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Il concordato preventivo

Di Francesca Sferlazzo

7 aprile 2003

 

Introduzione

 

§ 1. Il concordato preventivo: storia

In Italia il concordato preventivo venne introdotto solo all’inizio del secolo ventesimo, concepito quale premio per il commerciante onesto e sfortunato.

Il beneficio veniva concesso solo se:

1)    non erano state riportate  condanne penali;

2)    se vi era regolarità nella tenuta dei libri contabili;

3)    e se, infine, l’operatore economico veniva riconosciuto meritevole della procedura concorsuale.

Nei primi cinquanta anni l’istituto registrò una battuta di arresto[1], in seguito al diffondersi del convincimento che le procedure concorsuali in genere erano ormai destinate ad assolvere una funzione residuale nella sistemazione delle crisi delle imprese di notevoli dimensioni, che, ordinariamente, fanno capo alle società.

Non era, poi, anche concepibile l’idea che da un dissesto si potesse trarre una somma sufficiente a pagare i creditori privilegiati ed in percentuale di almeno il quaranta per cento i creditori chirografari.

Solo verso la fine degli anni cinquanta, in concomitanza con il recupero dell’istituto, la procedura è emersa, quale sistemazione concordataria soprattutto per le società. L’interesse per il concordato deriva non solo da uno spirito di particolare indulgenza nei confronti degli imprenditori insolventi[2] ma anche si ricollega alla “crisi” del fallimento. Infatti le disfunzioni congenite e l’inattualità della filosofia complessiva della procedura hanno determinato da un lato l’inapplicabilità alle imprese di grandi dimensioni e, dall’altro, conseguentemente, l’istituzione di interventi di salvataggio, quali ad esempio gli interventi della Gepi, ed il giudizio favorevole per gli istituti che mirano al risanamento delle imprese (amministrazione controllata) o ne consentano almeno in via di principio la continuazione, interventi tutti volti comunque ad evitare gli esiti rovinosi del fallimento. La continuazione dell’impresa, pertanto, è stata uno dei motivi ispiratori dell’introduzione nel nostro ordinamento del concordato preventivo. Va precisato anche che il favore per tale procedura non si è attenuato nemmeno con l’introduzione dei nuovi rimedi, non giurisdizionali, destinati a fronteggiare la crisi dell’impresa, tra i quali ad esempio la ristrutturazione produttiva, dato che tali strumenti anche se sono applicabili alle grandi imprese, non sono suscettibili di generale applicazione.

La legge fallimentare ha riguardo costantemente agli imprenditori individuali e questo ha le sue radici nella tradizione[3] dato che storicamente il protagonista dell’attività economica era la persona fisica e quindi ad essa era rivolta tutta la normativa. Anche quando comparvero le società commerciali la disciplina delle procedure concorsuali non subì alcuna modifica di rilievo, ed i soci continuarono ad essere considerati commercianti e quindi assoggettabili al fallimento. Solamente quando si consolidò il principio secondo il quale i creditori sociali sono da preferire rispetto ai creditori particolari, tanto da avvertire la necessità di mantenere separato il patrimonio dei soci da quello della società. Anche le società commerciali, pertanto, vennero assoggettate al fallimento[4]. La disciplina, comunque, delle procedure concorsuali, e quindi anche del concordato preventivo, istituito con la Legge del 24 luglio 1903, n.197, continuò ad essere dettata con precipuo riferimento ai commercianti persone fisiche, cui vennero assimilate le società. Neanche la riforma del 1942 ha modificato l’ottica della disciplina delle procedure concorsuali le quali inizialmente venivano considerate come un beneficio da concedere all’imprenditore meritevole di sfuggire alle pesanti conseguenze del fallimento ed alle dure sanzioni comminate al fallito (arresto, scomunica, rottura del banco, guasto alla casa, tortura, condanna a morte)  che gli attrivuivano un carattere strettamente punitivo[5] .

Solo successivamente le procedure concorsuali minori vennero considerate anche sotto il profilo del rimedio apprestato dal legislatore per tutelare nel modo migliore possibile gli interessi dei creditori, ed anche della pubblica economia[6].

 

§ 2. Il concordato preventivo: natura giuridica.

 

Ampiamente discussa è la natura giuridica del concordato preventivo. A tale proposito occorre precisare che le diverse opinioni si inseriscono in due principali orientamenti tra loro contrapposti a seconda che ravvisino nel concordato un fondamento contrattuale oppure processuale.

I contrattualisti in generale vedono nel concordato preventivo un contratto fra debitore (parte proponente) e creditori (parte accettante) e l’omologazione del tribunale in questo schema contrattuale si configurerebbe come una condicio iuris di efficacia.

All’interno di questo orientamento, poi, si sono sviluppatte diverse teoriche che connotato lo strumento contrattuale in modo diverso. Per taluni, infatti, il concordato preventivo potrebbe rientrare nello schema della transazione essendovi, da una parte, il debitore che offre le garanzie per pagare una percentuale dei debiti o che cede ai creditori i suoi beni ai fini della liquidazione, e dall’altra i creditori che rinunciano a pretendere la parte di credito non soddisfatto.

Per altri, invece, potendosi prescindere dall’aliquid datum e dall’aliquid retentum, non essendo le reciproche concessioni essenziali alla procedura de qua, il concordato rientrebbe di più nella schema della remissione.

La ricostruzione in senso contrattualistico della procedura concorsuale in esame è stata per molti aspetti criticata. In particolare è stato osservato che il concordato se effettivamente avesse natura contrattuale non dovrebbe poter esplicare, come invece avviene, effetti nei confronti dei creditori che non hanno preso parte al procedimento, né manifestato la loro volontà, rimanendo completamente estranei all’accordo[7].

Altri[8] partono dalla considerazione che nel concordato preventivo non esiste una fase di accertamento giudiziale dei crediti, per cui l’accordo, pur rivestendo contenuto normativo, mira alla disciplina legale dei rapporti mediante un regolamento delle diverse posizioni che sono assimilate alla figura del contratto collettivo di lavoro con efficacia erga omnes. Da notare che il tutto si perfeziona attraverso un complesso procedimento nel quale una posizione preminente competa all’organo giudiziario.

L’orientamento opposto a quello sostanziale dei contrattualisti è detto processualistico e, per lo più, ricostruisce il concordato preventivo come un procedimento esecutivo concorsuale che si attua in forma attenuata, e cioè in parte attraverso l’attività del debitore ed in parte mediante l’intervento dell’autorità giudiziaria[9]. Infatti, la procedura inizia con un atto di volontà da parte del debitore, tuttavia l’intero procedimento è costantemente dominato dall’impulso di ufficio, che diviene esclusivo nella fase finale con l’omologazione. Per altri processualisti[10] l’istituto in parola viene inquadrato nella categoria dei procedimenti cautelari.

In posizione diversa si colloca, invece, chi[11] sostiene che il concordato preventivo rientri nell’ambito della giurisdizione volontaria. In particolare, tale autore sostiene che si tratti di un “processo senza lite”, quindi, volontario destinato a chiudersi con un provvedimento di giurisdizione volontaria (sentenza di omologazione), o in alternativa, con una decisione giurisdizionale in senso stretto (sentenza dichiarativa di fallimento).

Da segnalare, infine, il lodevole tentativo operato da chi[12] tenta di superare la contrapposizione esistente tra i due segnalati opposti orientamenti pervenendo ad una conciliazione di essi. In particolare, l’autore configura il concordato preventivo come un accordo avente il potere di vincolare anche i creditori dissenzienti con l’intervento dell’autorità giudiziaria attraverso il procedimento di omologazione; in tal modo la figura in esame avrebbe ad un tempo natura negoziale e processuale.

La giurisprudenza che in un primo tempo si era manifestata favorevole alla tesi contrattualistica del concordato definendolo o <un regolamento amichevole di dissesto commerciale del debitore> oppure <un contratto che intercorre tra l’assemblea dei creditori ed il fallito>, successivamente con varie pronunce ha ormai consolidato il proprio orientamento per la natura pubblicistica del concordato. Una concezione contrattualistica del concordato contrasterebbe pienamente col fatto che il tribunale, investito del relativo giudizio di omologazione, esercita un controllo non solo di legittimità, ma anche di merito. Questo non si concilia molto bene con l’obbligatorietà che il concordato stesso esplica nei confronti di tutti i creditori e non soltanto di quelli dissenzienti, rispetto ai quali ancora potrebbe ritenersi che la maggioranza abbia il potere di disporre nell’interesse di tutti, non anche nei confronti di coloro che non hanno preso parte al procedimento. Il che dimostra che l’efficacia obbligatoria non può che essere un effetto proprio della sentenza di omologazione. Ma anche tale posizione giurisprudenziale è stata criticata per la difficoltà di inquadrare le procedura di cui trattasi in uno schema procedimentale tipico.

 

CAPITOLO  I

 

IL CONCORDATO PREVENTIVO  NELLE SOCIETA’ DI PERSONE : PRESUPPOSTI, CONDIZIONI, PROCEDURA


 

§ 1-1. I soggetti legittimati a proporre il concordato preventivo.

 

Per poter essere ammessi alla procedura concorsuale del concordato preventivo è necessario possedere la qualità giuridica di  imprenditore commerciale. L’art. 1 della L. fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 nr. 267), infatti, stabilisce espressamente che «sono soggetti alle disposizioni sul fallimento, sul concordato preventivo e sull’amministrazione controllata, gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale» escludendo gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori.

L’art. 2082 c.c., poi, definisce, imprenditore colui  che «esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione di beni o di servizi» e l’art. 2195 c.c. fornisce sostanzialmente la nozione di imprenditore commerciale essendo tale colui che è soggetto all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese obbligo che sorge qualora l’attività imprenditoriale abbia ad oggetto quelle elencate nei punti 1-5 dell’art. 2195.

Ai fini che qui interessano va ancora precisato che l’impresa commerciale può poi essere esercitata in forma individuale o collettiva attraverso cioè soggetti collettivi come appunto le società.

Il nostro ordinamento giuridico distingue tali organismi in società di persone e società di capitali. La differenza fondamentale fra le due forme di organizzazione collettiva dell’attività d’impresa sta nel fatto che nelle prime (società di persone), in linea di massima e benchè il patrimonio sociale sia distinto da quello personale dei singoli soci che costituiscono la società stessa, i creditori sociali, in caso di inadempimento da parte della società alle sue obbligazioni, possono aggredire il patrimonio dei singoli soci che per questo motivo vengono detti illimitatamente responsabili. Peraltro non vale la reciproca, nel senso che i creditori individuali non possono soddisfare le proprie pretese creditorie che sul patrimonio personale del singolo socio senza mai aggredire quello sociale[13].

Il fondamento di tale regola stà nel fatto che nelle società di persone si ritiene che  il socio abbia deciso di far parte della società anche in considerazioe della “persona degli altri soci” e gli stessi creditori sociali abbiano accettato il rapporto commerciale con la società anche in considerazione dei singoli soci che la compongono i cui patrimoni individuali divengono garanzia dell’adempimento del credito sociale unitamente al patrimonio societario.

Per questo motivo in dottrina ed in giurisprudenza, per le società di persone, si parla più di autonomia patrimoniale che di vera e propria soggettività giuridica. La discussione, comunque non ha grande pregnanza pratica in quanto anche l’autonomia patrimoniale consente che si verifichino quasi tutti gli effetti giuridici conseguenti alla soggettività giuridica propria delle società di capitali.

