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Revocatoria di rimesse in conto corrente bancario
 

Tesi di laurea di Gianni Forlini

13 gennaio 2001

 

NDICE:

INTRODUZIONE

CAPITOLO I: AMBITO E DELIMITAZIONE

I,1 L'ATTIVITA' BANCARIA

I,2 IL CONTO CORRENTE BANCARIO

I,3 SUL CONCETTO DI RIMESSA

I,4 SUL CONCETTO DI PAGAMENTO

CAPITOLO II: APPROCCIO AL PROBLEMA FINO AL 1982

II,I LE DOTTRINE "INTRANSIGENTI"

II,2 POSSIBILI INIQUITA'

II,3 TEORIA DEL MASSIMO SCOPERTO

II,4 CRITICHE

II,5 "L'ONOREVOLE COMPROMESSO"

CAPITOLO III: SUL CONCETTO DI SCOPERTO

III MOLTO RUMORE PER NULLA

III,2 STUDI SUI TRE TIPI DI SALDO

III,3 RIMESSE DI TITOLI DI CREDITO

III,4 RIMESSE CONSISTENTI IN BONIFICI

CAPITOLO IV

IV,1 AMPLIAMENTO DEL FIDO

IV,2 PLURALITA' DI LINEE DI FIDO

IV,3 IL CASTELLETTO DI SCONTO

IV,4 CONCLUSIONI




INTRODUZIONE

L'argomento trattato nel presente lavoro è, con buona possibilità , uno dei più discussi in assoluto negli ultimi venti anni.

Sono molteplici gli sforzi compiuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza al fine di dare una risposta credibile ed equa al mondo creditizio e imprenditoriale (sempre più in simbiosi), circa i possibili sviluppi e la risoluzione di problemi connessi all'andamento delle crisi aziendali e le inevitabili loro vicende consequenziali.

Tale aspetto è rimasto tutt'altro che trascurato dagli addetti ai lavori e le varie impostazioni succedutesi lo testimoniano.

Il Diritto Fallimentare è il "laboratorio" preferenziale in cui tutte le problematiche attinenti alla "patologia" della impresa hanno potuto trovare il loro terreno ideale per un confronto sempre attuale, in un mercato sempre meno desideroso di regolamentazione ma che inevitabilmente con essa deve fare i conti, quando si discute del passaggio di una impresa (e tutti i rapporti ad essa connessi) dalla attività alla sua fine, o eventuale ripresa, cercando il più possibile di mantenere indenni terzi interessati che sul buon andamento di essa avevano confidato.

In suddetta materia un profilo di indubbio interesse è costituito dalla revocabilità delle rimesse in conto corrente bancario.

Potendo queste ultime sicuramente avere anche natura di pagamento, rientrano nella previsione dell'art. 67 del R.D. 267 /1942 che al comma 2 definisce revocabili, se il curatore prova la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore (c.d. "scientia decoctionis") i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili ,gli atti a titolo oneroso, quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti contestualmente creati, se compiuti entro l'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

Dovendosi intendere per pagamento un atto con funzione solutoria, il "leit motiv" del dibattito dottrinale e della evoluzione giurisprudenziale è consistito per anni nello stabilire quando la rimessa abbia natura di pagamento di debito liquido ed esigibile, e sia quindi revocabile e quando, invece, avendo la semplice funzione di ripristino della disponibilità accordata al correntista, sia invece classificabile come atto neutro quindi non pregiudizievole.

Invero gli esiti del dibattito avutosi negli ultimi decenni non sono stati mai pacifici o comunque rispettosi delle esigenze di entrambe le parti .

Da un lato l' aspettativa degli istituti di credito di non pagare oltre misura l'aiuto prestato ad aziende in crisi e che i giudici limitassero la considerazione del contratto di conto corrente ad un mero servizio di cassa in cui prevalente era la figura del mandato, dall'altro attenti giuristi che sottolineando la natura onerosa del contratto e rimarcando il fine di lucro della attività di intermediazione creditizia, unitamente a una giurisprudenza molto accorta hanno giustamente ricondotto il ruolo delle banche a quella che è la realtà in cui da sempre esse operano: il credito oneroso che in quanto tale si estingue con atti che non possono non ricadere sotto la previsione dello art. 67 comma 2 L.F. in quanto aventi ..."quasi sempre" natura solutoria.

II.: L'apertura di credito, necessario cenno preliminare.

Secondo l'art. 1842 del Cod. Civ. l'apertura di credito è un contratto con cui la banca si obbliga a "tenere a disposizione" dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato. L'apertura può essere semplice, se il cliente utilizza una sola volta la disponibilità concessagli o (ed è ciò che ci interessa e che più frequentemente accade) in conto corrente, qualora quest'ultimo abbia con la banca in questione una pluralità di rapporti giornalieri , in cui necessiti di tutti quei servizi che le banche riescono ad espletare e che sicuramente rendono tutti i traffici commerciali certi e veloci.

Il credito, (affidamento, fido ,conto, corrente affidato), può essere più o meno ampio a seconda delle garanzie prestate dal cliente o da terzi e ovviamente la banca è un creditore a tutti gli effetti del cliente che al termine del rapporto dovrà ricostituirlo (ripristino della provvista o rientro), pena la responsabilità patrimoniale ex art. 2740 Cod. Civ.

Questo dato denota inconfutabilmente l'arbitrarietà della considerazione non onerosa delle rimesse.

Ciò peraltro non consente nemmeno una semplificazione della problematica poiché in un settore "strategico" come il credito gli aspetti di qualsivoglia tematica sono legati da spunti che non possono essere trascurati , primo tra tutti l'esigenza di evitare conclusioni apodittiche .

III.: L'azione revocatoria Fallimentare

Come noto la sentenza dichiarativa di fallimento determina quattro tipologie di effetti ovvero, sul fallito, sui creditori, sugli atti pregiudizievoli per la "par condicio creditorum" sui contratti che al momento della pronuncia erano in corso di esecuzione.

L'esigenza primaria della procedura (non a caso detta concorsuale) è quella di far sì che i creditori siano mantenuti quanto più possibile indenni da tutti quegli atti compiuti dal fallito quando lo stato di insolvenza era latente per loro ma già consolidato per quest'ultimo.

Appare evidente come nell' intervallo che precede la pronuncia del tribunale fallimentare possano essere dal soggetto in questione posti in essere atti c.d. pregiudizievoli, cioè tali da decurtare la massa attiva del patrimonio e vedere così frustrate le legittime aspirazioni di soddisfazione di alcuni creditori a vantaggio di altri (lesioni della "par condicio creditorum").

Il principio fondamentale della revocatoria fallimentare è quindi lo stesso di quella ordinaria ex art. 2901 C.C. cioè evitare lesioni nei confronti di una posizione giuridica soggettiva importante come il diritto di credito.

La differenza fondamentale risiede nella necessaria concorsualità della prima e quindi la funzione di tutela collettiva della par condicio e non delle ragioni di un solo creditore nonché nel presupposto della stessa che consiste nello stato di insolvenza del soggetto imprenditore commerciale.

Sulla natura della revocatoria fallimentare la dottrina si è divisa circa la qualificazione da attribuirle.

Secondo una prima impostazione , maggioritaria al momento , la revoca di un atto compiuto dall'imprenditore fallito nel lasso di tempo di cui all'art. 67 comma 2 L.F. sarebbe da collegarsi alla concreta diminuzione patrimoniale che questo abbia potuto causare (teoria indennitaria).

Secondo l'opposto avviso la funzione della revocatoria non sarebbe costituita dal ripristino di una integrità patrimoniale venuta meno con l'atto pregiudizievole bensì quella dell'equo riparto tra tutti i creditori della perdita derivante dal fallimento (teoria anti indennitaria).

Seguendo quest'ultima sarebbero revocabili anche gli atti che abbiano accresciuto il patrimonio dell'imprenditore dovendosi prescindere da altri importanti fattori come l'effettivo depauperamento.

Secondo prestigiosa dottrina le due opposte costruzioni sulla funzione dell'azione non rappresentano il portato di due opposte visioni di politica legislativa ed a ben vedere non comportano importanti conseguenze applicative.1

Il successo dell'una o dell' altra teoria dipende dalla considerazione che si abbia della" scientia decoctionis" e dello stesso stato di insolvenza.

Se si continua a ritenere quest'ultimo consistere in una mera illiquidità o somma algebrica delle entrate e delle uscite e la conoscenza sempre presunta "iuris et de iure" è chiaro come una teoria indennitaria possa essere dotata di maggiore razionalità.

Viceversa se si pretende maggior rigore nella prova della "scientia decococtionis" , la teoria anti indennitaria sarà più foriera di risultati poiché una volta stabilito che determinati soggetti hanno avuto causa dal fallito nella consapevolezza del suo dissesto sarà più equa per essi una ripartizione proporzionale della perdita che dal fallimento deriva.

Bisogna rilevare come attualmente anche lo sguardo delle Corti di Merito e di quella di legittimità siano volti maggiormente alla considerazione indennitaria dell'azione badando al binomio dell'effetto depauperante dell'atto e dalla conseguente lesione della "par condicio creditorum" che da esso può derivare.2

Presupposto oggettivo per il vittorioso esperimento dell'azione è quindi "l'eventus damni", inteso come pregiudizio per i creditori.

Presupposto soggettivo è costituito dalla conoscenza da parte dell'avente causa del fallito dello stato di insolvenza di quest'ultimo (o del socio illimitatamentente responsabile ) al momento del compimento dell'atto medesimo ("c.d.Scientia decoctionis ").

L' onere della prova circa tale requisito grava sul curatore fallimentare che può all'uopo avvalersi di prove testimoniali e anche di presunzioni purchè esse siano univoche e concordanti.

Il contenuto della prova si esaurisce generalmente nella dimostrazione di circostanze tali da determinare la conoscenza in un soggetto provvisto di normale prudenza e avvedutezza3.

Tra gli elementi presuntivi più comuni ,la pubblicazione di un numero congruo di protesti cambiari (non di un solo protesto) e il ricorso a procedimenti esecutivi che valgono peraltro come presunzioni semplici, non ha alcun valore l'abitudine del fallito all' effettuazione di pagamenti con assegni postdatati4 .

Tali eventi non devono avere un carattere puramente episodico, ma essere visti in chiave prospettica e dinamica,5 ossia costituire la spia di un malessere che riveli l'incapacità dell'imprenditore di onorare regolarmente i propri impegni con i creditori.

In caso di inversione dell'onere probatorio, il convenuto in revocatoria dovrà viceversa dimostrare "l'inscientia decoctionis", ossia la impossibilità di riconoscere con mezzi ordinari lo stato di insolvenza del soggetto poi fallito , non avendo riguardo però al suo stato psicologico bensì a circostanze oggettive.

Nella maggior parte dei casi la prova di tale non conoscenza viene raggiunta attraverso la dimostrazione della mancanza di obiettivi elementi rivelatori e quindi attraverso una prova di inconoscibilità.

Qualora il terzo , nel porre in essere l'atto si sia servito di un rappresentante , la conoscenza dello stato di insolvenza andrà accertata con riferimento a quest'ultimo : l'atto sarà peraltro revocabile, nonostante la non conoscenza del rappresentante, quando il rappresentato sia a conoscenza del dissesto dell' imprenditore.

Per ciascun tipo di atto la legge stabilisce un momento temporale entro il quale esso possa essere ritenuto dannoso ai creditori e quindi revocabile.

Nel caso di specie il lasso di tempo di cui tener conto ex art. 67 comma 2 L.F. è di un anno prima della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento.

Il vittorioso esperimento della azione determina la restituzione del bene oggetto dell'atto revocato alla garanzia dei creditori ai fini dell' esercizio dell' azione esecutiva e non già il ritrasferimento della proprietà del bene.

Quando sia divenuta impossibile la restituzione del bene in natura ( ad es.per l'avvenuta alienazione ad un'acquirente di buona fede) il soccombente in revocatoria dovrà corrisponderne l'equivalente in denaro.

Giova appena ricordare che il foro competente è il Tribunale Fallimentare, ossia una sezione del tribunale civile del luogo in cui si trova l' impresa decotta (art. 24 L.F.)6 e che legittimato attivamente alla azione sia il curatore fallimentare (Art. 66 L.F.), tutti gli accertamenti e le operazioni del fallimento, e quindi anche della revocatoria fallimentare, sono compiute dal giudice delegato che tra i diversi compiti che l' art. 26 L.F. gli attribuisce ha anche quello di controllo sugli atti compiuti dal curatore.



