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Cumulo di cariche sociali, divieto di concorrenza e conflitto di interessi

Di Giacomo Paracchi

28 aprile 2003

 
Indice – sommario
 
Capitolo primo: il divieto di concorrenza
1.1  Cenni  sull’art. 2301 c.c.
1.2  L'art. 2390 c.c.: il divieto di concorrenza degli amministratori di società per azioni.
1.3  Le origini storiche.
1.4  La ratio del divieto di concorrenza.
1.5  I soggetti.
1.6  L'attività concorrente e l'attività sociale.
1.7  L'esercizio di un'attività concorrente per conto proprio: l'ipotesi del socio illimitatamente responsabile.
 
Capitolo secondo: divieto di concorrenza e cumulo di cariche sociali
2.1   L’esercizio dell’attività concorrente “per conto altrui”.
2.2  Il divieto di concorrenza nell’ordinamento statunitense: gli interlocking directorates.
2.3  Il divieto i concorrenza per conto altrui e l’ipotesi di cumulo di cariche sociali nell’ordinamento italiano.
2.4  Casi giurisprudenziali sul cumulo di cariche sociali.
2.5  Il divieto di concorrenza come presupposto per l’applicazione dell’art. 2409.
2.6  La rimozione del divieto di concorrenza.
2.7  La revoca del consenso.
2.8  Clausole statuarie che escludono il divieto di concorrenza.
2.9  Le conseguenze della violazione del divieto di concorrenza.
 
Capitolo terzo: conflitto di interessi e cumulo di cariche sociali
3.1  Il divieto di concorrenza e il conflitto di interessi: due norme a confronto.
3.2  Il conflitto di interessi dell’amministratore di società: cenni storici.
3.3  Il conflitto di interessi dell’amministratore di società: la questione dell’interesse sociale.
3.4  L’obbligo di non agire in conflitto di interessi. Il conflitto di interessi deve accertarsi con riguardo al concreto contenuto dell’operazione.
3.5  La disciplina statunitense del conflitto di interessi con particolare riguardo alle ipotesi di cumulo di cariche sociali.
3.6  Gli effetti della posizione di interesse dell’amministratore.
3.7  Violazione del dovere di responsabilità dell’amministratore.
3.8  L’invalidità della deliberazione del consiglio di amministrazione.
3.9  L’applicazione degli artt. 1394 e 1395 c.c. all’ipotesi di amministratore delegato e amministratore unico. Il rapporto che intercorre tra queste due norme e l’art. 2391 cod. civ.
3.10 Il conflitto di interessi dell’ amministratore e il cumulo di cariche sociali.
3.11 Le più significative decisioni della giurisprudenza italiana in tema di cumulo di cariche sociali.
 
Capitolo quarto: cumulo di cariche sociali e diritto antitrust
4.1  La disciplina delle concentrazioni nel regolamento comunitario n. 4064 del 1989 e nella legge antitrust nazionale n. 287 del 1990.
4.2  La rilevanza della nozione di controllo nella disciplina delle concentrazioni.
4.3  Interlocking directorates quale indizio del controllo di fatto.
4.4  La decisione della Commissione Europea del 12 gennaio 2000 sull’autorizzazione alla fusione Generali – Ina.
4.5  Le intese restrittive della concorrenza.
4.6  Possibili soluzioni sul piano antitrust al problema del cumulo di cariche sociali.
 
Conclusioni
Bibliografia
 
 
PREMESSA
 
La mia ricerca ha come obbiettivo quello di dimostrare attraverso l'analisi della giurisprudenza e della dottrina come la fattispecie del cumulo di cariche sociali (ovverosia l'ipotesi di amministratori che hanno le medesima carica in società concorrenti) sia illecita.
Nonostante l'illiceità di questo fenomeno secondo un'indagine fatta dal Corriere della Sera[1] su 1800 amministratori di società quotate quasi 300 hanno più di un incarico e in media hanno 2,7 cariche a testa con una punta massima di nove. Questi intrecci di cariche  sussistono, nella maggior parte dei casi, tra società in cui vi è un rapporto diretto di concorrenza. Per questo motivo i risvolti negativi sul piano concorrenziale sono notevoli:
1. Il cumulo di cariche di amministratore in società concorrenti viola il principio del divieto di concorrenza sancito dal nostro codice civile nell'art. 2390 c.c. secondo il quale gli amministratori non possono svolgere attività di concorrenza per conto proprio o di terzi.
2. Il cumulo di cariche sociali ha dei risvolti negativi sul piano Antitrust cioè della libera concorrenza infatti:
a) favorisce le intese tra le società, determinando così il mantenimento di condizioni favorevoli ad un coordinamento del comportamento commerciale tra imprese in linea di principio concorrenti 
b) rafforza e in alcuni casi determina il controllo tra le società, contribuendo a determinare fenomeni di concentrazione e abuso di posizione dominante.
3. Infine il fenomeno del cumulo di cariche sociali  fa sorgere potenziali ipotesi di conflitto di interessi.
 Basti  pensare che l'amministratore di società che ha una medesima carica in società concorrente si troverà spesso nella situazione in cui sarà portatore di un interesse in contrasto con quello delle società che amministra.
Analizzeremo ora in maniera più approfondita le tre ipotesi citate sopra e cercheremo, facendo  riferimento al sistema americano, di dare una soluzione adeguata al problema. 
 
Capitolo I
                            
IL DIVIETO DI CONCORRENZA
 
Introduzione
 
Il nostro ordinamento prevede esplicitamente alcune norme a tutela della concorrenza, tra queste l'art. 2301 c.c. che si riferisce alla  concorrenza del socio di s.n.c. e l’art. 2390 c.c. che invece si riferisce alla concorrenza dell'amministratore di società di capitali. E' quest'ultima norma che ci interessa di più per la nostra indagine. Tuttavia per completezza faremo un accenno all'ipotesi della concorrenza del socio che sicuramente tornerà utile per una migliore comprensione della fattispecie prevista dall’ art.2390 c.c..
 
1.1 Cenni  sull’art. 2301 c.c..
 
Come abbiamo detto sopra il divieto di concorrenza è regolato da due norme del codice civile: l’art 2390 c.c. che si riferisce all'ipotesi dell'amministratore e l’art. 2301 c.c. invece che riguarda la concorrenza del socio di società in nome collettivo. Infatti l’art. 2301 c.c. recita: “Il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quelle della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente. Il consenso si presume, se l'esercizio dell'attività o la partecipazione ad società preesisteva al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza. In caso di inosservanza delle disposizioni del primo comma la società ha diritto al risarcimento del danno, salvo l'applicazione dell’art. 2286 c.c.”.
La norma fa riferimento al socio della società in nome collettivo ed  emerge con chiarezza che il socio non deve fare concorrenza alla propria società e precisamente non deve esplicare “un'attività concorrente” né partecipare ad una società concorrente in qualità di socio illimitatamente responsabile.
In questa norma si dice semplicemente  “socio” e non “amministratore” come vedremo più avanti nell'ipotesi dell’art. 2390 c.c.. Quindi non si distingue se esso sia “socio” amministratore o se esso invece sia escluso dall'amministrazione.
Secondo il Wieller[2] non vi sarebbe ragione per limitare il divieto ai soli soci amministratori, in quanto: “è logico che si chieda anche ai non amministratori di avere certi riguardi nei confronti della società; particolarmente anche in considerazione che essi hanno il diritto di essere informati di tutti gli affari della società e potrebbero quindi facendole concorrenza, nuocerle di più di un estraneo qualsiasi”.
Appare evidente come l'autore sia favorevole ad un'applicazione soggettiva molto ampia della norma: il divieto si applica  non solo ai soci amministratori ma anche a chiunque in qualità di socio partecipi agli affari della società, e possa quindi venire facilmente a conoscenza di notizie riservate.
La norma tende a proteggere la società dal danno che le deriverebbe dall'attività concorrenziale diretta o indiretta del socio, colpendo i comportamento più plateali e vistosi dello stesso. Sono infatti vietati tanto l'esercizio per conto proprio quanto l'esercizio “per conto altrui” di attività concorrente. Il divieto non impedisce però al socio di partecipare come socio limitatamente responsabile in altra società concorrente di persone o di capitali. Non gli impedisce inoltre né lo svolgimento di altra attività di impresa, né lo svolgimento della medesima attività nella società  quando, in relazione alle circostanze, debba escludersi l'esistenza di un rapporto concorrenziale.
La violazione del divieto espone il socio al risarcimento dei danni nei confronti della società e legittima gli altri soci a deciderne l'esclusione.
Il divieto non ha tuttavia carattere assoluto può essere rimosso dagli altri soci e il consenso si presume se la situazione concorrenziale preesisteva al contratto sociale e i soci ne erano a conoscenza (art. 2301, 3° comma, c.c.).
 
1.2 L'art. 2390 c.c.: il divieto di concorrenza degli amministratori di società per azioni.
 
Come ha sottolineato il Frè[3] “il divieto di concorrenza  del socio di  s.n.c.  è ispirato dagli stessi principi e dalle stesse finalità del divieto di concorrenza dell'amministratore di società per azioni regolato dall' art. 2390 c.c.”. Tra le due norme sussiste quindi una relazione molto stretta come dimostra il fatto che molti autori richiamano l’art. 2301 c.c. (normativa  più vecchia) per illustrare meglio la ratio del divieto di concorrenza degli amministratori di società. Ad esempio Sena[4] pone in stretta relazione le due norme: “Entrambe le norme stabiliscono un divieto di concorrenza rispettivamente a carico del socio della società in nome collettivo e dell'amministratore della società per azioni. Più in particolare le norme  in questione vietano al socio e all'amministratore di esercitare per conto proprio o altrui un'attività concorrente e di partecipare come socio illimitatamente responsabile a società concorrenti”.
Dello stesso avviso ci sembra Spolidoro[5]: “È opinione diffusa in dottrina che il disposto dell'art 2390 c.c. debba essere messo in relazione con quello dell' art 2301 c.c., a norma del quale ai soci di società in nome collettivo e ai soci illimitatamente responsabili di altre società per azioni è fatto divieto di esercitare per conto proprio o altrui un attività concorrente con quella della società”.
Condivide la stretta relazione tra le due norme anche il Wieller:[6] “Si nota subito che l'art 2390 c.c. riecheggia in parte l'andamento dell’art. 2301 codice civile. Ciò si spiega in quanto il concetto che domina i due articoli è sostanzialmente il medesimo: sia il socio della collettiva e l'amministratore non devono fare concorrenza alla propria società”.
Passiamo ora ad analizzare più nello specifico il disposto del' art 2390 c.c.
 
 
1.3  Le origini storiche.
 
La prescrizione contenuta nell'art 2390 c.c., come abbiamo già accennato prima, vieta agli amministratori di società per azioni di assumere la qualità di socio illimitatamente responsabile in società concorrente e di esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, salvo l'autorizzazione dell'assemblea.
Per l'Italia la disposizione costituisce una delle novità introdotte con il codice del 1942: novità consistente nell'accoglimento, da parte dei riformatori, di un principio normativo già presente nella legislazione tedesca ed in seguito accolto da poche legislazioni commerciali straniere.
Una parte della dottrina non ha esitato a ricondurre, come abbiamo visto sopra, il divieto in questione a quello sancito a carico delle società commerciali di persone dall'art. 2301 c.c., assegnando alle due disposizioni identica matrice ed individuando gli immediati precedenti nelle norme già contenute negli artt. 112 e 113 del codice del commercio del 1882 e prima ancora negli articoli 115 e 117 del codice del commercio del 1865. Ma di recente è stato dimostrato in modo  persuasivo  da  Spolidoro[7]  che  nonostante la  sostanziale  identità di formulazione la genesi della norma è differente, derivando l'art 2390 c.c. direttamente dal divieto introdotto nella disciplina azionaria tedesca a partire dal 1884 e successivamente recepito dall'art 79 AktG del 1937.
L'itinerario tormentato che ha condotto all'introduzione della norma nel nostro ordinamento societario dimostra come si sia operato un certo distacco dalla regola affermatasi nel diritto tedesco soprattutto sotto il profilo della ratio.
L'idea affermatasi in Germania di impedire agli amministratori l'esercizio di altre attività al fine di assicurare la massima dedizione alla società che gestiscono è certamente presente nel progetto Vivante del 1922 (art.200) ma risulta successivamente abbandonato a partire dal progetto d'Amelio del 1925 (art.190) in favore di una impostazione rivolta a limitare il divieto alle sole attività concorrenti o aventi lo stesso oggetto. Tale impostazione veniva confermata nei progetti successivi e trasfusa nell'attuale art.2390 c.c..
 
 
1.4  La ratio del divieto di concorrenza.
 
Come sottolinea Calandra Buonaura[8]: "un intenso dibattito si è sviluppato attorno al problema della ratio del divieto sancito dall'art. 2390 c.c., nessuno è esente da critica anche se questi colgono aspetti che non possono ritenersi estranei alla concezione della norma e alla funzione che essa oggettivamente svolge nel nostro ordinamento societario".
Il nutrito dibattito sulla  ratio della norma riflette l'incertezza che regna tra gli interpreti sulla ricostruzione logica del divieto, incertezza che deriva dalla scarsa chiarezza del legislatore sulle finalità da perseguire.
Tuttavia l'intenso dibattito sull’art. 2390 c.c. ci permette di avere una visione a trecentosessanta gradi sulle finalità  della norma.
L'opinione più criticata, che secondo la dottrina maggioritaria si porrebbe in evidente contrasto con il contenuto della norma, è quella di Libertini e di Lordi[9]. Secondo questi “la ratio è individuata nella tutela dell'interesse della società  a che gli amministratori rivolgono ad essa  tutta la propria attenzione e
 non vengano distratti dalla possibilità di dedicarsi ad altre attività”. Posizione giustamente criticata come abbiamo detto in quanto è palese che la limitazione del divieto alle sole attività concorrenti non impedisce all'amministratore di rivolgere le proprie energie ad altre attività economiche. Questa restrizione non può sussistere in un ordinamento come quello italiano dove il valore della libertà di iniziativa economica è elevato a principio costituzionale.
Il Sena[10] invece pone l'accento sul fatto che il divieto di concorrenza è giustificato dalla particolare pericolosità della concorrenza dell'amministratore per la possibilità che questi si avvalga di segreti aziendali o di notizie riservate dando luogo a potenziali situazioni di conflitto di interessi: “è evidente come vi sia un certo collegamento fra la ingerenza nella amministrazione della società con la conoscenza di notizie, progetti, segreti, etc., e la gestione della società stessa con il conseguente pericolo di conflitto di interessi; tale collegamento”, prosegue l'autore, “è  per così dire soggettivo nel senso che colui che amministra od in genere collabora nello svolgimento dell'impresa è a conoscenza delle notizie più riservate, mentre colui che è estraneo all'amministrazione non ha gli elementi e  dati  interessanti sulla gestione della società”.
Secondo un orientamento la tesi del Sena non riesca a spiegare la ragione per la quale sia permesso all'amministratore di partecipare ad imprese concorrenti in qualità di socio limitatamente responsabile dal momento che la limitazione della responsabilità non esclude affatto il rischio dello sfruttamento concorrenziale   delle notizie riservate.
Rimane l'orientamento della dottrina maggioritaria che assegna alla norma la funzione di prevenire un potenziale conflitto di interessi. Quest'ultimo, come analizzeremo più avanti ci interesserà più da vicino quando andremo ad esaminare lo stretto rapporto che intercorre tra il divieto di concorrenza e il conflitto di interessi.
Opinione più recente, sempre sulla ratio dell’art 2390 c.c., è stata avanzata da Spolidoro[11] che considera viziate da eccessiva "astrattezza" le ipotesi analizzate in precedenza: "è vero che l'individuazione della ratio e cioè della funzione di un istituto giuridico è utile per trarne conseguenze applicative; ma è altrettanto utile, come ha sottolineato il Vanzetti[12], che a tale individuazione si può giungere solo in virtù dell'interpretazione delle norme che tale istituto disciplinano”.
Proprio seguendo questa direttrice l'Autore sostiene: “assume particolare rilievo il fatto che l'art 2390 c.c. preveda come conseguenza della violazione del divieto da parte di qualunque amministratore la revoca per giusta causa  cioè la tipica conseguenza del venire meno del rapporto di fiducia con la società”. Per questi motivi l'autore conclude: “non può allora sfuggire come la ragione della norma è quella di inibire certe attività (quelle concorrenziali) svolte dai consiglieri di amministrazione per conto proprio o altrui da società cui essi partecipano come soci illimitatamente responsabili, perché in tal caso la legge reputa che sarebbe scosso il rapporto di fiducia intercorrente tra la società e la persona che ne deve curare gli interessi”.
Riprendendo il pensiero di Calandra Buonaura mi pare che bisogna considerare valida l'opinione dello Spolidoro che rispetto ad altri orientamenti richiama maggiormente la necessità di tutelare in concreto il rapporto di fiducia che intercorre tra l'amministratore e la società. Il rapporto fiduciario verrà così minato solo nel momento in cui l'amministratore compirà atti di concorrenza verso la società e nel momento in cui sarà portatore di un interesse personale  in contrasto con quello della società. Ipotesi essenziale per poter valutare al meglio se in determinate condotte  tenute dall'amministratore ci siano o meno gli estremi per la violazione della  fiducia.
 
1.5  I soggetti.
 
Soggetti obbligati sono tutti gli amministratori della società per azioni senza distinzione fra delegati e membri del Comitato esecutivo o semplici consiglieri. Come già si è accennato, i progetti di riforma del codice di commercio del 1882 erano diversamente indirizzati: in particolare l'art. 200 del progetto Vivante riguardava gli amministratori delegati, i membri del comitato esecutivo e i direttori; l'art. 190 del progetto d'Amelio riguardava soltanto gli amministratori delegati e i direttori generali.
Il divieto si applica pure agli amministratori delle cooperative (art. 2516 c.c.) delle società a responsabilità limitata (art. 2487 c.c.) e agli accomandatari delle società in accomandita per azioni.
 
A) Amministratori  di fatto.
 
Passiamo ora ad analizzare la figura dell’amministratore di fatto. Prima di prendere in considerazione le tesi degli autori riguardo all’applicabilità o meno a questi soggetti del divieto di concorrenza cerchiamo di capire quale sia in generale la responsabilità di questi soggetti e quale ruolo svolgono all’interno della società.
L’espressione “amministratore di fatto” è comparsa circa cento anni fa nella giurisprudenza penalista per sanzionare come colpevoli di bancarotta quei soggetti che pur non essendo formalmente degli amministratori con valida nomina avevano di fatto esercitato poteri direttivi e di gestione. La sussistenza di reato era stata riconosciuta sia ai direttori di società, anche se con nomina illegale, sia a chiunque di fatto avesse esercitato funzioni direttive. La successiva giurisprudenza penalista ha consolidato questo orientamento ed ha portato ad equiparare ai fini della responsabilità personale gli amministratori di fatto agli amministratori legalmente riconosciuti.
Incertezze invece sussistono in ordine alla responsabilità civile dove l’espressione amministratore di fatto è usata con riferimento a due situazioni diverse:
1. Da un lato viene designato colui che, indipendentemente da ogni investitura, si ingerisce nella amministrazione della società, esercitando di fatto i poteri che competono agli amministratori regolarmente nominati. In questo caso secondo l’opinione tradizionale della giurisprudenza non si sarebbe in presenza di un vero amministratore di fatto e non si dovrebbero applicare le norme sulla responsabilità di cui agli art 2392 c.c. e s.s..
2. Dall’altro lato è considerato “amministratore di fatto” chi sia stato nominato da una delibera “irregolare” o “tacita  o implicita”. Solo in questo secondo caso si potrebbe parlare di amministratore di fatto, situazione che sarebbe ipotizzabile in un numero ristretto di ipotesi: a) quando la nomina non sia pubblicata a norma di legge; b) quando la nomina costituisca un presupposto implicito di una deliberazione assembleare; c) quando la nomina sia desumibile da un contegno positivo extra-assembleare dei soci tale da far presumere che sia anteriormente intervenuta una  delibera di nomina seppur formale.
In dottrina è stata recentemente sostenuta una tesi che ha finito con l’allargare notevolmente, rispetto all’opinione tradizionale, i casi in cui viene riconosciuta la responsabilità dell’amministratore di fatto. Ed anche la giurisprudenza, se esaminata attentamente, è stata nelle ultime pronunce molto meno restrittiva.
Più precisamente in dottrina si è di recente sostenuto che coloro i quali gestiscono la società senza nessuna qualifica devono essere considerati e qualificati come “direttori generali”, è questa una figura che non è subordinata ad alcuna nomina formale ed alla quale si applicano le stesse norme previste per gli amministratori (art. 2396 c.c.).
In giurisprudenza il quadro è più articolato. Alcune sentenze danno rilevanza allo svolgimento di fatto delle funzioni con un ragionamento analogo a quello della giurisprudenza penalista: queste decisioni affermano la responsabilità di chi in linea di fatto gestisce la società senza che abbia rilevanza la mancanza di qualsiasi nomina alla carica di amministratore.
Altre decisioni affermano che le norme in tema di responsabilità si applicano solo  in presenza di un atto di nomina  anche se irregolare, implicito o desunto dalle circostanze. Queste decisioni però finiscono con il presumere la presenza di un tacito atto di nomina in tutti casi in cui il soggetto abbia in linea di mero fatto gestito la società. Nel concreto quindi queste sentenze pervengono, anche se con un ragionamento più complesso, agli stessi risultati cui giunge la pacifica giurisprudenza penalista.
Può pertanto concludersi che oggi esiste una significativa convergenza della giurisprudenza e della dottrina più recente nel riconoscere che quando un soggetto esercita di fatto l’attività di gestione dell’impresa egli deve osservare obblighi e vincoli imposti dalla  legge agli amministratori.
Per giungere a sostenere questa tesi sicuramente non siamo d’accordo con il fatto di degradare la figura degli amministratori di fatto a quella dei direttori generali come sostiene la più recente dottrina; neppure ci sembra corretto l’estremo opposto, ossia presumere sempre la presenza di una nomina in tal modo equiparando fittiziamente la figura degli amministratori di fatto con quelli di diritto provvisti di regolare nomina.
È invero sufficiente, come sostiene il Bonelli: “ritenere che la maggior parte degli obblighi previsti dalla legge per gli amministratori sono regole che disciplinano il corretto svolgimento dell’attività di gestione della società, indipendentemente dalla qualifica formale del soggetto che pone in essere l’attività”.
Passando ora a prendere in considerazione più nello specifico il divieto di concorrenza rispetto alla figura dell’amministratore di fatto secondo sempre l’opinione del Bonelli e in base alle considerazioni fatte finora in merito alla responsabilità di questi soggetti possiamo sostenere con relativa certezza l’opinione secondo la quale:  “chi amministra la società non può agire in conflitto di interessi e né svolgere attività concorrente”. Queste regole infatti sono previste per gli amministratori ma a ben vedere concernono il corretto esercizio dell’attività di amministrazione indipendentemente dalla qualifica formale del soggetto che esercita tale attività.
In  merito all’applicabilità a questi soggetti del divieto di concorrenza ci sono alcuni autori che sono d’accordo con la tesi del Bonelli e altri che si dissociano.
L'Ascarelli è favorevole ad un’ulteriore estensione soggettiva del divieto anche a "quegli" del quale l'amministratore finisce per il seguire le direttive, subordinandosi agli altri nell'esercizio dei poteri dell'assemblea. Tesi simile è quella del Sena, per l'autore è indifferente che vi sia o non vi sia una diretta partecipazione alla gestione, in alcune ipotesi può operare il divieto indipendentemente da una situazione di pericolosità. Si dissocia invece Spolidoro il quale sostiene che “solo nei confronti dell'amministratore nominato dall'assemblea sussiste il rapporto contrattuale fiduciario che giustifica l'esistenza del divieto di concorrenza”. “Dall'altra parte”, prosegue l'autore, “nel caso prospettato dall'Ascarelli sembra da ritenersi configurabile una violazione dei propri doveri da parte dell'amministratore nominato, piuttosto che una violazione da parte del terzo che lo manovra e che non ha alcun rapporto con la società”.
 