Quest’altro tipo di soggetto collettivo, invece, è caratterizzato dalla prevalenza che in esso hanno i conferimenti piuttosto che le persone dei singoli soci.Di qui viene riconosciuto a questi soggetti collettivi la piena soggettività giuridica da cui discendono i seguenti effetti: 1)del patrimonio sociale non possono disporre i singoli soci  in quanto tali ma solo gli organi della società; 2) per diventare creditore sociale si deve trattare con gli organi legittimati ad impegnare la società, diversamente non sorgerebbe nel creditore il diritto di soddisfarsi sul patrimonio sociale ma tutt’al più su quello del singolo socio, non legittimato, con il quale si è trattato; 3) i creditori particolari dei singoli soci non possono soddisfarsi sul patrimonio della società nè possono pretendere la liquidazione della sua quota.

Come si diceva più sopra, l’autonomia patrimoniale di cui godono le società di persone consente che tali effetti, previsti per le società di capitali, in realtà si producano anche nei loro confronti ma di più nelle società di persone i creditori sociali sono garantiti anche dal patrimonio dei singoli soci

Nelle società di capitali, invece, la distinione è netta ed i singoli soci non rischiano mai, in linea generale, che il loro patrimonio personale possa essere devoluto in fvore dei creditori sociali.

Questa breve digressione sui soggetti (individuali e collettivi) che possono esercitare un’attività imprenditoriale è stata necessaria per compredere le peculiarità del concordato preventico qualora esso sia richiesto da una società di persone. Molti aspetti tipici di questa procedura concorsuale derivano proprio dalle caratteristiche intrinseche del soggetto collettivo che lo richiede.

Peraltro ed infine va ancora segnalato che non tutte le società di persone sono assoggettate allo statuto dell’imprenditore commerciale e quindi non tutte sono autorizzate alla richiesta del concordato preventivo.

Infatti, le società semplici ( artt. 2251-2291 c.c.) non possono esercitare un’attività commerciale (arg. a contrario ex art. 2249 c.c.) per cui le sole società di persone legittimate alla richiesta del concordato preventivo sono le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice.

 

§ 1-2. Il potere di iniziativa del singolo socio ed ammissione individuale al concordato preventivo

 

La richiesta di concordato preventivo è inoltrata, ai sensi del combinato disposto degli art.. 161 e 152 L.F., dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale e che hanno la rappresentanza sociale. Tale disposizione ha posto non poche difficolta interpretative.

Per taluni[14],  con tale statuizione, il legislatore avrebbe derogato ai principi posti a tutela dell’autonomia privata, al fine di favorire la conclusione dei concordati. Per altri[15], invece, il legislatore avrebbe derogato all’ordinamento dei poteri sociali applicabile in caso di insolvenza che, nelle società di persone, avrebbe legittimato ogni socio illimitatamente responsabile, per cui tali norme renderebbero più difficoltosa l’instaurazione dei concordati sociali e finirebbero col favorire la dichiarazione di fallimento.

Di recente la dottrina[16] si è discostata da entrambi le impostazioni antitetiche e considera l’iniziativa del concordato un atto di gestione di carattere essenziale e dunque sottratto alla competenza degli amministratori. La norma considerata di conseguenza non derogherebbe ad alcun principio generale, ma farebbe parte di una disciplina del tutto indipendente da quella propria degli atti di amministrazione e delle modificazioni dell’atto costitutivo.

Altro problema posto dal combinato degli artt. 161 e 152 L.F. riguarda l’interpretazione da dare alla formula linguistica ivi contenuta la quale prevede che “l’approvazione della proposta nelle società di persone (avvenga) da parte dei soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale sociale”; di qua ci si è chiesto se tale formula debba essere concepita in senso tecnico e ciò comporterebbe l’esclusione dal voto dei soci d’opera; oppure se essa debba intendersi in senso lato ammettendo i soci d’opera al voto.

Prevalente è la tesi[17] per la quale non essendoci una specifica previsione normativa il legislatore non avrebbe voluto escludere dal voto una determinata categoria di soci. D’altronde se prevalesse un’interpretazione letterale della norma vi sarebbero insormontabili difficoltà qualora ad es.  tutti i soci della società in nome collettivo avessero conferito solo la loro opera. Inoltre, un’interpretazione restrittiva appare non legittimata  anche dal fatto che il vigente codice civile non contiene in sé una regola che sancisca l’inferiorità dei soci d’opera.

Un altro nodo interpretativo controverso riguarda  la ammissibilità del singolo socio al concordato preventivo. Invero si rileva che in materia di fallimento, l’art.147 l.F. prevede che la sentenza che dichiara l’ammissione della società con soci a responsabilità illimitata alle procedure è estendibile anche ai soci illimitatamente responsabili.

E’ sottoposto al fallimento anche il socio accomandante che ha perso il beneficio della responsabilità limitata[18]per aver compiuto atti di gestione.

Da queta disciplina emerge che il socio illimitatamente responsabile è considerato esso stesso imprenditore commerciale e quindi la sentenza che dichiara il fallimento della società di cui egli fa parte estende i suoi effetti anche nei suoi confronti.

Pertanto, i creditori sociali possono dichiarare il proprio credito oltre che nel fallimento della società anche nel fallimento dei soci; il creditore particolare del socio, invece, partecipa solo al fallimento del socio suo debitore per evitare così che questo creditore si possa soddisfare sul patrimonio sociale.

Relativamente al concordato preventivo delle società di persone, mancando nell’art.160 L.Fall. qualsiasi richiamo all’art. 147 L.Fall., per un certo tempo si è ritenuto che il socio non potesse essere ammesso individualmente a questa procedura concorsuale.

Una certa giurisprudenza, però, ha rilevato che non vi erano motivi giustificativi di tale discriminazione e pertanto si è ritenuto giusto[19] argomentare che se il socio rischia il fallimento è altrettanto giusto che egli disponga degli strumenti per evitarlo.

 

§ 1-3. Condizioni di ammissibilità al concordato preventivo.

 

La legge sancisce tassativamente le condizioni di ammissione al concordato preventivo. In particolare è necessario che la società non sia stata dichiarata fallita e che versi in stato di insolvenza; che sia iscritta nel registro delle imprese da almeno un biennio; che abbia tenuto una regolare contabilità; che non abbia riportato condanne penali per bancarotta fraudolenta e semplice, per delitti contro il patrimonio, contro la fede pubblica, per emissione di assegni a vuoto, per delitti contro l’economia pubblica.

Le società devono sin dall’inizio porre in essere tutti quei meccanismi che rendono conoscibili a terzi, i fatti interni della società [20] e che consentono di fruire di una procedura concorsuale più vantaggiosa. L’art. 160, 1° comm., n.° 1 L. Fall. pone, infatti, come condizione per l’ammissione al concordato preventivo il requisito della iscrizione nel registro delle imprese. La mancata iscrizione dà luogo alle società irregolari, intendendosi per irregolari sia  le società di fatto sia le società in nome collettivo ed in accomandita semplice per le quali sia stato stipulato l’atto costitutivo ma questo non sia stato iscritto[21].

Altro obbligo posto a carico della società è la regolare tenuta della contabilità che viene sottoposta a verifica, da parte del tribunale, per poter poi concedere l’ammissione alla procedura concorsuale[22].

Il beneficio del concordato preventivo viene, pertanto, concesso alla società che lo abbia, veramente, meritato. Il requisito della meritevolezza, come meglio vedremo più avanti in questo lavoro, ha suscitato interpretazioni diverse e talvolta contrastanti volte, soprattutto, a stabilire quando ricorressero i presupposti oggettivi e soggettivi necessari e sufficienti perchè se ne potesse affermare l’esistenza.

Un altro limite all’ammissione della domanda è che la società ricorrente non sia stata sottoposta ad una precedente procedura concorsuale negli ultimi cinque anni.

E’ richiesta, pure, l’inesistenza di condanne per reati ostativi, pronunciate a carico degli amministratori di società. e che nei cinque anni precedenti reati ostativi non devono essere stati commessi neppure dai precedenti amministratori[23].

 

§ 1-4. La procedura  di ammissione e le modalità di attuazione del concordato preventivo

 

La procedura  per l’ammissione al concordato preventivo costituisce uno degli spetti più tecnici dell’argomento in esame.

Si comprende, pertanto, che la lettura di questo ultimo paragrafo del primo capitolo potrebbe rivelarsi affetta da un eccessivo tecnicismo pur necessario ai fini di una trattazione che sia pure nell’intenzione si augura di essere il più completa possibile.

Il concordato preventivo è, in definitiva, un accordo stipulato con la tutela del giudice (accordo giudiziale) ed il consenso della maggioranza dei creditori votanti, che rappresentino i 2/3 della totalità dei creditori ammessi al voto (art.177, R.D. 16.3.1942, n.267)[24].

Le condizioni che permettono al debitore di accedere all’istituto del concordato preventivo, come abbiamo precedentemente affermato, sono di due tipi:

1. esclusive, quando la mancanza anche di una sola di esse impedisce l’ammissione dell’imprenditore alla procedura (art. 160, 1° co. punti 1)-3) L.F.);

2. alternative, quando la presenza di una di queste condizioni è sufficiente perché l’imprenditore venga ammesso alla procedura (art. 160, 2° co. punti 1)-2) [25].

La proposta di concordato può essere avanzata solo dalla società debitrice con ricorso, sottoscritta dal rappresentante e diretta al Tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell’impresa (art.161 R.D. 16.3.1942, n.267).  La proposta e le condizioni devono essere approvate dall’assemblea dei soci (art.152, R.D. 16.3.1942, n.267) e precisamente nelle società di persone occorre il voto favorevole dei soci che rappresentino la maggioranza assoluta del capitale.

Nella domanda la richiedente deve esporre:

-        le cause che hanno determinato la sua insolvenza;

-        le ragioni della proposta di concordato.

La società provvederà ad allegare alla proposta le scritture contabili aggiornate, uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti.

Il tribunale, sentito il pubblico ministero ed occorrendo la società debitrice dichiara inammissibile la proposta se:

-        non ricorrono tutte le condizioni di cui al co.1 dell’art.160 R.D. 16.3.1942, n.267 (condizioni esclusive);

-        la proposta non risponde ad una delle condizioni indicate nel co.2 dello stesso articolo (condizioni alternative).

Al verificarsi di tale evento il Tribunale dichiara d’ufficio il fallimento della società debitrice (art.162 R.D. 16.3.1942, n.267)[26].

A seguito della domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo presentata dalla società debitrice, se ricorrono le condizioni previste dall’art.160 R.D. 16.3.1942, n.267, il Tribunale riconosce ammissibile la proposta e dichiara, con decreto, aperta la procedura (art.163, R.D. 16.3.1942, n.267).[27]

Decretata l’ammissione al concordato il giudice delegato ne fa annotazione sotto l’ultima scrittura dei libri contabili che vengono, quindi, restituiti alla società debitrice.

Emerge chiara, da queste disposizioni, l’intenzione del legislatore che intende concedere l’accesso al concordato preventivo al debitore che ha tenuto in modo regolare ed attendibile la contabilità.

I libri contabili, pur se tenuti dal debitore rimangono a disposizione del giudice delegato e del commissario giudiziale.