CAPITOLO I

AMBITO E DELIMITAZIONE

I,1 L'ATTIVITA' BANCARIA

Tra le operazioni che le banche svolgono assume sicuramente rilievo quella di sostegno alle attività delle imprese, che spesso non dispongono, per motivi sicuramente contingenti, della necessaria liquidità per poter portare a termine i loro programmi, o più semplicemente per adempiere, alle scadenze pattuite a tutte le incombenze connesse alla loro attività .

Dalla semplice impresa individuale alle più complesse società per azioni, con vorticosi traffici , legati a mercati in continua (e a tratti prodigiosa) evoluzione, tutte operano con denaro in parte proveniente dagli utili non reinvestiti, in parte ottenuto, non prima di complesse indagini (c. d. istruttorie di fido) e prestazione di garanzie per importi ben superiori alle cifre da utilizzare, dalle banche, sempre più ago della bilancia e dell'intero sistema economico mondiale.

Essenzialmente l'attività creditizia si svolge attraverso due tipi di operazioni:

PASSIVE, ovvero di raccolta del credito attraverso servizi e "prodotti" che possano incoraggiare i soggetti a depositare i propri risparmi per poter poi avere a semplice richiesta somme maggiorate dagli interessi (i semplici depositi) e ATTIVE, ovvero quelle con cui la banca finanzia attività connesse alle varie tipologie di utenza (si va dal semplice acquisto di beni mobili e immobili alla concessione di vere e proprie disponibilità per gli usi più disparati ,col solo limite (almeno apparente) ,della liceità o meglio della non manifesta illiceità.

Le operazioni bancarie attive correntemente riportate dalla manualistica sono:

- l'apertura di credito

- l'anticipazione bancaria

- lo sconto bancario

Esse sono idonee, per la loro natura a fornire soluzioni immediate a quel mondo imprenditoriale che non potrebbe sicuramente contemplare se stesso nella miriade di rapporti quotidiani, pena la totale paralisi e la negazione di ogni logica strategia lucrativa.

Delle tre l'operazione che ci riguarda è il contratto di apertura di credito (cfr. supra pag. 4) assistita da conto corrente bancario.

Sicuramente all'osservatore attento non sfugge la natura di tale contratto, che ad un più approfondito esame risulta complessa e singolare sotto tutti i punti di vista.

Non è un mistero il fatto che da una indagine profonda e da analisi minuziosa del concetto di causa negoziale può derivare la giusta sistemazione della figura e di conseguenza l'esatta impostazione nella risoluzione della vicenda.

Con il nome di causa possiamo indicare la ragione di un affare , come giustificazione dell' operazione posta in essere dai privati quale essa è desumibile dal concreto atteggiarsi degli interessi nel caso concreto.7

Nel caso di specie , è indubbia la componente creditoria del contratto che consente , a chi non possiede disponibilità finanziarie proprie , di poter stare in un mercato sempre più concorrenziale e poter quindi lavorare senza dover attendere i tempi , sicuramente meno brevi , che i normali rapporti con i fornitori e i clienti comporterebbero.

Attraverso sconto di documenti commerciali e titoli di credito e anticipazioni si fondono gli schemi di figure tra loro molto eterogenee come cessioni "pro solvendo", negozi di garanzia , e prestito oneroso , il tutto all' interno di un contratto normativo come quello di conto corrente bancario , in cui come si sa prevale la componente gestoria.

Assicurare la esatta qualificazione agli istituti è condizione imprescindibile per non incorrere in pericolosi equivoci che determinerebbero ingiuste ed odiose aree di privilegio che non sarebbero certamente foriere di vantaggi effettivi per gli equilibri sostanziali di un ambiente in cui anche la chiarezza può contribuire a realizzare profitto.



I,2. IL CONTO CORRENTE BANCARIO



Malgrado la sua diffusione e la sua utilità , a cui pochi potrebbero rinunciare (sono venti milioni i correntisti in Italia) , il nostro Codice Civile non fornisce una esatta definizione del conto corrente bancario , limitandosi all'articolo 1823 a definire la sua matrice , il conto corrente ordinario , come il contratto con il quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche RIMESSE, considerandoli inesigibili e inestinguibili fino alla chiusura del conto.

L'istituto quindi, nato con finalità evidentemente, privatistiche ed individuali (rapporto tra due soggetti che contemporaneamente rivestono l'uno per l'altro la qualità di creditore e debitore) con gli opportuni adattamenti , ha saputo assumere nel corso degli anni grazie alla prassi bancaria, valenza collettiva ,pur mantenendosi dal punto di vista disciplinare e sistematico, compreso nel Diritto Civile.

Di esso è risultato utile alle banche il modo di funzionare, estremamente versatile e il meccanismo della reciprocità delle poste.

Tuttavia non costituisce una figura con una propria autonomia e concordemente la dottrina lo ha classificato come "contratto normativo" ossia quello che da solo non potrebbe determinare mutamenti patrimoniali per le parti ma che ha bisogno di successivi atti dispositivi da parte dei soggetti e che schemi di altri contratti vadano a combinarsi con il proprio.

Nel caso che ci riguarda , tale combinazione è ravvisabile con l'apertura di credito e con una prassi a cui manca soltanto l' avallo del legislatore che con minuzia classificatoria potrebbe e dovrebbe conferire all'istituto contorni più chiari rispetto a ciò che gli istituti bancari , chissà quanto non volutamente , riescano a fare.

A tal proposito occorre ricordare come le Norme Uniformi Bancarie , anche nella loro più aggiornata stesura , risalente ormai al 1993 (T.U. 385 del 1/9) abbiano assunto il ruolo di regolamentazione organica di tutta la materia pur mantenendo il loro carattere di condizioni generali a cui le imprese in questione dovrebbero attenersi.

Come già sottolineato in precedenza pur essendo il contratto "ibrido" per molti aspetti , possiamo annoverare come componente principale, e senza tema di smentite quella gestoria o di cassa che però combinandosi con il credito , il mandato , le cessioni , lo sconto determinano un insieme di figure a cui sono connesse le più disparate problematiche di cui la revocabilità delle rimesse è solo la più affrontata nel corso degli ultimi decenni.



I,3. SUL CONCETTO DI RIMESSA



Il termine che da' il titolo alla presente monografia assume diversa rilevanza nel contratto di conto corrente bancario, rispetto a quello ordinario.

Nel secondo infatti prestigiosissima dottrina 8 la definisce come credito temporaneamente inesigibile, mentre nel primo , che si riconnette ad altre figure, sicuramente la rimessa può svolgere diverse funzioni da valutare caso per caso senza cedere a nessuna presunzione , poiché , come già sopra evidenziato è la natura degli istituti e la loro causa che può portarci a scarsissimi margini di errore.

La natura della rimessa è sicuramente collegabile al tipo di operazione che le parti intendono porre in essere con il contratto di apertura di credito ,sul quale occorrerà tornare frequentemente, per supportare le varie argomentazioni a sostegno dell' una o dell' altra tendenza giurisprudenziale o dottrinale.

In più, non sarebbe giusto dal punto di vista giuridico , attribuire, come molti autori hanno fatto , rilevanza a contesti socio economici che pur essendo interessantissimi dal punto di vista metagiuridico in tale ambito è bene che restino in quanto poco attinenti.

Il riferimento in particolare è a tutte le dottrine che attribuiscono valore giuridico al fin troppo ovvio ruolo sociale che gli istituti di credito rivestono per motivare il loro favore verso una impostazione che privilegi la non revocabilità delle rimesse aldilà di pochissime e ben delimitate ipotesi.

Pur non ritenendo opportuno avallare impostazioni troppo "anti-bancarie" secondo cui le rimesse hanno sempre valore solutorio e i correntisti affidati altro non sono che falliti ad esecuzione differita 9 e creditori per eccellenza le banche, le quali ,sanno tutto di tutti e sempre, grazie alla evoluzione dei sistemi informativi computerizzati , non sembra che si possa disattendere completamente la funzione finanziaria che l'apertura svolge per coloro che , appartenendo ad un gruppo consistente di soggetti (gli imprenditori,secondo la definizione che l'art 2082 Cod.Civ.. ne dà) operano con denaro non proprio che poi devono restituire per non incorrere nella responsabilità patrimoniale , con tutte le conseguenze che essa può comportare.

Come in ogni caso in cui il Diritto deve svolgere appieno la propria funzione disciplinante e delimitante di ruoli, possibilità , tempi e sanzioni , anche nel nostro caso si può giungere a conclusioni rigorose e rimanenti nell' ambito di una realtà mai virtuale ma, come illustre umanista l' avrebbe definita "effettuale della cosa".

Per proseguire verso tale obiettivo è necessario enucleare ,con i molteplici limiti che una trattazione di questo tipo può comportare , i caratteri salienti di altre categorie tra cui sicuramente spicca il concetto di pagamento.



I,4 SUL CONCETTO DI PAGAMENTO.



E' del tutto pacifico come il pagamento consista nello adempimento della obbligazione pecuniaria , che a sua volta consisteva e consiste in un "dare-pecunia" ossia carta o metallo avente corso legale nello stato (oggi su tutto il pianeta).

Tale atto era chiamato dai romani "solvere" cioè liberarsi e tale termine deve essere inteso letteralmente in quanto con la "solutio" il "debitor" cessava di essere potenzialmente "subiectus" alla riduzione in schiavitù da parte del "creditor" che poteva verificarsi in caso di inadempimento.

L'estinzione del debito e della succitata eventualità (venuta a cessare molto tardi nel corso della storia) aveva luogo senza la necessità che venissero compiuti ulteriori atti cioè "ipso jure".3

Eccetto una evoluzione inevitabile che tale istituto ha potuto conoscere nella sua "terza generazione"4 bisogna sottolineare la sua sostanziale identità nel corso dei secoli e successivamente al baratto.

E' sulla base di questi punti che va compiuta la discussione circa la revocabilità delle rimesse in conto corrente , tenendo conto anche delle varie tendenze della giurisprudenza di legittimità e di merito che si sono succedute in anni affatto facili per il sistema creditizio e imprenditoriale.



CAPITOLO II

APPROCCIO AL PROBLEMA FINO AL 1982.

II,1 LE DOTTRINE "INTRANSIGENTI"



Non sono stati anni facili per gli istituti di credito quelli tra 1970 e il 1982.

Sulle orme di dottrine tutt'altro che impreparate la Giurisprudenza sia di Merito che di Legittimità ritenevano le rimesse in conto corrente bancario atti di adempimento di obbligazioni pecuniarie come tutte le altre. 10

L'impostazione di fondo era del tutto logica e coerente con i principi di tutta la materia e inoltre venivano fissati importanti punti di riferimento destinati a restare tali anche nel futuro.

Il riferimento attiene in particolare alla distinzione tra conto corrente passivo e conto corrente scoperto .

Passivo è il conto corrente bancario che è assistito da apertura di credito , quindi , che una volta terminata la propria disponibilità , consenta al correntista di utilizzare denaro della banca (c.d. fido) .

Per conto corrente "scoperto" si intende o quello non assistito da contratto di apertura di credito , in cui quindi non viene conferita al cliente la possibilità di cui sopra , oppure quello in cui la disponibilità stabilita in origine col contratto ex art. 1842 Cod. Civ. viene meno e hanno luogo , con o senza il benestare della banca , sconfinamenti che aumentino la esposizione del correntista e il pagamento da parte sua di interessi maggiorati, in conseguenza di ciò.

La distinzione , che tuttora è alla base di alcuni importanti argomenti in materia, consentiva di risolvere immediatamente la questione dei c.d. sconfinamenti del cliente che non aveva pattuito un' affidamento .

Tutte le rimesse da questo effettuate nell' anno precedente alla dichiarazione di fallimento costituivano pagamento di debito liquido ed esigibile quindi revocabile.

Discorso a parte meritava il conto corrente con saldo creditore , in questo caso , mancando un debito da parte del correntista , quest'ultimo non determinava alcuna esposizione debitoria , essendo anzi la rimessa finalizzata ad aumentare un suo credito nei confronti della banca e quindi nemmeno una lesione o alterazione della "par condicio creditorum".

E' quindi evidente che senza un conto corrente passivo e/o scoperto il problema della revocabilità delle rimesse non fosse neanche configurabile come ipotesi di lavoro.