B) Liquidatori.
 
Ci si può chiedere se il divieto di concorrenza vale anche per i liquidatori della società. La dottrina sull’argomento è perplessa, anche se in un primo momento (con riferimento all’art 112 cod. comm. 1882 e quindi al divieto di concorrenza del socio) prevaleva la tesi che la norma non potesse trovare applicazione durante la liquidazione cioè in una fase in cui non potevano essere iniziate nuove operazioni commerciali.
Altra dottrina ha sostenuto che con il verificarsi della causa di scioglimento  viene meno l’obbligo di perseguire l’oggetto sociale e quindi il presupposto per l’applicazione dell’art. 2390 c.c..
A questi due argomenti sono state fatte delle obiezioni. In riferimento a entrambi le tesi Spolidoro sostiene: “anche dopo lo scioglimento di una  società può trovarsi di fatto una situazione concorrenziale con altre società in relazione alla possibilità di smerciare i prodotti a magazzino, o di mantenere il valore di avviamento del complesso aziendale ed anche in relazione alla possibilità che l’impresa riprenda con la revoca dello stato di liquidazione”. Questo è infatti il fondamento della ormai consolidata giurisprudenza della cassazione che estende alle società disciolte la tutela dell’art. 2598 c.c.. Si pensi ancora alle operazioni di vendita delle merci il cui esito potrebbe venire sensibilmente pregiudicato dall’attività concorrenziale del liquidatore. Non è quindi ravvisabile alcuna incompatibilità con la fase di liquidazione che impedisca di estendere il divieto di concorrenza ai liquidatori: non si può escludere in partenza l’insorgenza di quella  particolare situazione di conflitto di interessi  fra liquidatore e società che il divieto si propone di sanzionare.
Le particolari caratteristiche dell’attività gestionale che si svolge in sede di liquidazione potranno tutt’al più comportare una riduzione delle ipotesi nelle quali è ravvisabile un rapporto di concorrenza tra la società e i suoi liquidatori.
Spolidoro pone il problema dell’applicabilità dell’art. 2390 c.c. ai liquidatori in maniera differente rispetto alla posizione degli altri autori. Questi ultimi infatti si pongono nell’ottica di un’applicazione analogica dell’art. 2390 c.c.  negandola o affermandola secondo la ratio che essi ritengono attribuirle.
Per Spolidoro il problema è quello di vedere se l’art 2452 c.c. rinvii o meno all’art.2390 c.c..
Da questo punto di vista l’autore osserva in primo luogo che l’art.2352 c.c. richiama espressamente al primo comma la norma relativa agli obblighi e alle responsabilità degli amministratori di società personali (art. 2276 c.c.) che li soggetta alle “disposizioni stabilite per gli  amministratori in quanto non sia diversamente disposto dalle norme seguenti o dal contratto sociale”. Ciò indubbiamente non significa che i liquidatori di società sono soggetti agli obblighi degli amministratori di società di persone . Viceversa si deve ritenere che i doveri dei liquidatori siano in generale quelli che incombono agli amministratori della società nella quale svolgono il loro ufficio in quanto siano compatibili con la particolare finalità della liquidazione.
Data  questa premessa l’Autore si pone il problema di stabilire se il divieto di concorrenza di cui all’art 2390 c.c. sia compatibile con la particolare situazione della società disciolta. A questa domanda, secondo Spolidoro, si potrebbe dare risposta negativa se consideriamo, come abbiamo affermato in precedenza, che dopo lo scioglimento viene meno l’obbligo di perseguire l’oggetto sociale. Secondo l’Autore questo ragionamento non sarebbe corretto in quanto il divieto di concorrenza sarebbe da considerarsi incompatibile con la liquidazione soltanto se ne ostacolasse lo svolgimento.
Spolidoro pertanto conclude che anche ai liquidatori si può estendere l’art. 2390 c.c. in quanto sarebbe pienamente conforme con la ratio della norma poiché anche tra i liquidatori e la società sussiste un vincolo di fiducia che occorre tutelare.
Per le altre ipotesi in cui non sia configurabile un divieto di concorrenza per i liquidatori, la dottrina maggioritaria è unanime nel sostenere che ciò non significa che la norma non sia da applicare ma che semplicemente non si realizzerebbe la fattispecie dell’art 2390 c.c..
 
C) Direttori generali.
 
È opportuno fissare preliminarmente il significato dell’espressione “direttori di una società per azioni”.
Numerose norme fanno riferimento alla figura di direttore generale ( cfr. artt. 2434, 2621, 2622, 2624, 2627, 2642 c.c.) senza provvedere a definirla. Invece l’art. 2396 c.c. precisa che le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano “ai direttori nominati dall’assemblea o per disposizione dell’atto costitutivo”.
Considerata la rubrica dell’art. 2396 c.c. sembrerebbe legittimo sostenere che “si debbano considerare direttori generali i direttori nominati dall’assemblea o per disposizione dell’atto costitutivo”. Tuttavia questa disposizione viene considerata dalla dottrina poco convincente in quanto non di rado gli atti costitutivi attribuiscono al consiglio di amministrazione il potere di nominare i direttori .
Si deve tuttavia spesso osservato, che la stessa rubrica di una norma in un certo senso viene a far parte della norma e talvolta serve ad integrarla.
Fatte queste premesse la norma sicuramente si riferisce non a tutti direttori ma soltanto ai direttori generali secondo l’indicazione della rubrica.
Ciò induce a ritenere sia la particolare gravosità della responsabilità  imposta dalla norma sia il fatto che nelle disposizioni penali in materia di società e in quelle previste dalla legge fallimentare i direttori generali sono spesso equiparati agli amministratori sia infine che la nozione di direttore non generale non è mai presente al nostro legislatore.
Può quindi concludersi che i direttori di cui l’art. 2396 c.c. sono direttori generali e che per l’espressione usata nel testo di legge sta a significare che per l’applicazione della norma devono essere stati nominati o dall’assemblea o per disposizione dell’atto costitutivo.
Se interpretiamo l’art.2396 c.c. in questo modo si può affermare che in tutte le norme in cui si fa riferimento al direttore di una società per azioni il legislatore intende rimandarsi al direttore generale.
Tuttavia secondo l’opinione dominante della dottrina il direttore rientra nella categoria di lavoratore subordinato definito dall’art. 2094 c.c.. In effetti egli presta la sua opera intellettuale mediante retribuzione e alle dipendenze dell’imprenditore-società. Tuttavia la legge quando menziona il direttore lo accosta sempre alla figura dell’amministratore, da qui sono derivate molte perplessità dalla dottrina e dalla giurisprudenza ed è derivato anche il manifestarsi dell’opinione che il direttore farebbe parte del consiglio di amministrazione.
Questa opinione secondo il Guglielminetti[13] non può essere condivisa. L’esistenza di due norme che disciplinano identicamente le due figure non significa che esse si possono ridurre ad una unità in quanto, secondo l’autore, “la limitazione di alcune norme penali ai soli amministratori dimostra che vi siano mansione proprie di questi non esercitabili dai direttori generali”. Infatti, per alcune norme (art.2623 c.c., artt. 2626, 2629…) la responsabilità penale sussiste nei confronti di tutti gli amministratori e non dei direttori generali.
Se così non fosse anche per le violazioni previste in dette norme sussisterebbe una responsabilità penale anche a carico dei direttori generali oltre che agli amministratori: l’aver colpito solo quest’ultime dimostra che i primi non fanno parte del consiglio di amministrazione e che la disciplina in alcuni casi può essere diversa. Per l’autore in definitiva non si può parlare di un identità di disciplina “non solo perché il direttore generale è legato alla società da un rapporto di lavoro subordinato mentre l’amministratore è vincolato da  contratto di mandato ma soprattutto perché ci sono poteri concessi agli amministratori e non ai direttori generali”.
Siccome la ratio del divieto è quello di vietare lo svolgimento di una attività concorrente ai soggetti che ricoprono uffici direttivi ne discende l’applicabilità della norma anche ai direttori generali in quanto per definizione legislativa rientrano tra i soggetti investiti di uffici direttivi in una società per azioni.
 
Una altra parte della dottrina è contraria all’applicabilità del divieto di concorrenza ai direttori generali, in quanto considera fondamentale analizzare la posizione dell’amministratore all’interno della società per poter far emergere le differenze con quella del direttore generale.
A questo proposito va premesso che rispetto alla questione in esame nessuna differenza sussiste tra amministratore delegato e membri del comitato esecutivo da un lato e gli altri consiglieri di amministrazione dall’altro.
L’impiego nell’art. 2390 c.c. dell’espressione al plurale “gli amministratori” significa che  tutti i membri del consiglio di amministrazione sono considerati  in  un’identica posizione. Ciò conferma che la pericolosità dell’amministratore viene considerata non per i poteri concretamente attribuitigli ma in astratto per il solo fatto di essere membro di un organo societario che assume una particolare posizione nella società. Essa è stata espressa con la formula “attività di organizzazione e gestione sociale” comprensiva sia della attività inerente all’organizzazione della società sia quella relativa all’esercizio dell’impresa sociale e normalmente attinente a tutti gli atti ed operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, sia infine quella relativa all’amministrazione ordinaria e  amministrazione straordinaria…
Nell’esercizio di tale attività è possibile a tutti gli amministratori conoscere notizie riservate e progetti di future iniziative ed è altresì possibile proporre e persino decidere il compimento di nuove operazioni.
Questa concomitanza di poteri rende l’attività dell’amministratore potenzialmente più pericolosa di quella dei soci o dipendenti della società.
È vero che teoricamente l’organo sovrano è l’assemblea alle cui direttive l’operato degli amministratori deve uniformarsi ma costituisce esperienza di comune dominio che soprattutto nella società per azioni (in particolare quella in cui il capitale della società è diviso in un numero elevato di soci) il comando effettivo viene esercitato dal consiglio di amministrazione.
A questo punto ci chiediamo: può dirsi altrettanto rispetto ai direttori generali? In altri termini la circostanza che essi come gli amministratori ricoprono uffici direttivi è sufficiente a rendere l’eventuale attività di concorrenza particolarmente pericolosa per la società?
Il fatto che tra gli uffici direttivi il legislatore annoveri all’art. 2641 c.c. oltre agli amministratori e i direttori generali i sindaci e i liquidatori, se non è forse decisivo per rispondere negativamente al quesito non porta comunque elementi a favore per una soluzione affermativa.
Va piuttosto esaminato se l’ufficio direttivo di “direttore generale” renda la concorrenza di costui particolarmente pericolosa. E’ certo che tale incarico è di grande importanza e da ciò si è voluto argomentare per negare la compatibilità dell’assunzione dell’ufficio di direttore generale da parte di un soggetto che esercitava attività concorrente con quella della società in cui doveva ricoprire l’incarico.
Sennonché l’essere il direttore generale il primo dei dipendenti non gli fa venir meno tale qualifica e non gli permette di poter far parte del consiglio di amministrazione.
Conseguentemente egli non potrà venire a conoscenza di tutte le notizie note agli amministratori e non potrà agire in tutti campi ma soltanto in taluni in relazione ai compiti affidatigli  nell’ambito dell’ordinaria amministrazione in modo che venga  esclusa ogni tipo di sua ingerenza nell’ attività  di organizzazione sociale.
Questi limiti oltre a rendere la sua posizione distinta da quella degli amministratori ne configurano in modo diverso la pericolosità sotto il profilo concorrenziale. Mentre è opportuno che, come tutti i dipendenti,  anche il direttore generale sia legato dall’obbligo di fedeltà previsto dall’art 2105 c.c. pare superfluo assoggettarlo alla disciplina dell’art. 2390 c.c..
D’altro canto l’eventualità che il direttore, per la possibilità di compiere attività inerenti all’esercizio dell’impresa sociale, sia in grado di rappresentare un pericolo per la società, ove eserciti per conto proprio o di terzi attività concorrenti, è stata presente al legislatore, il quale ha salvaguardato l’interesse della società dettando la norma che vieta ad ogni dipendente di trattare affari per conto proprio o di terzi in concorrenza con l’imprenditore di cui all’art. 2105 c.c.. La stessa norma impone al direttore generale anche l’obbligo di non divulgare notizie di cui fosse venuto a conoscenza affinché nessun pericolo, neppure sotto questo profilo, potesse correre la società.
La tesi appena riportata che esclude l’applicabilità del divieto di concorrenza ai direttori generali per motivi sopra esposti trova d’accordo la dottrina maggioritaria; tuttavia ci sono alcuni autori che sostengono la tesi opposta tra questi il Calandra Buonaura[14] il quale sostiene che la validità dell’opinione della dottrina maggioritaria dipende dall’esattezza della premessa da cui muove e quindi dall’interpretazione dell’art. 2396 c.c. che estende ai direttori generali nominati dall’assemblea la responsabilità degli amministratori.
Se infatti si ritiene, secondo l’Aurore, che l’art. 2396 contenga un richiamo alle norme che disciplinano i presupposti sostanziali della responsabilità degli amministratori e quindi non soltanto ai profili processuali e sanzionatori ma anche alle fattispecie da cui questi derivano si può sostenere l’applicazione diretta dell’art. 2390 c.c. ai direttori generali sulla base del rinvio operato agli obblighi e ai divieti imposti dalla legge agli amministratori.
 
 
1.6  L'attività concorrente e l'attività sociale.
 
Nel vietare agli amministratori l'esercizio di una "attività concorrente" l'art. 2390 c.c. pone due problemi interpretativi:
a)     Come prima cosa si tratta di stabilire che cosa si debba intendere per attività.
La dottrina maggioritaria è concorde nel ritenere che la formula legislativa esclude la rilevanza di un singolo atto di concorrenza e che pertanto l'amministratore che compie sporadicamente affari sul mercato nel quale opera la società non incorre nelle sanzioni previste dall'art. 2390 c.c.
Questa interpretazione fa leva su un solido argomento letterale ossia sul confronto con il diverso tenore letterale di altre norme, tra cui l’art. 2105 c.c.,  che espressamente vietano il comportamento di isolati atti di concorrenza. Ma risulta anche conforme alla ratio della norma. Infatti la situazione di potenziale conflitto che il divieto di concorrenza mira ad evitare non deriva dal compimento di un singolo affare ma sorge soltanto quando si ponga in essere una serie di atti finalizzati ad uno scopo concorrenziale.
Abbastanza incerta è l'individuazione del confine fra operazioni sporadiche e
 occasionali ed attività rilevante ai fini dell’art. 2390 c.c.. Sembra accettata con favore la recente tesi dello Spolidoro che ravvisa l'attività concorrenziale “quando o per il numero delle operazioni compiute in concorrenza con la società  o per l'organizzazione e la sistematicità o la preordinazione di esse, l'amministratore si presenta sul mercato come fornitore o cliente alternativo rispetto alla società”.
b)     La seconda questione riguarda la determinazione dell'attività sociale in relazione alla quale bisogna verificare l'esistenza di un rapporto concorrenziale.
La dottrina prevalente ritiene che si debba tenere conto dell'attività effettivamente svolta dalla società e non di quelle attività che,  pur essendo comprese nell'oggetto statuario, non sono di fatto esercitate dalla società.
Tra i diversi argomenti addottati a sostegno di questa tesi pare decisivo quello di Spolidoro[15]. L'Autore sottolinea come il rapporto di concorrenza esprima una relazione di fatto tra soggetti che operano nello stesso mercato. Pertanto si può parlare di concorrenza dell'amministratore soltanto in riferimento a quelle attività con le quali la società è presente sul mercato o che possono rappresentare un prevedibile sviluppo dell'attività attualmente svolta.
 Posizione molto importante perché introduce il concetto di concorrenza “potenziale”: non solo sarà rilevante il comportamento concorrenziale diretto e attuale tra due società concorrenti, ma acquisterà sempre più rilevanza il comportamento concorrenziale che “potenzialmente” si potrebbe venire a creare tra due società, che inizialmente non sono concorrenti ma che in secondo momento lo diventano, nel momento in cui ad esse si offre la possibilità di ampliare o spostare il mercato dei propri beni e servizi  in altri settori.
Bisogna in ultimo precisare che cosa si intenda per “concorrenza” tra le  attività degli amministratori e quelle della società.
Secondo la definizione classica coniata dal Franceschelli[16] “sono fra loro concorrenti due o più imprese che in un determinato periodo di tempo offrano o possono offrire (concorrenza potenziale) beni o servizi suscettibili di soddisfare, anche in via succedanea, lo stesso bisogno o bisogni simili, nel medesimo ambito attuale o immediatamente potenziale, ancorché la concorrenza risulti da un insieme di beni e servizi succedanei”. Questa concezione  è  stata  criticata  dal  Wieller.[17]  L'autore  facendo riferimento proprio all' art. 2390 c.c. ha osservato che accogliendo questa tesi si andrebbe troppo in là nel senso che: “tra tutte le imprese sussisterebbe un rapporto di concorrenza perché in tutte vi è l'esigenza di ricorrere a certi servizi e di consumare certi beni”.
Il Weiller ha perciò proposto di considerare concorrenti solo le imprese che vendono gli stessi prodotti escludendo quelle che comprano le stesse merci.
Spolidoro[18] critica la considerazione del Wieller affermando che in questa ipotesi “si correrebbe il rischio di attribuire al divieto dell'art 2390 c.c. una portata troppo angusta”.
L'autore fa l'esempio di due imprese che offrono beni e servizi totalmente diversi ma che debbono approvvigionarsi sullo  stesso mercato della stessa materia prima in ipotesi particolarmente rara: “è ovvio, prosegue l'Autore, che tra esse sussiste una situazione di concorrenza economica, infatti se l'amministratore della prima società gestisce per conto proprio o altrui anche la seconda egli si trova in condizione di favorire l'una a scapito dell'altra”.
Si può notare ancora che ai fini dell'art. 2390 c.c. la legge richiede un giudizio complessivo sulla reciproca posizione delle parti e non può riferirsi a ciò che avviene in ipotesi marginali. Proprio per questo: “non sarà sufficiente affermare che vi è un rapporto di concorrenza solo tra imprese che sono attive nello stesso mercato in qualità di acquirenti, ma si verificherà solo quando il mercato dei beni o servizi reagisca in modo sensibile alla variazioni della domanda”.
Per queste ragioni l'esistenza di un rapporto di concorrenza tra l'amministratore e la società tutelate dal divieto dovrà essere valutata necessariamente con criteri elastici.
Basti pensare, per rendere più chiaro questo concetto, alla definizione, che abbiamo dato in precedenza, di “concorrenza potenziale”:  non occorre che il rapporto di concorrenza sussista attualmente ma esso può sorgere in un secondo momento. Così l'amministratore dovrà astenersi dal fare concorrenza alla società anche in un ambito territoriale non ancora raggiunto da essa ma in cui sarà probabile che essa estenda la sua attività. Abbiamo in questo modo considerato  il concetto di concorrenza in maniere più "elastica" che aiuterà l'interprete, in alcune ipotesi,  ad evitare  possibili elusioni del divieto dell'art 2390 c.c..
 