In preparazione alla convocazione dei creditori il commissario giudiziale procede alla verifica dei crediti e dei debiti sulla base delle scritture contabili esibite dal debitore e vi porta le dovute rettifiche, così da preparare una situazione contabile -patrimoniale aggiornata. Quindi comunica ai creditori, con raccomandata o con telegramma, la data di convocazione e le proposte avanzate dal debitore. In preparazione dell’adunanza dei creditori, il commissario giudiziale deve eseguire le seguenti operazioni (art.172, R.D. 16.3.1942, n.267):

-        redigere l’inventario: se lo crede opportuno può chiedere al giudice delegato la nomina di uno stimatore, per la valutazione dei beni;

-        stendere una relazione particolareggiata: a)       sulle cause del dissesto; b) sulla condotta del debitore; c) sulle proposte di concordato; d)sulle garanzie offerte ai creditori.

Questi documenti sono depositati presso la cancelleria del Tribunale a cura del commissario giudiziale almeno 3 giorni prima dell’adunanza dei creditori.

Se, nel corso della verifica, il commissario giudiziale accerta che il debitore abbia commesso quanto previsto dall’art. 173 L.F.deve darne immediata notizia al giudice delegato, il quale, se a seguito di opportune indagini vede confermato quanto riferitogli dal commissario giudiziale, promuove dal Tribunale la dichiarazione di fallimento.

La stessa sorte tocca alla società debitrice nel caso in cui durante la procedura di concordato e senza l’autorizzazione scritta del giudice delegato, compia atti previsti dagli artt. art.167, se, in qualsiasi momento, risultino mancare le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato.

All’adunanza dei creditori, presieduta dal giudice delegato, il legale rappresentante della società deve presentarsi personalmente. Ogni creditore, invece, può farsi rappresentare anche da un terzo mediante una procura che non richiede particolari formalità; può essere redatta anche sullo stesso avviso di convocazione (art.174,l. F.).

In sede di adunanza dei creditori, il commissario giudiziale, che ha redatto l’inventario e verificato gli elenchi dei creditori e dei debitori sulla scorta delle scritture contabili presentate a corredo della domanda di concordato  (art.161, co.3, R.D. 16.3.1942, n.267), illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore. Fra le parti (debitore-creditori) s’innesta al termine del quale il concordato preventivo può essere approvato.

Come per il concordato fallimentare (art.127, R.D. 16.3.1942, n.267), i creditori con i diritti di prelazione, quali il privilegio, il pegno e l’ipoteca, non hanno diritto al voto a meno che non rinuncino, almeno in parte (minimo 1/3), al loro diritto di prelazione.

Dell’adunanza dei creditori viene redatto un processo verbale che deve contenere tutti i dati di cui all’art. 178 L.F. e che viene sottoscritto dal giudice delegato, dal cancelliere e dal commissario giudiziale.

Il giudice delegato ha la facoltà di ammettere i crediti in tutto od in parte ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò possa pregiudicare le decisioni definitive sulla sussistenza dei crediti stessi.

Le adesioni (voti favorevoli), che dovessero pervenire per lettera o per telegramma entro venti giorni dalla chiusura del processo verbale vengono calcolate agli effetti del computo della maggioranza nel caso in cui, ottenuta l’approvazione della maggioranza dei creditori durante l’adunanza, non sia stata però raggiunta la percentuale dei 2/3 della totalità dei crediti (art.178, R.D. 16.3.1942, n.267).

Raggiunte le maggioranze <il giudice delegato…., fissa l’udienza di comparizione davanti a sé non oltre trenta giorni dall’affissione di tale ordinanza…>.

I creditori dissenzienti e, qualsiasi altro interessato che intende opporsi all’omologazione devono costituirsi almeno cinque giorni prima dell’udienza e notificare il loro atto di opposizione motivato sia alla società debitrice sia al commissario giudiziale.

Verificata l’esistenza delle condizioni richieste per l’ammissibilità al concordato preventivo e la regolarità della procedura, il Tribunale pronunzierà l’omologazione del concordato; in caso contrario dichiarerà il fallimento della società debitrice.

Con la sentenza di omologazione, il Tribunale determina (art.1 81, R.D. 16.3.1942, n.267):

-        l’ammontare delle somme che la società debitrice deve depositare per i crediti contestati;

-      le modalità per il versamento delle somme dovute alle singole scadenze oppure rimette al giudice delegato di stabilirle con decreto successivo.

La sentenza, provvisoriamente esecutiva, è pubblicata ed affissa con le stesse regole previste per la sentenza dichiarativa di fallimento.

Gli opponenti e la società debitrice possono, entro quindici giorni dall’affissione, appellarsi contro la sentenza che omologa o respinge il concordato.

L’atto di appello viene notificato alla società debitrice, al commissario giudiziale ed alle parti costituite in giudizio (art.183, R.D. 16.3.1942,n.267). la sentenza è comunicata per estratto alla società debitrice, al commissario giudiziale ed ai creditore richiedente entro il giorno successivo alla sua data. Entro lo stesso termine viene affisso, <……a cura del cancelliere, alla porta esterna del tribunale e comunicato al pubblico ministero, all’ufficio del registro delle imprese per l’iscrizione …. e alla cancelleria del Tribunale nella cui giurisdizione la società debitrice è stata costituita>. Il cancelliere provvederà, inoltre, a far pubblicare l’estratto della sentenza nel foglio degli annunzi legali della provincia (art.17, R.D.16.3.1942,n.267).

Se il concordato preventivo prevede la cessione dei beni, il Tribunale, nella sentenza di omologazione, nomina uno o più liquidatori e il comitato dei creditori (tre o cinque) per assistere la liquidazione (art.182, R.D. 16.3.1942, n.267).

Ci si domanda con quali criteri il Tribunale nomini il liquidatore dei beni: non sarebbe meglio nominare la stessa società debitrice in quanto esperta nel settore e, quindi più competente di un terzo con scarsa esperienza commerciale e completamente a digiuno di una minima competenza specifica?

Invero, nulla vieta al Tribunale di nominare la stessa società debitrice liquidatrice dei beni anche se i critici ritengono la nomina a liquidatore del debitore mal si adatti con il ruolo di imparzialità, nei confronti dei creditori, che la procedura richiede.

L’attività del liquidatore è soggetta alla vigilanza del commissario giudiziale il quale a sua volta riferirà al giudice delegato. In sostanza, però, questi organi non possono interferire nell’azione del liquidatore come pure non può intromettersi neppure il debitore. Infatti, nei confronti di quest’ultimo, il liquidatore si trova in una posizione di indipendenza ed agisce nella più ampia autonomia.

Il Tribunale, determinando le modalità della liquidazione (art.182, R.D. 16.3.1942, n.267) impone al liquidatore la presentazione al commissario giudiziale di una periodica informazione sull’andamento della liquidazione stessa.

Essendo l’attività del liquidatore soggetta alla vigilanza del commissario giudiziale, il quale, a sua volta, riferisce al giudice delegato, in caso dovessero manifestarsi fatti che richiedessero la revoca del liquidatore, questa verrebbe decretata dal giudice delegato che ne riferisce al Tribunale.

Le spese gestionali insorgenti dopo l’omologazione del concordato sono a carico del debitore richiedente. Infatti: <le spese di gestione societaria sostenute dopo l’omologazione del concordato preventivo non possono gravare sul patrimonio definitivamente ceduto ai creditori, ma sono a carico dell’imprenditore non più assoggettato alla procedura>[28].

Il comitato dei creditori: ha funzioni di controllo ed assistenza del liquidatore: può ispezionare la documentazione del liquidatore e può, da questo, essere interpellato per la richiesta del parere sui problemi riguardanti la liquidazione. La richiesta di parere è facoltativa e la risposta non vincolante.

La funzione del commissario giudiziale viene, in questa fase, ridotta e circoscritta alla sorveglianza e vigilanza. Anche il ruolo del giudice delegato viene ridimensionato; la sua attività si limita al ricevimento delle notizie riferite dal commissario giudiziale, a subordinare il proprio intervento alle segnalazioni che gli giungono dal commissario giudiziale e di riferire al Tribunale per le denunce di risoluzione o di annullamento.

Qualora le garanzie non vengano costituite in conformità con quanto stabilito nella sentenza di omologazione e/o il debitore non adempia agli obblighi previsti dal concordato.si può avere la risoluzione del concordato preventivo che sarà pronunziata dal Tribunale con sentenza emessa in camera di consiglio

La sentenza di risoluzione del concordatoprovoca il fallimento del debitore.

La risoluzione del concordato non può essere pronunciata passato un anno dalla scadenza dell’ultimo pagamento stabilito nella sentenza di omologazione.

In ogni caso, non può esservi risoluzione del concordato quando un terzo si è assunto gli obblighi derivanti dal concordato stesso, liberando, in tale modo, il debitore (art. 137, R.D. 16.3.1942, n.267).

Nel caso in cui nel concordato sia prevista la cessione dei beni, non vi può essere risoluzione dello stesso se dalla liquidazione dei beni si è ricavata una percentuale inferiore al 40% da destinare ai creditori.

Si ha, invece, l’annullamento del concordato quando si scopre   che il passivo è stato dolosamente esagerato e/o che è stata sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo.

L’azione di annullamento deve proporsi entro sei mesi dalla scoperta del dolo e, comunque non oltre due anni dall’ultimo pagamento stabilito nel concordato.

<La legittimazione all’azione di annullamento del concordato preventivo compete a qualunque creditore concorsuale, anche non concorrente, perché non insinuatosi o non ammesso al passivo; ne consegue che tale legittimazione deve essere esclusa per coloro che vantino un credito del quale non sussiste il titolo costitutivo al tempo della proposizione della domanda di annullamento>[29].

<Con  la sentenza che risolve od annulla il concordato il Tribunale dichiara il fallimento>[30].     

 
 

CAPITOLO II

 

EFFETTI DELLA SENTENZA DI OMOLOGAZIONE

DEL CONCORDATO PREVENTIVO

 

§ 2-1. I problemi interpretativi suscitati dall’art. 184 L.F.

 

L’art. 184 L.F. stabilisce gli effetti che derivano dalla sentenza con la quale si omologa il concordato preventivo.

Ebbene va da subito evidenziato che non pone particolari problemi il primo comma di detto articolo nella sua prima parte laddove prevede che «il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato».

Le dispute interpretative, invece, sono sorte intorno al combinato disposto della seconda parte del primo comma con il secondo comma del suddetto articolo.

Il legislatore infatti, da un lato (1° co.) stabilisce che restano impregiudicati i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso; dall’altro dispone che, salvo patto contrario, il concordato ha efficacia esdebitativa anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili.

Per meglio comprendere i termini del problema posto dal su indicato combinato disposto va rammentata una prassi assai diffusa negli istituti di credito i quali non di rado subordinano la concessione di mutui alle società di persone alla prestazione di garanzie personali da parte di uno o più soci, i quali, però sono già illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali[31] in virtù del contratto sociale.

Se questa situazione non pone alcun problema quando la società esercita la propria attività adempiendo le proprie obbligazioni, ossia nel suo momento fisiologico, non pochi problemi sorgono, invece, nel momento patologico cui si va incontro nel caso si insolvenza da parte della società di persone e quindi nel caso in cui essa acceda ala procedura concorsuale del concordato preventivo.

A mente del combinato disposto suddetto si viene a creare una situazione che se non correttamente interpretata, ha senz’altro del paradossale, perchè da un lato il legislatore statuirebbe l’effficacia remissoria del concordato, nella percentuale convenuta fra creditori e debitori, dei soci illimitatamente responsabili, i quali soci , però, qualora avessero prestato una garanzia personale, continuerebbero nei confronti di alcuni creditori ad essere obbligati per l’intero.