Argomenti difficilmente confutabili corroboravano la impostazione della onerosità del contratto e della natura di pagamento delle rimesse tra cui quello in base al quale il credito della banca è da quest ' ultima immediatamente esigibile in virtù dell' art. 1720 C.C. secondo il quale il mandante, (il correntista) deve rimborsare il mandatario (la banca) , di tutte le anticipazioni da questo effettuate per la esecuzione del mandato11 e l' art. 6 delle Norme Uniformi Bancarie secondo cui il saldo debitore del contratto di conto corrente bancario non affidato è immediatamente esigibile dalla banca.

Vi era poi l' onerosità degli atti che potevano costituire la causa della rimessa a consentire una possibile revocatoria ex art.67 comma primo L.F:, se non proprio in virtù del secondo .

Argomenti non facilmente criticabili anche per tutti coloro che sostenevano l'avviso opposto 12,sulla base di una logica che comunque restò soltanto accantonata per pochi anni , ossia che con il contratto di apertura di credito il correntista non acquisisce né il possesso né la proprietà delle somme in esame ma una mera disponibilità per la quale è pattuito un compenso ad hoc.

Contro tale opinione militava però l'articolo 1844 C.C. che al primo comma stabilisce che : se per l'apertura di credito è data una garanzia reale o personale questa non si estingue prima della fine del rapporto per il fatto che l'accreditato cessa di essere debitore della banca.

Quindi nessuna differenza tra il correntista e un normalissimo debitore e la terminologia stavolta non accetta margini di ambiguità.

Confermavano tali assunti , le prassi normalmente seguite dalle banche , che dimostravano come esse fossero tutt'altro che disattente alle vicende dei loro clienti in difficoltà.

Non avrebbero avuto ragion d'essere altrimenti i consistenti e improvvisi rientri richiesti e ottenuti "cortesemente" dalle banche se la prestazione oggetto del contratto in esame fosse consistita nel virtuale mantenimento a disposizione di una somma e non come nella realtà dei fatti, in un vero e proprio prestito oneroso.

Non si riuscirebbe a capire quale causa possa onorare tale atto se colui che ha la facoltà di utilizzo , non la ponga in essere , limitandosi a contemplare la sua potenziale "disponibilità", senza che questa riesca a tradursi in un concreto rimedio ai propri disagi finanziari mediante l' utilizzo delle somme dalla banca poste a sua disposizione.

E' quindi evidente che aldilà delle parole è la realtà dei fatti che conta e ciò che di solito è percettibile anche dall'operatore meno avveduto.

La causa del contratto di apertura di credito è "credendi" ossia prestito oneroso che , anche se con modalità sui generis (il conto corrente bancario , che come un' altalena determina situazioni in continuo movimento in cui il ruolo delle parti può invertirsi e mutare con rapidità), va restituito in un determinato momento , mutevole a causa della natura di durata del contratto.

Il primo argomento usato dalle dottrine contrarie alla revocabilità fu la compensazione ex art. 56 L.F. per cui l'iscrizione dei prelievi e delle rimesse nelle colonne di dare e avere avrebbe dovuto produrre singoli debiti e crediti per i contraenti ed avrebbe per questo autorizzato la banca ,a poter compensare le opposte partite, rendendo opponibile tale operazione al fallimento.13 Tale rilievo fu agevolmente superato adducendo la natura unitaria del contratto di conto corrente bancario mentre la compensazione , richiede che i reciproci debiti sorgano da rapporti diversi14.

Altra impostazione contraria alla revocabilità era quella secondo cui sarebbe stata addirittura la banca a rivestire il ruolo di debitore secondo l'art.1842 C.C. e non il cliente.15

Se così fosse stato , occorreva dimostrare allora perché i creditori del correntista non potevano agire sul suo "credito" né in surrogatoria , né con sequestri o pignoramenti e perché il correntista non poteva ( e non può ) , disporre del suo "credito" in via successoria.

Come si può notare , diversi motivi ineccepibili hanno costituito la base su cui per anni sono state revocate ingenti cifre , che a dispetto dell'opinione di tutti gli economisti e le dottrine contrarie alla natura solutoria delle rimesse, non hanno determinato una crisi del sistema dei finanziamenti alle imprese né tantomeno un atteggiamento di chiusura degli istituti creditizi nei confronti degli imprenditori in crisi.

Anzi, questi ultimi hanno innalzato la loro soglia di attenzione , migliorando il loro pur già efficientissimo apparato informativo , richiedendo garanzie di solvibilità ancora maggiori ai loro correntisti affidati , seguendo ancor meglio le loro vicende.

Il mercato tanto idolatrato e di cui si temeva il tracollo aveva , come sempre , dato prova di capacità di auto aggiustamento , determinando soltanto la fine leggermente anticipata di imprese già di per sé sullo orlo del baratro.



II,2 POSSIBILI INIQUITA'

Ad onor del vero occorre precisare che il sistema pur giuridicamente coerente con la disciplina codicistica e della Legge Fallimentare non era immune da possibili distorsioni, tipiche degli istituti in fase di studio, ed effetti perversi che potevano determinarsi per le banche , spessissimo costrette da curatele temerarie a restituire al fallimento importi ben superiori alla quantità di denaro concretamente tenuta a disposizione del cliente.

Questo a ben vedere è stato il vero (e unico) punto debole delle teorie delle dottrine "conservatrici", anche se non di poco conto , a cui tuttavia queste ultime coerentemente hanno cercato di rimediare richiamando maggiormente l' attenzione (qualora ve ne fosse stato bisogno) sulla importanza dell' onere della prova , in capo al curatore, circa la conoscenza dello stato di insolvenza dell' imprenditore che non è lettera morta e che quindi avrebbe dovuto costituire una sorta di guarentigia per la banca viste le regole rigorose che presiedono alla disciplina probatoria in sede processuale.

Ciò ha rappresentato per tutti gli esponenti delle tesi contrarie uno stimolo per continuare a ricercare possibili correttivi per giungere alla applicazione di una impostazione che fosse la più equa possibile per creditori ,fallito e banche , il dibattito e la letteratura in proposito non sono stati certamente insufficienti.

A tal riguardo un discorso che tenda ad essere esauriente non può assolutamente prescindere dalla analisi anche delle teorie cosiddette intermedie, che hanno avuto il pregio del tentativo di una ricerca di punti di incontro al fine di evitare effetti iniqui per le parti, in particolare per le banche.

Sicuramente tra queste occupa un posto di assoluto rilievo quella del " massimo scoperto " in virtù della quale l' importo revocabile sarebbe dato dalla differenza tra la massima esposizione durante l' anno precedente al fallimento e il saldo di chiusura del conto al giorno della sentenza dichiarativa .

Altri rimedi , non meno interessanti e meritevoli di analisi sotto molti aspetti ,sono stati proposti e sicuramente hanno richiamato e richiamano la attenzione non solo del giurista ma anche di coloro che vedono il problema sotto l'aspetto tecnico-contabile.



II,3 LA TEORIA DEL MASSIMO SCOPERTO

Destinata ad avere molta fortuna, in un primo momento, per gli interessanti risultati a cui giungeva,e per aver costituito un primo tentativo di soluzioni più eque e meno estreme fu la teoria del MASSIMO SCOPERTO che venne enunciata dalla Giurisprudenza di Merito milanese nel 197416 anche se era sentita già da tempo l' esigenza di una impostazione meno penalizzante per le banche , soprattutto da tutta quella dottrina perplessa dei risultati , cui pervenivano rispettivamente le opposte teorie pro e contro la revocabilità.

Con molto entusiasmo fu definita da illustre esponente della tendenza sopraindicata "avversario nuovo", soprattutto per coloro che sostenevano la revocatoria indiscriminata17 di tutto quanto figurasse nella colonna avere del conto corrente.

Come già accennato sopra la teoria in esame si presentava come intermedia rispetto a quelle estreme della non revocabilità in assoluto e della revocabilità indiscriminata ed il nucleo centrale di essa era costituito dal fatto che sarebbero stati revocabili gli importi versati dal correntista in misura pari alla differenza tra il massimo scoperto verificatosi nell'anno antecedente alla dichiarazione di fallimento e il saldo debitore esistente alla chiusura del conto stesso.

Dal punto di vista equitativo la novità era assolutamente fuori discussione, fissate le regole basilari e cioè che non si potevano considerare diversamente dalle altre fattispecie estintive le rimesse (e in ciò consistette il merito delle dottrine più tradizionali), non occorreva dar luogo né a privilegi , né a falcidie ma lavorare ad un primo tentativo di capire cosa , quando e come revocare , essendo ormai pacifica la natura di pagamento della rimessa e quella onerosa dei contratti di apertura di credito e di conto corrente bancario.

Il presupposto del ragionamento era il seguente: quando il cliente preleva e poi versa di nuovo è indubbia la funzione solutoria della rimessa rispetto a quel prelevamento.

Come noto però , occorre tenere conto della natura in conto corrente della apertura sicchè ogniqualvolta alla rimessa seguiva un prelevamento il precedente effetto solutorio veniva caducato .

L' effetto solutorio della rimessa sarebbe stato quindi sottoposto a condizione risolutiva implicita.

Sulla base di questa premessa , i prelievi e gli utilizzi del titolare del conto potevano essere intesi come la espressione di un nuovo credito concesso dalla banca al correntista , solo per la eccedenza rispetto all' entità della precedente rimessa.

L' idea di una revocatoria contenuta nei limiti del rientro sorgeva spontanea anche e soprattutto allo scopo di evitare il rischio che una stessa rimessa, seguita da più prelevamenti di eguale misura, possa essere considerata più volte , con un perverso effetto moltiplicativo, dalle conseguenze inique.

Il " rientro " costituiva il momento a partire dal quale il cliente non effettuava più prelievi , ma resosi conto della sua situazione e magari invitato "cortesemente" dall'istituto , effettuava soltanto rimesse senza che queste fossero destinate a un riutilizzo della provvista.

Occorreva quindi non procedere a una operazione aritmetica ma revocare singole operazioni , inoltre nessuna rimessa doveva considerarsi caducata nel proprio effetto solutorio fino a quando questo fosse stato conservato da una rimessa compiuta in data posteriore .

Ogni prelievo o utilizzo non poteva essere imputato a una rimessa se non a patto che essa fosse la più recente tra quelle ancora configurabili come possibili pagamenti.

Come già sottolineato la teoria ebbe l' indubbio pregio di introdurre una "terza via" all' approccio del problema con risultati che potevano anche essere ritenuti soddisfacenti in termini di sforzo finalizzato ad evitare l'iniquità.



II,4 CRITICHE

Le reazioni alla teoria del "massimo scoperto" giunsero ben presto e anche se sostenute da eminenti giuristi 18 non furono basate su argomenti del tutto convincenti.

L'orientamento "meno severo"19 ,come fu subito definito , visto che quello della non revocabilità assoluta aveva avuto pochissimo seguito, fu definito insoddisfacente sotto diversi aspetti il primo dei quali era la soggezione a condizione della solutorietà della rimessa, che poteva essere caducata da un successivo prelievo senza però che tale volontà risultasse da un qualsiasi documento e il secondo era una sorta di premio che si sarebbe determinato per le banche che sarebbero così state privilegiate rispetto agli altri creditori.

Inoltre se poteva anche essere vero che revocando soltanto le rimesse di rientro in sostanza non vi era un depauperamento del patrimonio del fallito era pur vero che aderendo alle tesi anti indennitarie in materia di revocatoria (cfr. supra pag.8) non occorreva per l'esperimento vittorioso della revocatoria fallimentare , una diminuzione dell'attivo bensì la semplice lesione della par condicio creditorum poiché le banche sarebbero riuscite a soddisfarsi prima rispetto ad altri creditori e per di più durante il periodo sospetto e, salvo imperizia del curatore, essendo a conoscenza dello stato di insolvenza.

I rilievi non erano di poco conto ma lo stesso autore non riuscì a fornire una spiegazione adeguata circa le iniquità che si andavano a determinare nel momento in cui le banche erano costrette in revocatoria a restituire somme ben maggiori rispetto alla apertura concordata con il correntista.