 
1.7 L'esercizio di un'attività concorrente per conto proprio: l'ipotesi del socio illimitatamente responsabile.
 
Proseguendo l’esame dell’art. 2390 c.c. analizziamo la condotta che viene vietata all'amministratore. Infatti l’art. 2390, 1° comma, recita: “Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente  per conto proprio. Innanzitutto la legge vieta agli amministratori l'esercizio di una attività in concorrenza con la società per conto proprio”.
Come sottolinea Spolidoro[19] di esercizio di attività per conto proprio “si può parlare ogni qualvolta l'attività di concorrenza sia imputabile all'amministratore, e cioè sia quando compia personalmente o diriga le operazioni confliggenti con quella della società, sia quando egli sia semplicemente il soggetto sul quale vengono riversati i risultati della gestione svolta da terzi (lavoratori o collaboratori) nel suo interesse”.
Il divieto di concorrenza viene violato anche nel caso in cui l'amministratore si serva di prestanomi,  nonostante  l'attività gli sia imputabile indirettamente: si deve infatti evitare come sostiene Calandra Buonaora[20] “una facile elusione del divieto attraverso il ricorso di persone interposte, bisogna guardare alle spalle di colui dal quale immediatamente proviene l'atto per stabilire nell'interesse di chi l'attività viene compiuta e chi si appropri dei risultati della gestione svolta da terzi”.
Il divieto di concorrenza scatta nel momento in cui un amministratore non solo esercita una medesima attività concorrente per conto proprio ma anche quando partecipa come socio illimitatamente responsabile di una società concorrente. La ratio come abbiamo detto in precedenza consiste nell'evitare che un amministratore che anche è socio illimitatamente responsabile di un'altra società concorrente avendo una responsabilità così ampia e un potere così penetrante nella gestione della società concorrente utilizzi tali facoltà per far prevalere il proprio interesse  o l'interesse di quest'ultima società a scapito della società di cui è amministratore.
 Così Il divieto sancito nell’art. 2390 c.c. opera in senso assoluto nel caso che l'amministratore partecipi come socio illimitatamente responsabile in società concorrente dando luogo all'immediata applicazione della sanzione prevista dalla norma consistente nell'eventuale revoca dell'amministratore e nell'eventuale risarcimento del danno se questo si fosse verificato.
Decisamente più controverso è stabilire se in questo divieto rientra anche l'ipotesi dell'acquisto di partecipazioni in società di capitali concorrenti da parte di chi è già amministratore di società. Di primo acchito sulla base dell'analisi appena fatta nell'ipotesi del socio sembra che la norma vieti espressamente solo il caso in cui l'amministratore partecipi a una società concorrente in qualità di socio illimitatamente responsabile: con ciò si ammette la piena liceità dell'acquisto di partecipazioni  in società di capitali concorrente. La dottrina maggioritaria appoggia questo orientamento prendendo spunto dall' evoluzione intervenuta nella disciplina della concorrenza del socio di società in nome collettivo disciplinata dall'art.2301 per sottolineare come il passaggio dalla formula degli art. 115-117 cod. comm. del 1865, che vietavano di prendere interesse in altre società aventi lo stesso oggetto, a quella più restrittiva dell'art.112 cod. comm. del 1882 (in seguito riprodotta negli artt. 2301 e 2390 c.c.) fosse proprio motivato dall'intento da escludere nel novero dei comportamenti vietati l'acquisto di partecipazioni finanziarie o comunque della qualità di socio di capitale in società concorrenti. Tuttavia questa conclusione è stata oggetto di alcune critiche alla luce di una più attenta analisi della ratio della norma (vedi sopra) sviluppatasi in questi ultimi anni e di una più attenta considerazione delle argomentazioni sulle quali si regge.
Secondo una dottrina più recente si avrà una violazione del divieto di concorrenza anche nell'ipotesi in cui l'amministratore assuma in una società concorrente la posizione di controllo assoluto di sovranità quale può derivargli dal possesso totalitario o quasi totalitario delle azioni e delle quote. Anche in questo caso come in quello che abbiamo visto dell'amministrazione indiretta, l'amministratore è sostanzialmente l'unico destinatario dei risultati dell'attività concorrente  svolta da altri e nello stesso tempo si trova in una posizione che gli consente di condizionare la gestione svolta da terzi nel suo interesse. Così questa dottrina respinge la tesi fondata sull'argomento storico letterale ricordato in precedenza. La previsione esplicita del divieto di partecipazione in società concorrenti in qualità di socio illimitatamente responsabile significa soltanto che il legislatore ha ritenuto (come abbiamo accennato prima) che l'assunzione di un rischio illimitato dia luogo sempre e inevitabilmente a quella situazione conflittuale che giustifica il divieto, mentre l'acquisto di una partecipazione in una società di capitali non porta con sé necessariamente il rischio di un conflitto di interessi. Gli autori preferiscono quindi dare  un’interpretazione    più   severa    al   divieto   dell'art.   2390   c.c.   in    modo
da far comprendere  nel divieto, come sostiene Spolidoro[21], sia il caso in cui l'amministratore riveste la qualità di un unico azionista o quotista in una società concorrente, in quanto assume la responsabilità illimitata per le obbligazioni della società, sia l'ipotesi in cui la partecipazione in una società di capitali si rilevi strumentale al perseguimento in via indiretta di un'attività concorrente.
 
 
Capitolo II               
 
IL DIVIETO DI CONCORRENZA E
IL CUMULO DI CARICHE SOCIALI
 
 
2.1 L'esercizio della attività concorrente " per conto altrui "
 
Dopo aver trattato l’esercizio dell'attività concorrente per conto proprio, passiamo ora ad affrontare l'ipotesi dell'esercizio della attività concorrente “per conto altrui": ipotesi molto importante in quanto ci introduce nel vivo della ricerca.
Sappiamo dalle opinioni della dottrina che sono state incontrate gravi difficoltà nella determinazione e classificazione del concetto di “esercizio di un'attività concorrente per conto altrui”.
Abbiamo più tesi sull'argomento, ci sembra utile non approfondire le tesi minoritarie in quanto isolate e tracciare un percorso lineare facendo riferimento alla dottrina maggioritaria.
Secondo una prima tesi sostenuta dal Ferri l’attività concorrente per conto di terzi presuppone da un lato che sia esercitata in nome proprio dall'amministratore, dall'altro lato che vi sia nell'esercizio della attività anche un interesse proprio dell'amministratore.
Secondo Spolidoro[22] l'accoglimento di questo punto di vista avrebbe conseguenze notevolissime: risulterebbero infatti esclusi dal divieto non soltanto i casi in cui il soggetto indicato nell’art.2390 c.c. agisce in qualità di lavoratore subordinato di un concorrente, ma anche quelli in cui egli agisce come suo rappresentante legale. Infatti in tutte queste ipotesi l'interessato non spende il proprio nome ma quello del dominus negotii.
Dello stesso avviso è Calandra Buonaura,[23] il quale ritiene che sia priva del tutto di fondamento la tesi del Ferri che nega l'applicazione del divieto all'amministratore che operi esclusivamente nel nome e nell'interesse altrui. Secondo l'Autore bisogna ritenere che la norma si riferisca a tutte le ipotesi nelle quali l'attività concorrente sia direttamente svolta o gestita dall'amministratore in nome e per conto di un terzo. Pertanto possono ricadere nella fattispecie in esame situazioni tra di loro eterogenee come quella dell'amministratore che agisce in qualità di rappresentante legale o necessario di un'impresa concorrente ovvero che compia un'attività di collaborazione continuativa con un concorrente, oppure presti la propria opera alle dipendenze di questo.
La tesi dei due autori che contestano il Ferri  è fondata su due principi:
1 La ratio dell’ art. 2390 c.c. non autorizzerebbe un'interpretazione restrittiva del divieto.
2. Il tenore letterale della norma non escluderebbe in modo univoco la sussistenza della violazione quando l’amministratore agisce anche in nome e per conto di terzi .
Gli Autori non ritengono possibile obbiettare che quando il destinatario del divieto spende il nome di colui per il quale agisce in concorrenza con la società l'attività sarebbe attribuibile al rappresentato e non potrebbe quindi  essere esercitata dal rappresentante.
Spolidoro[24]  critica l'eccessivo formalismo della tesi del Ferri e sostiene che non ci sono dubbi che gli atti del rappresentante benchè imputabili al dominus negotii restano pur sempre del primo.
Punto fondamentale perché ricorra la fattispecie dell'esercizio dell'attività concorrente per conto altrui è quello secondo il quale l’amministratore deve svolgere materialmente oppure dirigere un'attività concorrente con quella della società di cui è organo e che questa attività sia esplicata in nome e per conto di un terzo.
Ciò significa che una volta che all'amministratore sia contestato l'esercizio di una attività concorrente egli non potrebbe sottrarsi alle sanzioni dell’art.2390 c.c. adducendo che tale attività sia svolta a favore o in rappresentanza di altri soggetti.
Un punto fermo ai fini dell'applicazione del divieto nel caso di esercizio dell'attività concorrente per conto altrui è indubbiamente  quello secondo il quale l'attività deve avere i connotati precisi di attività concorrente: la lettera della legge sul punto non è equivoca.
Questo significa innanzitutto che non rientra nel divieto di concorrenza l'ipotesi in cui l'amministratore occasionalmente operi nell'interesse di concorrenti; tuttavia in queste caso il comportamento dell'amministratore può essere considerato un inadempimento del dovere di svolgere diligentemente e fedelmente i suoi compiti  e quindi può dar luogo  alla revoca per giusta causa, e ove sussistono i presupposti, al risarcimento del danno.
Ulteriore elemento consiste nel fatto che l'attività esercitata per conto di terzi deve essere tale da poter influire sulle condizione della concorrenza. Ciò significa che deve avere effetti rilevanti sul tipo e l'intensità e le modalità della concorrenza che il terzo fa alla società in cui svolge l'incarico di amministratore.
Non occorre secondo la dottrina che l'attività svolta "per conto di terzi" consista in una vera e propria gestione di affari nell'interesse altrui. Sotto questo profilo secondo il Frè[25] “anche un'attività interna può risolversi in qualche caso in un'attività concorrente”. In questa ipotesi infatti (come il caso dell'amministratore che fornisce informazioni a un suo concorrente)  le attività del destinatario del divieto pur non essendo immediatamente dirette al mercato sono concorrenzialmente rilevanti.
 
 
2.2 Il divieto di concorrenza  nell'ordinamento statunitense: gli interlocking directorates.
 
L'analisi sull'esercizio dell'attività concorrente  “per conto altrui” ci permette di affrontare il problema del cumulo di cariche sociali.
 A questo proposito la domanda fondamentale che ci poniamo è questa: E' possibile che nell'ipotesi in cui l'amministratore  di una società per azioni o di altra società di capitali assuma la carica in un'altra società concorrente si applichi il divieto di concorrenza di cui all'art 2390 c.c. ?
Prima di rispondere a questa domanda vorrei fare un accenno a quello che l'ordinamento statunitense prevede proprio in questa ipotesi.
In America questa fattispecie è chiamata "Interlocking Directorates[26]". E proprio con questo termine si intende la situazione in cui due più imprese hanno in comune uno o più amministratori.
Il fenomeno, mi riferisco sempre agli Stati Uniti, ha una larga diffusione nella prassi, costituisce una modalità particolare di interrelazione tra imprese e come tale può essere oggetto di interesse nell'ambito del diritto Antitrust.
Sulla diffusione degli Interlocking Directorates nella prassi americana sono state fatte numerose ricerche da parte di autori americani e stranieri.
La più significativa  sembra quella di Kolko,[27] ove viene fatta una forte denuncia sulla concentrazione del potere delle società anonime che ha caratterizzato il sistema americano dagli anni trenta in poi. Innanzitutto Kolko denuncia la pericolosità della fattispecie: "il collegamento nei consigli di amministrazione, per cui il membro del consiglio di amministrazione di una società fa parte anche del consiglio di una o più altre società, costituisce uno strumento chiave per la concentrazione del potere economico, perché rende possibile   ad una società di estendere la propria influenza su una o più altre società ".
 L'Autore prosegue analizzando più nello specifico il fenomeno: "Il Temporary National Economic Committee fece la scoperta che nel 1939 all'interno delle 200 maggiori società c'erano 3511 posti di consigliere di amministrazione tenuti da circa 2500 persone".
Il dato inizialmente fa pensare che il fenomeno dei collegamenti tra consigli di amministrazione non fosse così rilevante.
Tuttavia, come  suggerisce l'Autore, bisogna rivolgere l'attenzione alle società che si trovano per grandezza  sotto le 200 più importanti.
Infatti è molto più probabile che una società gigante cerchi di estendere la propria influenza su una società minore piuttosto che su una maggiore o delle stesse dimensioni.
Come ci fa notare Kolko se si mettesse in colonna i numero dei posti di consigliere di amministrazione in società di ogni grandezza occupati dai 200 consiglieri delle società maggiori, ne risulterebbe un esempio tipico di collegamenti estensivi, che riguarda una percentuale molto alta di consiglieri di  amministrazione della società superiore. Per questa ragione l'Autore sostiene che in questa situazione così descritta: "risiede il fatto fondamentale del controllo economico. Le 200 società  stabiliscono rapporti di cooperazione tra loro ed estendono la propria influenza su un numero enorme di società minori. Capita spesso che le grandi società facciano entrare i loro rappresentanti nel consiglio di amministrazione delle società minori.
Kolko ci porta l'esempio della società di investimento Goldman Sachs:  questa company faceva parte non solo di cinque consigli di amministrazione delle 200 società maggiori ma un suo funzionario faceva parte di sette consigli di amministrazione di società  minori.
Analizzata la diffusione del fenomeno passiamo ora a considerare da quali norme è regolato e quale prassi applicativa abbia avuto in America.
Negli Stati Uniti la fattispecie è regolata da una specifica sezione del Clayton Act,[28] l'ottava, che è stata recentemente sottoposta ad una revisione con "l'Interlocking directorate act of 1990"[29] volta a dare maggior effettività ad una normativa rimasta praticamente inapplicata per svariati anni.
La riforma prevede un consistente  innalzamento delle soglie di intervento ed una estensione della portata del divieto.
La Sec 8 sanciva l'automatica illiceità della nomina in un'impresa di un amministratore già in carica in un'altra, con un divieto sottoposto solo alla condizione che tra tali imprese sussistesse un rapporto di concorrenza diretta ed attuale, e che per almeno una di esse fosse superato il limite dimensionale fissato in un milione di dollari in valore aggregato (capital, surplus and undivided profits). La soglia con la riforma è stata portata a dieci milioni di dollari, da superarsi per ogni singola impresa interessata ed è stata soggetta ad una indicizzazione annuale ( basata su un deflattore legato alle variazione del prodotto interno lordo, analogo a  quello previsto, per le operazioni di concentrazione, dall'art. 16 della legge italiana per la tutela della concorrenza  e del mercato n. 287/90).
È stato introdotto un sistema de minimis diretto ad esentare dal divieto le fattispecie in cui la coincidenza soggettiva delle cariche riguardi  imprese in concorrenza solo per una parte esigua dei loro prodotti:
La Sec 8  stabilisce che il divieto non opera ove le "Competitive Sales" di ciascuna impresa (ovvero il ricavo lordo per tutti i prodotti o servizi venduti in concorrenza con l'altra impresa coinvolta) siano inferiori a un milione di dollari oppure al due per cento delle vendite di ciascuna impresa; oppure ancora nella ipotesi che la somma delle competitive sales delle due imprese sia inferiore al quattro per cento delle vendite complessive. Allo stesso tempo, la previsione sostanziale è stata resa più penetrante con la estensione della portata del divieto alle persone dei senior office ossia ai dirigenti nominati dal consiglio di amministrazione.
Come sostiene Toffoletti[30] "Il senso complessivo dell'intervento del legislatore americano consiste nel ricostituire le condizioni perché la normativa possa essere applicata senza le incertezze e le forzature interpretative provocate dall'obsolescenza della formulazione".
"La stessa introduzione della de minimis rules , prosegue l'Autore, che pure attenua la severità della disciplina, deve essere per ciò posta in relazione  da un lato con la rigidità del divieto per se e con la necessità di disporre  di  uno  strumento  di  agile  e  sicura  applicazione  pratica, non soggetto ad un giudizio discrezionale di rilevanza, dall'altro con la volontà di adeguare il regime giuridico del fenomeno con le mutate caratteristiche dell'impresa, in relazione alla diffusione della struttura conglomerale".
Il Toffoletti sottolinea come sia importante una normativa efficace e di immediata applicabilità che favorisca l'attenuazione del fenomeno ormai molto diffuso in America, come  testimoniano le ricerche precedentemente svolte da Kolko; inoltre è una situazione che si sta espandendo  a macchia d'olio proprio alla luce della nascita e della sempre più massiccia diffusione dei gruppi di imprese (c.d. conglomerati come li chiama Toffoletti). Nonostante le  considerazioni  sulla pericolosità del fenomeno e sulla bontà della normativa finalizzata a reprimerlo, tuttavia  la norma ha avuto nella sua storia un'applicazione incostante che non facilita indubbiamente la repressione della fattispecie.
Analizzando la giurisprudenza Americana notiamo, come accennato precedentemente, che la versione originaria della norma si era rilevata poco efficace  nel perseguire le proprie finalità.
 Si sono avute  soltanto ventitrè azioni fondate sulla Section 8 dal 1914 fino all'inizio degli anni settanta, quando sia l'Antitrust Division sia la Federal Trade  Commission intrapresero una politica di intervento nei confronti del fenomeno e portarono davanti alle corti un numero consistente di casi, da cui scaturirono tra l'altro pronunzie contrastanti ed ambigue.
Negli ultimi dieci anni  si è di nuovo assistito ad un atteggiamento restrittivo all'applicazione della norma da parte delle due agencies, che ha stimolato  insieme con le incertezze provate dalle non limpide posizioni giurisprudenziali, la recente riforma di cui abbiamo già parlato prima.
 