Invero, la norma contrappone nettamente i soci che risentono dei benefici del concordato, i quali allontanano lo spettro del fallimento e rispondono delle obbligazioni sociali solo nei limiti del concordato stesso, ad altri soggetti che sono molto più sfavoriti: i coobbligati i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.

La ratio di tale contrapposizione sta nel fatto che la legge delineerebbe un’antitesi netta fra chi risponde per debito altrui e chi è anche coobbligato .

Tale distinzione richiama una vecchia distinzione della scuola tedesca tra debito e responsabilità ossia tra chi è debitore e quindi resposanbile e chi è responsabile senza essere debitore.

Secondo un certo indirizzo il socio in quanto soggetto distinto dalla società  risponderebbe di un debito altrui quando garantisca le obbligazioni sociali mediante fideiussione. Egli, pertanto, se in quanto socio non può che rispondere nei limiti della percentuale concordataria, in quanto fideiussore dovrebbe rispondere per l’intero.

La querelle non è di poco momento se si considera che essa ha dato vita ad un vero e proprio contrasto giurisprudenziale su cui si sono pronunciate le Sezioni Unite della Cassazione[32] sciogliendo il nodo circa l’effetto esdebitatativo del concordato preventivo nei confronti del socio illmitatamente responsabile che avesse prestato garanzie fideiussorie e/o altre garanzie personali in virtù delle quali si era impegnato nei confronti di alcuni creditori al pagamento dell’intera obbligazione sociale.

 

di distinzione fra il componente della società considerata in proprio e lo stesso visto come socio; in particolare deve negarsi la possibilità di considerare la società di persone come terzo rispetto ai rapporti giuridici facenti capo alla persona del singolo socio».

Anche buona parte della dottrina[33] condivide questo orientamento della Cassazione sostenendo che seppur è vero che l’autonomia patrimoniale determina una certa separazione tra il patrimonio dei soci e quello della § 2-2. Gli orientamenti giurisprudenziali precedenti alla pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione.

Invero il problema solo per grandi linee delineato nel paragrafo precedente è stato affrontato e risolto diversamente nel tempo tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza le quali si dividevano inter se e fra di loro fra chi sostenava che il concordato preventivo, una volta omologato, avesse effetto esdebitatativo nei confronti del socio illimitatamente responsabile che avesse prestato fideiussione e chi invece gli negava tale effetto.

La tesi negativa è stata chiaramente affrontata, fra l’altro, da una sentenza della I sez. della Cassazione[34] del 1984 in cui il Supremo Collegio ha negato efficacia remissoria al concordato preventivo nei confronti del socio illimitatamente responsabile che avesse prestato fideiussione, ed anzi secondo questo orientamento la fideiussione in tali casi sarebbe stata pienamente valida ed efficace.

A sostegno di tale tesi si argomenta che le società personali, seppure sprovviste di personalità giuridica sono pur sempre dotate di autonomia patrimoniale[35]; pertanto, si deve riconoscere loro alterità soggettiva e patrimoniale rispetto alle persone dei singoli soci.[36]

privilegio fideiussorio non proviene nè dal fallito nè dalla massa ma dal socio che secondo questo orientamento rimarrebbe terzo rispetto Stante, quindi, tale alterità verrebbe meno la nullità, da più parti sostenuta, della fideiussione per mancanza del requisito della altruità del debito previsto dall’art. 1936 c.c..

Inoltre, una certa dottrina[37] a sostegno di tale indirizzo giurisprudenziale e proprio sulla base delle argomentazioni che lo sorreggono rileva che sarebbe confutata la critica secondo la quale la fideiussione nella fattispecie esaminata sarebbe priva di causa in quanto il socio risponderrebbe già delle obbligazioni sociali, indipendentemente dalla garanzia personale. Infatti, sempre secondo la dottrina richiamata, tale critica sarebbe contraddittoria in quanto proprio l’istituto della fideiussione consentirebbe di fare in modo che il socio non risponda del debito nei limiti della percentuale concordataria ma per l’intero collocandosi nella posizione che in seguito al concordato è tipica dei coobbligati e non soltanto di coloro che rispondono per debiti altrui.

La posizione di terzietà del socio consentirebbe poi di affermare  che neppure il principio della par condicio creditorum sarebbe violato in quanto il alla società

Opinione completamente diversa è stata espressa da un altro orientamento dottrinario e più ancora giurisprudenziale che trova nella sentenza della Cassazione n. 6810 del 14 dicembre 1988 il suo più importante precedente prima della pronuncia delle Sezione Unite nr. 3749 del 1989.

Invero, prima della richiamata sentenza del 1988, altri precedenti vi erano stati, anche nella giurisprudenza di merito[38] tendenti ad affermare l’effetto esdebitativo del concordato preventivo anche nei confronti del socio fideiussore; la sentenza 6810/1988 costituisce, però, il precedente in tal senso più soddisfacente e completo.

La Corte, infatti, superando i limiti del caso concreto sottopostole,  cerca di stabilire se tra i coobbligati ed i fideiussori del debitore, cui fa riferimento la seconda parte del primo comma dell’art. 184 L.F., vi può essere ricompreso anche il socio illimitatamente responsabile ed a questo interrogativo dà una risposta di segno negativo.

Secondo il Supremo Collegio il socio non può essere ritenuto terzo rispetto alla società e pertanto non rientra fra i soggetti nei confronti dei quali il primo comma dell’art. 184 L.f. lascia impregiudicati i diritti dei creditori.

Invero, sempre secondo la Corte, il patto fideiussorio per essere valido ed efficace dovrebbe ai sensi del 2° co. dell’art. 184 l.f. essere inserito nella proposta di concordato ed approvato dalla maggioranza dei creditori prescritta dalla legge . In tal modo esso opererebbe nei confronti di tutti i creditori in applicazione del principio della par condicio creditorum  proprio di tutte le procedure concorsuali ed anche di quella del concordato preventivo.

Pertanto, conclude la Corte di Cassazione « il patto concluso al di fuori della procedura con uno o più creditori in quanto posto in essere per un motivo illecito comune ad entrambe le parti è a sua volta illecito e quindi nullo (art. 1345, 1418, co. 2° c.c.)»[39].

Secondo alcuni commentatori della sentenza, il giudice della legittimità segnò con tale pronuncia una vera e propria svolta in materia anche perchè, sebbene per taluno la Corte avrebbe dovuto approfondire meglio talune distinzioni [40], essa avrebbe comunque chiarito che il nodo da sciogliere nella interpretazione dell’art. 184 l.f. sta nella contrapposizione che corre tra i concetti di autonomia patrimoniale e di personalità giuridica, qualità soggettiva, quest’ultima, che, come già abbiamo evidenziato, spetta soltanto alle società di capitali mentre solo la prima è stata accordata alle società di persone.

Il principio della autonomia patrimoniale, sempre secondo l’indirizzo in considerazione,  ha rilievo nelle società di persone soltanto a tutela dei creditori sociali e non può essere invocato qualora esuli da tale finalità[41].

A sostegno di questa affermazione si richiama un passo della commentata sentenza in cui la Corte afferma che proprio il richiamo « alla disciplina della società semplice  (nel caso di società di persone) è di per sè sufficiente ad escludere che la società di persone sia dotata di parsonalità giuridica, essendo comunemente riconosciuto che tale personalità è stata conferita dal codice civile soltanto alle società di capitali », mentre l’autonomia patrimoniale riconosciuta alle società di persone mira essenzialmente a tutelare i creditori della società offrendo loro un patrimonio sul quale fare valere i propri diritti. Sostiene ancora la Corte che «ove non sia in gioco l’esigenza di tutela dei creditori sociali, il concetto di autonomia patrimoniale della società di persone concepita come centro di interessi, diviene irrilevante, onde deve escludersi la possibilità di contrapposizione tra socio e società, non solo a livello di relazioni intersoggettive, ma anche società è però altrettanto vero che il socio risponde dell’obbligazione sociale già soltanto per il contratto sociale; pertanto il socio fideiussore risponderebbe di un’obbligazione imputabile a sè medesimo e quindi la fideiussione sarebbe priva del requisito della alterità[42] e pertanto nulla.

Altri[43] ancora ritengono che  la fideiussione in tali tipi societari sarebbe nulla anche per mancanza di causa, non avendo ragion d’esistere un titolo autonomo rispetto al contratto sociale in virtù del quale il socio sopporta con tutto il suo patrimonio una resposanbilità  ex lege.

Infine, non manca chi[44] avvalora la tesi secondo la quale una fideiussione concordata fra il socio illimitatamente responsabile ed uno o più, ma non tutti, i creditori, violerebbe il principio della par condicio creditorum  favorendo gli uni a danno degli altri che non sarebbero assistiti da tale garanzia personale e che quindi dovrebbero accontentarsi di essere soddisfatti del loro credito nella misura stabilita nel concordato preventivo.

Pertanto, secondo questo indirizzo, il concordato preventivo non può che avere efficacia esdebitativa per il socio fideiussore non potendo i creditori avvalersi del titolo contrattuale derivante dalla fideiussione ora per la sua nullità ora per la sua invalidità.

Per concludere l’analisi degli orientamenti precedenti alla sentenza n. 3749/1989 delle Sezioni Unite della Cassazione v’è da segnalare un ultimo orientamento[45] secondo il quale la fideiussione sarebbe valida indipendentemente dalla soluzione del problema concernente l’alterità soggettiva e patrimoniale tra socio e società di persone.

A sostegno di tale tesi si rileva che in forza del disposto dell’art. 1255 c.c. la fideiussione resta in vita anche se fideiussore e obbligato principale si identificano nella stessa persona purchè il creditore vi abbia interesse.

Nel caso di fideiussione prestata da socio già illimitatamente responsabile l’interesse del creditore potrebbe ravvisarsi nella perdita da parte del socio del beneficium excussionis e nel prolungamento del termine di prescrizione che in ragione della fideiussione diviene decennale.

Il creditore sociale, infatti, potrebbe aggredire il patrimonio del socio senza escutere preventivamente quello sociale ed in forza del disposto dell’art. 2949 c.c. potrebbe giovarsi della prescrizione decennale.

Un ulteriore motivo di interesse del creditore potrebbe ravvisarsi nella c.d. «clausola di sopravvivenza»[46] che prevede appunto la sopravvivenza della obbligazione di garanzia anche in caso di invalidità della obbligazione principale.

 

§ 2-3. Il revirement della Cassazione sugli effetti della sentenza di omologazione nei confronti del socio fideiussore.

 

Sin qua le posizioni antitetiche su cui la dottrina e la giurisprudenza si sono attestate prima dell’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione che con la sentenza n. 3749 del 24 Agosto 1989 hanno  operato un vera e propria revisione del primo orientamento negativo a favore del secondo che invece ammetteva l’efficacia esdebitativa del concordato preventivo nei confronti del socio fideiussore.

Questo orientamento continua ad essere a tutt’oggi quello più accreditato e seguito tanto dalla giurisprudenza, che negli anni vi si è pressochè uniformata, quanto dalla stessa dottrina .