Stimolato su un aspetto di indubbia importanza il Bonelli tentò una risoluzione dell' impaccio in cui la nuova teoria lo aveva posto con una non appagante definizione di iniquità fisiologica e connaturale un po' a tuti gli istituti giuridici e da accettare con serena rassegnazione, in quanto, figlia degli uomini e delle stagioni e concepita a seconda dei ruoli, esponendosi all' ovvio rilievo secondo cui un rimedio processuale o è equo , commisurato alla ratio che lo anima , o non lo è ed in questo caso è compito degli interpreti e degli operatori apportare gli opportuni correttivi.20

In altri termini se le banche non vanno privilegiate in sede fallimentare , non vi è neanche alcuna ragione perché vengano ritenute il "Leviathan" delle procedure concorsuali , considerato il fatto che in un mercato sempre più competitivo qualunque creditore "blinda" il proprio credito con garanzie che in caso di dissesto economico del debitore gli consentano quantomeno un recupero parziale di quanto prestato .

L'intento punitivo sembra estraneo alla logica dell'azione revocatoria quindi la sua funzione di salvaguardia delle ragioni creditorie, non deve mai essere dimenticata.

È stata sicuramente la rassegnazione alla incompiutezza della loro teoria sul fronte dell'equità a determinare il successo delle successive impostazioni, anche esse perfettibili ma con il pregio della maggiore apertura nei confronti di soluzioni non preconcette e penalizzanti per l' una come per l'altra parte .

Stabilito il ruolo delle banche (non certamente fondazioni benefiche ma nemmeno creditori privilegiati) e assodata la natura potenzialmente solutoria delle rimesse il problema principale era sicuramente quello ,come già rilevato, di quali ,tra le tante rimesse revocare e perché.

Gli anni tra il 1970 e il 1981 sono stati importantissimi perché hanno fissato alcuni capisaldi che non possono essere disattesi neanche oggigiorno e in questo il merito delle succitate dottrine è stato indubbio.

A partire dal 1982 e da un noto "revirement" della suprema corte, oggetto delle prossime pagine , l'orizzonte si è ampliato ulteriormente, sebbene il punto d'arrivo appare incerto stante l' inerzia (non casuale secondo chi scrive) del legislatore in materia.

Le problematiche che l'interprete deve affrontare sono molte e diverse però il dato positivo sta nella continua elaborazione giurisprudenziale che non può non stimolare la dottrina ad uno studio sempre più intenso e attento di tutte le categorie connesse e non incentivare un progresso costante nella risoluzione degli inevitabili conflitti tra curatele e banche in sede di revocatoria fallimentare.



II,5 L'ONOREVOLE COMPROMESSO

Il diciotto ottobre del 1982 è stata una data molto significativa per l'argomento in oggetto.

Come già accennato nel precedente paragrafo, un "revirement" della prima sezione civile della Suprema Corte stabilì dei principi che furono definiti dalla dottrina più tradizionale di compromesso21 poiché tutti ebbero l'impressione che ciò che si voleva era il risollevare le sorti di una situazione che era diventata molto iniqua e penalizzante per le banche.

La sentenza n° 5413/1982 rappresentò un tentativo lodevole di quella ricerca dell'equità ma appunto per questo sforzo eccessivo fu meritevole di un tale appellativo.

E' facile dedurre come in verità, l'uso di criteri metagiuridici, forse collegabili alla "economic analysis of law" e alla considerazione dell'importanza del ruolo sociale delle banche piuttosto che alla ermeneutica giuridica, abbiano avuto un ruolo decisivo per la Suprema Corte.

Il risultato è stato positivamente accolto sul momento ma a lungo andare non ha giovato nella maniera prevista a tutti gli addetti di settore impegnati in prima persona dalla questione.

La massima della sentenza in esame recita:

"nell' ipotesi di conto corrente in cui la provvista sia costituita da apertura di credito, ai fini della revocatoria fallimentare nei confronti della banca per ciò che riguarda i versamenti effettuati sul suo conto dal correntista poi fallito (o da terzi), è necessario che dallo svolgimento del conto rimanga accertato che nel periodo considerato dall'art.67 comma 2 ,si sia verificato , per l'utilizzazione fattane dal correntista, uno scoperto di conto per avere la banca pagato , per conto del cliente una somma superiore a quella postagli a disposizione e che il successivo versamento sia imputato dalla banca a pagamento del relativo debito sorto in capo al correntista (stante l'immediata esigibilità del corrispondente credito ).

Solo in questo caso può farsi luogo a revocatoria poiché ,ove tale scoperto non si sia verificato il versamento (da chiunque effettuato) configura un mero accreditamento di somme per la reintegrazione della somma posta dalla banca a disposizione del correntista , di volta in volta decurtata da operazioni passive, che in se stesso non è né atto oneroso né gratuito quindi non è soggetto a revocatoria fallimentare , consistendo in una mera operazione contabile."

La sentenza rappresentò il sintomo della esigenza di un riordino della materia , stante la inerzia del legislatore e il rischio costante di improvvisi, nuovi cambi di rotta nella impostazione , che avrebbero nuovamente spiazzato gli addetti ai lavori.

Una conferma si ebbe ad un anno di distanza con la sentenza n° 6430 del 29/10/198322 secondo cui: i versamenti in conto corrente hanno natura di pagamento e, sono quindi revocabili, soltanto nella ipotesi di conto scoperto (quando la banca abbia cioè anticipato oltre il limite del fido), mentre nell' ipotesi di conto corrente munito di apertura di credito il cui limite non sia stato oltrepassato (conto passivo) non è configurabile, durante lo svolgimento del conto un credito liquido ed esigibile della banca verso il correntista e i versamenti , consistendo in semplici operazioni contabili di accreditamento non hanno funzione solutoria e non sono perciò suscettibili di revocatoria , eccettuati i casi di specifica imputazione a titolo di pagamento e quelli in cui la banca abbia anticipatamente chiuso il conto in pareggio recuperando in proprio favore , con prelievo dalla provvista del correntista una somma pari al fido utilizzato da quest'ultimo.

Il consenso fu immediato da parte di tutte quelle dottrine tendenti a sostenere la non revocabilità, facendo leva sulla diversità del contratto di apertura di credito rispetto a tutte le altre fattispecie che possono configurare responsabilità patrimoniale o assoggettamento alla revocatoria

Alcune di esse erano (e sono ) totalmente convinte del fatto che nel corso dello svolgimento di essa il meccanismo del conto corrente faccia sì che non vi sia alcun debito liquido ed esigibile da parte della banca nei confronti del cliente avendo le rimesse soltanto una funzione neutra e per così dire tecnica di continuo ripristino di una disponibilità diminuita dagli utilizzi della provvista.23

Su questo presupposto qualche autore espresse la sua opinione anche in merito a tutte quelle operazioni che sono classificabili come semplici operazioni contabili (es .l' ordine dato dal correntista alla banca di effettuare un certo bonifico utilizzando il ricavato dalla vendita di determinati titoli oppure lo storno di operazioni di accredito erroneamente compiute dalla banca nei confronti del cliente) .

Secondo illustrissima dottrina civilistica il fatto che nel codice del 1942 ,a differenza che nel precedente sia contenuta una specifica disciplina del contratto di apertura di credito indica il riconoscimento della tipicità del contratto , cui viene attribuita una propria autonomia e connotati peculiari che lo sottraggono alla assimilazione di altre figure giuridiche.24

Secondo la stessa il contratto è caratterizzato dalla utilizzazione multipla di una somma di denaro che il legislatore ha voluto considerare come normale e rispondente alla esigenza dell' operatore economico di disporre di finanziamenti che consentano libertà ed elasticità di movimento.

Prima della scadenza del termine contrattuale l'accreditato non ha nessun debito nei confronti della banca , a nessuna diminuzione è soggetto il suo patrimonio poiché finchè il contratto è in essere egli ha la disponibilità della somma .

Solo alla chiusura del conto e per effetto della stessa le rimesse ,per la parte non riutilizzata ,vanno a riduzione del debito verso la banca , con una diminuzione patrimoniale per il cliente.25

Chiuso il conto per effetto del fallimento del correntista , la misura effettiva dell' utilizzazione della apertura di credito nel periodo "sospetto" è data dalla punta massima del saldo debitore del conto .

Tutto ciò che vada oltre il limite contrattualmente pattuito sarà revocabile ( es.apertura concordata 1000,

sentenza di fallimento l'11 di maggio 2000, saldo debitore di 1001 a tale data con rimessa di 1001 nel mese precedente, cifra revocabile=1, perché 1 costituisce la rimessa su conto scoperto, quindi pagamento di debito liquido ed esigibile, il resto altro non rappresenta che un ripristino della disponibilità).

Le conclusioni delle sentenze in esame, considerate dalle autorevoli dottrine citate come convincenti ed adeguate alla normativa sostanziale e fallimentare in materia26 non sembra fossero però sostenute da argomentazioni convincenti.

La Corte negò al versamento funzione solutoria finché il correntista operasse nei limiti della disponibilità accordatagli senza ammettere l'opportunità di una analisi circostanziata di ciascun movimento anche all'interno di essa (e questo fu il compromesso).

Tutto ciò che si svolgeva all' interno dell' affidamento era irrevocabile anche se il correntista , intimato dalla banca negli ultimi due mesi , oltre a ripianare uno scoperto avesse restituito il novanta per cento di una somma da lui concretamente utilizzata , come quella derivante da un ordinario contratto di mutuo. L'equivoco era determinato dall'insegnamento di quelle dottrine che vedevano la banca in qualità di debitrice e il cliente in quello del creditore27.

Se ciò fosse stato vero si sarebbe dovuto affermare che l'obbligazione , sorta in conseguenza della utilizzazione del fido , sarebbe dovuta rimanere insoddisfatta fino alla fine del rapporto .

Le somme non utilizzate dal cliente sarebbero dovute rimanere di sua spettanza come se facessero parte di un conto corrente con saldo creditorio.

Il correntista avrebbe dovuto chiedere la restituzione delle somme al momento della dichiarazione di fallimento e alla banca non sarebbe dovuto rimanere che insinuarsi nel passivo per l'intero importo di cui al fido utilizzato e restituire al fallimento quanto fosse risultato a quel momento accreditato in conseguenza dei versamenti effettuati dal cliente .

Così non è e la banca in realtà, allora come ora , riduce, dopo una rimessa l'ammontare della scopertura o meglio riduce la esposizione debitoria del cliente e di conseguenza la sua esposizione creditoria .

A dimostrazione di ciò vale la pena ricordare anche che gli interessi che la banca addebita al cliente è calcolato sulla base della esposizione che giorno per giorno il cliente determina con i suoi versamenti e i suoi prelievi 28.

Nonostante le acute critiche della dottrina più "tradizionale" la sentenza ebbe dalla sua il merito , di essere riuscita ad evitare che a fronte di una apertura di credito di ventotto milioni la curatela riuscisse ad ottenere (come già era riuscita a fare nei due precedenti gradi di giudizio)29 la revoca di un importo pari ad oltre ottocentottantatrè milioni di lire attraverso una impostazione che tendeva a moltiplicare ingiustamente gli importi delle rimesse tutte le volte in cui nello stesso giorno la stessa somma era stata prelevata nuovamente versata.30

Il fatto che , attraverso il meccanismo del conto corrente il credito potesse essere utilizzato più volte non significava che la banca si fosse resa creditrice di una somma superiore a quella consentita dal limite del fido , contrattualmente pattuito.

In realtà presa forse da tale intento , giustificato alla luce di quanto sarebbe potuto avvenire, la corte stranamente è giunta a conclusioni tutt'altro che appaganti sotto il profilo tecnico per quanto riguarda gli aspetti più su citati, ossia il porre in dubbio la natura onerosa del contratto di apertura di credito, anche quando il correntista non abbia oltrepassato il limite dell' affidamento consentitogli, per essere rimasto nei limiti dell'accordo, a suo tempo stipulato con la banca,

facendo leva (chissà quanto volutamente) sulla equivoca terminologia usata dal legislatore del 1942 nell'art.1842 Cod.Civ. in cui si parla di un fantomatico " porre a disposizione una somma "e non (come sarebbe stato meno elegante stilisticamente ma più realistico) di prestare del denaro che poi deve essere restituito per non incorrere nella responsabilità patrimoniale ex art.2740 C.C. ma tanto è , e allora occorre porre in rilievo gli altri aspetti degni di nota dell' arrêt che hanno inaugurato un filone di studi tendente a considerare altre categorie che rientrano nell'argomento e che costituiscono un interessantissimo oggetto di studio per la problematica che ci riguarda.

Queste ultime sicuramente derivano dalla impostazione delineata dalla Suprema Corte, poiché visto che il limite per poter impugnare in revocatoria una rimessa è costituito dal fatto che essa vada a coprire un eventuale sconfinamento della disponibilità concessa , occorre analizzare i criteri in virtù dei quali tale sconfinamento nell'anno sospetto debba essere determinato per poi conseguentemente comprendere la esatta misura dell'importo revocabile.