 
2.3 Il divieto di concorrenza per conto altrui e l'ipotesi di cumulo di cariche sociali nell'ordinamento italiano.
 
Torniamo alla domanda che ci eravamo posti  all'inizio del primo paragrafo: Se un amministratore assume una medesima carica in una società concorrente si applicherà  il divieto di concorrenza previsto dall'art. 2390 c.c.?
Abbiamo visto come nell'ordinamento statunitense vi sia una norma specifica "anti-interlocking" che vieta espressamente le unioni personali tra società concorrenti di determinate dimensioni.
L'approccio statunitense si rivela per questo motivo del tutto originale rispetto sia all'ordinamento italiano,  sia all'ordinamento comunitario. Entrambi infatti non prevedono una normativa specifica che regoli la fattispecie in esame.
Tuttavia esaminando la dottrina del nostro paese si può notare come la maggioranza degli autori tenda a far rientrare l'ipotesi dell'unioni  personali tra società  nell'art 2390 c.c. dove la norma parla di " divieto di svolgere attività concorrente per conto di terzi". Non mancano tuttavia  prese di posizione in contrasto    a    questa interpretazione .
Analizziamo in ordine le più significative, considerando inizialmente quelle sfavorevoli.
Secondo una prima tesi  recentemente sostenuta dal Ferri[31] il divieto di concorrenza non si applica all'ipotesi del cumulo di cariche sociali.
Il Ferri arriva a formulare questa conclusione partendo dalle origini storiche della norma: "Il progetto Asquini (art.260) prevedeva che il divieto di concorrenza fosse divenuto operante anche ai membri del comitato esecutivo, ma soltanto nelle ipotesi di assunzione dell'ufficio di amministratore delegato; si arrivò poi all' art.324 del libro del lavoro, in cui il divieto di concorrenza fu esteso a tutti gli amministratori e alle ipotesi in cui essi assumessero ufficio di amministratori in società concorrenti e infine si arrivò all'attuale art.2390 c.c. nel quale il divieto è esteso a tutti gli amministratori ma con riferimento alle ipotesi di assunzione della qualità di socio illimitatamente responsabile in società concorrenti o di esercizio da parte sua di attività concorrenti per conto proprio o di terzi. L'Autore contesta la posizione della dottrina che afferma che nonostante la mutilazione della disposizione la portata della stessa sia rimasta immutata dato che per la dottrina maggioritaria come vedremo l'ipotesi di amministratore di società concorrente dovrebbe essere inclusa nell'esercizio dell'attività concorrente per conto terzi.
In secondo luogo l’Autore sostiene che l'attività concorrente per conto terzi presuppone da un lato che l'attività sia esercitata in nome proprio dall'amministratore, dall'altro che vi sia nell'esercizio dell'attività anche un interesse proprio dell'amministratore.
L'Autore conclude: "quando sussiste un interesse proprio dell'amministratore è necessario prevedere una situazione di incompatibilità da eliminare attraverso l'autorizzazione dell'assemblea; ma se un  interesse proprio dell'amministratore non c'è  perché agisce per un interesse altrui manca la ragione per vietare il cumulo di cariche."
L'accoglimento di questo punto di vista, secondo la dottrina maggioritaria, avrebbe conseguenze molto rilevanti e si porrebbe in forte contrasto con le altre interpretazioni. Infatti  sarebbero esclusi nell'ambito del divieto non solo i casi in cui il soggetto agisce in qualità di lavoratore subordinato di un concorrente ma anche ( e questo ci interessa  più da vicino per la nostra ricerca) gli amministratori che assumono tale carica in società concorrente.
È discorde con la posizione del Ferri il Minervini[32]. Anche il Minervini come il Ferri fa riferimento ai lavori preparatori: "I lavori preparatori potrebbero suscitare qualche dubbio sull'applicabilità dell'art.2390 c.c. all'ipotesi dell'amministratore che assume la medesima carica in società concorrente".
"Tutti i progetti, prosegue l'Autore, hanno sempre affiancato al primo divieto generico di svolgere attività concorrente uno specifico attinente appunto all'assunzione di carica di amministratore in altra società" (art 200 progetto Vivante, art. 190 progetto D'Amelio, art. 246 progetto Asquini, art 324 Libro del Lavoro che come abbiamo visto inibivano a tutti gli amministratori di assumere la qualità di amministratore in società concorrenti senza distinzioni.)
Alla fine nel codice civile della norma statuente l'incompatibilità ad assumere carica amministrativa in altra società non è più dato rinvenir traccia".
Tuttavia il Minervini è favorevole a far  rientrare  l'ipotesi del cumulo di cariche sociali nel divieto di concorrenza sancito dall'art 2390 c. c.: “ E' chiaro che chi amministra una società esercente un'attività concorrente esercita un'attività concorrente per conto di terzi.”
Per questi motivi l'autore conclude: "Il divieto di concorrenza vige anche rispetto all'attività concorrente svolta in qualità di amministratore di altre società."
Un altro autore , Spolidoro[33], non condivide appieno la posizione del Minervini.
Da un lato è d'accordo con l'Autore sull'applicabilità dell'art.2390 c. c. all'ipotesi di cumulo di cariche sociali, dall'altro lato prende le distanze dal Minervini quando quest'ultimo ritiene applicabile il divieto di concorrenza a tutte le ipotesi in cui un amministratore assume una medesima carica in una società concorrente. Ritiene per questo motivo che sia necessario fare una distinzione.
Innanzitutto Spolidoro afferma: "non è vero che amministrare una società significa sempre esercitarne l'attività".
"Se la gestione delle operazioni sociali è interamente affidata ad un comitato esecutivo o ad uno o più amministratori delegati gli altri consiglieri non svolgono alcuna attività per conto della società".
Per quanto riguarda la ratio della norma, prosegue l'autore, essendo costituita dall'intento di preservare il rapporto di fiducia, non è dimostrato che il semplice fatto di partecipare senza poteri al consiglio di amministrazione di un'altra società concorrente sia un elemento di turbativa capace di pregiudicare tale relazione fiduciaria.
L'Autore ritiene che bisogna accettare, per i motivi appena esposti,  la tesi  del Wieller[34] secondo cui il divieto di concorrenza si estende solamente all'assunzione in una società concorrente della carica di amministratore unico o di amministratore delegato o di membro del Comitato esecutivo.
A questa tesi tuttavia Spolidoro apporta una correzione consistente nella precisazione che: “l'unica correzione che ci pare utile apportare consiste nella precisazione che il divieto di concorrenza riguarda altresì i casi in cui il consiglio di amministrazione non abbia interamente delegato le proprie funzione gestionali, perché in questo caso i singoli consiglieri effettivamente  partecipano alla conduzione degli affari; in quest'ultimo caso l'art. 2390 c. c. tornerebbe ad essere applicabile a questi consiglieri.”
Diversa da quella dello Spolidoro risulta la tesi sostenuta dallo Scanicchio.[35]
L'Autore accoglie la tesi del Minervini e quindi ritiene estendibile il divieto di concorrenza sancito dall'art.2390 c.c. a tutte le ipotesi in cui l'amministratore assuma una medesima carica in altra società concorrente a prescindere dal ruolo occupato e dalle funzioni svolte all'interno del consiglio di amministrazione. L'autore tuttavia parte da un ragionamento diverso da quello di Minervini. Si è sostenuto che la partecipazione dell'amministratore, facente parte di un consiglio di amministrazione nel quale sono state delegate le funzioni ad un comitato esecutivo, alle attività che residuano al consiglio della società concorrente (quelle indelegabili per legge) non può integrare l'ipotesi vietata dall'art.2390 c.c..
L'Autore  fa  notare  che  in  questo caso le attribuzioni che competono al consiglio della società concorrente, nell'ipotesi di delega delle funzioni, sono quelle relative alla redazione del bilancio di esercizio e all'aumento delegato del capitale sociale  e al compimento di adempimenti necessari connessi alla riduzione di capitale sociale per perdite (art.2381 c.c.).
Oltre a tali attribuzioni gli amministratori hanno, come emerge dall'art 2392, comma 2, cod. civ., il dovere di vigilare sul generale andamento della gestione nonché il dovere di intervenire nell'attività svolta dagli organi delegati al fine di porre riparo agli atti pregiudizievoli compiuti da questi ultimi. Secondo l'opinione  di una parte della dottrina l'amministratore, partecipando all'esercizio di tali attribuzioni del consiglio della società concorrente, non svolge attività concorrente e cioè un'attività che abbia effetti sulla posizione concorrenziale della società e quindi non incorre nel divieto dell’art. 2390 c.c.
Scanicchio non condivide questo ragionamento. Secondo l'Autore: "può considerarsi rilevante ai fini dell'applicazione dell’art. 2390 c.c.  non solo il diretto svolgimento della attività oggetto di una società concorrente ma anche un'attività che abbia comunque un'influenza sulla gestione della società concorrente e possa incidere anche se  non direttamente sulla sua posizione sul mercato".
 Secondo Scanicchio anche se l'amministratore non partecipa direttamente alla gestione della attività oggetto della società concorrente, tuttavia le funzioni che residuano inderogabilmente al consiglio di quest'ultima dopo la delega costituiscono pur sempre momenti salienti della gestione della società e di ciò si ha evidenza se si esaminano in particolare le attività di aumento delegato del capitale sociale e di controllo e di intervento nelle competenze degli organi delegati. Riguardo inoltre al dovere di vigilanza sul  generale andamento della
gestione e al dovere di intervento di cui all'art. 2392 c. c. essi comportano necessariamente un ingerenza da parte del consiglio nella gestione della attività sociale svolta dagli organi delegati al fine di proteggere la società  dalle conseguenze dannose causate da un cattivo esercizio che deriva dalle incompetenze di questi ultimi.
Infine l'Autore aggiunge che secondo l'opinione della  dottrina[36] il consiglio di amministrazione in base alla delega non viene privato dei suoi poteri di gestione, ma conserva una competenza ad amministrare concorrente con quella degli organi delegati, potendo quindi sostituirsi a questi ultimi nel compimento degli atti inerenti alle funzioni delegate.
Per  tutti questi motivi Scanicchio conclude: "l'amministratore che ricopre in una società concorrente una corrispondente carica, svolge funzioni nell'interesse di quest'ultima che, indipendentemente dal tipo di incarico assunto, possono ritenersi assimilabili all'esercizio di un'attività concorrente per conto di terzi, ricorrendo così i presupposti per l'applicazione dell'art.2390 c. c. "
Infine abbiamo la tesi del Calandra Buonaura[37] del tutto originale rispetto a quelle precedenti. Da un lato è concorde con Scanicchio nell'affermare che l'amministratore delegante conserva una funzione gestoria ed una capacità di influire sulla conduzione degli affari sociali anche in presenza di una delega generale in quanto la delega non priva il consiglio della competenza ad intervenire nella gestione attiva e ad impartire all'organo delegato direttive vincolanti. Dall'altro lato ritiene che sia più corretta un'interpretazione restrittiva della norma in quanto appare   più   conforme  al  dettato normativo: "si rinuncia a ricollegare il  divieto di concorrenza all'assunzione di una carica amministrativa e si privilegia l'accertamento caso per caso dell'effettiva incidenza concorrenziale dell'attività svolta dall'amministratore." Conclude infine l'autore:" bisogna ricorrere al criterio di prevalenza del dato sostanziale per riconoscere la violazione del divieto anche quando l'attività gestionale nella società concorrente sia svolta dall'amministratore senza la necessaria veste formale o eccedendo i limiti dei poteri gestionali conferitegli".
 
 
2.4 Casi giurisprudenziali sul cumulo di cariche sociali
 
Scarsa è la giurisprudenza sull’applicazione del divieto di concorrenza con riferimento all’ipotesi di cumulo di cariche sociali. I casi giurisprudenziali che fanno riferimento alla nostra ricerca riguardano maggiormente il conflitto di interessi degli amministratori di società nel caso in cui viene compiuta una singola operazione tra due società (concorrenti o meno) da parte di un amministratore che ha la medesima carica in entrambe le società. Queste fattispecie  saranno analizzate quando inizieremo ad occuparci del conflitto di interessi dell’amministratore di società e in riferimento a quest’ultimo alle ipotesi di cumulo di cariche sociali. Laddove le fattispecie concrete di cumulo di cariche sociali ponevano problematiche su entrambi gli aspetti della disciplina, ci accorgeremo che la giurisprudenza ha preferito accantonare l’applicazione del divieto di concorrenza  e applicare la norma sul conflitto di interessi dell’amministratore. Come abbiamo visto in precedenza l’opinione della dottrina maggioritaria è favorevole ad applicare  l’art.2390 c.c. anche alle ipotesi di amministratori che avessero più di una carica in società concorrente
Questa opinione, però, non ha trovato concreto riscontro nella prassi giurisprudenziale se non in rarissime ipotesi. Tuttavia è sintomatico come vi siano numerosi  casi di conflitto di interessi dell’amministratore che assume la medesima carica in altra società concorrente; lampante dimostrazione che la fattispecie del cumulo di cariche è assai pericolosa e illecita. Ci viene da pensare che in qualche modo  le ipotesi di conflitto di interessi portate davanti ai giudici possono essere solo una minima parte rispetto a quelle che concretamente si realizzano in seno al consiglio di amministrazione.
Per questi motivi  auspichiamo che l’art. 2390 c.c. venga preso in seria considerazione  dalla giurisprudenza e applicato ai casi di cumulo di cariche di amministratori permettendo così di eliminare a priori una buona parte delle ipotesi di conflitto di interessi.
Fatta questa premessa esaminiamo ora i casi della giurisprudenza sul divieto di concorrenza dell’amministratore di società.
Una decisione molto significativa è quella del Tribunale di Mantova[38] datata  26 Novembre del 1992. Essa fa riferimento alla fattispecie della società holding e quindi ad amministratori di quest’ultima che ricoprono analoga carica in altra società concorrente con società operativa controllata dalla holding.
 È sicuramente un’ipotesi di cumulo di cariche sociali con la particolarità che questo cumulo avviene all’interno di un gruppo di società o comunque di società che per una ragione o un’altra sono sottoposte al controllo di una società madre (la c.d. società holding).
Nella specie, si dice nella sentenza: “la certificazione camerale rilasciata ai ricorrenti nella data 3 Agosto del 1992 documenta che gli amministratori della Vela San Giovanni s.p.a. , Rincari Renato e Tornella Alfer sono nel contempo gli unici amministratori delegati della Vela Serravalle  s.p.a onde hanno sicuramente infranto il divieto dell' art.2390 c.c. dal momento che è altresì ravvisabile il rapporto concorrenziale tra la Vela Serravalle e la Vela San Giovanni quale controllante della Vela s.p.a., sia perché l’imprenditorialità della holding è connotato dallo svolgimento in via mediata  della attività di produzione e scambio esercitata tramite le società operative , sia perché la Vela Serravalle e la Vela s.p.a. commercializzavano entrambe la tramezza di laterizio di dimensioni 8x25x50 pertanto la seconda a dimesso di produrla, per volontà del suo consiglio di amministrazione.
D’altro canto è sufficiente che la produzione di quel particolare tipo di tramezza sia inclusa nell’oggetto sociale della Vela s.p.a e della Vela S.Giovanni  e che la volontà del Fincati e del Tognella (i due amministratori) di non farla dalle stesse riprendere od iniziare in avvenire possa essere in astratto influenzata dalla loro veste di gestori della Vela Serravalle, in quanto l’obbligo di non concorrenza dell’amministratore realizza una fattispecie in cui il conflitto di interessi è in re ipsa essendo assunto dal legislatore come ratio del divieto”.
Il Tribunale quindi ha dichiarato la responsabilità degli amministratori della Vela San Giovanni  in quanto questi ultimi insieme ai sindaci non hanno adottato gli strumenti legali a loro disposizione per rimuovere la situazione antigiuridica. Essi infatti non hanno convocato l’assemblea di detta società e  non  hanno richiesto , a nome di questa, la convocazione dell’assemblea della controllata Vela s.p.a. della quale la Vela S. Giovanni è l’unica socia affinché venisse deliberata per entrambi la revoca dei mandati ad amministrare che erano stati conferiti a Fincati e a Tognella.
Il Tribunale tiene poi a precisare che tra la Vela Serravalle da un lato e la Vela San Giovanni e la controllata Vela s.p.a. dall’altro  non è emersa l’esistenza di un collegamento diverso da quello derivante dalla parziale identità   degli   amministratori;    anche    qualificando   la   prima  come controllata, sostiene il Tribunale, non potrebbe disconoscersi il rapporto concorrenziale, visto che, nell’ordinamento vigente, il gruppo ha rilevanza economica ma non giuridica con la conseguente reciproca autonomia delle società collegate, in quanto non esisterebbero accordi intersocietari diretti a creare un’impresa unica con direzione unitaria e patrimoni diretti a uno scopo comune. È importante sottolineare questa osservazione del Tribunale.
A questo proposito  la presenza di un  gruppo di società tra loro collegate da uno stretto rapporto economico tendente a un fine comune e gestito dalle stesso management avrebbe potuto porre  in serio dubbio l’applicazione del divieto di concorrenza all’ipotesi di cumulo di cariche
sociali. In quanto si è sostenuto in dottrina[39] che, nella fattispecie dei gruppi, la direzione economica unitaria di cui sono sottoposte le società appartenenti al gruppo esclude che all’interno di questo vi possa essere concorrenza e che per ciò vi sia spazio per l’applicazione dell’art. 2390 cod. civ. Tuttavia, la tesi secondo la quale la creazione del gruppo elimina il meccanismo concorrenziale sostituendolo con un meccanismo di tipo gerarchico che impone agli agenti all’interno del gruppo di uniformarsi alle direttive della capogruppo privandoli di autonomia decisionale, è stata sottoposta a diverse critiche  dalla  dottrina  più  recente[40] rivolte a dimostrare che la formazione di
un unico centro decisionale non esclude la rilevanza concorrenziale dei rapporti intercorrenti tra imprese appartenenti al medesimo gruppo. Senza addentrarci ulteriormente sulla questione cerchiamo ora di esaminare alcune conclusioni dalla sentenza del Tribunale di Mantova. La decisione accoglie un orientamento dottrinale, il cui capostipite è il Minervini , secondo il quale nell’ipotesi di amministratori che hanno la medesima carica in società concorrenti, essendo l’amministratore stesso tenuto a perseguire l’interesse della società che amministra: il contemporaneo ufficio in società concorrenti lo pone inevitabilmente in una situazione di potenziale conflitto di interessi. Tale affermazione deriva dal fatto di considerare la norma  del divieto di concorrenza come strumento  necessario  per  evitare  l’insorgere  di potenziali situazioni di conflitto di interessi  che facilmente un amministratore si verrebbe a trovare  nelle ipotesi in cui abbia più di una carica sociale in società concorrente. A tale proposito il Minervini tende a precisare " Decisiva è la ratio della norma,  infatti un rapporto di amministrazione non meno che un rapporto di mandato è idoneo a produrre quegli stimoli psicologici ad agire in senso divergente all'interesse sociale che il legislatore ha voluto eliminare con il disposto dell’art. 2390 cod. civ.".
Una precedente sentenza difforme all’orientamento del tribunale di Mantova è App  Milano 21 Giugno del 1955[41]. In questa decisione si afferma che l’assumere la carica di amministratore unico di una società a responsabilità limitata concorrente non costituisce illecito dell’amministratore della società di capitali se questa, non per colpa dell’amministratore medesimo, abbia cessato di operare.
Nella sentenza si fa riferimento alla società e alla posizione dell’amministratore rispetto a quest’ultima e ci si chiede se nella fattispecie   possa  sussistere  una  violazione  o  meno dell’art. 2390 c.c..
L’amministratore in questione il signor. Angelucci era stato incolpato per violazione degli artt.2390 , 2391, 2392 c.c. perché mentre rivestiva la carica di amministratore unico della S.a.t.i.v. si era assicurata una partecipazione cospicua nella S.i.t.e.c, la quale aveva identico scopo sociale, tanto più che ne diveniva anche amministratore unico. Per perseguire questi fini avrebbe abbandonato l’opposizione nella causa di sfratto intentata dal locatore per finita locazione senza convocare l’assemblea dei soci, proprio quando era venuto meno l’oggetto unico della  società. Nella sentenza si osserva: “La S.i.t.e.c. era una società a responsabilità limitata e l’Angelucci diventando socio non violava la legge”. Il punto più delicato consiste nell’accertare se sia incorso in responsabilità per aver esercitato, in conseguenza a tale partecipazione in tale società e dall’assunzione in essa dell’incarico di amministratore unico un’attività concorrenziale rispetto quella della S.a.t.i.v.  Su tale punto anche gli amministratori avevano interesse alla carica e certo l’Angelucci ne aveva in concreto rispetto  a quella  della S.a.t.i.v.
Venendogli meno ogni possibilità di esercitarla fruttuosamente per sé e per la società, per lo svuotarsi della parte essenziale dell’oggetto sociale a seguito della non rinnovazione del contratto di locazione, aveva anche legittimo interesse a cercare una soluzione che gli garantisse la sopravvivenza.
Egli quindi ha fatto tutto per evitare il danno e per questo motivo chi lotta per evitare un danno non può essere ritenuto responsabile per altro danno che eventualmente arrechi essendo questo incolpevole.
Tralasciando la questione sul danno che per la nostra  ricerca non interessa consideriamo invece la parte in cui sostanzialmente la Corte d’Appello ritiene lecita l’assunzione della  carica di amministratore unico in una società a responsabilità limitata concorrente da parte di chi è gia amministratore di una società di capitali. QQQuesta tesi non pare condivisibile: a un amministratore di società di capitali che assume la carica di amministratore unico in un’altra società di capitali concorrente deve  essere applicato l’art 2390 c.c. nella parte in cui vieta agli amministratori di società l’esercizio di attività concorrente per conto altrui.
In questo caso è palese che l’amministratore esercitasse attività concorrente per conto altrui per due motivi principali:
1 Le due società di cui era amministratore avevano il medesimo oggetto sociale quindi  concorrenti.
2 L’amministratore partecipava direttamente alla gestione della società concorrente prendendo  direttamente le decisioni fondamentali nella  gestione della società (mancata stipula del contratto di locazione)
A questi due motivi si aggiunga l’opinione  della dottrina più autorevole che trova il suo maggior esponente nello Spolidoro[42]. Secondo l’Autore infatti l’esercizio di attività concorrente per conto altrui si applicherà alle ipotesi del cumulo di cariche sociali solo per quegli amministratori che partecipano direttamente alla gestione della società e ne prendono le decisioni più importanti. Per questi motivi l’Autore  ritiene che bisogna accettare  la tesi del Frè e del Wieller secondo cui il divieto di concorrenza si estende solamente all'assunzione in una società concorrente della carica di amministratore unico o di amministratore delegato o di membro del Comitato esecutivo.
Ci sembra proprio che il caso esaminato dalla Corte rientri a tutti gli effetti nella ipotesi di violazione del divieto di concorrenza di cui all’art.2390 per cui ricorrevano tutti presupposti affinché l’amministratore  in  questione venisse revocato dall’assemblea salvo che ovviamente non vi fosse stata precedentemente un’autorizzazione da parte dell’assemblea stessa oppure lo statuto prevedesse una deroga al divieto di concorrenza.
Invece siamo in parte  d’accordo con una successiva decisione della Corte di  Appello di Milano[43] secondo la quale non si pone in concorrenza con la società l’amministratore di una società di capitali che diventa amministratore unico di un’altra società  con diverso oggetto sociale. Il diverso oggetto sociale può escludere che le due società siano in concorrenza e quindi escludere l’applicazione dell’art.2390 c. c. all’ipotesi del cumulo di carica di amministratore,  però non avviene in tutte le ipotesi.
Infatti secondo l’opinione più comune bisogna  tener conto dell'attività effettivamente svolta dalla società e non di quelle attività che pur essendo comprese nell’oggetto sociale non sono di fatto esercitate dalla società.
Infatti, sostiene la dottrina, il rapporto di concorrenza esprime una relazione di fatto tra soggetti che operano sullo stesso mercato.
Pertanto si può parlare di concorrenza dell’amministratore soltanto con riferimento a quelle attività con le quali la società è presente sul mercato o che possano rappresentare un prevedibile sviluppo della attività attualmente svolta secondo il concetto di concorrenza potenziale.
La Corte dunque non può semplicemente affermare con una presunzione assoluta che il diverso oggetto sociale esclude che due società esercitino attività concorrente; è necessario in tutti casi fare un’analisi più approfondita delle attività esercitate dalle società interessate con particolare riguardo alle attività che vengono effettivamente svolte, anche se non rientrano nell’oggetto sociale.
Sempre in riferimento al problema  dell’attività concorrente e più in particolare dell’attività di concorrenza che non può essere esercitata  dall’amministratore nei confronti della società, siamo d’accordo  con la sentenza del Tribunale di Verona  4 Maggio del 1959:[44] “Viola l’obbligo di non concorrenza l’amministratore di società che svolga attività anche non identica ma soltanto affine e complementare”.
 
Nella sentenza si afferma la responsabilità di Carlo Zueg amministratore della società Zueg & C. per gli atti di concorrenza sleale e ostruzionismo esercitati ai danni della suddetta società.
Infatti Carlo Zueg costituì “la Fructus Export”  avente come oggetto sociale: “l’acquisto e la vendita di prodotti ortofrutticoli, produzione di marmellate e sciroppi ed alcolici di conserve vegetali.” La Fructus Export era incaricata alla raccolta di frutta per conto della Zueg&C.
Carlo Zueg deduce che la società a responsabilità limitata aveva un oggetto diverso rispetto quello della filiale che ha assorbito l’attività della Fructus Export. Tale affermazione non è accettata dal Tribunale in quanto nell’oggetto della società  era compresa la raccolta della frutta che veniva effettuata dalla società  Fructus ed in seguito da Carlo Zueg: il Tribunale precisa che per aversi concorrenza sleale non è necessario che le due attività siano identiche ma è sufficienti che esse siano affini o complementari.
La definizione del Tribunale sul rapporto di concorrenza è conforme con l’orientamento della dottrina dominante.
Secondo Spolidoro[45] infatti: “non sono solo fra loro concorrenti due imprese che in un determinato periodo offrono o possono offrire beni o servizi suscettibili di soddisfare lo stesso bisogno o bisogni simili nel medesimo ambito attuale o immediatamente potenziale, l’esistenza di un rapporto di concorrenza tutelata dal divieto deve essere valutata con criteri elastici.” L’Autore, focalizzando l’attenzione sul rapporto di concorrenza che intercorre tra l’amministratore e la società tutelata, afferma: "Perchè vi sia una violazione del divieto di concorrenza non è necessario che l’amministratore operi sul mercato di beni o servizi identici , bastando che tali beni o servizi siano affini, complementari o succedanei o che in ogni caso vi sia la possibilità di sviamento della clientela”.
Dello stesso avviso è il Calandra Buaonaura[46]  “si deve ravvisare l’esistenza di un rapporto concorrenziale   quando l’attività svolta dall’ amministratore pur non avendo per oggetto gli stessi beni o servizi prodotti o scambiati dalla società è comunque diretta a soddisfare, anche in via succedanea, lo stesso bisogno o bisogni simili oppure complementari nel medesimo ambito del mercato”.
L’autore prosegue: “L’amministratore deve astenersi dall’esercitare non soltanto quelle attività per le quali si configura un rapporto di concorrenza attuale, ma anche quelle attività in cui si può ipotizzare l’insorgenza in futuro di un rapporto concorrenziale in conseguenza della prevedibile espansione territoriale o del prevedibile sviluppo merceologico di prodotti complementari o tecnologicamente affini”.
 