E’ recente la sentenza della I Sezione[47] con cui il Supremo Collegio contina a confermare il su cennato orientamento affermando ancora che «l'art. 184, comma 2, l. fall., ai sensi del quale il concordato della   societa',  salvo patto contrario (da stipularsi con tutti i creditori  e  coevamente al  concordato  stesso), ha efficacia nei confronti dei soci  illimitatamente responsabili  relativamente  ai debiti sociali,  opera   anche quando,  per  tali  debiti, i  soci  abbiano,  prima di  divenire  tali, prestato  fideiussione, considerato che il comma 1 di  detto   articolo,  nello stabilire  che  i  creditori, soggetti  alla  obbligatorieta' del  concordato,  conservano impregiudicati i diritti  contro i fideiussori (nonche' i coobbligati e gli obbligati in via di  regresso), si riferisce ai terzi diversi dai soci, trovando titolo la  responsabilita' di questi ultimi - nel concordato come nel fallimento  -  proprio nella loro qualita' di soci, in via assorbente rispetto ad  eventuali e  diverse  fonti  di responsabilita' per i medesimi debiti  sociali».

Tale sentenza, invero, non fa che ribadire il principio già illo tempore enunciato dalle Sezioni Unite della Cassazione (Sent. nr. 3749/1989) che per prime tentarono di sciogliere i contrasti sorti fra altre sezioni dello stesso collegio (oltre che nei giudici di merito) sulla interpretazione dell’art. 184 l.f.

Si può anticipare da subito che in merito a questa pronuncia delle Sezioni Unite non tutta la dottrina[48] ha espresso opinioni favorevoli soprattutto perchè si è ritenuto che essa priverebbe di qualunque utilità pratica la fideiussione prestata dal socio illimitatamente responsabile in quanto essa sarebbe valida finchè il debitore è in bonis e adempiente e cioè fin quando il creditore non ha motivo di avvalersi della garanzia mentre diverrebbe invalida proprio quando potrebbe esplicare una qualche funzione. Inoltre, sempre questa teorica critica la sentenza in esame per la equiparazione automatica che essa ha fatto della posizione del socio con quella della società e perchè  esclude che il socio possa assumere obbligazioni quale soggetto terzo rispetto alla società, ciò in contrasto con un orientamento anche abbastanza consolidatosi della stessa Cassazione[49] che invece ha ritenuto ammissibile, sotto il profilo della alterità soggettiva, la prestazione di una garanzia da parte della società di persone a favore del socio.

Ciò non di meno, come già abbiamo, visto la sentenza delle Sezioni Unite rimane pur sempre un punto saldo in questa materia per tutta la giurisprudenza che fino ad oggi, quanto meno in modo pressochè dominante, ne ha condiviso presupposti e conclusioni.

Passando quindi al contenuto specifico della pronuncia di cui trattasi v’è subito da dire che la Corte Suprema  si pronunciò sulla sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Bologna [50] con la quale il giudice di merito, conformemente alla decisione della Corte di Cassazione nr. 5642/1984, allora dominante, aveva deciso per la inefficacia del concordato preventivo nei confronti del socio illimitatamente responsabile che avesse prestato fideiussione a favore del creditore sociale.

Ebbene, il giudice della legittimità, dopo aver illustrato gli orientamenti e le argomentazioni in loro sostegno che si sono succeduti nel tempo tanto da dar vita ad un contrasto fra le sue Sezioni, fornisce una interpretazione dell’art. 184 l.f. volta a coordinare il primo ed il secondo comma e tendente ad eliminare le discrasie che gli orientamenti contrastanti avevano evidenziato.

La Corte di Cassazione arriva ad affermare l’efficacia esdebitativa della sentenza che omologa il concordato preventivo anche nei confronti del socio illimitatamente responsabile che avesse prestato fideiussione nei confonti di uno o più  creditori pur tenendo in considerazione che in virtù dell’autonomia patrimoniale la figura della società va distinta da quella del socio.

Tale distinzione, afferma il Supremo Collegio, va fatta finchè la norma lo consente: può cioè accadere che per taluni aspetti essa venga meno in vista di più forti interessi tutelati dall’ordinamento giuridico.

La Corte con la sentenza de qua ritiene che, per risolvere il problema dell’efficacia esdebitativa del concordato, bisogna verificare se l’art.  184 l.f. sia improntanto a quella distinzione anche quando si tratti di debiti sociali ed il patto contrario all’estensione degli effetti del concordato sia stato stipulato al di fuori della procedura e non a favore di tutti i creditori sociali.

Per sciogliere tale nodo la Cassazione ritiene che bisogna partire dall’art. 147 l.f.  il cui primo comma stabilisce che il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata  produce automaticamente anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili la cui sorte è pertanto inscindibilmente legata a quella della società. La norma de qua, sempre secondo il supremo collegio, non esclude, però, che i patrimoni (società-socio) debbano essere tenuti distinti, così come prescrive l’art. 148, 2° co. l.f., ma il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società  s’intende dichiarato anche nel fallimento dei singoli soci.

Da ciò discende quindi che i creditori sociali potranno fare valere la propria pretesa una sola volta pur potendo scegliere il patrimonio, societario o del socio, su cui soddisfarsi.

Invero, tale situazione non muta neppure se il creditore sociale sia stato garantito anche personalmente dal socio e ciò in quanto egli, a differenza del creditore particolare del socio che può soddisfarsi solo sul patrimonio del socio e non su quello della società,  per collocarsi nel passivo del socio non ha bisogno di un titolo diverso dalla responsabilità che deriva al debitore dalla sua qualità di socio illimitatamente irresponsabile.

Questo princpio dettato in materia di fallimento va applicato anche in materia di concordato preventivo la cui disciplina, afferma la Corte, è improntata allo stesso automatismo, con la conseguenza che « come ai fini del fallimento del socio la sua responsabilità derivante da tale qualità è assorbente e rende, quindi, irrilevante ogni altra sua fonte di responsabilità per lo stesso debito sociale, allo stesso modo lo è ai fini della cessazione del fallimento della società (e di conseguenza dei soci) per effetto del concordato, al quale possono opporsi solo i creditori particolari del socio loro debitore, ossia quelli stessi cui si riferisce il 4° comma dell’art. 148 l.f., che partecipano soltanto al fallimento del socio e che traggono il loro diritto da un rapporto “non sociale”»[51].

D’altronde non è la prima volta[52] che si sottolinea come non sarebbe ragionevole sottrarre il socio, per quanto fideiussore, agli effetti favorevoli del concordato preventivo e ciò proprio in quanto la sua responsabilità illimitata deriva dal suo inserimento nella compagine sociale  e rispetto a lui la regola da applicare è quindi e soltanto quella del 2° comma dell’art. 184 l.f. che costituisce la regola per i debitori (società-soci) mentre la seconda  parte del primo comma si riferisce a persone estranee alla compagine sociale che in quanto tali non  possono neppure giovarsi della estensione dei benefici del concordato preventivo.

La Corte di Cassazione, evidentemente ha ritenuto tale interpretazione dell’184 l.f. sistematicamente coerente con la normativa dettata in materia di procedure concorsuali e segnatamente con gli articoli 147, 148, e ss. l.f. sul fallimento ma anche con l’art.  153 e ss. l.f. sul concordato fallimentare e tale interpretazione, ad avviso del Supremo collegio, troverebbe nell’art. 135 l.f. un’ulteriore conferma.

La norma appena citata, infatti, dispone in mteria di fallimento che  il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento ed, analogamente a quanto fa l’art. 184 l.f. 1° co. seconda parte, che i creditori conservano la loro azione per intero nei confronti dei coobbligati, fideiussori del fallito e gli altri obbigati in via di regresso; tali soggetti, poi, in quanto creditori del fallito soggiacciono alle regole del concorso ed a quelle del soddisfacimento in sede di concordato fallimentare, nei limiti della percentuale promessa. Non v’è alcuna ragione plausible, quindi, per la Cassazione, per considerare i soggetti di cui all’art. 135 l.f. terzi rispetto al fallito e non riconoscere che la norma espressa dalla seconda parte del 1° co. dell’art. 184 l.f. si riferisca sempre a soggetti terzi rispetto ai soci illimitatamente responsabili verso i quali soltanto  il concordato preventivo non produrrà effetto remissorio del debito nei limiti della percentuale concordata.

V’è a questo punto da chiedersi che funzione assolverebbe, nell’ambito di questo sistema delineato dalla suprema Corte, la garanzia personale di tipo fideiussorio rilasciata dal socio illimitatamente responsabile ad alcuni soltanto dei creditori sociali e quale, se v’è n’è uno, ne sia l’ambito di validità ed efficacia.

Ebbene anche su questo punto la Corte è abbastanza chiara scindendo il problema della validità della fideiussione del socio nel momento in cui sorge e l’obbligazione viene assunta, da quello della operatività della fideiussione medesima nel momento patologico della crisi della società.

Il criterio tenuto in considerazione dalla Cassazione è che la distinzione fra socio e società, necessaria per l’autonomia patrimoniale di cui quest’ultima gode, consente al socio illimitatamente responsabile di stipulare validamente il contratto di fideiussione con uno o soltanto alcuni creditori sociali.

La fideiussione, però, sarà valida ed efficace sin quando gli interessi dei privati, che hanno trovato soddisfazione nello strumento contrattuale del patto di garanzia, non si scontrano con i superiori interessi pubblici espressi dal principio dominante le procedure concorsuali della par condicio creditorum.

Nello scontro, così come avviene pressochè sempre anche in altre discipline giuridiche, gli interessi di rango superiore predominano quelli privatistici ed il creditore sociale, ancorchè sia stato garantito personalmente dal socio, potrebbe collocarsi una sola volta al passivo, indifferentemente, della società o in quello del socio in quanto in questo momento di crisi la responsabilità del socio nei confronti dei creditori deriverrebbe unicamente da quella che ex lege discende dal contratto sociale essendo a tal fine del tutto irrilevnte qualunque altro titolo.

Secondo questo orientamento, quindi, il patto fideiussorio stipulato dal socio illimitatamente responsabile verrà travolto dall’efficacia esdebitativa del concordato preventivo omologato, a meno che, come già sostenuto in altra sentenza[53] il patto contrario a tale efficacia esdebitativa, quale può essere, appunto quello fideiussorio, venga inserito nella proposta di concordato.

In questo caso esso dovrà essere approvato dai creditori con le maggioranze di cui all’art. 177 l.f. ed infine omologato dal tribunale fallimentare.

In tal modo la garanzia fideiussoria opererà in favore di tutti i creditori sociali in ossequio al preincipio della par condicio creditorum proprio di tutte le procedure concorsuali .

V’è da dire, comunque, che questo orientamento della Cassazione non ha trovato  in dottrina consensi unanimi[54]. Alcuni autori[55] augurandosi una vera e propria revisione di questo indirizzo giurisprudenziale, che a tutt’oggi però continua ad essere dominante,  lo criticano sostenendo che l’obbligazione fideiussoria assunta dal socio è del tutto autonoma rispetto a quella che sorge in capo allo stesso socio ex lege dal contratto sociale e ciò in quanto il socio diverrebbe titolare di due responsabilità geneticamente diverse[56] con diverse regolamentazioni.

Secondo questa teorica, quindi, l’obbligazione fideiussoria rimarrebbe fuori dal concordato così come vi rimangono estranee tutte le situazioni differenziate relative ai creditori che godono di garanzie patrimoniali maggiori degli altri come i diritti di prelazioni e le coobbligazioni. I creditori personalmente garantiti dal socio godranno, pertanto, di un trattamento diverso e privilegiato proprio per la particolarità della posizione loro derivante dall’ulteriore titolo che si sono procurati. Tale conclusione, sempre secondo questa autorevole critica, non contrasterebbe con il principio della par condicio creditorum che può trovare applicazione soltanto fra i creditori che si trovano in posizioni uguali.

