa come effetto della inclusione di esso nel procedimento di formazione e perfezionamento del negozio di sottoscrizione.

Tuttavia, va ricordato che la deroga al principio consensualistico nella formazione dei contratti, alla cui categoria la sottoscrizione è pacificamente assegnata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, non emerge da nessuna delle norme applicabili alla specie, le quali - diversamente da quanto dispongono quelle relative ai contratti reali, in cui la consegna della cosa assume il ruolo di atto di perfezionamento del contratto - non attribuiscono al versamento del danaro e al conferimento dei beni il predetto ruolo.

La contestualità del versamento o del conferimento appaiono, pertanto, nella mente del legislatore, come atti dovuti in conseguenza di obbligazioni assunte e non come frazioni o segmenti di atti giuridici in via di completamento. Il legislatore, in altre parole, impone un termine entro il quale l’obbligazione assunta deve essere in tutto o in parte adempiuta (cfr., da ultimo, Cass. 26 gennaio 1996 n. 611 in Le società, 1996, 892, la quale rileva che anche nella costituzione di società la nullità derivante dal mancato versamento dei 3/10 non implica liberazione dei soci dall’obbligo di versamento assunto con la sottoscrizione).

Nulla vieta, peraltro, che la delibera di aumento di capitale attribuisca al versamento dei 3/10, o dell’intera quota, efficacia di atto di perfezionamento del negozio di sottoscrizione, rafforzando in tal modo con gli strumenti dell’autonomia contrattuale, l’interesse della società all’immediato conseguimento del capitale sottoscritto (contra, tuttavia, Cass. 26 gennaio 1996, n.611, cit.).

Al di fuori di questa ipotesi, in cui il negozio di sottoscrizione acquista natura reale per volontà delle parti contraenti, si dovrà considerare sottoscritto il capitale offerto nel momento in cui l’ultimo sottoscrittore, entro il termine previsto dalla deliberazione a norma dell’art.2439 cod.civ., ha sottoscritto la quota residua, indipendentemente dal fatto che egli abbia nello stesso termine proceduto al versamento nelle casse sociali dei 3/10 previsti dall’art.2439 cod.civ..

In quel momento, infatti, la società, grazie alla sottoscrizione ricevuta, ha acquistato il diritto di esigere il pagamento dell’intera quota sottoscritta o della frazione prevista dalla legge, secondo i casi, e tanto basta perché si possa affermare che l’intero capitale offerto è stato sottoscritto (cfr., SALAFIA, Sottoscrizione del capitale e correlativo versamento, in Le società, 1993, I, 316).

In definitiva, il mancato versamento dei 3/10 in sede di aumento di capitale non condiziona l’acquisizione della qualità di socio.

Non è, dunque, sotto questo profilo che può essere negato il diritto di voto al sottoscrittore di azioni in sede di aumento di capitale che non abbia versato i 3/10.

Passando all’esame del secondo problema, relativo alla operatività dell’ultimo comma dell’art.2344 cod.civ. (il quale dispone che il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto), occorre subito segnalare una peculiarità.

La disposizione, in particolare, deve essere interpretata tenendo presente che ha carattere eccezionale, siccome implica una limitazione di un diritto fondamentale del socio, quale quello di voto (cfr., Cass. 29 aprile 1992 n. 5154; Tribunale Bari 6 dicembre 1982 in Le società, 1983, 1141).

La circostanza induce a ritenere che l’eccezionalità della previsione implichi che la mora derivi da un atto formale di diffida ad adempiere, ovvero dalla pubblicazione di tale atto sulla Gazzetta Ufficiale (cfr., PISANI MASSANORMILE, I conferimenti nelle società per azioni, Milano, 1994, 331).

In altri termini, la immediata esigibilità dei primi 3/10 in sede di sottoscrizione dell’aumento di capitale (cfr., Cass. 26 gennaio 1996, n. 611, cit.) se è idonea a costituire in mora il socio ai fini civilistici del decorso degli interessi e della corresponsione dei danni, non è da sola idonea a determinare l’inibizione all’esercizio del diritto di voto.

Significativamente, del resto, l’art.2344 cod.civ. disciplina l’inibizione del diritto di voto nell’ultimo comma, implicitamente collegando la mora che determina l’inibizione all’adempimento della formalità della pubblicazione della diffida sulla Gazzetta Ufficiale prevista nei commi precedenti.

D’altra parte, se così non fosse, nel caso di una assemblea che azzeri il capitale per perdite e poi lo aumenti con contestuale sottoscrizione, senza versamenti, da parte dei soci, vi sarebbe la immediata inibizione a votare a carico di tutti i soci (cfr., per la omologabilità di una tale delibera, Appello Bologna 23 giugno 1960, in Foro it., Rep. 1960, voce Società, 357-358).