 
2.5 Il divieto di concorrenza come presupposto per l’applicazione dell’art. 2409.
 
Si discute in dottrina se la violazione dell’art.2390 c.c. possa essere adatta a fondamento della denuncia ai sensi dell’art.2409 c.c..
Il tribunale di Napoli, nel decreto in data 22 novembre  1971,[47] lo ha negato sostenendo che la violazione del divieto di concorrenza non può essere denunziata al Tribunale ma può essere fatta valere soltanto avanti l’assemblea dei soci la quale, come può autorizzare preventivamente l’attività concorrenziale, può astenersi dal revocare gli amministratori che abbiano esercitato   quella attività  senza autorizzazione.
La decisione è stata duramente criticata dal Patroni Griffi  il quale sostiene che è errata l’angolazione da cui si pone il tribunale per valutare l’eventuale incidenza della violazione del divieto di cui all’art. 2390 c.c. sul procedimento di denunzia al Tribunale. Sul punto secondo l’Autore il ragionamento dei       giudici napoletani  non è limpidissimo:“Non è contestabile che una volta violato il divieto di concorrenza da parte degli amministratori l’assemblea possa prendere nei loro confronti i provvedimenti indicati del secondo comma dell’ art. 2390 c.c.
 Si tratta invece di vedere se  a prescindere da questa eventuale iniziativa la violazione di quel divieto possa costituire elemento idoneo a porre in movimento il procedimento disciplinato dall’art. 2409 c. c.”. A questo proposito l’Autore da una risposta positiva.
Per Patroni Griffi infatti il Tribunale  sarebbe incorso in due errori. Ha ritenuto cioè che non vi sia spazio per l’applicazione dell’art. 2409 c. c. una volta che i provvedimenti previsti dal 2°comma dell’art. 2390 c. c. in ipotesi di violazione del divieto di concorrenza da parte degli amministratori di società sono riservati ai poteri dell’assemblea; tanto più che il Tribunale non potrebbe adottare per violazione di quel divieto il più grave rimedio previsto dall’art.2409  c. c.  essendo rimessa questa decisione all’assemblea dei soci.
L’autore replica a queste tesi del Tribunale considerando due aspetti:
1 L’assemblea può adottare nei confronti degli amministratori i provvedimenti indicati nel 2° comma dell'art. 2390 c. c. in quanto sia stata tempestivamente convocata e l’argomento sia stato indicato tra le materie da trattare.
2 L’art 2409 c.c. è inoperante quando le irregolarità degli amministratori trovino sostegno nella maggioranza assembleare e in questo caso saremmo di fronte a un difetto del sistema che l’interprete non può colmare. Pertanto nulla potrebbe fare il tribunale in ipotesi di violazioni del divieto di concorrenza da parte degli amministratori ove l’assemblea previamente investita della questione non avesse adottato nei loro confronti i provvedimenti previsti dall’art 2390, 2 comma c. c .
Il ragionamento di Patroni Griffi si potrebbe riassumere con le parole dello Spolidoro[48]: “La violazione dell’art. 2390 c.c. costituisce un inadempimento dei doveri degli amministratori denunciabile ex art. 2409 c.c. sempre che l’attività non sia stata preventivamente approvata e successivamente ratificata dall’assemblea”.
Spolidoro aggiunge che la difficoltà in via definitiva  è proprio quella di stabilire se in caso di inosservanza del divieto di concorrenza sia ravvisabile per ciò solo una “grave irregolarità da parte degli amministratori.” Per l’Autore sarebbe consigliabile una valutazione elastica che tenga conto delle circostanze del caso.
Sembra che la giurisprudenza nelle decisioni più recenti sia stata sensibile a queste critiche della dottrina.
Una decisione sopra tutte è quella del Tribunale di Firenze pronunciata il 24 giugno  1993[49] secondo la quale: “il fondato sospetto in relazione al compimento da parte degli amministratori di attività in concorrenza e di atti in conflitto di interessi è indice di gravi irregolarità  e giustifica l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2409 c. c.”
 
 
2.6  La rimozione del divieto di concorrenza.
                 
Proseguiamo nell’analisi dell’art.2390 c.c. soffermandoci sulla possibilità della rimozione del divieto di concorrenza a favore dell’amministratore. Infatti il primo comma dell’art. 2390 c.c. prevede espressamente che l’assemblea possa autorizzare l’amministratore a compiere attività concorrente.
In mancanza di una esplicita previsione in contrario si deve ritenere che la relativa delibera possa essere assunta in sede ordinaria.
 Mentre non è specificato quanto possa essere ampia l’autorizzazione.  Sappiamo che in altri ordinamenti come quello tedesco: “può venire  concessa solo per certe attività commerciali”.
Secondo l’opinione di Spolidoro:[50] “non dovrebbe ritenersi contraria all’ordinamento un’autorizzazione generale a svolgere qualunque attività  dato che la norma dell’art.2390 c.c. risolvendosi in un limite alla libertà di iniziativa economica degli amministratori non può essere interpretata in modo tale da rendere il divieto più gravoso per tali soggetti”.
L’Autore aggiunge che comunque la concessione di un’autorizzazione generale non esclude che l’amministratore resti tenuto ad eseguire bene e fedelmente i suoi compiti e a non partecipare alle delibere del consiglio quando sia portatore di un interesse in conflitto con quello sociale. In caso contrario  può venir revocato per giusta causa e, se del caso, risponde dei danni.
Come abbiamo visto  l’autorizzazione è di competenza dell’assemblea ordinaria e di norma  deve intervenire prima che l’amministratore intraprenda l’attività concorrente ovvero se tale attività è precedente alla nomina deve essere concessa all’atto di nomina. Nonostante ciò secondo il Wieller[51] si potrebbe  ammettere l’efficacia di un’autorizzazione successiva riconoscendo in essa una ratifica della precedente posizione irregolare o una rinuncia alle sanzioni che la legge ricollega alla violazione del divieto in esame. 
Dubbi sono sorti riguardo all’ammissibilità di una autorizzazione implicita o tacita in ipotesi di attività concorrenziale preesistente alla nomina dell’amministratore. Una parte della dottrina (Ferri, Grippo)[52] ritiene applicabile in via analogica la presunzione di consenso  di cui all'art. 2301, 2° comma cod. civ. dal quale si ricava la conoscenza che gli altri soci possono avere riguardo alla preesistente situazione concorrenziale. Ma tale analogia sembra escludersi, secondo il Calandra Buonaura, in considerazione delle diverse modalità di formazione delle decisioni collettive operanti all’interno della società per azioni che inducano a negare l’ammissibilità di una deliberazione assembleare tacita.
È più corretto secondo l’Autore ritenere che l’autorizzazione sia implicita nella deliberazione di nomina dell’amministratore quando l’assemblea sia stata compiutamente informata delle attività concorrenti esercitate dall’aspirante amministratore  e dalla volontà di quest’ultimo di continuarne l’esercizio.
Soltanto in questo caso infatti si può sostenere che la deliberazione dell’assemblea che procede alla nomina dell’amministratore nonostante la denunciata causa di incompatibilità è interpretabile come volontà di accordare l’autorizzazione in deroga al divieto di cui all’art.2390 c.c.: volontà formulata in modo non esplicito ma comunque sempre desumibile da una deliberazione adottata nell’ambito del procedimento assembleare.
Di conseguenza quando l’autorizzazione è implicita nell’atto di nomina dell’amministratore il suo contenuto dovrà ritenersi limitato alle sole attività concorrenti delle quali l’assemblea sia stata espressamente informata non potendosi attribuire ad essa una portata più ampia .
 
 
2.7 La revoca del consenso.
 
Ci si chiede se il consenso ad esercitare attività concorrente sia  revocabile. Secondo Calandra Buonaura[53]  salvo che l’assemblea non si sia espressamente riservata la facoltà di revoca, l’autorizzazione si intende concessa per la durata del rapporto di amministrazione e non è revocabile: “non si  può riconoscere all’assemblea il potere di modificare unilateralmente l’accordo intervenuto con l’amministratore imponendogli di rinunciare all’attività legittimamente intrapresa. Questa conclusione vale anche nell’ipotesi che l’attività concorrente dell’amministratore si riveli dannosa per la società: qualora il danno sia imputabile a comportamenti dell’amministratore contrari ai suoi doveri di corretta e oculata gestione delle società, l’assemblea potrà ricorrere al rimedio della revoca per giusta causa dell’amministratore ma non potrà reintrodurre a suo carico quel divieto al cui rispetto è stato esentato.
L’efficacia dell’autorizzazione cessa però con la scadenza del periodo di nomina e quindi può non essere rinnovata in caso di rielezione. È da ritenere che la nuova nomina dell’amministratore già in precedenza autorizzato all’esercizio dell’attività concorrente debba apprezzarsi come implicito rinnovo all’autorizzazione del medesimo contenuto che essa aveva in precedenza a meno che l’assemblea si pronuncia in senso diverso.
 
 
2.8 Clausole statuarie che escludono il divieto di concorrenza.
 
L’esonero degli amministratori dall’osservanza del divieto di concorrenza può essere prevista in via generale da una clausola dello statuto sociale. La Corte  di Cassazione nella sentenza del 1975 n. 3091 si è espressa per la validità di simili clausole: “l’inosservanza del divieto di concorrenza comporta l’obbligo dell’amministratore di dimettere la qualità o l’attività incompatibile fine di non esporsi alla sanzione della revoca, salvo che abbia ricevuto autorizzazione o in forza di rituale delibera dell’assemblea dei soci oppure in forza di espressa clausola dello statuto”.
In questa sentenza la Corte  tiene a sottolineare che nel caso esaminato (impugnazione della delibera di nomina  ad amministratori di una società per azioni di soci di una società in nome collettivo per violazione del divieto di concorrenza) esisteva una deroga al divieto di concorrenza applicata senza discussione per quasi un trentennio e poi ribadita da successive deliberazioni assembleari. Tutto ciò rendeva indubbiamente superflua la concessione di un’ulteriore autorizzazione da parte dell’assemblea. La Corte ha altresì ritenuto irrilevanti i motivi per cui la deroga al divieto era stata concessa dalla assemblea.
La  conclusione della Corte è stata contestata da parte della dottrina. Si è rilevato come la clausola di esonero da un lato comprometta la libertà di valutare discrezionalmente l’opportunità di concedere l’autorizzazione in relazione alle concrete circostanze in cui questa viene richiesta, e dall’altro  sottragga all’assemblea ordinaria una competenza ad essa attribuita dalla legge. Si è osservato inoltre che l’astratta previsione statuaria che escludesse o limitasse l’applicazione del divieto di concorrenza per chiunque si trovi nella veste di amministratore configurerebbe come dice Spolidoro: “un’autorizzazione di contenuto indeterminato sia dal lato oggettivo sia dal lato soggettivo venendo a dipendere il suo contenuto concreto da circostanze imprevedibili al momento in cui viene concessa”.
Altra dottrina (Calandra Buonaura) critica la posizione dello Spolidoro e si trova d’accordo con la giurisprudenza nel ritenere ammissibili le clausole statuarie che escludano il divieto di concorrenza. Secondo questa dottrina la previsione statuaria riduce  certamente la possibilità di revoca dell’autorizzazione ma non l’esclude, richiedendosi a tal fine una  deliberazione dell’assemblea straordinaria di modificazione dell’atto costitutivo. Ciò dimostra che la clausola non comporta la sottrazione della competenza all’assemblea ma un’attribuzione di competenza all’assemblea straordinaria che non pare urtare con i principi inderogabili.
Riguardo l’obiezione più consistente e cioè l’eccessiva genericità dell’autorizzazione statuaria questa dottrina replica sostenendo che l’oggetto della deroga statuaria è determinabile per relationem facendo riferimento all’attività statuaria della società. Così in definitiva per questi motivi questa dottrina si conforma all’orientamento della Cassazione che ritiene ammissibili e pienamente valide le clausole che derogano al divieto di concorrenza.
 
 
2.9 Le conseguenze della violazione del divieto di concorrenza.
 
Secondo il disposto dell’art.2390 2°comma cod. civ. l’amministratore che non osservi il divieto di concorrenza: “può essere revocato dall’ufficio e risponde dei danni”. La prima sanzione è in questo caso certamente più temibile e più efficace in quanto interviene sul solo presupposto dell’inosservanza del divieto che viene assunta dal legislatore come tipica ipotesi di giusta causa di revoca con la conseguenza che occorre  in questo caso un’esplicita delibera assembleare (art.2383 2°comma c.c.).
 E’ utile ribadire che l’eventuale inerzia della società non implica  un’autorizzazione tacita all’esercizio dell’attività in concorrenza, perché l’autorizzazione deve essere contenuta in un atto formale dell’assemblea. L’autorizzazione può però ritenersi implicitamente accordata se l’assemblea, chiamata a deliberare sulla deroga, decide di non provvedervi.
Più difficilmente applicabile date le ingenti difficoltà probatorie appare la sanzione del risarcimento del danno.
In dottrina si è invocata la possibilità di ricorrere alla valutazione equitativa consentita dall’art.1226 c.c..
La difficoltà è data dal fatto che secondo una giurisprudenza consolidata la liquidazione equitativa del danno presupponga almeno la prove dell’esistenza del danno stesso benché non sia possibile determinare il preciso ammontare.
Si è proposto da parte di una dottrina (Wieller)[54] di superare l’ostacolo sostenendo che l’attività di concorrenza è un danno di per sé a prescindere dai suoi risultati positivi, un danno dovuto al mutamento delle condizioni di mercato in cui la società si trova ad operare. La tesi viene respinta dallo Spolidoro e dal Calandra Buonaura i quali sostengono che, per quanto l’esistenza di un concorrente in astratto diminuisca le probabilità di guadagno di una società,  le condizioni del mercato possono essere tali che il pregiudizio non divenga mai attuabile e quindi la violazione del divieto di concorrenza da parte dell’amministratore potrebbe non influire in modo apprezzabile sulle condizioni di mercato e sulla sfera patrimoniale della società. Non è peraltro necessario che l’attività dell’amministratore si risolva nello stornare affari e clienti della società perché si possa dire che quest’ultima abbia subito un danno.
La dottrina preferisce far ricorso ai concetti già elaborati dalla giurisprudenza in tema di prova del danno da concorrenza sleale. In particolare va ricordata una decisione della corte di Appello di Bologna[55] nella quale si afferma: “il danno da illecita concorrenza non può essere escluso per il solo fatto che l’imprenditore vittima della concorrenza abbia visto egualmente aumentare le proprie vendite da un anno all’altro. Il danno può anche consistere nel minore incremento degli affari dovuto alla attività concorrenziale illecita nel senso che senza tale attività lo sviluppo degli affari avrebbe avuto ancora maggior ampiezza”.
Così secondo questa decisione il pregiudizio che il soggetto leso deve dimostrare di aver subito, pur senza poterne dimostrare l’entità, consiste nel decremento o mancato incremento dei suoi affari direttamente causato dall’attività antigiuridica del concorrente.
Ciò ovviamente come ribadisce la dottrina non risolve tutti i problemi perché nel caso di violazione del divieto di concorrenza occorrerà sempre fornire la prova che il pregiudizio è derivato specificamente dalla concorrenza dell’amministratore e non da altre situazioni congiunturali: il che non sarà sempre facile.
Concludiamo il paragrafo affrontando il problema dell’applicabilità dell’inibitoria come rimedio per far  cessare l’esercizio dell’attività concorrente dell’amministratore. È incerto se la società possa ricorrere all’azione inibitoria di cui all’art.2599 c.c..
Come è noto l’applicazione  di questa norma all’infuori del campo della concorrenza sleale viene esclusa per la sua natura eccezionale: è generalmente ammessa da chi afferma che l’inibitoria costituisce un rimedio di diritto comune nato dall’esigenza di imporre la cessazione di un comportamento illecito quando questo sia suscettibile di continuazione o di ripetizione.
Peraltro, pur senza attribuire all’inibitoria carattere generale, sembra difficile negare che essa rappresenti un rimedio caratteristico di tutta la disciplina della concorrenza e che ad essa si possa ricorrere anche per le violazioni dei limiti negoziali della concorrenza in considerazione della sostanziale affinità esistente fra concorrenza sleale e concorrenza anticontrattuale sotto il profilo del pregiudizio che entrambe possono arrecare all’attività d’impresa.
Piuttosto in riferimento alla fattispecie in esame si potrebbe dubitare della possibilità di avvalersi dell’inibitoria ritenendosi assorbente per la società la tutela offerta dalla revoca dell’amministratore.
Tuttavia questo orientamento espresso da alcuni autori viene  criticato sulla base del fatto che non può disconoscersi alla società l’interesse ad ottenere, in alternativa allo scioglimento del rapporto di amministrazione, il rispetto del divieto dell’art.2390 c.c. attraverso la cessazione dell’attività concorrenziale. Anzi per una parte della dottrina il ricorso all’inibitoria viene salutato con favore per essere un metodo più efficace rispetto alla revoca e per la prospettiva di poter ottenere un provvedimento in via di urgenza ai sensi dell’art 700 c.p.c
 
 
 
Capitolo III
 
 
 IL CONFLITTO DI INTERESSI DELL’AMMINISTRATORE
 
NELL’IPOTESI DI CUMULO DI CARICHE SOCIALI
 
 
 
Introduzione
 
Il cumulo di cariche sociali ha indubbiamente dei risvolti negativi anche sotto il profilo del conflitto di interessi.
Il fatto che un amministratore di società ricopra la medesima carica in due società concorrenti  dà vita a potenziali incompatibilità che potrebbero sorgere nei rapporti intercorrenti tra questo soggetto e la società da lui stesso amministrata. A questo proposito il primo quesito che ci possiamo porre è il seguente: "Come fa l'amministratore, che direttamente partecipa alla gestione di due società tra loro concorrenti, a curare contemporaneamente l'interesse di entrambe? Non è forse facile che l'amministratore possa venirsi a trovare in situazioni tali da far prevalere l'interesse di una società a scapito dell'altra?
La situazione di incompatibilità è evidente. È necessario, di fronte al proliferare delle unioni personali tra aziende, utilizzare tutti gli strumenti che l'ordinamento italiano e l’esegesi della dottrina ci mette a disposizione.
Uno tra questi, abbiamo visto, è la norma sul divieto di concorrenza  dell'amministratore di società di cui all'art 2390 del codice civile; norma che purtroppo è rimasta pressoché inapplicata. Dall’analisi fatta nel precedente capitolo è emerso infatti che sono  molto scarse le decisioni giurisprudenziali con riferimento a questa fattispecie. Tuttavia a nostro avviso resta una norma  efficace per combattere il fenomeno delle unioni personali e sarebbe più efficace se i giudici si conformassero all’orientamento della dottrina che ha sicuramente il merito di essere riuscita a dare un contenuto concreto all’art.2390 cod. civ. facendo rientrare anche l’ipotesi di cumulo di cariche sociali.
Tuttavia l’apporto della dottrina non è sufficiente di fronte a un fenomeno così diffuso! Per combattere questa fattispecie si può allora ricorrere all’art. 2391 c.c. norma  sul  conflitto di interessi dell’amministratore di società che, come vedremo, è a sua volta uno strumento efficace che aiuta a limitare una parte  degli effetti distortivi che possono derivare delle unioni personali tra imprese. La norma sul conflitto di interessi viene applicata nella prassi più abitualmente rispetto al divieto di concorrenza.
 Per questi motivi sarà possibile analizzare un  ventaglio più ampio di casi dai quali emerge, come nell’ art. 2391 c.c. , un ottimo strumento che sopperisce alle carenze del nostro ordinamento e della prassi: laddove infatti la giurisprudenza è restia  ad applicare il divieto di concorrenza e ad impedire quindi all'amministratore di ricoprire la medesima carica in una società concorrente, supplirà la norma sul conflitto di interessi che andrà a sanzionare le singole operazioni compiute dall'amministratore attraverso l'impugnazione della delibera del consiglio di amministrazione oppure per mezzo dell'annullamento del contratto in base all'art. 1394 c.c. nell’ipotesi di amministratore delegato o amministratore unico.        
Analizziamo  ora   più   approfonditamente  il  rapporto  intercorrente  tra  il
divieto di concorrenza e il conflitto di interessi, analizzeremo poi  più nello specifico la  disciplina del conflitto di interessi in relazione al cumulo di cariche sociali.
 