Altra parte della dottrina[57], invece, aderendo pienamente all’indirizzo giurisprudenziale considerato, rafforza le argomentazioni addotte della Corte evidenziando come la soluzione adottata evita molte conseguenze negative  non ultima quella che se fosse prevalso l’orientamento espresso nella sentenza 5642/1984 sarebbero stati avvantaggiati soprattutto i creditori più forti economicamente, come ad esempio, gli istituti bancari i quali, più facilmente di altri, potrebbero farsi rilasciare garanzie personali anteriori al concordato, in virtù delle quali potrebbero agire sul patrimonio del socio provocando indirettamente la dichiarazione di fallimento che invece la proposta di concordato preventivo vorrebbe proprio evitare.

Se, infatti, fosse possibile il dirottamento del patrimonio personale del socio verso taluni creditori soltanto ciò provocherebbe l’impoverimento di coloro che sono comunque responsabili delle obbligazioni sociali e quindi anche la diminuzione di quelle garanzie necessarie affinchè la società possa essere ammessa al concordato preventivo.

Tali considerazioni avvalorano ancora un volta l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite per cui può affermarsi che l’indirizzo ormai dominante sia in giurisprudenza che nella dottrina propende per riconoscere efficacia esdebitativa alla sentenza che omologa il concordato preventivo anche nei confronti del socio illimitatamente responsabile che abbia garantito mediante fideiussione solo alcuni dei creditori sociali.

                                                                           

CAPITOLO III

 

EFFETTI DEL CONCORDATO PREVENTIVO 

NEI GRUPPI DI IMPRESE          

 

§ 3-1.La nozione di gruppo di imprese e di aggregazioni sociali.

 

La tematica che si vuole affrontare in questo capitolo è di particolare attualità e riguarda, sostazialmente le forme di gestione della crisi delle imprese aggregate.

Invero, il nostro ordinamento giuridico non conosce una nozione di gruppo di imprese. Essa non è presente neppure nella stessa legge fallimentare costruita attorno alla nozione di imprenditore individuale.

Tale normativa è rimasta pressochè insensibile al crescente processo di riconversione economica delle grandi imprese nazionali sempre più aperte verso modelli costitutivi internazionali mentre i modelli tradizionali della gestione della crisi dei gruppi (fallimento, concordato preventivo e amministrazione contrallata) risultano inadeguati alle loro esigenze.

Ciò nonostante, il fenomeno della “impresa di gruppo” è assai ben radicato nel diritto commerciale, in materia di responsabilità civile, nel diritto del lavoro ed accettato anche nelle procedure concorsuali non giurisdizionali.

L’impresa di gruppo, però,  non ha ancora una dignità giuridica appagante ed un proprio statuto autonomo dal diritto delle società che rappresenta il riferimento normativo più importante per la disciplina dei gruppi.

Invero, l’indagine economica ha precisato che i gruppi rappresentano tipologie assai diversificate che hanno però caratteri comuni che li costituiscono e li distinguono rispetto ad altre aggregazioni collettive.

Per costituire un gruppo di imprese (di tipo individuale o collettivo) è necessario l’esistenza di una pluralità di soggetti giuridici coordinati fra loro secondo rapporti che possono essere anche di subordinazione  e sottoposti ad una direzione unitaria. Quest’ultimo elemento costituisce il carattere fattuale discriminate del diritto dell’impresa rispetto a quello del controllo che è tipica espressione del diritto delle società[58]

La legislazione generale e speciale[59] in cui vi sono norme che evocano la nozione di gruppo non consentono, però, di fornirne una unitaria tanto è vero ciò che in questa materia si parla di «fattispecie a geometria variabile»[60]; pertanto, non è neppure possibile pretendere indirizzi applicativi uniformi.

Invero, un’evoluzione in materia si è avvertita con il t.u. del 1 settembre 1993 n. 385 nella legislazione creditizia dove si è riconosciuto espressamente la possibilità di un soggetto imprenditoriale unitario costituito da più soggetti collettivi (società), collegati in modo da costituire un vero e proprio “gruppo”. In questo ambito lo strumento del controllo societario e la direzione unitaria in funzione della migliore gestione dell’impresa bancaria  costituiscono una delle finalità della costituzione del gruppo; in tal modo il “controllo” diviene riconosciuto come qualifica di stabilità del gruppo stesso.

In dottrina si distingue fra vero e proprio gruppo di imprese e mere aggregazioni societarie che si differenzierebbero dalle prime per la mancanza di uno degli elementi tipici gruppo.

Nel caso di un’aggregazione societaria è possibile che le società  che vi fanno parte abbiano legami partecipativi, garanzie, crediti-debiti reciproci e che gli stessi tipi di legami le società dell’aggregazione li abbiano con le persone fisiche dei soci; l’assenza, però, di una posizione sovraordinata di una delle società od anche soltanto collaterale e quindi, anche la mancanza di controllo negherebbe all’aggregazione la dignità di vero e proprio gruppo di imprese[61].

Ciò non toglie che anche nel caso di crisi di società aggregate si possa realizzare un coordinamento fra le varie procedure concorsuali che consenta una gestione contemporanea della crisi che non si risolva in una mera liquidazione dei beni della singola società.

D’altronde la gestione della crisi delle aggregazioni societarie trova il suo punto di riferimento sempre nel diritto dei gruppi al quale, in assenza di una disciplina specifica, bisogna pur sempre riportarsi[62].

 

§ 3-2. Il trattamento concordatario dell’insolvenza nei gruppi di società

 

La disciplina di diritto positivo in tema di concordato di gruppo è decisamente lacunosa. Infatti, nessuna norma della legge fallimentaresi presta ad essere utilizzata per una gestione unitaria dell’insolvenza di più soggetti partecipi di un unico gruppo e/o aggregazione e tutti proponenti domande di ammissione al concordato preventivo.

Nella giurisprudenza[63], allora, si è diffusa la prassi di realizzare delle procedure concordatarie c.d. di gruppo o coordinate che però secondo qualcuno[64] finiscono per ridursi a meri espedienti pratici che non risolvono il problema dell’assenza di un trattamento unitario sul fronte del concordatario della crisi di gruppo. Ciò nonostante altri[65] ritengono che non essendoci nel nostro ordinamento alcun altra forma di unificazione di carattere sostanziale della gestione della crisi delle aggregazioni/gruppi di società se non altro queste forme di unificazione procedimentale consentono anche una liquidazione unitaria delle attività del gruppo di società che permettono normalmente di conseguire valori superiori a quelli realizzabili attraverso liquidazioni separate [66].

A volte, poi, l’avvio di una procedura unitaria si è reso necessario anche in considerazione degli inscindibili legami esistenti fra le varie imprese collegamenti che non sarebbero stati colti nella loro valenza economico-giuridica se le società del gruppo fossero state sottoposte a procedure separate.

Certo la possibilità di una gestione unitaria viene meno quando non tutte le società del gruppo/aggregazione hanno i requisiti per essere ammesse alla procedura concordataria. In tal caso si apprezzano i limiti di una disciplina che non è nata che per l’impresa individuale e che è applicabile analogicamente ad un gruppo di imprese solo quando esse abbiano i requisiti richiesti per la prima.

La gestione unitaria dell’insolvenza nel caso in cui il concordato preventivo sia richiesto dal gruppo di società e sia ammesso consente, come dicevamo, una liquidazione del patrimonio attivo che spesso produce  un surplus di utilità e quindi il travaso di parte delle risorse da alcune società del gruppo ad altre.

Certo tale possibilità richiede un piano organizzativo complesso che  veda in via alternativa o cumulativa da un lato la rinuncia dei creditori chirografari dell’impresa più capiente a percepire la differenza fra l’intero credito e la percentuale distribuita a tutti i creditori delle altre imprese e dall’altro trovi consenziente la maggioranza dei creditori che dovrà verosimilmente essere favorevole alla rinuncia di talune risorse a favore di altre società del gruppo.

Da ciò discende che se anche uno soltanto dei creditori chirografari dovesse fare opposizione il tribunale dovrebbe rigettare la proposta di concordato perchè non conveniente in relazione alla società singolarmente considerata. Per cui l’unico modo per superare tale ostacolo sarebbe quello di violare il principio della par condicio creditorum soddisfacendo integralmente il socio opponente e riproponendo, consenzienti gli altri creditori, la proposta di concordato preventivo.

Un’ultimo problema che si vuole affrontare in materia di concordato preventivo dei gruppi di imprese riguarda l’applicabilità al gruppo in quanto tale dell’art. 184 l.f.

Come abbiamo già avuto modo di vedere, l’art. 184 l.f. secondo la sua interpretazione dominante, consente efficacia esdebitativa al concordato preventivo anche nei confronti del socio illimitatamente responsabile fideiubente.

Ebbene si è ritenuto che proprio questa norma possa addirittura favorire l’effettuazione di concordati di gruppo[67]. Rilevano i sostenitori di questa tesi che proprio in relazione alle aggregazioni societarie è più diffusa quella prassi secondo la quale gli istituti di credito richiedano garanzie personali da parte delle società controllanti nell’intento di costringere la società fideiubente a pagare la percentuale di credito non soddisfatta in ambito concordatario.

L’art. 184 l.f. correttamente interpretato, però, consentirebbe di affermare che anche nel caso di concordato di una società di persone appartenente al gruppo di società di persone, il concordato preventivo esplicherebbe la sua efficacia remissoria non potendosi considerare la società controllante terzo rispetto alla controllata.

Ciò quindi vanificherebbe la fideiussione prestata dalla società controllante e rafforzerebbe il principio della par condicio creditorum favorendo, sostanzialmente, la posizione dei piccoli creditori rispetto a quella dei creditori più forti.


 

CAPITOLO IV

 

LA PRESCRIZIONE NEL CONCORDATO PREVENTIVO


 

§ 4-1. La prescrizione durante il concordato preventivo.

La sentenza dell’11 agosto 1997 offre l’occasione per chiarire alcuni concetti in tema di prescrizione durante il concordato preventivo.

Secondo l’art.168, secondo comma, L.F., <Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese e le decadenze non si verificano>.  È ormai pacifico che i suddetti effetti si verificano esclusivamente nei confronti di quelle prescrizioni e decadenze evitabili solo con le azioni esecutive, e non con gli altri atti interrottivi ugualmente esercitabili pur in pendenza del concordato[68].

Gli atti predetti menzionati dall’articolo sono gli atti delle azioni esecutive iniziate o proseguite a norma del primo comma dello stesso articolo. Comunque non si può ritenere che i creditori, per evitare che il loro credito si prescriva, siano costretti, durante la procedura di concordato a mettere in mora continuamente il debitore, pur sapendo che questi non ha la possibilità di adempiere né loro di agire esecutivamente. D’altra parte non sarebbe conveniente costringere i creditori ad intraprendere contro il debitore inutili azioni di accertamento e condanna, quando, magari, il debitore non ha alcuna intenzione di contestare il debito.