CAPITOLO III

SUL CONCETTO DI SCOPERTO

III,1

Come già scritto nel capitolo precedente l'impressione che si ricava dalla lettura della sentenza n° 5413/82 è che la Corte abbia preso coscienza delle dimensioni del problema del tutto adeguatamente ma che al tempo stesso il caso limite che le era stato sottoposto probabilmente ne ha condizionato l'operato.

Ovvio come una revoca di un importo pari a 883.000.000 (dopo che le richieste di revoca di importi derivanti da partite di giro erano già state opportunamente respinte dalle Corti di Merito) a fronte di una apertura di credito di 28.000.000 richiedevano molto più che una risposta negativa che prescindesse da ovvie considerazioni riguardanti l'intera materia.

La menzione del concetto di sconfinamento ha comportato la inclusione nel ragionamento dei criteri in virtù dei quali occorre verificare quest'ultimo poiché condizione imprescindibile della revocabilità.

A meno di nuovi "revirements" occorre considerare tuttora consolidato31 l' orientamento inaugurato diciotto anni fa e quindi tenere conto dell' adeguamento conseguenziale che c' è stato anche in sede di Giurisprudenza di Merito (pur non condividendolo).

Attualmente una rimessa costituisce pagamento di debito liquido ed esigibile soltanto quando confluisca su conto corrente scoperto , ossia o non assistito da apertura di credito o con esposizione del correntista superiore a quella consentita allo stesso in virtù del contratto.

I dubbi restano tutti al loro posto, in particolare quelli relativi alla mancata considerazione onerosa del contratto di apertura di credito , che avrebbe potuto giustificare una revocatoria ex art.67 comma primo L.F., ed altri legati ai possibili abusi a cui si presta l'utilizzazione indiscriminata del binomio conto passivo, rimessa non revocabile, conto scoperto rimessa revocabile.

Il riferimento è agli ampliamenti taciti dell' affidamento che oltre a poter essere addotti come una considerazione di solvibilità della azienda in crisi32 , in modo da dissimulare la "scientia decoctionis" contribuirebbero a mantenere il conto all' interno di una soglia di "fisiologica passività" per cui sebbene l'entità del rientro a scopo solutorio sia una realtà, possa essere camuffata con il benestare della Giurisprudenza.

L' ipotesi è estrema ma non è del tutto remota.

L' orientamento è più che consolidato e quindi lo impegno prevalente degli addetti ai lavori è quello di chiarire e risolvere le possibili incongruenze che possono determinarsi in seguito ad una applicazione acritica e meccanica dei criteri fissati .

Mi riferisco in particolare ai criteri di determinazione della scopertura del saldo poiché la prassi bancaria opera con metodologie giustamente adatte al tipo di attività che gli istituti svolgono e cioè il ricavo del denaro dal denaro, che tuttavia possono comportare qualche problema per l'interprete non fornito dei necessari rudimenti di contabilità.

L' entità dello scoperto può sensibilmente variare a seconda del tipo di saldo a cui ci si riferisca per l'esame della movimentazione del conto.

Esistono infatti, nella prassi bancaria, tre tipi di saldo ovvero, il saldo per valuta , il saldo contabile , il saldo disponibile, il primo serve per il calcolo degli interessi attivi e passivi , il secondo rappresenta semplicemente un memorandum di tutte le operazioni svolte nell' ambito del conto tenendo conto della loro mera successione temporale, il terzo ha la funzione di rendere note le somme concretamente nella disponibilità del correntista, nel momento in cui avvengono sia gli incassi che le erogazioni ma non è intelligibile per il cliente dovendo essere "interpolato" tra i dati per valuta e quelli contabili a seconda del tipo di operazione.33

In particolare , facendo riferimento al saldo per valuta il rischio sarebbe quello di avere scoperti quando non ve ne siano oppure di ingigantire scoperti già esistenti.

La data di valuta infatti è posteriore all' effettivo incasso da parte della banca e può creare realtà puramente virtuali o in fieri.

Il congegno della valuta è una operazione che consente alle banche di realizzare un "surplus" di lucro a volte giustificato altre meno , al punto da essere definita dai più commissione occulta (ma neanche tanto).

Il suo funzionamento è il seguente , se si chiede alla banca il pagamento di un effetto in scadenza gli interessi che il cliente mandante dovrà corrispondere cominceranno a decorrere immediatamente.

Se invece si effettua il versamento di una somma di denaro ,sempre per mezzo di un effetto, la valuta sarà posticipata il più delle volte, di almeno tre giorni (ma a volte anche di 7 !) a meno che non si tratti di un "buon cliente".

La banca in quei tre (o più) giorni nulla corrisponde ma disponendo della somma la re immette nel suo mercato e vi percepisce interessi ,non certamente al tasso legale . Lentamente molti istituti per ciò che concerne i versamenti di contante cominciano ad applicare "la valuta giornata" .

Il meccanismo lascia ancor più perplessi allorquando vi è un'anticipazione di somme in conseguenza di uno sconto di titoli tratti da un altro correntista della stessa filiale di cui l'incasso è pressoché certo.

La valuta si pone anche come lo strumento primo di calcolo degli interessi , l' estratto conto scalare , quello che viene inviato alla clientela con scadenza trimestrale ed in concomitanza della capitalizzazione delle competenze attive e passive , riassume lo svolgimento del conto secondo appunto la scala delle valute stravolgendo la tradizionale esposizione cronologica tipica degli estratti conto mensili o quindicinali e con ciò dimostrando la propria natura ben estranea alla logica del cliente al quale preme verificare solamente la regolarità delle operazioni registrate in conto per un confronto con la sua tenuta della contabilità.

L' estratto per valuta crea una apparenza totalmente differente rispetto a quella del saldo contabile anche se poi vi sarà un punto di quadratura nel saldo di chiusura.

Questo non significa che accrediti, visti come potenziali pagamenti , siano tali ai sensi dell' art. 67 L.F.

Se il cliente chiede alla banca di pagare una somma x questa non fa altro che anticipare tale somma e registrarla come addebito con valuta nel giorno della corresponsione , per questo il cliente paga un costo (la valuta per l' appunto ), variabile in relazione alla sua affidabilità e alle movimentazioni che effettua.

Se per questo stesso servizio si abbandonasse il criterio della valuta e si applicasse un normale corrispettivo è evidente come nell' estratto scalare vi sarebbe un addebito molto contenuto e non ci sarebbe alcuno sfasamento fra i saldi che coinciderebbero.

La corte di appello di Milano , avendo intuito la fondatezza della questione nel 1985 in occasione del fallimento FAEMA,34 ha sancito che, al fine di determinare la esatta esposizione debitoria occorre far riferimento al saldo disponibile , cioè la data in cui le operazioni si addebitamento e di accreditamento siano avvenute e si siano prodotti gli effetti estintivi.

Tale saldo però non viene fornito dalle banche su un supporto cartaceo (come avviene per gli altri due saldi) ma deve essere desunto da un interpolazione dei dati che offrono il saldo per valuta e quello contabile.



III,2 STUDI SUI TRE TIPI DI SALDO.


L'estratto conto prodotto dalla banca presenta le operazioni ordinate secondo la rispettiva data di registrazione , con evidenziazione di un primo dato che ha carattere aritmetico ed è rappresentato dalla somma algebrica delle partite di dare e avere ,tale dato prende il nome di saldo contabile e risulta particolarmente utile per l'individuazione degli importi a debito del correntista poiché ovviamente è necessario per la banca che questi vengano immediatamente registrati per la contabilizzazione.

Per quanto rivelatasi poi inidonea, l'adozione di tale criterio ha avuto negli anni ottanta un certo seguito , soprattutto tra la giurisprudenza di merito (Trib. Milano 15 /10/84 , App. Milano 20/01/87) ed anche tra alcuni studiosi35.

Più controversa e intricata la discussione sulla opportunità del ricorso saldo per valuta al fine di evidenziare uno scoperto che ha ricevuto per diversi anni anche l' avallo della giurisprudenza della Suprema Corte ( es. Cass.16/03/1991 n°2821,365023/199037).

Come già evidenziato la funzione della valuta dal punto di vista economico è quella di un ulteriore lucro mentre dal punto di vista tecnico è quella di segnare il termine iniziale nella decorrenza degli interessi , soprattutto nelle operazioni in cui la banca realizza delle anticipazioni nei confronti del correntista.

Se quindi nella ricostruzione dei movimenti del conto si dovesse sempre fare riferimento a tale saldo si calcolerebbero in uscita dal conto tutti gli addebiti in data anteriore a quella in cui le relative somme sono state prelevate con la conseguenza di accentuare gli scoperti.

Facile immaginare le distorsioni che deriverebbero dalla considerazione indiscriminata dei saldi per valuta che ricondurrebbero l'azione revocatoria fallimentare ad una funzione punitiva che non le compete assolutamente come già ampiamente tentato di chiarire nelle pagine precedenti.

In tale ottica si inquadrano le sentenze della Suprema Corte n° 9591/94 e 2744/9438 le quali hanno sancito che la copertura o l'eventuale scopertura del conto vanno accertate con riguardo al saldo disponibile cioè quello basato sulla effettiva e concreta esistenza delle erogazioni e degli incassi.

A tal fine quando nel periodo considerato emergano solamente rimesse di titoli all'ordine o di carte commerciali, può presumersi la coincidenza del saldo disponibile con il saldo per valuta , salva la prova da parte della banca dell'anteriorità del pagamento del terzo rispetto alla valuta o comunque dell' anteriore disponibilità da parte del cliente ;quando infine nel suddetto periodo appaiano sul conto sia operazioni su titoli ,sia movimenti per i quali la disponibilità coincide con la data dell' operazione (prelievi o versamenti in contanti ,emissione di assegni ), il saldo disponibile deve essere ricostruito secondo un' interpolazione tra i dati per valuta e quelli contabili a seconda del tipo di operazione.39

L'assunto non ha suscitato il minimo disaccordo ma la introduzione di una metodologia più tecnica ha determinato l'entrata nel dibattito di studiosi di questioni contabili, che hanno cominciato ad analizzare il problema nella direzione di una esigenza chiarificatrice basata su criteri più tecnici , che consentano di capire , la misura del revocabile per ricondurre l' istituto dell'art. 67 L.F. alla sua finalità e cioè l'evitare indebiti vantaggi per le banche a discapito di tutti gli altri creditori o eccessivi accanimenti da parte delle curatele.

I criteri da seguire sono secondo la Suprema Corte e le succitate dottrine quelli che, dalla movimentazione del conto, consentano di valutare se la disponibilità possa far riferimento alla data contabile o alla data valuta.

Per quanto concerne le registrazioni a debito del correntista cioè le operazioni di prelievo effettuate deve farsi riferimento alla data contabile poiché è quello il momento in cui la banca dà corso alla operazione , in particolare ciò è evidente per le operazioni ad esecuzione immediata quali prelievi diretti e l'emissione di assegni circolari , nonché l'addebito di spese, interessi passivi o giroconti.

Rispetto al pagamento di assegni , il riferimento alla data contabile è ritenuto corretto in base alla considerazione del fatto che è questo il momento in cui la banca ha conoscenza della operazione che riduce la disponibilità del correntista.

Unica eccezione a tale criterio riguarda il ritorno insoluto di effetti scontati o delle ricevute bancarie anticipate :in tal caso, anche se la banca viene a conoscenza in ritardo di tale evento è opportuno considerare che la disponibilità dell' importo in precedenza accreditato si annulla e si deve far riferimento alla data valuta dell'accredito stesso.

Viceversa nel caso in cui , a fronte della cessione del credito la banca abbia concesso la disponibilità immediata , rimane valido il riferimento alla data contabile dell' addebito dell' insoluto ; solo in tale momento nasce per il cliente l' obbligo di restituire alla banca condizionatamente al "salvo buon fine".

Per quanto riguarda invece le registrazioni a credito e cioè quelle che vanno a costituire o incrementare la disponibilità del correntista , è necessario operare una distinzione :

1) i versamenti in contanti , come gli accrediti a mezzo di giroconto o bonifici , si rendono disponibili al momento della registrazione , quindi si fa riferimento alla data contabile .

2) i versamenti di titoli , effettuati con assegni, sconto di effetti o anticipazioni salvo buon fine , si rendono effettivamente disponibili solo al momento dello avvenuto incasso , almeno presunto , da parte della banca e quindi si può fare riferimento , alla data della valuta.