 
3.1 Il divieto di concorrenza e il conflitto di interessi: due norme a confronto
 
Una parte della dottrina (Minervini e Calandra Buonaura)[56] ha sempre sostenuto che ci fosse una stretta relazione tra l’art. 2390 c.c. e l’art. 2391 c.c. Questi autori ritengono che il divieto di concorrenza impedisce il sorgere di possibili casi di conflitto di interessi tra la società e l'amministratore concorrente permettendo all’art. 2390 c.c. di svolgere una funzione di tutela preventiva rispetto a quella apprestata dall'art.2391.
Tuttavia questo orientamento è stato sottoposto ad alcune obiezioni da parte di Scanicchio.[57] Secondo l'Autore l'ipotesi di conflitto di interessi si riferisce al consigliere di amministrazione che in sede di deliberazione in seno al consiglio è portatore di un interesse, per conto proprio o di terzi, che è in contrasto con quello della società.
Nel caso in cui ricorre questa ipotesi l'art.2391 c.c. dispone per il membro del consiglio di amministrazione, l'obbligo di darne notizia al collegio sindacale e agli altri amministratori, e inoltre di astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardo ad operazioni rispetto alle quali  l'amministratore è in conflitto.
Da questo ragionamento emerge una prima differenza sostanziale tra il conflitto di interessi e il divieto di concorrenza:
Il conflitto di interessi si riferisce a concrete e determinate operazioni e quindi non compromette la corretta prosecuzione del rapporto di amministrazione. conseguentemente il consigliere in conflitto una volta osservati gli obblighi di astensione e di comunicazione previsti potrà continuare a svolgere le attività proprie del suo ufficio.
Vi  sono comunque dei punti in comune tra le due discipline. Uno di questi è il caso in cui l'amministratore esercita un'attività concorrente per conto proprio o di terzi. In questa situazione infatti l'amministratore non può da un lato perseguire diligentemente l'interesse sociale e dall'altro svolgere un'attività che in quanto concorrente è volta a soddisfare un interesse in contrasto con il predetto interesse sociale.
Lo stesso accade nel caso in cui l'amministratore in qualità di socio illimitatamente responsabile di una società concorrente partecipi all'amministrazione di quest'ultima;  in questa situazione gestendo gli affari della società concorrente non potrà nello stesso tempo soddisfare interessi contrastanti.
Potrebbe sembrare diverso il caso in cui l'amministratore sia socio illimitatamente responsabile di una società concorrente ma non partecipi all'amministrazione. In questa eventualità è vero che l'amministratore non partecipa direttamente alla gestione della società concorrente; tuttavia è anche vero che egli è coinvolto con tutto il proprio patrimonio personale nella attività della suddetta società. Dunque anche in questo caso l'amministratore mantiene due posizioni tra loro in conflitto. Infatti:
a)     Da un lato come amministratore dovrebbe perseguire l'interesse della società che amministra;
b)      dall'altro lato ha un interesse nella gestione della attività concorrente dato che, in tale attività, pone a rischio tutto il suo patrimonio.
Il conflitto tra società e amministratore, come emerge nella fattispecie dell'art 2391 c.c., risulta comunque diverso da quello previsto nell'art. 2390 c.c.. Quest'ultimo riguarda infatti non determinate operazioni sociali, ma l'intera attività svolta dall'amministratore per conto della società e per questo motivo inficia la normale prosecuzione del rapporto di amministrazione, implicando un pericolo di danno per la società.
Infatti l'amministratore concorrente danneggia la società non solo servendosi di notizie sociali riservate a lui note in ragione del suo ufficio ma può anche orientare la gestione della società che amministra in danno della stessa e a vantaggio della attività concorrente svolta da lui stesso o dalla società alla quale partecipa come socio illimitatamente responsabile.
Per questa ragione le differenze che intercorrono tra la disciplina del divieto di concorrenza e la disciplina del conflitto di interessi non consentono, come sosteneva inizialmente una parte della dottrina, di poter ricorrere a quest'ultima per interpretare la prima. Non  è infatti sostenibile che l'art 2390 c.c. costituisca una tutela preventiva rispetto a quella dell'art 2391c.c., visto che le due norme si occupano di ipotesi di conflitto diverse.[58]
Questa circostanza non esclude che le due discipline possano trovare applicazione contemporaneamente.
Infatti, come sostiene Spolidoro,[59] l'interesse proprio o di terzi che dà causa all'applicazione dell'art. 2391 c.c. può anche essere un interesse concorrenziale dell'amministratore.
Si pensi infatti all'ipotesi in cui il consigliere di amministrazione di una società x assuma una delle posizioni concorrenziali vietate dall'art. 2390 c.c., e in ragione di ciò risulti portatore di un interesse in conflitto rispetto alle deliberazioni di una data operazione della stessa  società  x.
Tale consigliere di amministrazione della società x oltre ad essere soggetto alla revoca ex art. 2390 c.c. sarà tenuto anche ad osservare gli obblighi di comunicazione e di astensione previsti dall'art 2391 c.c.
Esiste inoltre un'altra differenza importante tra le due norme.
Ad introdurci questa differenza è sempre Spolidoro, il quale sottolinea:  “la circostanza che un amministratore si trovi nella situazione descritta dall'art. 2390 c.c. non significa che questo abbia in senso naturalistico un interesse contrastante con quello della società”.
L'autore prosegue affermando, come si è già detto, che la nozione del conflitto di interessi che rileva nell'ambito dell'art 2391 c.c. è molto più ristretta: il contrasto deve sussistere in concreto in relazione a una determinata operazione sulla quale il consiglio è chiamato a deliberare e rispetto al cui contenuto “sia individuabile un vantaggio patrimoniale diretto dell'amministratore da una soluzione difforme dall'interesse sociale”
Un’ulteriore differenza tra le due norme sottolineata sempre da Spolidoro  emerge in riferimento alla loro diversa applicazione soggettiva.
L'art.2390 c.c. si applica anche all'amministratore unico mentre il conflitto di interessi riguarda solo i membri del consiglio di amministrazione che si riuniscono per deliberare.
In secondo luogo l'art.2391 c.c. si riferisce ad una operazione determinata cioè ad un atto singolo, mentre il divieto di concorrenza prende in considerazione un complesso di atti.
In terzo luogo il conflitto di interessi si manifesta in sede di deliberazione mentre l'attività concorrente è illecita di per sé.
L'art. 2390 c.c. infine inibisce un certo comportamento, cioè impone un obbligo di non fare, mentre l'art. 2391 c.c. impone sostanzialmente due obblighi:
  1.  
    uno positivo che consiste nel comunicare agli amministratori e sindaci la situazione di conflitto;
  2.  
    un altro di ordine negativo che consiste nell'astenersi dalla partecipazione alla deliberazione.
Con riferimento sempre alle due discipline diverso è invece il problema se sia applicabile la fattispecie disciplinata dall'art 2391 c.c. all'ipotesi in cui il consigliere di amministrazione concorrente sia autorizzato dall'assemblea ai sensi dell'art. 2390 c.c..
Sappiamo che la società con l'autorizzazione può disapplicare il divieto valutando che nel caso specifico l'amministratore anche se compie un'attività concorrente può continuare a svolgere comunque le attività proprie del suo ufficio perseguendo l'interesse sociale.
È abbastanza intuibile che in forza dell'autorizzazione il consigliere di amministrazione concorrente potrà quindi occuparsi delle proprie funzioni da membro del consiglio di amministrazione partecipando regolarmente alle deliberazioni consiliari.
Tuttavia può verificarsi l'ipotesi in cui si debba deliberare in merito alla operazione sociale che reca un danno diretto alla posizione concorrente del consigliere.
In questo caso il consigliere concorrente avrà interesse a deliberare detta operazione in senso meno sfavorevole alla propria attività concorrente e quindi in possibile contrasto con l'interesse del consiglio di  amministrazione anche se viene autorizzato ai sensi dell'art.2390 c.c.[60] dovrà comunque attenersi agli obblighi di astensione e di comunicazione previsti.
In questa fattispecie la dottrina dominante prospetta l'applicazione dell'art.2391.[61]
3.2 Il conflitto di interessi dell'amministratore di società: cenni storici.
 
L'esame dell'art.138 del codice del commercio del 1865 e dell'art.150 del codice del commercio del 1882 riveste una particolare rilevanza nella materia del conflitto di interessi dell'amministratore, non solo in quanto si tratta di antecedenti dell'art.2391cod. civ. ma soprattutto in quanto l'interpretazione dottrinale e giurisprudenziale dell'art.150 del codice del commercio del 1882, da un lato ha influenzato la formulazione definitiva dell'art.2391 cod. civ., dall'altro offre spunti per la soluzione di alcune questioni interpretative che si dibattono intorno all'art.2391 c.c.[62]
Il codice del commercio del 1865 nel disciplinare il conflitto di interessi dell'amministratore prevedeva un'incompatibilità assoluta tra l'ufficio di amministratore e la posizione di banchiere o di appaltatore di lavori per conto della società amministrata.
L'art 138 infatti prevedeva: “non possono essere amministratori della società il banchiere della medesima il costruttore l'appaltatore il subappaltatore di materiale della medesima”.
Con la norma in esame si volevano evitare i conflitti e gli antagonismi di doveri e interessi che potevano intercorrere tra banche e imprese.
La previsione di questa incompatibilità assoluta fu considerata eccessiva dalla Commissione che apportò delle modifiche al codice del commercio del 1865.
Si riteneva infatti che “per l'estensione e la divisibilità degli interessi nelle operazioni che sempre più va prevalendo nel commercio, quella incapacità può abbracciare un una quantità stragrande di persone e può produrre l'effetto di togliere alle società il concorso di coloro che potrebbero essere più adatti a condurre gli affari con regolarità e vantaggio”.[63]
Vi furono poi importanti contributi da parte delle Corti d'Appello e delle Camere di Commercio del Regno che determinarono due posizioni contrapposte:
 a) Una  più rigorosa che riteneva che l'amministratore, che si fosse avvantaggiato della propria posizione prendendo interesse negli affari conclusi per conto della società, dovesse essere revocato dalla società e dovesse astenersi da intervenire nella relativa deliberazione.
b) Una più equilibrata, che fu poi quella prevalente, suggeriva che l'amministratore in conflitto dovesse denunciare ai sindaci l'esistente collusione degli interessi sotto responsabilità di ogni pregiudizio che possa derivare alla società.
In questo senso fu proposto che l'amministratore ogni volta che avesse nell'operazione un interesse in contrasto con l'interesse sociale avvertisse gli altri amministratori e i sindaci.
Il testo definitivo del codice del commercio del 1882 stabiliva: “L'amministratore che in una determinata operazione ha in proprio nome o come rappresentante di un altro, interesse contrario con quello della società deve darne notizia agli altri amministratori ed ai sindaci ed astenersi da ogni deliberazione riguardante l'operazione stessa”.
 “In questo caso quando le deliberazioni non siano approvate dai sindaci, gli amministratori che vi hanno preso parte sono responsabili delle perdite che ne derivassero alla società”.
L'amministratore che avesse un interesse in una determinata operazione doveva quindi darne notizia agli altri amministratori ed ai sindaci e sottoporre l'operazione stessa  ai sindaci per l'approvazione.
La previsione dell'art. 150 del cod. comm. si applicava secondo la dottrina e la giurisprudenza anche all'amministratore unico cioè all'amministratore interessato che doveva deliberare ed eseguire da solo l'operazione in questione.
A partire dagli anni trenta si afferma in Italia un filone giurisprudenziale[64] che riconosce l'annullabilità della deliberazione cui abbia partecipato l'amministratore interessato o del negozio da lui concluso.
Annullabilità negata fino a quel momento. Questa nuova impostazione è molto significativa in quanto segna un abbandono dell'approccio formale alla materia del conflitto di interessi dell'amministratore e una maggiore attenzione all'effettiva prevalenza dell'interesse dell'amministratore su quello della società.
Infatti nel 1941 la Suprema Corte afferma che: “l'indagine circa l'esistenza di un conflitto di interessi sorge di volta in volta dalle particolari contingenze del caso concreto”.[65] Nel 1943 la Suprema Corte[66] ancora riconosce che il conflitto di interessi si ripercuote sulla validità del negozio ed afferma che  l'indagine sull'esistenza di un conflitto di interessi tra amministratore e società non va posta con riferimento all'esteriore posizione negoziale ma con riguardo al contenuto concreto del rapporto.
I lavori preparatori che hanno portato alla formulazione dell’art. 2391 cod. civ. non offrono spiegazioni adeguate sulle ragioni della scelte effettuate, a differenza dei lavori preparatori che avevano portato alla formulazione dell’art. 150 del cod. comm..
Una prima proposta fu quella del progetto Vivante del 1922 che riguardava la sostituzione del riferimento: l'interesse “in proprio nome” o come rappresentante di un altro con il riferimento l'interesse per “conto proprio o di terzi”.
Nel successivo progetto D'Amelio veniva proposto che l'obbligo di astensione per l'amministratore interessato riguardasse sia la discussione sia la deliberazione relativa all'operazione.
 L’art. 201 del progetto Vivante prevedeva: “l’amministratore che in una data operazione ha, per conto proprio o di terzi, un interesse contrario a quello della società deve darne notizia agli altri amministratori e ai sindaci ed astenersi ad ogni deliberazione riguardante l’operazione stessa. L’amministratore che contravviene in tutto o in parte a questa disposizione e responsabile delle perdite che ne derivassero alla società”.
Nel successivo progetto Asquini veniva eliminato l'obbligo per l'amministratore interessato di astenersi alla discussione relativa all'operazione e veniva presa in considerazione per la prima volta la previsione della invalidità del voto dato dall'amministratore in conflitto di interesse. In particolare si prevedeva che la delibera del consiglio fosse nulla se senza il voto dell'amministratore che doveva astenersi si  fosse raggiunta la maggioranza.
Nel testo definitivo dell'art 2391 cod. civ. l'espressione “interesse contrario” viene sostituita con l'espressione “interesse in conflitto”. Inoltre viene disciplinato in maniera più dettagliata il regime di invalidità della delibera consiliare; oltre ad individuare i soggetti legittimati all'impugnativa  (amministratori assenti o dissenzienti o sindaci), e a disciplinare gli effetti nei confronti dei terzi ( facendo salvi i diritti acquisiti in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazione) la norma introduce per l'invalidità della deliberazione il requisito della dannosità.
Dal confronto tra l'art. 150 cod. comm. ed il testo definitivamente approvato, emergono alcune significative modifiche che bisogna evidenziare.
Innanzitutto con l'art. 2391 cod. civ. viene eliminata la necessità dell'approvazione della operazione da parte dei sindaci.
Inoltre nella formulazione definitiva dell’ art. 2391 cod. civ. comma 1, viene utilizzata l'espressione “interesse in conflitto” in luogo dell'espressione “interesse in contrario” presente nell'art. 150 cod. comm..
Infine viene introdotta con il comma terzo dell'art. 2391 c.c. l'impugnabilità della deliberazione presa con il voto marginale dell'amministratore interessato. Ma tale impugnabilità viene limitata ai casi in cui la delibera possa recare danno.
Le modifiche riguardano proprio gli aspetti più dibattuti nell'interpretazione dell'art. 150 cod. comm. su cui ci siamo soffermati in questo capitolo.
In particolare nella scelta del riferimento testuale al conflitto di interessi e nella scelta dell'introduzione della dannosità quale requisito per l'annullabilità della deliberazione cui abbia partecipato l'amministratore interessato, è evidente l'influenza della giurisprudenza degli anni trenta cui si è fatto riferimento.
 
3.3 Il conflitto di interessi dell'amministratore di società: la questione dell'interesse sociale.
 
  Il  primo comma dell'art.2391 c.c. recita: “L'amministratore, che in una determinata operazione ha per conto propri o di terzi, interesse in conflitto con quello della società, deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale e deve astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti l'operazione stessa”.
Esaminiamo ora la fattispecie del primo comma dell’art. 2391 c.c. con riferimento in primo luogo a quel dato che rappresenta il principio fondamentale su cui si basa la norma ossia “l’esistenza di un interesse in conflitto con quello della società” da parte dell’amministratore “per conto proprio o altrui”.
Il legislatore usa il termine “interesse” riferito all’amministratore e alla società in senso obbiettivo: gli amministratori hanno un interesse in una determinata “deliberazione” od “operazione” se l’adozione o il compimento di essa siano capaci di  porre in essere una situazione favorevole al soddisfacimento di un loro bisogno ossia, come sostiene Minervini,[67] “che la data deliberazione od operazione possa  reputarsi per loro secondo il criterio dell’uomo o dell’imprenditore medio utilmente intrapresa”.
 
In questo punto il legislatore non fa riferimento all’interesse in senso soggettivo, che è l’interesse nutrito in concreto dal dato soggetto alla determinata operazione da lui reputata favorevole per il soddisfacimento di un bisogno e non fa riferimento nemmeno all’intento o animus del soggetto.
Lo stesso Minervini sostiene che non è possibile che il legislatore utilizzi il termine interesse in senso subbiettivo. Infatti, prosegue l’Autore: “la fattispecie presa in considerazione è antecedente alla deliberazione e quindi per presupposto non vi è ancora alcuna presa di posizione da parte di alcuno rispetto all’oggetto posto in deliberazione. Neppure si ritiene che il legislatore abbia preso in considerazione l’aspetto psicologico, l’animus del soggetto in quanto risulta troppo difficile individuare l’intento della società e sarà altrettanto difficile provare che l’intento dell’amministratore sia in conflitto con quello della società”.
La tesi secondo cui il legislatore si riferirebbe a un interesse dell’amministratore in conflitto con quello della società in senso obbiettivo presenta il pregio di portare a collimare per questa parte la fattispecie in argomento con quella presa in considerazione dagli artt. 1394 e 1395 del codice civile tra le quali, come vedremo in seguito, sussistono elementi in comune.
La nozione di “interesse sociale” merita qualche ulteriore precisazione.
È noto l’intenso dibattito intorno all’interesse sociale. La maggioranza della dottrina è concorde nel ritenere che gli amministratori abbiano un obbligo di perseguire l’interesse sociale. L’interesse sociale rappresenta l’interesse comune dei soci. Alcuni Autori[68] sostengono che vi sia un interesse dell’impresa in sé superiore e diverso rispetto a quello dei soci. Questo orientamento è criticato dal Minervini[69] il quale sostiene che non esiste un interesse dell’impresa in sé che prescinde dal fine che l’imprenditore si propone. In ciò sono precisi e decisivi i risultati elaborati dalla microeconomia: “il principio di convenienza dell’azienda è ben legato a determinati fini economici da perseguire, quando se ne prescinda resta indefinita la logica economica dell’azienda e non può determinarsi un principio di convenienza idoneo a indirizzare la gestione e l’organizzazione”.
Come abbiamo detto l’amministratore ha quindi l’obbligo di perseguire l’interesse sociale. Tale obbligo trova sostegno  nella maggioranza della dottrina. La fonte di questo obbligo è tutt’altro che sicura, poiché la legge non lo prevede espressamente, è scarsa la dottrina che ha preso in considerazione seriamente il problema ed ancor minori spiegazioni si rinvengono nella giurisprudenza. Oltre alla difficoltà di stabilire quale sia la fonte di questo obbligo di perseguire l’interesse sociale sussiste  il problema di determinare  quale sia il contenuto di questo obbligo.
Infatti sulla nozione di interesse sociale oltre alle tesi appena affrontate ne sussistono delle più svariate e siamo tuttora ben lungi da dei risultati definitivi o quanto meno più sicuri. Ogni soluzione  non solo è soggetta a critiche ma viene abitualmente espressa in termini generali, tali da non consentire di individuare quali siano i comportamenti che l’amministratore dovrebbe concretamente adottare perché la sua azione possa considerarsi funzionalmente diretta a realizzare l’interesse sociale.
Secondo studi recenti (Bonelli)[70] l’odierna definizione di interesse sociale sta subendo un ridimensionamento, infatti: 1) le s.p.a. sono diventati strumenti fungibili e neutri utilizzabili per le più diverse finalità; 2) per l’emersione di nuovi interessi (dei lavoratori, dei finanziatori, del pubblico dei risparmiatori, della continuazione della impresa, e così via…) riconosciuti a livello legislativo anche mediante l’imposizione dei correlativi obblighi degli amministratori. Pertanto diventa sempre più arduo individuare una nozione di interesse sociale.
Da questo fatto deriva che anche se siamo di fronte a comportamenti di amministratori che, quanto meno nel breve periodo, sono gravemente  pregiudizievoli per la società, diventa difficile ed incerto affermare che l’amministratore ha violato il suo  obbligo di perseguire l’interesse sociale.[71]
Le incertezze sono ancora maggiori ove si tenga presente che la stessa dottrina che pure afferma l’obbligo degli amministratori di perseguire l’interesse sociale, riconosce a costoro: “una discrezionalità non sindacabile nella scelta dei mezzi più idonei per il raggiungimento del fine perseguito (c.d. Business Judgment  Rule)” .
Si veda a questo proposito una sentenza del Tribunale di Milano[72] secondo cui: “un amministratore non può essere condannato a rendere conto del suo operato”.
Diventa di conseguenza estremamente incerto stabilire in quali casi l’amministratore abbia violato l’obbligo di perseguire l’interesse sociale, poiché con riferimento ad una determinata operazione che si sia rivelata dannosa per la società  è quasi impossibile accertare se abbia violato tale generico obbligo di perseguire l’interesse sociale oppure più semplicemente pur perseguendo l’interesse sociale abbia scelto un mezzo inopportuno o che è risultato non conveniente e dannoso per la società.
In questa situazione non è un caso che la legge non abbia imposto agli amministratori un obbligo funzionale di perseguire l’interesse sociale (obbligo il cui contenuto sarebbe concretamente indeterminabile, e per l’adempimento del quale gli amministratori sarebbero comunque liberi di scegliere i mezzi ritenuti più idonei)  ma  si sia limitata a  stabilire un  limite esterno e negativo alla loro azione disponendo un obbligo  di  non  agire  in conflitto di interessi.[73] Lo scopo perseguito dalla legge è stato così seguito utilizzando un congegno tecnico di più semplice applicazione che con opportuna concretezza evita affermazioni generali di principio e si limita a sanzionare comportamenti che il giudice può più facilmente sanzionare.
Del resto è significativo che le poche decisioni che hanno affermato l’esistenza di un obbligo degli amministratori di perseguire l’interesse sociale, o si sono espresse in termini generici senza farne conseguire alcuna concreta responsabilità a carico degli amministratori, oppure concernevano in realtà casi in cui era in discussione non tanto la violazione dell’obbligo di perseguire l’interesse sociale quanto dell’obbligo di non agire in conflitto di interessi.
 
 
3.4 L’obbligo di non agire in conflitto di interessi. Il conflitto di interessi deve accertarsi con riguardo al concreto contenuto dell’operazione.
 