Nella procedura fallimentare l’effetto interruttivo ai fini della prescrizione si verifica con la presentazione della domanda di ammissione al passivo ex art. 94 L.F.  Inoltre l’effetto si protrae per tutta la durata della procedura ex art. 2945, secondo comma, codice civile essendo il fallimento equiparabile al processo esecutivo[69].

Nel concordato preventivo, però, una normativa del genere, come abbiamo visto, non è rinvenibile. Infatti l’art.168 dispone solo relativamente agli atti esecutivi già intrapresi alla data della presentazione del ricorso.

Quindi bisogna far riferimento alle disposizioni generali previste in tema di prescrizione ed in particolare all’art.2944 C.c.  a norma del quale <la prescrizione è interrotta da riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere>.

C’è un altro momento nella procedura concordataria in cui può affermarsi che si verifica l’interruzione della prescrizione. Ci si riferisce al momento dell’adunanza che precede la votazione. In tale fase, caratterizzata dalla discussione <il debitore ha facoltà di contestare a sua volta i crediti….> ex art. 175, terzo comma, L.F. Ciò significa, in pratica, che vi è da una parte un creditore che, per il solo fatto che chiede di votare, oppure di non votare, richiede l’adempimento della propria obbligazione proprio perché l’affermarsi creditore e la richiesta di ottenere il dovuto, sono il presupposto necessario ed imprescindibile per l’esercizio del diritto di voto. Dall’altra parte abbiamo il debitore che se non vuole che quel creditore partecipi alla votazione ha il dovere di contestarlo, tant’è che poi il giudice delegato, sia pure ai soli fini della votazione, deve pronunciarsi. Non pare quindi, possa dubitarsi che anche in tale momento si verifica un’interruzione della prescrizione ex art.2944 C.c.  Secondo la Suprema Corte il riconoscimento del diritto che interrompe la prescrizione può essere contenuto sia in atto non negoziale, purché volontario, o in qualsiasi fatto che, ancorché diretto al perseguimento di finalità diverse, riveli, comunque, la consapevolezza dell’esistenza del diritto[70].

Sulla base di tale giurisprudenza, quindi, non appare infondato sostenere che anche il momento della votazione, ove il donatore non eccepisca alcunché consente, perciò, che i creditori votino, può essere valutato come un fatto che benché diretto al perseguimento di finalità diverse, rivela o comunque implica la consapevolezza da parte del creditore che chiede di votare.

Vi è, infine, un altro momento significativo nella procedura di concordato e cioè il momento dell’omologazione in cui il debitore, alla fine, ribadisce la richiesta di omologazione sulla proposta presentata e, quindi, necessariamente, sul fabbisogno concordatario: anche in tal caso non sembra possa dubitarsi che la suddetta richiesta debba essere assimilata ad un vero e proprio nuovo riconoscimento di debito. Su tali concetti la dottrina appare orientata in modo compatto nel senso appena indicato[71].

Ma, allora, come si conciliano tali criteri con quella giurisprudenza secondo la quale <nel corso della procedura di concordato preventivo non è precluso ai creditori l’esercizio di azioni di cognizione, e neppure, dopo il passaggio in giudicato della sentenza di omologazione, delle azioni esecutive individuali?> [72].

In realtà non vi è alcun contrasto. Ed invero, normalmente le cause vengono promosse da quei creditori che vengono contestati dal debitore: in tali casi, è ovvio che, mancando nella procedura fallimentare, al creditore che viene contestato dal debitore non resta altra via, se vuole essere soddisfatto che adire il giudice in via ordinaria per ottenere una sentenza che riconosca il suo credito. Ma, quando il credito non viene contestato, non vi è alcuna ragione perché il creditore debba intraprendere un’azione giudiziaria, proprio perché il tutto si rivelerebbe un inutile dispendio di mezzi processuali in quanto l’imprenditore si è riconosciuto debitore di quella determinata somma. Peraltro, nessuno può impedire al creditore di adire ugualmente l’autorità giudiziaria al fine di ottenere una sentenza: i motivi possono essere, intuitivamente, i più vari, non ultimo quello di dotarsi di un titolo esecutivo non più contestabile da parte del debitore e comunque da far valere, in via coattiva, dopo il passaggio in giudicato della sentenza di omologazione. Ma tale evenienza non ha nulla a che vedere né interferisce con quanto si è detto circa le interruzioni che, ai fini della prescrizione, si verificano nei vari momenti della procedura concorsuale.

Il Tribunale di Grosseto, luogo in cui venne trattata la sentenza, si è posto il problema, ma non vi ha dato risposta, perché ha accertato che la questione doveva ritenersi superata a monte posto che la creditrice <………non risulta essere stata inserita tra i creditori……..all’atto della domanda di concordato preventivo, sicché non può ravvisarsi un riconoscimento di debito….> Dal che parrebbe potersi desumere che il Tribunale accoglie la linea interpretativa qui sostenuta, quantomeno del riconoscimento di debito relativamente alla domanda ex art.160 L.F.

Resta, infine, da capire se è come la fase esecutiva del concordato interferisce con la decorrenza della prescrizione dei crediti.

Per quanto riguarda il concordato con garanzia, non vi è alcun dubbio che dal momento dell’omologazione incominci nuovamente a decorrere la prescrizione che, quindi, può essere interrotta solo a seguito di uno degli atti previsti dagli artt. 2943 ss. C.c.  Diverso il discorso per il concordato con cessione. Con tale tipo di concordato, il debitore cede ai creditori i propri beni perché si soddisfino con il ricavato. La circostanza che a liquidare il patrimonio sia poi chiamato un liquidatore nominato dal Tribunale con la sentenza di omologazione, non cambia la sostanza del fenomeno, perché il liquidatore null’altro è che un mandatario dei suddetti creditori cessionari[73]. Ciò significa che si rende perfettamente applicabile l’art. 2941 n.6 C.c. a norma del quale < La prescrizione rimane sospesa: tra le persone i cui beni sono sottoposti per legge o per provvedimento del giudice all’amministrazione altrui e quelle da cui l’amministrazione è esercitata, finché non sia stato reso e approvato definitivamente il conto>. Ed invero sussistono tutti i presupposti di legge perché <le persone i cui beni sono sottoposti….> possano agevolmente essere identificate nei debitori i cui beni per provvedimento del giudice sono sottoposti all’amministrazione dei creditori cessionari, nel mentre <le persone da cui l’amministrazione è esercitata……>, sono individuabili, appunto, nei creditori cessionari. Si ponga attenzione, infine, alla circostanza che anche nel concordato con cessione deve essere presentato ed approvato il rendiconto.

 

Conclusioni

 

Il fenomeno “crisi d’impresa”, cresciuto in materia preoccupante fin dall’inizio degli anni novanta, non è esclusivo dell’Italia: esso, infatti, ha toccato più o meno tutti i Paesi industrializzati, confermando come sullo stesso influiscano in maniera determinante una serie di elementi sistematici quali, ad esempio, l’aumento della concorrenza sui mercati e la prolungata congiuntura negativa.

Lo stesso concetto di “crisi” non è facilmente definibile. Con una certa approssimazione si può affermare che tale termine stia ad indicare uno stato di grave instabilità, derivante da un insieme di squilibri economici e finanziari ed aggravato dalla perdita di fiducia nell’impresa da parte del mercato.

In questo ambito assume un’importanza fondamentale il problema della riforma del diritto fallimentare: è opinione certamente condivisibile quella secondo la quale l’attuale assetto delle procedure concorsuali sia inadeguato a risolvere i problemi generati dalla crisi d’impresa. Il carattere liquidatorio della nostra procedura fallimentare porta, inevitabilmente, all’eliminazione delle imprese insolventi dal mercato; per non parlare delle procedure alternative al fallimento, le quali presentano altrettante carenze. L’amministrazione controllata, ad esempio, presume la dimostrazione immediata della possibilità di risanamento, dimostrazione che difficilmente può essere offerta, quantomeno nella fase iniziale della procedura. Inoltre, il risanamento è subordinato all’integrale oddisfacimento dei creditori:orbene, è chiaro che tale eventualità è a dir poco remota.

Diviene allora fondamentale l’esigenza di un cambiamento culturale, da parte di tutti i soggetti coinvolti, nell’affrontare il fenomeno “crisi”, al fine di prevedere un tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria a tutela sia dell’impresa che dei creditori; la tempestività dell’intervento è dunque il principale fattore di successo nella gestione delle crisi d’impresa.

È necessario però che l’imprenditore si liberi dalla radicata convinzione che il ricorso alla procedura concorsuale rappresenti una estrema ratio, e lo consideri piuttosto come un momento di transizione indispensabile per il risanamento dell’impresa.

Anche i creditori dovrebbero affrontare con spirito collaborativo la crisi di impresa, giacché solo un temporaneo sacrificio delle loro pretese individuali consentirà, in futuro, un miglio soddisfacimento delle loro ragioni di credito. Si pensi, ad esempio, alla possibilità di aggregazione fra vari Istituti bancari creditori per una gestione “concertata” della crisi aziendale.

Il concetto di risanamento assume, allora, un’importanza strategica fondamentale. L’evento “crisi” genera costi inimmaginabili: è vero, infatti, che la liquidazione impedisce una futura dissipazione del denaro, ma è altrettanto vero che essa distrugge investimenti che non saranno più recuperabili.

È necessario, dunque, capire a fondo il concetto di “crisi”, per poi poter scegliere con consapevolezza tra l’alternativa della liquidazione e quella del salvataggio.

La modifica dell’attuale sistema delle procedure concorsuali non può e non deve prescindere da una attenta considerazione degli sviluppi intervenuti in questo campo negli altri ordinamenti, delle cui legislazioni il nuovo sistema di gestione della crisi dovrebbe recepire gli aspetti positivi ed adattabili alla nostra situazione economica e giuridica. L’allineamento alla tendenza in atto, nella quasi totalità degli ordinamenti, passa attraverso l’abolizione delle procedure che fino ad oggi hanno regolato la crisi d’impresa, e la sostituzione delle stesse con un’unica procedura. Infatti, l’adeguatezza delle tradizionali procedure giudiziali ha favorito per un verso il sempre più frequente ricorso alla soluzione stragiudiziale delle crisi, e per l’altro il susseguirsi di una serie di interventi, negli altri Paesi europei, volti a ridefinire l’assetto del sistema vigente. Ancora, occorrerà stabilire se l’apertura della procedura debba essere subordinata al presupposto dell’insolvenza, oppure se sia sufficiente una più generica situazione di crisi dell’impresa. Alla base di tali modifiche deve comunque esserci la convinzione che solo una crisi irreversibile può condurre alla disgregazione del complesso aziendale: in tutti gli altri casi la prospettiva di recupero deve prevalere su quella liquidatoria. In tale ottica assume particolare rilievo la tempestività dell’intervento da parte dell’autorità giudiziaria; ad esempio, la nuova legge tedesca (InsOlvenzordnung), entrata in vigore dal 1° gennaio 1999, prevede che l’imprenditore (ma solo se si tratta di società) possa chiedere l’apertura della procedura anche in situazione di potenziale insolvenza, in modo da finalizzare l’intervento giudiziale al risanamento e non alla liquidazione. L’accesso alla procedura in tempo utile potrebbe, perciò, consentire a tutti i soggetti coinvolti di ottenere la maggiore tutela possibile dei loro interessi.