3) Rimane comunque possibile dimostrare l' anteriorità dell' incasso rispetto alla valuta.

Il criterio resta valido anche nei casi in cui la banca ritenga di concedere la disponibilità immediata di sconti e anticipazioni ,di solito a fronte della cessione del credito , provvedendo a riportare una data antecedente rispetto alla scadenza del documento .

Con la cessione , l' accredito è del tutto autonomo rispetto alla scadenza del titolo , così come il successivo addebito degli insoluti.

Riassumendo la casistica esaminata , si può affermare che il saldo disponibile è più vicino al saldo contabile che a quello per valuta.

Esempio:
 

Data

Valuta

Dare

Avere

Operazione

01/05

//

66.522

//

saldo contabile

07/05

30/06

 

37.255

accredito eff. sbf

07/05

07/05

8.570

 

assegno k2

16/05

19/05

 

10.000

bonificox3

22/05

30/04

6.733

 

effetti insoluti

09/06

09/06

21.500

 

prelevamento



Si procede quindi al riordino delle operazioni in base alla data in cui hanno incidenza sul saldo disponibile ed al calcolo dello stesso .

Per semplicità si assume come dato di base il saldo contabile al 1°Maggio.

 

Data

Dare

Avere

Saldo disp.

 

66.522

 

-66.522

30/04

6.733

 

-73.255

07/05

 

13.257

-59.998

10/05

8.570

 

-68.568

16/05

 

10.000

-58.568

22/05

45

 

-58.613

08/06

 

9.356

-49.257



Una volta riordinate le operazioni in base alla effettiva disponibilità e calcolati i relativi saldi a cui fare riferimento per determinare i versamenti con intento solutorio , resta il problema di quantificare con esattezza l' ammontare di tali versamenti quando si sia in presenza di diverse operazioni con segno opposto realizzate in pari data .

L' ammontare revocabile del versamento reso disponibile alla stessa data in cui sul conto è stata registrata un'operazione a debito, varia a seconda della natura di quest'ultima.

La sentenza 10869 del 17/12 1994 della Cassazione detta un criterio generico da seguire in tali situazioni:

"nel caso di operazioni plurime di segno opposto nella stessa giornata in cui è avvenuto uno scoperto di conto , l'onere probatorio del fallimento di dimostrare la cronologia dei singoli movimenti può essere adempiuto anche con prova logica".40

Tale criterio ha il duplice vantaggio di semplificare i conteggi e di non entrare eccessivamente in conflitto con le ragioni delle banche.

Unica eccezione si ha quando si è in presenza di situazioni particolari ossia quando esista una connessione diretta tra accrediti e addebiti

Ad esempio un versamento effettuato per coprire un assegno in scadenza o per consentire l'emissione di un bonifico o di un vaglia o addirittura un assegno circolare , anche se le due operazioni non sono coincidenti come data disponibile, non potrà certamente avere intento solutorio , se non per per lo eventuale importo netto eccedente l' addebito.

Parimenti , nel caso di ritorno insoluto di effetti o ricevute bancarie anticipate salvo buon fine , lo accredito di essi dovrà essere considerato al netto degli insoluti , anche se ci fosse una discordanza nella data valuta delle due operazioni.

Tale calcolo netto non andrà effettuato nel caso di cessione che comporti disponibilità immediata degli effetti accreditati ed un addebito alla scadenza degli insoluti ;le due operazioni hanno date completamente diverse e la disponibilità accordata non viene meno retroattivamente , poiché sempre secondo la Suprema Corte (11/09/1993 n°9479)41 l' obbligazione restitutoria dello scontatario sorgerà soltanto se i documenti scontati restano insoluti.

Dopo aver considerato tutti i parametri per calcolare l'importo degli accrediti con intento solutorio e pertanto revocabile , si procede ad effettuare un conteggio che va ordinato per colonne nel modo seguente ,per ogni data in cui si verifica un importo revocabile :

1) indicazione del saldo, evidentemente passivo , di chiusura del giorno precedente a quello in questione, che costituisce il saldo effettivo al momento dell'effettuazione della operazione.

2) Ammontare dello scoperto di conto ovvero della differenza tra il saldo precedente e l' eventuale fido di cassa effettivamente concesso e operante sul conto.

3) Importo del versamento effettuato nel giorno, naturalmente con riferimento alla data di disponibilità effettiva .

4) La cifra effettivamente revocabile dell'accredito appena evidenziato ovvero la misura in cui questo è stato utilizzato per coprire un saldo scoperto del conto corrente e possa quindi essere considerato con intento solutorio.

5) La natura della operazione (bonifico ,contante etc.).

Supponendo che il piccolo conto suesposto sia affidato per cassa fino a lire 50.000 e vi sia un castelletto sbf di 100.000 lire il risultato potrà essere:

 

Data

S. disp.

Scoperto

Versam.

REVOCA

07/05

73.255

23.255

13.257

13.257

16/05

68.568

18.568

10.000

10.000

08/06

58.613

18.613

9.356

8.613

17/06

70.757

20.757

15.786

15.786


Come si può notare il saldo disponibile permette di evidenziare la revocabilità di importi ,che diversamente non potrebbero essere considerati con intento solutorio.

L' orientamento attuale della S.C. è questo e anche quello della prevalente dottrina42 sebbene studi più recenti hanno posto in evidenza come occorra operare alcuni distinguo (su cui peraltro le sopracitate sentenze mettevano già in guardia gli operatori) soprattutto per ciò che concerne le rimesse a mezzo di titoli di credito o carte commerciali.



III,3 RIMESSE DI TITOLI DI CREDITO



Il criterio seguito dalla sentenza 2744/94 attribuisce al versamento di titoli di credito la valuta come data di effettiva disponibilità delle somme versate a mezzo dei titoli stessi , in considerazione del fatto che a tale data presumibilmente corrisponde quella dell'effettivo incasso del titolo che dalla Corte viene considerato presupposto essenziale perché la banca conceda la disponibilità della somma.

Questo principio è stato ed è tuttora oggetto di obiezioni in dottrina , basate sul rilievo che l'applicazione della valuta come data della disponibilità, determinerebbe una differenziazione della disponibilità delle somme sulla base del luogo di emissione del titolo .

Tuttavia è palese che le vicende dell'incasso sono , all'atto pratico ,svincolate dalla valuta , che ha validità soltanto ai fini del calcolo degli interessi .

Una conferma di ciò sta nel fatto che per gli incassi che hanno origine da versamenti in contanti la banca applica la valuta dal giorno successivo mentre è fin troppo ovvio che la disponibilità è immediata.

In concreto , occorre poi considerare che la banca , alla migliore clientela , concede per il versamento di assegni , disponibilità immediata, in più non si può non tenere conto delle condizioni organizzative in cui le banche operano, come il ricorso a stanze di compensazione , il cui regolamento prevede che i titoli non ritornati , perché non coperti entro le 24 ore si considerano a tutti gli effetti pagati, oppure la "check-truncation" che elimina la necessità del trasferimento fisico del titolo da un luogo ad un altro.

Da ultimo , bisogna considerare la rapidità di comunicazione consentita dai moderni sistemi telematici che consentono di abbreviare notevolmente i tempi di incasso permettendo alle banche la concessione della disponibilità effettiva in giornata, avendo potuto verificare l' esistenza della provvista dei titoli versati.

Nel caso di versamento di assegni circolari , le motivazioni che renderebbero applicabili la data della valuta , come data di disponibiltà non trovano alcun fondamento , infatti il titolo in questione viene emesso dagli istituti , solamente dopo che ci sia stata una creazione ad hoc di provvista ,caratteristica questa che li rende assolutamente identici al contante, relativamente alla certezza dell'incasso.

La sostanziale assimilazione al denaro è desumibile dall'art.2004 Cod.Civ. e dalla legge sull'assegno che proibiscono l' emissione di assegni circolari al portatore proprio perché in questo modo le banche invaderebbero la competenza dell'istituto di emissione .Ancora più semplice è il caso in cui l'assegno sia stato ordinato sulla stessa banca , l' art.120 del T.u.l.b. 385 del 1/9/1993 prevede che al versamento degli assegni circolari emessi dalla stessa banca sia assegnata la valuta dello stesso giorno in cui il versamento è avvenuto.

Ne consegue che , interpretando correttamente il principio della disponibilità al versamento dell'assegno circolare dovrebbe essere attribuita la data di registrazione, come data di disponibilità e non la valuta, analogamente a quanto avviene per i versamenti in contanti.

Per certi versi analogo è il caso del correntista che versa un assegno tratto da un correntista della stessa succursale, è ovvio che anche in questo caso , la banca è perfettamente in grado di verificare in tempo reale l' effettiva copertura dei titoli.

Questo principio, ha ricevuto conferma normativa anche dall' art. 120 del T.u.l.b. (D.l.g.s.385/93) in quanto viene ritenuto sicuro l'incasso di tali titoli , non potendosi giustificare una valuta differente rispetto alla data contabile , sul presupposto di dover verificare il buon fine del titolo ,che in tal caso è già stato verificato.



III,4 RIMESSE CONSISTENTI IN BONIFICI



Il bonifico bancario è un versamento che viene disposto da una agenzia su disposizione di un cliente ordinante a favore di un'altra agenzia che lo accredita sul conto corrente di un altro cliente detto beneficiario.

Il giorno di accredito non coincide mai con il giorno in cui la banca entra in possesso materialmente dell'accredito disposto con il bonifico, anzi tra l'una e l'altra data possono trascorrere diversi giorni .

La banca però , avuta notizia dell'arrivo delle somme bonificate dal proprio centro contabile , può legittimamente concedere al cliente le disponibilità immediata di queste ultime , prescindendo dalla valuta e dalla registrazione cronologica , senza che per questo possa parlarsi di sconfinamento extra fido , in quanto il cliente ha utilizzato somme delle quali la banca ha già la disponibilità .

E' in uso a tal fine presso gli istituti determinare il c.d. "float" ossia un saldo non liquido costituito da quelle partite delle quali , pur non conoscendo ancora l'esito viene anticipata la concessione alla buona clientela .

Ne consegue che ai bonifici vada attribuita la valuta come data di disponibilità .

Co me già precisato l' entrata nel dibattito di dottrine che considerino il problema come non soltanto limitato all' aspetto giuridico ma anche a quello un po' più tecnico non può che aver giovato ad un miglior inquadramento della questione sotto l'aspetto dell'equità.

Del resto nessun settore come il quello di cui si tratta merita uno studio continuo e di aggiornamento di tutte le sue categorie , data la connessione che determinati aspetti presentano e l'assenza totale di intervento legislativo.

Quello dei saldi ne è uno e come si è potuto notare conseguenze di non poco conto possono discendere dall'una o l'altra scelta operata.

Sicuramente le banche adoperano sempre il sistema più pratico e confacente alle loro esigenze e ciò è giustificato dalla mole imponente di operazioni che il loro ruolo primario ,nell'ambito dei mercati , ormai globali impone loro .

Il riferimento al saldo disponibile appare per ora il più coerente con l' orientamento inaugurato dalla sentenza n° 5413 del 1982 della S.C. poiché se sono revocabili soltanto le rimesse che siano andate oltre il limite di fido concesso dalla banca al correntista è chiaro come la maniera per stabilire l'eventualità e , in un secondo momento l'entità degli sconfinamenti debba essere resa intelligibile attraverso un metodo che vi contribuisca quanto più possibile.

La revoca delle rimesse su conto scoperto e nei limiti del saldo disponibile possiamo affermare che abbia fissato un importante parametro per tutte le dottrine che si sono dichiarate soddisfatte dell'orientamento del 1982.

Tuttora vi sono tendenze coerenti con i primi orientamenti degli anni 70 - 80 che continuano lodevolmente a sostenere o la non revocabilità o la teoria del massimo scoperto43 di cui si è tracciato un sommario profilo nel capitolo II che però sembrano allo stato essere minoritarie , anche in conseguenza dei più recenti "arrêts" della Suprema Corte44 , che ovviamente mantengono attuale e "consolidato" l'orientamento basato sul binomio conto passivo = rimessa non revocabile , conto scoperto = rimessa revocabile.

A stimolare maggiormente il dibattito di questi ultimi tempi è la considerazione della "pluralità di linee di credito" ovvero della loro cumulabilità al fine di evitare uno scoperto che possa condurre alla revoca .