 
Il nostro ordinamento, come abbiamo visto in precedenza, non prevede espressamente in capo agli amministratori di società un obbligo di perseguire l’interesse sociale. La definizione del contenuto di questo obbligo è di difficile determinazione.
Sono tuttavia previsti a carico degli amministratori oltre agli obblighi di contenuto specifico (ad esempio l’obbligo di convocare senza indugio l’assemblea in caso di perdite, il divieto di nuove operazioni, gli obblighi relativi alla redazione del bilancio…) due obblighi di carattere generale : 1) di non agire in conflitto di interessi; 2) di amministrare con diligenza. Tali obblighi sono enunciati negli articoli 2391 e 2392 del codice civile e si pongono come limite esterno e negativo all’attività degli organi direttivi.
Come è noto l’amministratore che in una determinata operazione ha, per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con quello della società, deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale e deve astenersi dal partecipare alla deliberazione riguardanti l’operazione stessa. In caso d’inosservanza l’amministratore risponde delle perdite derivanti alla società dal compimento dell’operazione stessa.
 Nella norma è posto l’accento sul “conflitto” cioè sulla divergenza tra l’interesse sociale e l’interesse dell’amministratore. L’amministratore deve avere un interesse per conto proprio o di terzi ad una operazione orientata in una data direzione mentre risponde all’interesse sociale che l’operazione sia orientata in una diversa direzione ( o abbia comunque altre condizioni). Ciò significa che per verificare se l’amministratore in una data operazione abbia violato il proprio obbligo di non agire in conflitto di interessi il giudice dovrà da un lato accertare se l’amministratore aveva per conto proprio o di terzi un interesse in quella operazione, dall’altro lato accertare se le condizioni dell’operazione erano tali da danneggiare la società.
L’esistenza del conflitto deve essere verificato in concreto  e non deriva da un’astratta e tipica contrapposizione formale di posizioni rilevabile indipendentemente dalle effettive condizioni di una determinata operazione.
Il conflitto sorge solo se il contenuto e le modalità dell’operazione siano tali da determinare quella concreta divergenza d’interessi  cui abbiamo fatto riferimento. Alcuni autori[74] non condividono l’opinione della dottrina maggioritaria e al contrario sostengono che il conflitto indicherebbe una relazione tipica di incompatibilità assoluta, ciò sta a significare che la situazione di conflitto sorge automaticamente nel momento in cui l’amministratore sia portatore di un interesse proprio o altrui in evidente contrasto con quello della società sicché sarebbe sempre rilevabile indipendentemente dall’effettivo contenuto dell’atto.
Questa opinione è criticata dal Bonelli[75] il quale sostiene: “se venisse trasferita tale ipotesi nel campo della responsabilità dell’amministratore che abbia agito in conflitto di interessi apparirebbe carente sia per difetto che per eccesso. Per difetto perché consentirebbe agli amministratori il compimento di operazioni in sostanziale conflitto con l’interesse della società; per eccesso perché verrebbe a colpire quelle situazioni in  cui l’operazione è stata in realtà vantaggiosa per la società  avendo l’amministratore concretamente perseguito l’interesse sociale ( e in questa ipotesi quale risarcimento potrebbe richiedersi agli amministratori se la società non ha subito alcun danno?)”.   
 Con riguardo alla responsabilità degli amministratori risulta confermato che l’esistenza del conflitto di interessi deve accertarsi in base al concreto contenuto e alle modalità di ciascuna determinata operazione. Poco importa  che l’amministratore sia egli stesso la controparte dell’operazione oppure che controparte sia la moglie dell’amministratore oppure  una  diversa società in cui l’amministratore abbia direttamente o indirettamente un qualche interesse per conto proprio o altrui Quindi accettando questo orientamento nel caso di amministratore di due o più società  (interlocking directorates) il semplice fatto che un amministratore assuma una medesima carica in un'altra società non determina una situazione di automatico conflitto di interessi: in questo caso infatti la giurisprudenza ha affermato la responsabilità dell’amministratore “solo in quelle operazioni le cui condizioni erano tali da dimostrare che l’amministratore aveva in concreto fatto prevalere il proprio o l’altrui interesse personale, danneggiando la società amministrata” (Cass 8 ottobre 1970 n. 1852).
 
 
3.5 La disciplina statunitense del conflitto di interessi con particolare riferimento alle ipotesi di cumulo di cariche sociali.
 
Anche l’esperienza comparatistica mostra che oggi non si dà più rilevanza alla sussistenza di indici tipici che possono rilevare il conflitto (nel caso del cumulo di cariche sociali dove l’amministratore o suoi prestanome risultano essere controparte della società) ma si richiede, perché sussista il conflitto, che l’operazione da compiersi sia effettivamente, per il suo contenuto o potenzialità, pregiudizievole per la società.
Nella disciplina statunitense per parlare di conflitto di interessi dobbiamo fare riferimento al termine “conflict of interest”. Con il termine “conflict of interest” ci riferiamo ad una serie assai ampia di situazioni che includono alternativamente una ipotesi di conflitto o una di contratto stipulato in circostanze caratterizzate da un conflitto di interessi.
 Parlando di “conflict of interest transaction”[76] ci riferiamo ad un contratto stipulato tra una società e un proprio amministratore oppure, nel caso di cumulo di cariche sociali, a un  contratto  stipulato tra due società in cui l’amministratore dell’una abbia un interesse economico diretto o indiretto nell’altra.
È ovvio che l’amministratore in queste circostanze è facilmente indotto ad agire nel proprio interesse piuttosto che per quello della società.
In poche parole i “conflict of interest transaction” non sono altro che contratti che intercorrono tra società e propri amministratori per i quali gli amministratori hanno un interesse tale da indurli ad agire a proprio vantaggio in contrasto con quello della società.
Nella Common law la regola applicabile alle “conflict interest transaction” ha subito un’evoluzione. H Marsh[77] ha affermato: “alla fine del secolo scorso le self interest transaction (ossia i contratti stipulati in caso di conflict  of interest dell’amministratore) erano automaticamente annullabili a richiesta della società o dei soci, indipendentemente dalla loro fairness (=equità) operava una presunzione assoluta di conflitto di interesse”. Alla stessa soluzione si giungeva sia nell’ipotesi in cui il contratto era stato approvato da una maggioranza di amministratori disinteressati sia nell’ipotesi di interlocking directorates (cumulo di cariche di amministratore).
A questo proposito la Corte di Stato di New York[78]  nel caso The Metropolitan Elevated Railway  v. The Manhattan Elevated Railway co. aveva affermato: “…I can see no difference in principle between the case of director contracting with his corporation and that one corporation contracting with themselves as director of another corporation. The evils to be avoided are the same the temptations to a breach of trust are the same ….”
La stessa regola era applicata dalle Corti statunitensi  tra società controllata e controllante  in relazione alla circostanza che la prima possedendo la maggioranza delle azioni nella seconda aveva nominato gli amministratori di quest’ultima.
Nella seconda fase della disciplina statunitense i self interest transaction secondo un indirizzo giurisprudenziale risalente al 1910 le operazioni erano consentite se approvate da una maggioranza di amministratori disinteressati.  Le Corti statunitensi a questo riguardo richiedevano che l’amministratore interessato rimanesse estraneo alla deliberazione del consiglio.
In questa fase la mancanza di un’approvazione da parte di amministratori disinteressati determinava automaticamente l’annullabilità dell’operazione indipendentemente dal contenuto della stessa. La disciplina qui esaminata trova  applicazione nel caso di cumulo di cariche. A questo proposito è significativo come nel caso di cumulo di cariche non si richiedesse che gli amministratori in comune rappresentassero una minoranza ovvero che la loro presenza non fosse necessaria ai fini del calcolo del quorum costitutivo e ai fini della determinazione della maggioranza necessaria per la deliberazione. Inoltre acquistava rilevanza ai fini dell’invalidità della delibera la circostanza che gli amministratori interessati avessero avuto un’influenza determinante sugli altri membri disinteressati costituenti la maggioranza.
Il superamento della precedente disciplina nei casi di interlocking directorates veniva ricollegato da un lato alla crescita della società ed alle esigenze delle stesse società ad avere amministratori esterni con vaste esperienze anche in altre società banche, dall’altro ai vantaggi di poter fare affari tra queste società.[79]
Nella terza fase ci possiamo riallacciare alla disciplina italiana odierna. Infatti anche nella disciplina statunitense, intorno al 1960,  al conflitto di interessi dell’amministratore di società viene attribuita rilevanza al contenuto concreto della norma.[80]  I self interest transaction se non approvati da una maggioranza di amministratori disinteressati non sono più considerate automaticamente annullabili ma sono assoggettate ad un esame da parte delle corti e annullati solo se ritenuti “unfair or fraudolent” per la società.
In questo senso secondo la giurisprudenza diventa irrilevante ai fini della validità dell’operazione l’eventuale partecipazione alla relativa deliberazione di una maggioranza o addirittura di una totalità di amministratori interessati purché l’operazione risulti in relazione al suo contenuto concreto “fair to the corporation”.
L’onere della prova della fairness spetta all’amministratore interessato.
La regola della rilevanza della fairness trova applicazione anche nei casi di self interest transaction con interlocking directorates.
Le ragioni che hanno spinto il cambiamento rispetto alla disciplina precedente  secondo la dottrina[81] sono da individuare in una graduale tendenza delle Corti a riconoscere gli aspetti positivi di questo tipo di transazioni. In particolare il crescente utilizzo  dello strumento societario determinando maggiori operazioni tra amministratore e società amministrata  ha portato le corti a realizzare che queste transazioni non solo sono normali e inevitabili ma a volte anche utili se non necessarie alla società.
Gli interlocking directorates  sono salutati con favore dalla giurisprudenza e sono visti come una forma di collaborazione tra società che da un lato possono contare sul contributo di persone dotate di elevata competenza tecnica e dall’altro  le operazioni tra le società in tal modo collegate presentano molto spesso vantaggi maggiori rispetto ai pericoli derivanti dalla posizione degli amministratori. Infine, proprio per la comunanza di amministratori, un’eventuale applicazione della precedente regola che richiedeva una maggioranza di amministratori disinteressati avrebbe spesso impedito in questi casi il compimento delle operazioni stesse.
Dall’esame della disciplina americana sopra svolta emerge come le esigenze del mondo degli affari abbiano influenzato in maniera determinante la formazione delle regole giuridiche.
L’attenzioni delle corti americane a questa necessità si basa sulla considerazione che le operazioni in cui un amministratore è interessato alcune volte sono inevitabili e nei casi di società con amministratori in comune spesso possono essere utili se non necessarie.
Queste considerazioni hanno portato da un lato all’affermazione della regola della non automatica annullabilità delle self interest transaction (ossia delle operazioni tra amministratore e società amministrata) dall’altro ad attribuire rilevanza al contenuto concreto dell’operazione anche quando l’amministratore interessato abbia partecipato alla deliberazione.
 L’irrilevanza dell’approvazione dell’operazione da parte di amministratori interessati ai fini della validità della operazione, indicata negli Statutes (che codificano e disciplinano le  operazioni  tra amministratore e società amministrata) comporta in sostanza che venga richiesto agli amministratori interessati un comportamento tale per cui non vi sia comunque un vantaggio nella propria posizione di interesse a danno della società amministrata.
 
 
3.6 Gli effetti della posizione di interesse dell’amministratore
 
Torniamo ad analizzare la norma sul conflitto di interessi del nostro codice civile con riferimento agli effetti della posizione di interesse dell’amministratore.
Dall’esame degli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza svolto in precedenza abbiamo evidenziato che il conflitto di interessi dell’amministratore viene individuato in relazione al contenuto concreto dell’operazione a cui l’amministratore è interessato ed in particolare viene individuato quando l’amministratore fa prevalere nell’operazione il proprio interesse su quello della società con conseguente danno per quest’ultima.
Sulla base del conflitto di interessi così individuato vanno interpretate le disposizioni dell’art. 2391 cod. civ..
In relazione alla individuata nozione di conflitto di interessi  anche quando l’operazione deve essere deliberata dal consiglio di amministrazione, l’amministratore interessato deve far si che il proprio interesse non prevalga su quello della società.
L’amministratore interessato deve informare del proprio interesse sia gli altri amministratori che il collegio sindacale.
Quindi l’amministratore interessato non può limitarsi a dare informativa della propria posizione di interesse ma dovrà fornire tutti gli elementi necessari al consiglio affinché l’operazione venga strutturata e deliberata in modo da non determinare una prevalenza del proprio interesse su quello della società.
 
L’informativa in questione ha soprattutto lo scopo di rendere noti agli altri amministratori  elementi utili al fine di poter adottare una deliberazione consapevole ad eventualmente di poter dissentire nella votazione se necessario.
L’amministratore si trova in questa ipotesi in una posizione di vantaggio sul piano informativo rispetto agli altri amministratori in quanto conosce le esigenze e le necessità della società amministrata e quindi l’utilità che l’operazione può avere per la stessa. Gli altri amministratori (disinteressati) indubbiamente conoscono le esigenze e le necessità della società amministrata ma non anche il soggetto con cui l’operazione deve essere conclusa, né altri aspetti dell’operazione di cui l’amministratore interessato è a conoscenza.[82]
Questa posizione di vantaggio si elimina con un adeguato assolvimento del dovere di informativa. Infatti un’adeguata informativa agli altri amministratori consente ad essi di trovarsi in una posizione conoscitiva analoga a quella dell’amministratore interessato: ciò acconsente che l’operazione venga deliberata in modo che l’interesse dell’amministratore non prevalga su quello della società.
L’obbligo di informativa della posizione di interesse sussiste anche  nel caso in cui l’amministratore interessato non sia presente alla riunione. La stessa informazione va resa al collegio sindacale.
Secondo alcuna dottrina[83] l’amministratore interessato deve limitarsi a dare notizia della propria posizione di interesse e non può fornire ulteriori informazioni sull’operazioni in quanto deve astenersi dal partecipare alla discussione che precede la votazione.
Non riteniamo corretto questo orientamento: infatti se all’amministratore fosse vietato di partecipare alla discussione che precede la deliberazione egli stesso non sarebbe in grado di comunicare la sua situazione di conflitto e  ciò  è  in  evidente  contrasto  con  la  ratio  della norma; inoltre una volta  informati gli amministratori disinteressati e una volta che essi siano consapevoli della posizione di interesse dell’amministratore, non si intuisce il motivo per il quale si debba vietare all’amministratore interessato di partecipare alle successive discussioni che precedono la deliberazione.
Per quanto attiene ai poteri del presidente del consiglio di amministrazione in ordine alla posizione di conflitto di uno più amministratori, se il conflitto coinvolge la maggioranza di questi egli deve ritirare dall’ordine del giorno l’affare relativamente al quale il conflitto si verifica; se l’affare è essenziale per la società il presidente può indurre gli amministratori, portatori del conflitto, a dimettersi o a segnalare la situazione all’assemblea se le dimissioni non venissero presentate: in ogni caso non può escludere totalmente gli amministratori dall’iter deliberativo.
Va precisato, secondo l’opinione del Cecchi[84], che l’art. 2391 c.c. è operativo solo nel caso in cui la situazione di conflitto di interessi riguardi uno o più componenti del consiglio di amministrazione e quindi soltanto se all’interno del consiglio vi sia una pluralità di soggetti.
 Nel caso in cui solo un componente del consiglio di amministrazione non versi in situazione di conflitto di interessi e tutti gli altri si, nonostante venga a mancare la pluralità di soggetti che non versano in conflitto di interessi, la deliberazione verrà adottata ugualmente anche solo con il voto di quell’unico consigliere.
Come ha precisato la Cassazione in questo caso la deliberazione del consiglio di amministrazione della società è pienamente valida anche se adottata con il voto favorevole di un solo consigliere[85] (Cass. 21.8.91 n.8977).
 
 
3.7 Violazione del dovere e responsabilità dell’amministratore.
 
Le violazioni da parte dell’amministratore del dovere, di cui all’art 2391, comma 1, cod. civ. di non agire in conflitto di interessi comporta conseguenze sia dal punto di vista della responsabilità per le perdite che siano derivate alla società che dal punto di vista della validità  della deliberazione del consiglio sull’operazione.
La responsabilità dell’amministratore interessato per le perdite che siano derivate alla società è prevista dall’art. 2391, comma 2, cod. civ. con riguardo alle violazione degli obblighi previsti al 1° comma della stessa norma.
 Quando siamo in presenza di una deliberazione del consiglio di amministrazione la responsabilità si ricollega innanzitutto alla violazione da parte dell’amministratore interessato dell’obbligo di dare adeguata informativa sulla propria situazione soprattutto in modo che il proprio  interesse non prevalga su quello della società .
La responsabilità sussiste nella misura in cui la mancata informativa sui fatti rilevanti non ha consentito di strutturare l’operazione in modo da escludere una prevalenza dell’interesse dell’amministratore. Ci deve essere quindi un nesso di causalità in questo senso tra la violazione dell’obbligo di informativa e il danno che è derivato alla società dall’operazione.[86]
La responsabilità poi si ricollega alla partecipazione dell’amministratore alla deliberazione del consiglio relativa all’operazione facendo prevalere il proprio interesse su quello della società.
Per la responsabilità in questione non è richiesto che il voto dato dall’amministratore in conflitto di interessi sia stato determinante nella deliberazione. Questo aspetto rileverà comunque nella valutazione del nesso causale tra il voto dell’amministratore interessato e il danno che sia derivato alla società dall’operazione.
Le due responsabilità appena evidenziate sono separate in quanto si ricollegano a violazioni di obblighi diversi. Peraltro i due obblighi sono strettamente collegati.
Da un lato una volta adempiuto correttamente il dovere di informativa sugli elementi rilevanti dell’operazione si ritiene non configurabile una responsabilità per violazione dell’obbligo di astensione dalla violazione; dall’altro lato la violazione dell’obbligo di dare informazione sugli elementi significativi dell’operazione assume rilevanza ai fini della responsabilità anche se poi l’amministratore interessato si astiene dalla votazione.
 
 
3.8 L’invalidità della deliberazione del consiglio di amministrazione sull’operazione.
 
Come abbiamo sottolineato sopra la partecipazione dell’amministratore alla deliberazione del consiglio di amministrazione  relativa ad un’operazione a cui è interessato facendo prevalere il proprio interesse su quello della società determina l’annullabilità della deliberazione stessa. Tale annullabilità è prevista dall’art. 2391, comma 3, cod. civ. che si riferisce espressamente alle deliberazioni del consiglio di amministrazione adottate in tale situazione.
Il presupposto per l’applicabilità dell’art. 2391, 3 comma, cod. civ. è che il potere deliberativo della società spetti collegialmente al consiglio dell’amministrazione della stessa .
In particolare per l’applicazione dell’art. 2391, comma 3, cod. civ. è necessario che la deliberazione del consiglio di amministrazione sia specifica, cioè determini con precisione tutti gli elementi dell’operazione. Se la deliberazione non determina con precisione tutti questi elementi   non potrà sorgere un conflitto di interessi.[87] 
Infatti il conflitto di interessi  nell’ambito del consiglio di amministrazione si ricollega alla determinazione delle condizioni dell’operazione.
In tal caso con una deliberazione generica tale determinazione non avviene,  viene rimandata ad un momento successivo.
Oltre a questo presupposto per l’impugnabilità della deliberazione devono sussistere due condizioni:
1 La deliberazione deve essere dannosa per la società.
2 Il voto dato dall’amministratore interessato deve essere stato determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta per l’adozione della deliberazione.
In mancanza di tale marginalità la deliberazione viene considerata valida in quanto adottata da amministratori disinteressati.
L’impugnazione deve essere proposta entro tre mesi dagli amministratori assenti o dissenzienti; l’annullamento della deliberazione è presupposto per l’annullamento degli atti esecutivi della stessa. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede.
 
 
3.9 L’applicazione degli artt. 1394 e 1395 c.c. all’ipotesi di amministratore delegato e amministratore unico. Il rapporto che intercorre tra queste due norme e l’art. 2391 cod. civ.
 
Prima di analizzare  più nello specifico i casi giurisprudenziali di cumulo di cariche sociali è sicuramente utile chiarire come mai la giurisprudenza ha ritenuto opportuno applicare gli artt. 1394 e 1395 cod. civ. in tema di rappresentanza all’ipotesi dell’amministratore unico e dell’ amministratore delegato; e quale sia poi il rapporto che si instaura tra le due norme e la disciplina del conflitto di interessi dell’amministratore di società di cui all’art. 2391 cod. civ.
 Anche se la giurisprudenza applica le norme sul conflitto di interessi nella rappresentanza agli amministratori unici e delegati è comunque da ritenersi che per alcuni principi bisogna fare riferimento alla norma sul conflitto di interessi dell’amministratore di società per azioni come il caso del 1° comma dell’art. 2391 cod. civ.
Infatti tale comma deve essere applicato agli amministratori unici o amministratori delegati in quanto un’attività deliberativa è propria anche di quest’ultimi soggetti nel senso che la partecipazione alla conclusione di un’operazione comporta una deliberazione in questo senso.
 