Un primo seppur timido passo verso la modifica della logica che supporta le procedure concorsuali è stato compiuto, nel nostro Paese, con l’emanazione della legge n.274/98, che delega il Governo ad emanare un decreto legislativo per il riordino della procedura dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (c.d. “legge Prodi”). Il fine della procedura dovrà essere quello di conservazione delle attività aziendali, mediante la prosecuzione, la riattivazione o la riconversione dell’esercizio. A tal fine il Tribunale, in base al contenuto della relazione presentata dal commissario giudiziale, avrà un mese di tempo per valutare se dichiarare il fallimento oppure aprire la procedura di amministrazione straordinaria.

Su queste indicazioni di massima dovrebbe muoversi la riforma della nostra legge fallimentare: solo in tal modo sarebbe possibile avvicinare la nostra disciplina a quella degli altri ordinamenti europei, così da favorire sempre più il processo di armonizzazione delle regole, nonché a far sì che la procedura concorsuale risponda alle attuali esigenze dell’economia del nostro Paese.                                      

 

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Corte d’Appello Bologna 20 gennaio 1987, Gisella Moresi c/Bamca Nazionale dell’Agricoltura

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Cass. 2240/1969, in Dir. Fall. 1970, II.

Cass. 29 gennaio 1971, nr. 228

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Cass. Civ. 6 novembre 1985, n.5394 in Il Fallimento 1986

Cass. 14 dicembre 1988, nr. 6810

Cass. Civ. Sezioni Unite 24 agosto 1989, n. 3749.

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Cass. 7548/1992.

Cass. 10 maggio 1993, n.5357.

Cass. Civ. Sez. I, 1 marzo 1999, nr. 1688


 

[1] Jaeger, Crisi delle imprese e poteri del giudice, in Giur. comm. 1978, I ; pag.869 e ss.

[2] D’Espinosa, Le incapacità personali del fallito, in Dir. fall. I; pag.133

[3] Lattes, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle città italiane, Milano 1884; pag.310

[4] Galgano, Le società di persone, in “Trattato di diritto civile e commerciale”, diretto da Cicu o Messineo, Milano 1972; pag. 343

[5] Rocco, Il fallimento, Teoria generale ed origine storica Milano 1962; pag.196-197

[6] D’Espinosa, Le incapacità personali del fallito, in Dir.fall. 1967 I, 115; pag.133

[7] Rocco, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Torino 1990; pag.170 e ss.

[8] Jaeger, Il fallimento  e le altre forme di tutela giurisdizionale, in Tratt. Grosso e Santoro Passarelli, Milano 1964; pag.233 e ss.

[9] Provinciali, Trattato di diritto fallimentare IV ed., Milano 1974; pag. 2209

[10] Ghidini, La cessione dei beni ai creditori, Milano 1956; pag.58

[11] Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali III Torino 1961; pag.1531 e ss.

[12] Brunetti, Diritto concorsuale Padova 1944; pag.37

[13]Un’eccezone a tale regola generale è prevista dall’art. 2270 co. 2° c.c.

[14]De Semo, Diritto fallimentare, Padova 1964; pag.622 e ss.

[15] Galgano, Il principio di maggioranza Padova 1960; pag.170

[16] Vassalli, Responsabilità di impresa e potere di amministrazione nelle società di persone, Milano 1973; pag.202

[17] Galgano, Il principio di maggioranza Padova 1960; pag.179

[18] De Semo, Diritto fallimentare, Padova 1964; pag.496

[19] Cass. civ. 6 novembre 1985, n.°5394 in Il Fallimento 1986; pag.497

[20] Frascaroli Santi, Il concordato preventivo Padova 1990; pag. 43 e ss.

[21] Di Sabato, Manuale delle società, Torino 1990; pag.187

[22] Alcuni giudici (V.si Trib. Torino 30 gennaio 1986 in Il Fallimento 1986; pag.1008) sostennero che la regolarità doveva essere intesa in senso <sostanziale> e cioè doveva riflettere l’effettivo stato delle attività e delle passività dell’azienda e le varie vicende economiche; per altri (V.si  App. Bologna 27 gennaio 1978, in giur. comm. 1979; pag.468) in senso <formale> e cioè nel rispetto delle norme di cui agli artt. 2214 e ss. del codice civile e precisamente corrispondenza delle scritture all’effettivo andamento dell’esercizio dell’impresa, non valorizzando così contabilità doppie o contabilità nere, e non legittimando il disordine amministrativo.

[23] Apice U., Il concordato preventivo. Tutela endoconcorsuale, Fallimento 1992; pag.229

[24] Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano 1986; pag.721

[25]Sono esclusi dalla cessione: a)      i beni e i diritti di natura strettamente personale; b) gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività, entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della sua famiglia; c) i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli (ai sensi dell’art. 324 c.c., sono destinati al mantenimento della famiglia ed all’istruzione ed educazione dei figli) ed i redditi dei beni costituiti in patrimonio familiare (fondo patrimoniale artt. 167 – 171 c.c.); l’esecuzione sui frutti derivanti dall’usufrutto legale e sui beni del fondo patrimoniale non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (artt. 170 e 326 c.c.); d) i frutti dei beni costituiti in dote ed i crediti dotali (la norma è tacitamente abrogata dalla L.19 maggio 1975, n.151, che sancisce la nullità delle convenzioni che costituiscono beni in dote; infatti l’art. 166-bis del codice civile cita testualmente: <E’ nulla ogni convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote>); e) le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (art.514 c.p.). Si cfr. sul punto, Lo Cascio, Il concordato preventivo, Il Fallimento n.3/92; pag.185

[26]La Corte Costituzionale, con sentenza del 27.6.1972, n.110, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del co.1 dell’art.162 L.F., <nella parte in cui non prevede che il Tribunale, prima di pronunciarsi sulla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, debba ordinare la comparizione in camera di consiglio del debitore per l’esercizio del diritto di difesa>.

[27] Bonsignori, Concordato Preventivo, in Commentario Scialoja e Branca, L.F. Bologna-Roma; pag.356

[28] Tribunale di Milano, decreto del G.D. del 21 gennaio 1994

[29] Cassaz. 10 maggio 1993, n.5357

[30] art.186, R.D. 16.3.1942, n.267

[31] Maurizio De Acutis, Concordato preventivo, in Nota di Commento, La nuova giur. civ. comm.,  1990, p. 26.

[32]Si V. Cass. 24.8.1989, nr. 3749

[33]In tal senso L. Pinto, Obbligazioni sociali, in Giur. Comm. 1983I, p. 40 e ss.; FormigginiObbligazioni delle società, in Riv. dir. civ. 1972, II, p. 409.

[34]V.si Cass. n. 5642/1984.

[35]L. Pinto, Obbligazioni sociali, in Giur. Comm. 1983, p.43.

[36]Sul punto F. Di Sabato, Capitale e responsabilità interna nella società di persone, Napoli, 1965, p. 308-309.

[37] E.F.Ricci, A. Castagnola, Aspetti problematici, in Giur. Comm., 1988, I, p. 40.

[38]Trib. Lucca, 20.10.1975; Appello Genova, 12 Maggio 1982; Tribunale Ferrara 8 marzo 1984 Appello Bologna 1966

[39]Cass. 14 dicembre 1988 nr. 6810.

[40]Abramo R. Concordato preventivo, in Il diritto Fall. e delle società comm., 1989, II, p.601 e ss.

[41]In tal senso anche Cass. 29 gennaio 1971 n. 228.

[42] G. Canale, Concordato preventivo, in Giur. Comm. 1990, II, p. 935.

[43]A. Nigro, Fideiussione dei soci illimitatamente responsabili, in Giur. Comm., 1985, II, p. 130.

[44]M. Sesta, In tema di fideiussione, in Riv. Trim. dir. Proc. civ.., 1983, I, p. 342.

[45]M. Fierro, Fideiussione, in Giur. Comm. 1985, II, 770.

[46]Sulla legittimità di tale clausola cfr. Cass. 31 agosto 1984, 4738.

[47] Cass. Civ. Sez. I., 1.3.1999 nr. 1688.

[48]Sul punto si v. G. Canale, Concordato preventivo, in Giur  Comm., 1990, II, p. 946 e ss.

[49]Cass. 25 gennaio 1968 n. 218.

[50]Corte App. Bologna 20.1.1987, Gisella Morisi c/ Banca Nazionale dell’Agricoltura.

[51]Cass. Sez. Un. 24.08.1989 n. 3749.

[52]L. Pinto, Le nuove prospettive, in Giur. Comm. 1990, I, pp. 1048 e ss.

[53]Cass.  14.12.1988 n. 6810.

[54]In senso cridico si veda E.F. Ricci-A. Castagnola, Aspetti problematici, in Giur. Comm. 1990, I, p. 35 e ss; G. Canale Concordato preventivo, in Giur. Comm. 1990, II, p. 932 e ss.

[55]G. Canale Concordato preventivo, in Giur. Comm. 1990, II, p. 948 e ss.

[56]Sul punto anche L. Capalso, fideiussionedel socio, in Riv. it. leasing, 1985, p. 164 e ss.

[57]L. Pinto, Obbligazioni sociali, in Giur. Comm. 1983, I, p. 43 e ss.; G. Lo Cascio Concordato Preventivo, Giust. Civ., 1990, I, p.392 e ss.

[58]G. Rossi, Il fenomeno dei gruppi, in AA.VV.I gruppi di società, Atti del convegno di Venezia 16-18 Novembre 1995, Milano, 1996, p. 22 e ss.

[59]La nozione di gruppo può essere desunta da alcune norme in materia societaria, relative al controllo  ed al collegamento fra le imprese; in alcune leggi sull’editoria in materia di trust e di cartelli; in materia di società di intermediazione mobiliare (SIM); ma anche nella responsabilità civile correlata al diritto commerciale per quel che riguarda la responsabilità degli amministratori della società contrallante e di quella contrallata; nel diritto del lavoro, sebbene con alcuni contrasti interpretativi tra la giurisprudenza di merito e quella di legittimità; in materia paraconcorsuale ed in quella  dellaamministrazione controllata delle grandi imprese in crisi.

[60]M. Fabiani, il gruppo di imprese, in Riv. Soc., 1998, II, p. 1313 e ss.

[61]Trib. Messina, 39.11.1998.

[62]D. Latella, Problemi in tema di aggregazioni, in Dir. Fall. 1999, p.202 e ss.

[63]Trib. Firenze, 13 luglio 1992, in Dir. Fall. 1993, II, p. 180; Tribunale Roma 16.12.1997 in Dir. Fall. II, 778; Trib. Crotone, 28.5.1999, in Dir. Prat. soc. 1999, n. 17 p.84 e ss.

[64]M. Fabiani, Il gruppo di imprese, Riv. Soc. 1998, II, p. 1339.

[65]D. Latella, Problemi in tema di aggregazioni, in Dir. Dall. 1998, II, p. 215 e ss.

[66]In tal senso Trib. Ivrea, 21.2.1995, in Fallim. 1995, p. 969 e ss.

[67]M Fabiani, Il gruppo di imprese, in Riv. Soc. 1998, II, p. 1347 e ss.

[68] Bonsignori, Il concordato preventivo, Bologna 1979; pag. 251 e ss 

[69] Cass. 8 aprile 1992, n.4304, in Il Fallimento 1992; pag. 910

[70] Cass. 7548/1992

[71] Ferrara, Il Fallimento, Milano, 1989, 205, nota7

[72] Cass. 2240/1969, in Dir.fall.1970, II, 118

[73] Rago, L’esecuzione del concordato preventivo, Padova 1996; pag.97 e ss.

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