Si comprende infatti come anche in questo caso, conseguenze di non poco conto discendono dal considerare unitariamente o separatamente i fidi di cui uno stesso cliente può disporre .

Sarà questa la problematica connessa che formerà lo oggetto del capitolo successivo.



CAPITOLO IV

AMPLIAMENTO DEL FIDO

PLURALITA' DI LINEE DI CREDITO

CASTELLETTO DI SCONTO.

IV,1 L'AMPLIAMENTO DEL FIDO



Il termine fido, (cfr. supra introd., II, pag. 4), può nella pratica essere inteso come sinonimo di apertura di credito, posto che esso consiste nella concessione, da parte della banca , di una " linea" di credito, ossia di una somma di sua proprietà (alla stregua di un mutuo) assistita ( e questa è l'ipotesi di gran lunga più frequente) o meno da garanzie reali o personali.

Il fido in conto corrente ha la particolarità , come sappiamo , di consentire ex art. 1852 Cod Civ. il ripristino continuo della disponibilità da parte del correntista e la esigibilità immediata delle somme risultanti a "suo credito" (posto che il correntista possa definirsi creditore con uno stravolgimento di tutta la teoria generale sulle obbligazioni ).

L'ammontare della somma oggetto del contratto viene determinata dalla banca in ragione della solvibilità del richiedente .

Proprio in ragione del requisito di meritevolezza la normale prassi prevede la effettuazione di una indagine volta alla verifica delle capacità reddituali, finanziarie e patrimoniali del futuro correntista (c.d. istruttoria di fido).

Dal punto di vista del Codice Civile questo contratto non richiede la forma scritta "ad substantiam" ossia non è compreso nell'elenco di cui all'art.1350 Cod.Civ., a ciò va aggiunta la natura consensuale di esso che fa sì che normalmente la conclusione avvenga con una semplice manifestazione di volontà (anche tacita) sebbene il Testo Unico delle leggi bancarie del 1993 all' art. 117 prescriva la forma scritta per la conclusione o la modifica dei contratti in materia bancaria.

A tal proposito occorre precisare però che l'istituto d'emissione in una serie di circolari diffuse in data 1996 provvedeva ad emanare degli aggiornamenti nei quali è tuttora presente la non obbligatorietà della forma scritta per operazioni e servizi già previsti in contratti già redatti per iscritto.

Secondo la teoria delle fonti 45, una circolare , non avendo i requisiti della generalità e della astrattezza non dovrebbe poter avere carattere normativo né tantomeno derogatorio rispetto ad una legge statale regolarmente approvata dai due rami del parlamento o da un governo dopo una legge di delega ad hoc, ma ciò rappresenta l'ennesima prova della delicatezza e complessità del tema in esame, e dell' influenza che le banche esercitano in tutti i settori, (ma almeno in questo il nostro paese non rappresenta un caso isolato) del sociale , quindi la sostanza di tali "interpretazioni autentiche" del Testo Unico (legge dello stato), sarebbe che le modificazioni dei contratti bancarie debbano essere approvate per iscritto soltanto quando introducano degli elementi che possano rappresentare una modifica in peggio delle condizioni del correntista (evidentemente parte debole nella formazione del consenso).

Conclusione: l' ampliamento del fido costituisce sicuramente un miglioramento delle condizioni contrattuali del correntista, quindi non necessita di forma scritta46.

Tale circostanza è sempre presente in moltissime cause di revocatoria di rimesse e le risposte della giurisprudenza e della dottrina non hanno tardato ad arrivare .

Di più , argute dottrine commercialistiche hanno tentato di aggirare l'ostacolo adducendo la prassi sui generis con cui talvolta banca e cliente stabiliscono uno ampliamento consensuale del fido .

Si pensi , per esempio ad una richiesta di pagamento a mezzo di assegno il cui importo superi notevolmente quello della apertura , chiaro come il cliente ordinando alla banca il pagamento ha richiesto, seppur per "facta concludentia", un ampliamento e la banca che eventualmente lo abbia eseguito abbia acconsentito.47

L'ipotesi è sicuramente suggestiva ma si espone al rilievo che non tutte le operazioni consistono in ordini di pagamento , e quindi difficilmente , ampliamenti fraudolenti potrebbero essere rilevati , con la conseguenza che il conto corrente affidato potrebbe con tali espedienti divenire un pozzo senza fondo immune da qualsiasi tentativo di revocatoria.

A tale proposito occorre ricordare che la Suprema Corte ha escluso a lungo , la configurazione di una apertura tacita , desumibile da una pluralità di pagamenti effettuati in situazione di conto scoperto 48.

Più di recente sulle orme della giurisprudenza di merito49 . ha enunciato il principio che possa essere rilevante, al fine di ravvisare una apertura di credito concluso tacitamente ,il modo di operare della banca rispetto ad assegni privi di copertura .50

Si è trattato però di una apertura del tutto isolata smentita pochi mesi dopo (il 5 Dicembre con decisione n° 12947 51) allorchè il Supremo Collegio ha espresso forti resistenze alla considerazione della volontà delle parti basandosi su due ragionamenti , primo la considerazione dell' elemento tolleranza più che quello negoziale di una volontà di ampliamento secondo una presunzione sul carattere solutorio delle rimesse su conto scoperto, con inversione dell'onere probatorio circa l' esistenza o meno di un accordo avente ad oggetto l' apertura di credito.

Con un' altra sentenza 52 ,a fronte di una difesa della banca convenuta in revocatoria ,che fosse intervenuta una modifica contrattuale dell' importo del fido , risultante oltre che da una delibera del CDA ,dalla volontà emergente per "facta concludentia" , dal comportamento delle stesse ha sottolineato che l'interno volere non assume alcuna rilevanza giuridica fino a quando non trovi una esteriorizzazione , rilevante per il diritto.

Giuste le critiche della dottrina , secondo cui non si può parlare di tolleranza se la banca ponga in essere un comportamento reiterato e costante consistente nel pagamento di assegni o nell' eseguire ordini con il conto completamente scoperto53 ma non sembra che l'intento della Cassazione fosse quello di chiarire il concetto di tolleranza quanto invece quello di evitare che il i conti correnti affidati possano , con vari espedienti essere accresciuti e sottrarre alla revocatoria e alla "par condicio" ingenti somme con buona pace dell' orientamento dalla stessa Giurisprudenza di Legittimità inaugurato nel 1982.

Alla banca quindi spetta la prova circa l'esistenza di un contratto di apertura di credito possibilmente con documento avente data certa ,anteriore al periodo sospetto che attesti anche l'esatto ammontare di essa54

Al curatore l' onere della prova circa la sussistenza della rimessa in conto oltre che del requisito temporale e soggettivo.



IV,2 PLURALITA'DI LINEE DI FIDO



Nel caso in cui il cliente goda di più conti affidati ci si chiede se , in relazione all' individuazione del limite massimo di fido si debbano considerare le diverse linee di fido singolarmente o cumulativamente .

In questo caso sembrerebbe più opportuno attribuire importanza alla posizione complessiva del cliente nei confronti della banca.

Come si è visto , la banca prima di acconsentire ad una apertura , con l'istruttoria di fido valuta la complessiva solvibilità del cliente, chiaro quindi che più linee di credito vanno considerate da un punto di vista unitario poiché unico è il soggetto che se ne serve , unica è la funzione e unico è il patrimonio posto a loro garanzia .

Lo sconfinamento in questo caso potrebbe aversi solamente qualora, nel periodo di tempo considerato dal'art.67 comma 2 L.F. , tutte le linee siano oltre il limite in origine pattuito .

Concorde con tale impostazione è la clausola , molto usata dalle banche , nei contratti di conto corrente che consiste nell'ammettere che il cliente possa avvalersi della compensazione tra le varie linee , nel momento in cui una di queste dovesse superare il limite contrattualmente pattuito.

Eppure si è avuta qualche voce contraria da parte della giurisprudenza di merito 55, tuttora restia a considerare la cumulabilità di più linee di credito dovendo lo sconfinamento "essere individuato in relazione a ciascuna linea di credito" ,per il motivo che se la banca ha preferito per quel cliente più affidamenti vuol dire che ciascuno di essi era soggetto a un diverso rischio .

Occorre precisare che spesso la prassi della pluralità di linee di credito è giustificata da esigenze di ordine contabile per le aziende e il problema è inesistente fin quando a fronte di una linea di 500 con uno sconfinamento di 100 ve ne siano quattro , sempre di 500, ampiamente nel limite ( per aver ad esempio il correntista utilizzato soltanto 50 da ognuna di esse) , in questo caso operando una compensazione avremo cinque affidamenti non scoperti e quindi i cui movimenti non sarebbero assoggettabili a revocatoria.

L' orientamento del Tribunale Milanese risulta comunque essere stato avallato da alcune sentenze della S.C. (9479/11/09/1993,4718 28/04/1995) ed è quindi attualmente da considerarsi consolidato.



IV,3 IL CASTELLETTO DI SCONTO



Lo sconto è quel contratto con cui la banca , previa deduzione dell'interesse anticipa al cliente l'importo di un credito, non ancora scaduto, che questi ha verso terzi mediante la cessione , "salvo buon fine" , del credito stesso (art.1858 C.C.), se avviene mediante girata di cambiali o di assegni , la banca, in caso di mancato pagamento ha diritto ,oltre ai diritti derivanti dal titolo alla restituzione della somma anticipata (art.1859 C.C.).

Il castelletto di sconto consiste in un limite , pattuito tra banca e cliente , entro il quale la prima si obbliga ad anticipare al secondo le somme di un ammontare complessivo di titoli o documenti inesigibili al momento, perché la data appostavi è molto distante dai bisogni immediati di liquidità di quest'ultimo che così , previa deduzione degli interessi può ricevere subito denaro contante56.

Il contratto in esame rappresenta una vera e propria ancora di salvezza per tutta l' impresa italiana , soprattutto nei periodi di crisi di settore e l'espressione non è affatto enfatica poiché spesso esse sono costrette , pur di ricevere il compenso per i servizi prestati a fatturare importi con date di scadenza posticipate di sessanta giorni (nella migliore delle ipotesi).

Facile immaginare come per le banche costituisca una ottima occasione di lucro l'acquisto di un credito con anticipo al cliente dei due terzi di esso (se si tratta di un buon cliente) .

La figura in esame ci riguarda in quanto ,le banche in passato, adducendo una affinità con l'apertura di credito hanno tentato di evitare revocatorie cumulando l'importo di esso all' apertura ed eliminando quindi uno scoperto ; niente scoperto niente revocatoria .

Illuminante a tal proposito sembrano essere le sentenze n°4718 del 28/04/ 1995 e 1083 del 05/02/1997 57 della Suprema Corte con le quali la stessa ha operato un doveroso ed inutile chiarimento sulla diversa natura e funzione dei due contratti .

Con il castelletto di sconto o "fido per smobilizzo crediti" a differenza di quanto avviene con l'apertura di credito la banca non attribuisce al cliente la facoltà di disporre immediatamente di una somma di denaro ma si impegna ad accettare per lo sconto ,entro un ammontare predeterminato , i titoli che l'affidatario presenterà , sicché il "fido" in questo caso non consiste nell' ammontare delle somme di cui il cliente può disporre bensì il limite entro cui la banca è tenuta ad accettare i titoli presentati dal correntista .

Pertanto ,l'esistenza di un "fido" per lo sconto di titoli non può far ritenere coperto un conto corrente bancario , né può valere ad escludere il carattere solutorio delle rimesse effettuate dal cliente poi fallito, su tale conto.

L' orientamento , che possiamo definire consolidato è fondato sul rilievo decisivo che la disponibilità non è immediata ma risulta differita al momento in cui la banca effettui i singoli anticipi o sconti.

Per il castelletto di sconto non è dunque configurabile la possibilità di un ripristino della disponibilità.

Deboli e facilmente confutabili le critiche di una autorevolissima dottrina che, coerentemente con tutto il suo pensiero "filobancario" ha tentato nel 1996 di spiegare i motivi per cui il castelletto altro non sarebbe che una apertura di credito garantita e condizionata dalla consegna dei titoli di credito58.

La differenza tra i due contratti starebbe nella condizione risolutiva implicita che animerebbe la logica di fondo del castelletto di sconto e che non lo differenzierebbe nella sostanza da una apertura di credito garantita .

Ad avallare tale teoria dovrebbe essere la prassi bancaria che spesso prevede aperture il cui importo viene determinato in parte senza bisogno di oneri accessori , in parte previa consegna di un quantitativo di titoli o documenti che attestino l'esistenza di un credito.

L'autorevole giurista conclude il suo articolo con l'auspicio che nella teoria della revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario si tenga maggiormente conto dell'indagine civilistica sui rapporti bancari ,pur nella difficoltà derivante spesso dalla scarsità della loro disciplina legale e convenzionale.

Con l' apertura di credito il correntista acquista un diritto a una disponibilità che può sicuramente prescindere dalla consegna immediata di qualsiasi bene .

Diverso è il discorso di una garanzia reale o personale che non comportano sicuramente la consegna immediata di alcunché ma semmai , qualora il correntista si rivelasse inadempiente ,lo svolgimento di un normale processo esecutivo , che potrebbe culminare con l' espropriazione forzata del debitore e quindi vendita del bene oggetto della garanzia o assegnazione secondo le disposizioni del diritto processuale civile (artt.474-632 C.p.c.)

Come si può notare la vicenda si snoda secondo schemi del tutto civilistici e il discorso sulle garanzie può entrare in gioco solo in caso di inadempimento, prima di allora , l'apertura sarà senz'altro caratterizzata da un auspicabile svolgimento fisiologico del rapporto , nell'interesse di entrambe le parti .

Le vicende del castelletto di sconto , oltre ad attenere ad una diversa figura ,che non a caso nel Codice di Diritto Sostanziale riceve una sua differente collocazione , sono basate su una priorità della consegna dei titoli necessaria perché la banca anticipi un determinato importo (notevolmente inferiore al valore cartolare degli stessi) .

Inoltre il correntista in questo caso si autofinanzia con denaro proprio (originato da un credito momentaneamente inesigibile) pagando peraltro profumatamente l'aiuto che la banca gli offre per una riscossione anticipata rispetto alla data cartolare.

Infine il funzionamento del castelletto è sottoposto a duplice condizione : sospensiva ,poiché la banca nulla anticipa se non avviene la consegna materiale del titolo o documento , risolutiva poiché se il debitore del correntista si rivela inadempiente quest'ultimo dovrà restituire alla banca la somma anticipatagli (Art.1859 Cod.Civ.).

Tutti questi profili sono completamente estranei alla apertura di credito e sembra pertanto nel giusto la impostazione inaugurata dalla Suprema Corte tendente a stralciare i fidi di smobilizzo da quelli ordinari e confermata anche il 6 settembre 1997 con la sentenza N°8662 59 e il 30 gennaio 1998 con la n° 970.60

Più complessa appare l'ipotesi di un'apertura di credito che , in virtù di un accordo espresso delle parti , posto in essere in data non sospetta preveda una combinazione con il castelletto di sconto.

In questo caso saremmo di fronte ad un contratto complesso nel quale un determinato quantitativo di denaro derivante dallo sconto dei titoli possa andare a ricostituire provvista nel conto corrente , onde consentire ulteriori utilizzi di provvista.

Una possibilità del genere si rileva nella sentenza n°559 del 19 gennaio 1995 secondo la quale" la sussistenza di un preciso nesso funzionale tra apertura di credito in conto corrente e lo sconto bancario ,quali negozi collegati per un unico interesse fa sì che lo sconto si innesti nel profilo funzionale della anticipazione bancaria in conto corrente e risulti quindi privo di autonomia causale."

L' operatività di tale congegno resterebbe subordinata ad una espressa previsione pattizia di collegamento tra le due fattispecie .61

La soluzione prospettata è differente da quelle analizzate in precedenza , del tutto intransigenti e prive della considerazione della diversità di fondo ( che non può essere assolutamente ignorata ) tra castelletto di sconto e apertura di credito .

Essa contiene tale constatazione implicitamente, nel momento in cui ritiene necessario il correttivo di un accordo palese tra banca e correntista in tempi non sospetti per potere giustificare una rilevanza del castelletto nella considerazione del problema della revocatoria delle rimesse.

Con il pregio di tutte le tesi intermedie la soluzione della dottrina in esame62 invita tutti gli addetti di settore ad una riflessione più profonda sulle perplessità che derivano dalla esigenza degli istituti bancari di una deburocratizzazione di tutte le prassi , che se da un lato migliora il rapporto con la clientela ,rendendo più veloci tutte le operazioni, dall'altro a volte penalizza l'esigenza di trasparenza e di coordinamento con la legge e ingenera confusioni terminologiche.

A meno di nuovi orientamenti della Suprema Corte , allo stato poco probabili, la residuale possibilità di difesa delle banche dipende unicamente da un loro intervento finalizzato a riformulare in termini più precisi le proprie modalità operative e contrattuali .

Con tale impostazione non concordano tutte quelle Dottrine63 che tendono a ridurre lo spazio di manovra della revocatoria nei confronti delle rimesse in conto corrente bancario giudicando inadeguate le disposizioni dell' art.67 L.F. (solo nei confronti degli istituti di credito) a cominciare dal periodo "sospetto" troppo lungo , cui fare riferimento per poter ritenere revocabile un versamento.

Ottima sarebbe stata a tal proposito la abbreviazione di tale tempo, come già avvenuto per quello concernente la cartolarizzazione dei crediti, che è stato gradualmente portato da una legge speciale (la n°130 del 30/04/1999) a tre mesi.64

Con questo ed altri graduali interventi la revocatoria rientrerebbe nell' alveo nel quale avrebbe sempre dovuto scorrere che non è certamente quello della sanzione, bensì di una comminatoria di inefficacia di atti che abbiano arrecato un effettivo alla massa dei creditori e per ristabilire così la parità di trattamento tra di essi : senza compiacenze ma anche senza eccessi per nessuno. 65



IV, 4 CONCLUSIONI



L' ultima Dottrina citata , pur nelle sfumature eccessivamente garantistiche che notoriamente connotano il suo pensiero , ha intuito che lo sforzo da compiere non riguarda soltanto il mondo del Credito o della Giurisprudenza ma soprattutto della Legislazione vigente che dovrebbe essere diretta a porre chiarezza in un argomento tra i più discussi del Diritto Fallimentare .

Probabilmente vi è da parte degli organi a ciò preposti un certo timore che il risultato di tale intervento possa essere visto da un settore o da un altro come un' area di ingiustificato privilegio e quindi allo stato l'unica via d'uscita sembra consistere in uno sforzo da parte delle banche per ridefinire tutte le soluzioni attinenti al loro modo di collaborare con il mondo della impresa,66 cercando soprattutto di comprendere con maggiore tempestività, prestando più attenzione nei confronti di tutti gli indici rivelatori della irreversibilità della crisi, il momento in cui non è più possibile continuare a nutrire fiducia in essa ma occorrerebbe dare luogo ad una drastica riduzione , per non dire al blocco totale, di tutti i finanziamenti.



Note:

1 F.VASSALLI DIRITTO FALLIMENTARE II.1 1997,14.

2 A.Maffei Alberti Enc.Giur.It.Treccani ,VI ,voce Fallimento.

3 Cass.,8/7/1985 n°4070,in Fallimento 1986, 39.

4 Cass.13/6/1983 N°4044 in Fall.1984,405.

5 F.Vassalli Diritto Fallimentare, I ,Giappichelli 1997, 83.

6 Cass.,20/3/1959,N°841,in Giur.It.1959,I,1,957.

7 Gazzoni Manuale di Diritto Privato , ESI Napoli 1987, pag.762.

8 GAZZONI, Manuale di diritto privato,Napoli,1987.pag.1127ss.

9 DI GRAVIO RIV.DIR.FALL.1982,II,1192.

3 GAI 3.168 D.46.3 in M.MARRONE ,ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO,566,PALUMBO EDITORE,1989.

4 DI MAJO L'ADEMPIMENTO DELL'OBBLIGAZIONE , pag. 33 ZANICHELLI 1994.

10 DOTTI GIUR.COMM.1975,I,516-BONELLI RIV.CIT.1977,376.

11 CASS.10/10/1975,n 3236 in Giur.Comm.1977,378.

12 MOLLE,TACCHINI, in BANCA,BORSA 1975 II, p.349.

13 MOLLE in: BANCA , BORSA,TIT.DI CRED.1971 II, p.179.

14 CASS.18 /02/1977 n 451 , così anche BONELLI in GIUR.COMM.1977,I,p.376.

15 MARTORANO :in BANCA,BORSA,TIT.DI CRED.1976,I,p.165. DI MAJO in GIUS.CIV.1982 II.2545.

16 Tribunale di Milano ,24/01/1974,FALL.TO SIRCOA c. Banca pop. Milano .

17 E. Covi Giur. Comm.1980,p.318.

18 Bonelli,Dotti,riv.cit.

19 BONELLI , GIUR.COMM.1982 ,pag.34.

20 BONELLI GIUR.COMM.1982 pag 42 par. 6F.

21 Bonelli in Giur.Comm.1987,I,217.

22 In :Foro It.1984,I,nota di D.Tedeschi.

23 Nigro in:Foro It.1983, I .

24 Alpa in:Giur.It.1983,I,1512.

25 Alpa in:Giur.It.1983,I,p.1513.

26 Nigro in :Foro it.1983,I conforme Tedeschi in op.cit 1984,I.

27 Di Majo in Giust.Civ.1982,II,2545 ss.

28 Dotti ,in Banca , Borsa 1982 I, 340 .

29 APP.VENEZIA 20/01/1981.

30 BNL c. Fall.to CARMAN ORMI in Fallimento 1983,I,428 con nota di Lo Cascio.

31 Cass.686/26/01/1999 in Fallimento n°12 1999.

32 Trib. Napoli 29/5/1985 in Fallimento 1986,759.

33 CASS.9591/1994 in Banca Borsa Tit.di cred.1996,II,145.

34 Corte d'Appello di Milano 27/01/1984 B.P.Novara c.Fall:to Faema in Fallimento 1984,1209.

35 Salanitro in Banca , Borsa Tit. di Cred.1988,I,671.

Giuseppe Tarzia in Giur. Comm.1987,I,41.

36 IN FALL.1991,1041.

37 IN GIUR.COMM.1991,II,596.

38 IN:Giust.Civ.Mass.1994 fasc 11 e Il Fallimento 1994,727 con nota di Tarzia.

39 Tuttora Cass.462 del 19/01/1998 in Fall.n°7/98 pag.714 .

40 In Fallimento 1995,817.

41 In FALLIMENTO 1994,2499

42 Giuseppe Rebecca Dir.Fall.1996,479 ss.

43 CASTIELLO D'ANTONIO in D.FALL.1996,I,223 GIUFFRIDA RIV.CIT.1995,476

44 CASS.n°6558 17/7/97 in FALLIMENTO n°1 1998 con nota di OLIVA.

45 M.S.GIANNINI Voce Circolare in Enc. Dir., VII, 1 ss. Milano, 1960.

46 Istruzioni di vigilanza della Banca d'Italia G.U. 124 del 29/05/1996.

47 FAZZALARI,CALISSE,CECCARELLI in DIR. FALL.1998,119.

48 CASS.N°4022/85 in FORO IT.REP.1986 voce n°386.

49 Trib. Verona 3/04/90 Fall.to società conceria Colognese C. Banca Pop.di Novara.

50 CASS.n°2915-11/03/1992.in FORO IT.1992 I,2725.

51 IN FALL.1993 CON NOTA DI TARZIA.

52 4718 DEL 1995 IN FALL.1996,118.

53 L.QUADRI In: FALLIMENTO n°9/1999,1026.

54 CASS.n°6031 del 23/06/1994.

55 TRIB.MILANO 23/10/97 Fall. Italdiscount c. Banca Pop.Milano in FALL. N°5 1998,521,idem il //6/1999 con decisione 5484 in: Massimario "Sole 24 ore"n°30 1999 pag.90.

56 CASS.28/4/1995 n°4718 in Giust. Civ. Mass.1995,918.

57 In Fallimento 1997,1173 con nota di Pierluigi Oliva.

58 GIORGIO TARZIA IN FALL.1996,121.

59 IN FALLIMENTO N°5 1998 ,501.

60 IN FALLIMENTO N°1 1999 ,47 con nota di ANTONELLA CESARONI.

61 ANTONELLA CESARONI IN: FALLIMENTO N° 1/1999,pag.51.

62 Cesaroni,Op.cit.

63 Giuseppe Tarzia in "Sole 24 ore" del 27/01/2000 pag.27.

64 Giuseppe Tarzia ivi.

65 Aut.cit.

66 Cesaroni ,Fallimento 1999,51

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