 
 
 
Inoltre. l’art. 150, comma 1, cod. comm., come abbiamo visto nell’introduzione storica sul conflitto di interessi, veniva specificamente riferito dalla dottrina e dalla giurisprudenza anche all’amministratore unico che doveva deliberare l’operazione. La norma dell’art. 150, comma 1, cod.  comm., è stata riprodotta nell’art. 2391, comma 1, cod. civ. senza modifiche su questo specifico punto. Quindi anche sotto questo profilo vi è una conferma della riferibilità dell’art. 2391 cod. civ. all’amministratore unico.
All’infuori dell’ipotesi su citata, la dottrina e la giurisprudenza ritengono  che la violazione dell’obbligo dell’amministratore interessato che conclude direttamente l’operazione quale amministratore unico o delegato, determini  l’annullabilità dell’atto concluso dall’amministratore interessato e tale annullabilità è prevista dagli artt. 1394 e 1395 cod. civ.
In particolare l’art. 1395 c.c. si applica nei casi in cui l’amministratore conclude il contratto in proprio e quale rappresentante della società ovvero quale rappresentante della controparte. L’art. 1394 c.c. si applica negli altri casi di contratto concluso dall’amministratore interessato.
Dello stesso avviso è Picone[88]   il quale afferma che “dalla lettera dell’art. 2391 cod. civ. risulta che la disposizione ha per oggetto il conflitto di interessi di un soggetto che sia membro di un consiglio di amministrazione . Alla luce di questo ci si chiede se tale norma sia applicabile al caso di atto messo in essere dall’amministratore unico in conflitto di interessi con la società”.
La scarsa giurisprudenza che ha trattato la materia è concorde sul punto: l’art. 2391 cod. civ. si applica soltanto nel caso in cui vi sia una pluralità di amministratori  e quindi al caso di delibera del consiglio di amministrazione.
Al contrario quando  vi è un amministratore unico si applicherà la norma generale applicabile a tutti i casi di rappresentanza di cui all’art. 1394 c.c. In base alle considerazioni esposte emerge con notevole chiarezza che la norma applicabile al caso in cui la società sia gestita da un amministratore unico o delegato  è l’art 1394 c.c. e non l’art. 2391 c.c..
La formulazione letterale di quest’ultima norma ne esclude in modo esplicito l’applicazione per il caso di un amministratore unico; inoltre vi è da considerare che: “l’amministratore unico può essere considerato come rappresentante della società che gestisce in modo tale che può trovare applicazione l’art. 1394 previsto appunto per il caso del conflitto di interessi nella rappresentanza”.
Presupposto per l’applicabilità degli artt. 1394 e 1395 cod. civ. all’atto concluso dall’amministratore interessato è che il potere rappresentativo della società sia attribuibile alla stessa persona o perché amministratore unico, o in forza di delega del consiglio di amministrazione; inoltre deve ricorrere un’effettiva lesione dell’interesse del rappresentato.[89] L’operazione quindi viene conclusa dall’amministratore unico interessato o dall’amministratore delegato interessato in forza di tali poteri deliberativo e rappresentativo. In virtù dell’applicabilità dell’art 1394 c.c. al caso di conflitto di interessi tra società e amministratore unico, deriva che la società sarà legittimata a impugnare direttamente l’atto compiuto dall’amministratore mancando qui una qualsiasi delibera.
Per di più viene tutelato il terzo che in buona fede ha contratto con l’amministratore in conflitto di interessi poiché il negozio può essere annullato soltanto se il conflitto era riconosciuto o riconoscibile dal terzo stesso. L’azione si prescrive nell’ordinario termine quinquennale.
Per ciò che riguarda il rapporto tra la fattispecie appena esaminata degli articoli 1394 e 1395 c.c. e il conflitto di interessi dell’amministratore di cui all’art. 2391 c.c. possiamo ancora affrontare due aspetti importanti.
Il primo aspetto riguarda l’applicabilità all’amministratore unico e all’amministratore delegato del dovere di informativa di cui al 1 comma dell’art. 2391 c.c.[90] In particolare l’amministratore delegato deve informare della propria situazione di interesse gli altri amministratori e il collegio sindacale. Obbligo di informativa che è ricavabile appunto dall’art. 2391,  1° comma cod. civ., che prevede l’obbligo in questione con riguardo in generale alla situazione di interesse degli amministratori e non limitatamente ai casi in cui l’operazione deve essere deliberata dal consiglio di amministrazione.
Su questo punto abbiamo due posizioni opposte in dottrina:
La prima[91]  sostiene che il dovere di informativa dell’amministratore delegato interessato sussiste solo nel caso in cui detto amministratore intenda convocare il consiglio affinché deliberi sull’operazione.
Altra dottrina ritiene[92] invece che l’amministratore delegato debba promuovere una deliberazione del consiglio di amministrazione.
Entrambi gli orientamenti non sembrano condivisibili. In riferimento  al primo, appurato che gli amministratori deleganti hanno un generale dovere di vigilanza, l’amministratore delegato interessato dovrà comunque informare della propria situazione di interesse gli altri amministratori. In riferimento al secondo, un obbligo dell’amministratore delegato di promuovere una deliberazione del consiglio di amministrazione non è ricavabile dall’art. 2391, comma 1, cod. civ.  in quanto quest’ultimo si limita semplicemente a prevedere per l’amministratore interessato un’informativa della propria situazione di interesse agli altri amministratori.
 Pertanto si ritiene che l’amministratore delegato interessato, qualora abbia i poteri necessari, possa concludere direttamente l’operazione con l’obbligo di informare gli altri amministratori.
Il secondo aspetto riguarda il rapporto che intercorre tra l’art. 2391, comma 3, cod. civ. e l’art. 1394 cod. civ, relativi all’annullabilità dell’atto compiuto in conflitto di interessi.
I due articoli hanno ciascuno un proprio ambito di applicazione. Il rapporto tra di essi è quindi di reciproca esclusione nel senso che ciascuno si applica ove non si applica l’altro. Una differenza tra le due norme consiste nel fatto che l’impugnazione della deliberazione necessaria per invalidare gli atti compiuti nell’esecuzione della stessa deve avvenire ai sensi del 2391 3° comma c.c. a pena di decadenza entro tre mesi dalla data di deliberazione; mentre l’annullabilità dell’atto concluso ai sensi dell’art 1394 c.c. dall’amministratore unico o delegato si prescrive nei termini ordinari di cinque anni.
La differenza nei termini di impugnazione nelle due ipotesi può spiegarsi con la diversità degli atti oggetto di impugnativa e con la diversa posizione dell’amministratore nelle due situazioni.
La deliberazione del consiglio di amministrazione comporta una maggior ponderazione nella decisione e implica la presenza di altri soggetti che possono intervenire nell’eventuale impugnativa.
L’atto concluso dall’amministratore delegato o unico comporta una decisione esclusiva di questi: tale decisione può non essere conosciuta immediatamente da altri soggetti legittimati con la conseguente necessità di termini di impugnativa più lunghi.
 
 
3.10 Il conflitto di interessi dell’ amministratore e il cumulo di cariche sociali.
 
Riprendendo il ragionamento fatto nell’introduzione di questo capitolo, abbiamo visto come la disciplina del conflitto di interessi possa sopperire alla scarsa applicazione giurisprudenziale della norma sul divieto di concorrenza nell’ipotesi di cumulo di cariche sociali. Anche se la dottrina è concorde nel ritenere, nell’ipotesi di amministratori in comune, che il consigliere non verserebbe in un automatica situazione di conflitto di interesse, il fenomeno che stiamo analizzando tuttavia rappresenta a nostro avviso un indice concreto che fa emergere potenziali ipotesi di conflitto di interesse.  La giurisprudenza che analizzeremo tende ad avvalorare la nostra tesi da un lato e dall’altro lato è un lampante esempio di come il cumulo di cariche sia molto diffuso e sia oggetto di una particolare attenzione da parte della giurisprudenza italiana.
Tuttavia, nonostante il cumulo di cariche sociali nella maggior parte dei casi collochi l’amministratore in una situazione tale per cui è spinto o comunque facilitato a compiere  una condotta illecita (violazione degli artt. 2390 e 2391 cod. civ.), il legislatore   non ha ritenuto e non ritiene tuttora che la fattispecie debba essere oggetto di specifica regolamentazione.
I casi di cumulo di cariche sociali non riguardano la fattispecie del cumulo in sé e per sé considerata ma piuttosto fanno riferimento agli effetti distorsivi che  da  possono derivare.
 A questo proposito la giurisprudenza ritiene che il conflitto di interessi può essere originato da un contratto o da un’operazione che ha luogo con altra società di cui l’amministratore in questione è a sua volta amministratore o dirigente: “incorre in responsabilità l’amministratore il quale ha contratto mutui con se stesso, mutui o comodati con altre società da lui amministrate, ha consentito l’addebito alla società di interessi passivi su mutui concretamente utilizzati da altre società amministrate”.[93]
Oppure “nel caso di contratto concluso da un soggetto come amministratore e legale rappresentante delle due società contraenti ricorre l’ipotesi del contratto con sé stesso previsto dall’art.1395 cod. civ. nel quale l’esistenza del conflitto di interessi è presunta iuris tantum”;[94] oppure ancora “è annullabile  per conflitto di interessi il contratto concluso dall’amministratore unico di una società di capitali, che sia finalizzato a provocare la concreta estinzione della società amministrata a vantaggio di un’altra società di cui lo stesso amministratore sia dirigente”.[95]
In un altro caso[96] vi era stata la compravendita di un consistente pacchetto azionario tra due società aventi un amministratore in comune.
L’operazione venne considerata posta in essere in conflitto di interessi in quanto la compravendita era avvenuta a prezzi superiori a quelli di borsa.
In un altro caso ancora,[97]  vi era stata la compravendita di una partita di tonno tra due società in cui la medesima persona rivestiva rispettivamente la carica di amministratore e di dirigente. La Corte di Appello ha affermato che il contratto doveva considerarsi annullabile per conflitto di interessi.  
Infine in un altro caso ancora[98] tra due società aventi amministratori in comune era stato stipulato un contratto di affitto di azienda per un canone annuo di lire ottanta milioni e per la durata di otto anni. Pochi mesi dopo il contratto era stato risolto ed era stato stipulato un nuovo contratto per la durata di tre anni e per un canone di quindici milioni. La risoluzione e la stipula del nuovo contratto erano giustificate dal fatto che l’oggetto del contratto era più ristretto essendo alcuni beni aziendali stati ceduti dalla  concedente alla società affittuaria. La Cassazione considera il secondo contratto svantaggioso e quindi pregiudizievole per la società concedente per la notevole differenza dell’ammontare del canone rispetto al primo contratto stipulato: era evidente infatti il pregiudizio che da questa modifica contrattuale era derivato alla società concedente.
La giurisprudenza nel caso di cumulo di cariche sociali che riguardano amministratori unici o amministratori delegati applica, come già detto,  gli artt. 1394 e 1395 cod. civ. in tema di conflitto di interessi nella rappresentanza : “l’annullabilità del contratto che il rappresentante concluda con se stesso  trova  applicazione  non  solo  quando  questo  agisca sia  in proprio che come rappresentante di un’altra parte ma anche quando il prestanome è utilizzato al
fine di stipulare il contratto con un  soggetto di cui l’altra parte sia il medesimo unico rappresentante come il caso di amministratore unico di due società”;  anche “all’amministratore delegato di s.p.a. è applicabile l’art. 1394 quando l’operazione compiuta in conflitto di interessi con la società rientri fra quelle  per le quali gli è stato delegato il potere e lo stesso abbia perciò agito senza preventiva deliberazione consiliare, alla stregua di quanto accade nel caso di amministratore unico”.[99]
 
 
3.11  Le più significative decisioni della giurisprudenza italiana in tema di cumulo di cariche sociali.
 
I primi due casi di cui ci occupiamo, con riferimento al cumulo di cariche,  riguardano un filone giurisprudenziale che  applica all’amministratore, che conclude il contratto direttamente con le due società da lui stesso amministrate, la fattispecie del contratto con se stesso in tema di rappresentanza disciplinato dall’art. 1395 del nostro codice civile.
Il primo caso riguarda una decisione della Corte di Appello di Roma datata  30 Novembre  1981.[100]
La decisione dalla Corte di Appello di Roma è la prima in senso cronologico che dichiara applicabile all’amministratore unico di due società la fattispecie del contratto con se stesso.
Si legge nella sentenza che l’attore, curatore fallimentare della società fallita (CO.CI.SA s.r.l), conveniva dinnanzi al Tribunale di Roma la CO.CI.SA. s.p.a, in quanto la società fallita (CO.CI.SA. s.r.l.) aveva acquistato un opificio industriale che era stato rivenduto per lo stesso prezzo alla CO.CI.SA. s.p.a. L’operazione di vendita era stata conclusa direttamente dall’amministratore che aveva la medesima carica  nelle due società concorrenti.
Lo stesso amministratore infatti aveva partecipato alle trattative ed aveva svolto un ruolo fondamentale per la conclusione del contratto.
La Corte di Appello di Roma ha rovesciato la decisione del Tribunale che aveva sostenuto la non sussistenza del conflitto di interessi e la non applicabilità alla fattispecie della disciplina  del contratto con se stesso di cui all’art 1395 cod. civ..
Precisamente è stato scritto nella sentenza: “Deve osservarsi che l’art.1395 c.c. considera annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso sia in proprio che come rappresentante di una parte” .
Poiché il contratto con se stesso, è annullabile ai sensi dell’art. 1395 cod. civ. a meno che il rappresentato abbia autorizzato specificatamente il proprio rappresentante, ovvero il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di un conflitto di interessi, ne consegue che all’amministratore, che ha svolto un ruolo determinante nella stipulazione del contratto, si applicherà la fattispecie del contratto concluso con se stesso”. Nella sentenza si afferma inoltre che  “l’annullabilità del contratto che il rappresentante concluda con se stesso (art.1395 cod. civ.) trova applicazione quando questi agisca in proprio che come rappresentante di un’altra parte, e quindi non soltanto quando il rappresentante si serva di un terzo fittiziamente per stipulare a proprio favore)  ma anche quando il terzo è utilizzato al fine di stipulare il contratto a favore di un soggetto, di cui l’altra parte sia il medesimo unico rappresentante, come nel caso di amministratore unico di due società”.
La seconda decisione, più recente, è favorevole  all’applicazione al cumulo di cariche dell’amministratore di società, con riferimento a concrete operazioni , dell’art. 1395 cod. civ.
Infatti secondo il Tribunale di Milano:[101] “nell’ipotesi del contratto con se stesso prevista dall’art 1395 del codice civile l’esistenza del conflitto di interessi è presunta iuris tantum e questa presunzione può essere superata esclusivamente provando che il rappresentato ha specificatamente autorizzato il rappresentante alla conclusione di quel contratto, o il contenuto di questo sia stato determinato in modo da escludere il conflitto”.
In particolare, la difficile situazione economica della società x, hanno spinto l’amministratore delegato della stessa società e di un’altra società y, con l’accordo di un consigliere della società y, a richiedere la revisione dei prezzi e a pretendere il pagamento di un’ingente somma.
L’accordo fu voluto dunque e concluso dall’amministratore delegato della società x  nella qualità di amministratore delegato della società y e quindi di legale rappresentante di entrambe le società seppure con l’approvazione degli altri consiglieri.
Nella fattispecie la Cerutti non ha fornito siffatta prova e quindi non ha superato la presunzione iuris tantum. Da questo assunto del Tribunale, che riprende l’orientamento della Corte di appello di Roma esaminato in precedenza, deriva una conseguenza molto rilevante ai fini  della nostra indagine: si è detto che nell’ipotesi dell’amministratore che ha la medesima carica in due società, per ogni operazione e contratto da lui stesso conclusi si configura un’ipotesi di conflitto di interessi. Tale situazione di conflitto di interessi è presunta iuris tantum e sussiste in tutti casi in cui un amministratore che ricopre una medesima carica in due o più società concluda dei contratti o delle operazioni tra le società da lui  amministrate.
Queste due decisioni sono i casi più lampanti dove la giurisprudenza indirettamente sanziona il fenomeno del cumulo di cariche sociali, manifestando il proprio consenso sulla sua pericolosità  e  dannosità .
Una recente decisione della Cassazione del 1° Febbraio del 1992.[102]  
estende l’applicazione della disciplina del conflitto di interessi nella rappresentanza all’amministratore delegato che ha la medesima carica in due società. Precisamente viene affermato: “all’amministratore delegato di s.p.a. è applicabile l’art 1394 c.c. quando l’operazione conclusa in conflitto di interessi con la società rientri fra quelle per le quali gli è stato delegato il potere e lo stesso abbia per ciò agito senza preventiva deliberazione consiliare alla stregua di quanto accade per l’amministratore unico”.
In questa decisione la giurisprudenza ha preferito applicare la norma sul conflitto di interessi nella rappresentanza e cioè l’art. 1394 piuttosto che l’ipotesi  più  restrittiva  del contratto con se stesso di cui all’art.1395 c.c..
 Prima di  esaminare altri importanti casi che riguardano sempre contratti e operazioni che hanno luogo con altre società di  cui    l’amministratore in questione è a sua volta amministratore o dirigente, rivolgerei un’attenzione particolare alla decisione della Corte d’appello di Napoli del 23 Novembre  1987 (53),   che   pone in relazione il divieto di concorrenza con il conflitto    di  interessi nella ipotesi di un amministratore unico che ricopriva la  carica di dirigente in una società concorrente. Questa decisione aderisce   all’orientamento della dottrina che sostiene da un  lato che la società  può con    una specifica deliberazione o con una norma statutaria disapplicare il divieto di concorrenza a carico dell’amministratore, e dall’altro lato come questa autorizzazione non concede al consigliere la possibilità di agire in contrasto   con   l’interesse  della  società. A  questo  proposito  si  può immaginare  come  possano essere molto diffuse le ipotesi in cui la società  debba deliberare un’ operazione sociale che reca un danno diretto alla posizione concorrente del     consigliere e come quest’ultimo avrà tutto l’interesse a deliberare l’operazione stessa in  senso meno sfavorevole alla  propria attività concorrente. Questo   orientamento viene espresso in  maniera esemplare nella decisione della  Corte  di  Appello di Napoli: “L’amministratore di una società può porre in essere  atti che abbiano come finalità il perseguimento di propri fini esclusivi   ancorché concorrenziali con quelli societari, ma sempre nei limiti  invalicabili   del divieto di agire in danno della società rappresentata”. Nella fattispecie il dirigente della società di automobili “Paternauto” si era rifiutato di stipulare  un  contratto di locazione con un'altra società concorrente  sempre  di vendita  di automobili  la “D’Avino” nella quale egli stesso ricopriva la carica di amministratore.
Nello statuto della società  della “Paternauto ” all’art 17 si leggeva: “in deroga a quanto dettato dall’art 2390 del codice civile l’amministratore può assumere la qualità di socio illimitatamente responsabile in una società concorrente o esercitare per conto proprio o di terzi un’attività concorrente”. Di conseguenza il dirigente della Paternauto sicuramente era autorizzato a ricoprire la  carica di amministratore  nella società concorrente “D’Avino Automobili ”.
Nonostante l’autorizzazione la Corte ha ritenuto giustamente che la rinunzia alla locazione “venne a sanzionare uno stato di fatto eliminando nella realtà commerciale la società “D’Avino Automobili” che rimase perfino privata della sede a causa della mancata stipula del contratto di locazione con la Paternauto: onde l’impossibilità logica di far rientrare tale condotta negli atti consentiti all’amministratore non potendosi ragionevolmente intravedersi in tale rinunzia alcuna coerente armonizzazione con i fini sociali.”[103]
La Corte in conformità con la giurisprudenza maggioritaria conclude dunque che: “le acquisite risultanze processuali inducono a ritenere che  l’amministratore  denunciato  non soltanto agì  in violazione dei doveri che  a    lui  incombevano  quale  gestore   delle   attività   aziendali   ma  inoltre  tale    situazione     provocata  consapevolmente  dalla Paternauto venne  gestita   soltanto per il   raggiungimento di propri fini, senza che a tale incremento  di  attività  partecipasse anche la D’Avino: onde dalla consapevolezza della   abnormità  della  situazione e dallo sfruttamento economico di  essa,   discende la riprova della     riconoscibilità concreta del conflitto di interessi .”  
Correttamente la Corte ha perciò ritenuto “annullabile per conflitto di interessi il contratto concluso dall’amministratore unico che sia finalizzato a provocare la concreta estinzione della società amministrata a vantaggio di un’altra società di cui lo stesso amministratore sia dirigente”.
Esaminiamo per concludere altri due casi molto significativi di contratti che avevano avuto luogo con altre società di cui l’amministratore  era a sua volta amministratore o dirigente. Mi riferisco alla sentenza del Tribunale di Milano  19 Gennaio  1974[104]  e  quella,   sempre   dello  stesso   tribunale,  17 Dicembre 1984.[105] Nella prima si dichiara: “incorre in  responsabilità  l’amministratore il quale  ha  contratto   mutui  o  comodati  con  altre  società da lui stesso amministrate, ha rilasciato fideiussioni e avalli a favore delle stesse, ha compiuto illegittimi  prelevamenti   di  somme   della  società”. Si afferma quindi la responsabilità dell’amministratore per aver stipulato in conflitto di interessi con la società x un contratto di comodato  per la durata di due anni  con la società y: contratto che comportava una ingiustificata rinuncia per la società x  in quanto era in pesante situazione di deficit. Nella seconda decisione si fa riferimento anche alla prova concreta della sussistenza del conflitto di interessi: “la società di capitali, la quale impugna per conflitto di interessi la fideiussione prestata dal proprio amministratore a garanzia del debito di altra società di capitali anch’essa rappresentata dallo stesso amministratore deve provare la concreta sussistenza del conflitto, la quale non può essere presunta sulla sola base dell’identità del soggetto della società che ha prestato la fideiussione e di quella garantita”.
La  sentenza  appare  criticabile  ed  è in contrasto con l’orientamento espresso nelle prime due sentenze che abbiamo esaminato in relazione alla fattispecie del contratto con se stesso.
Nella fattispecie decisa  dal Tribunale di Milano l’attore aveva chiesto  l’annullamento del contratto ex art. 1394 codice civile in quanto riteneva che l’amministratore unico della società x  che aveva firmato la fideiussione per la stessa società  fosse in conflitto di interessi con la società rappresentata,  poiché lo stesso rivestiva contemporaneamente la qualità di amministratore unico nella società debitrice y.
Riteniamo che sarebbe stato più corretto, conformemente alle decisioni  analizzate precedentemente, applicare alla fattispecie in esame  l’art 1395 cod. civ. ossia l’ipotesi del contratto con se stesso. Tale norma  era stata già applicata nelle precedenti decisioni dalla giurisprudenza sempre in riferimento  a contratti o operazioni intervenuti tra due società in cui l’amministratore ricopriva  la medesima carica. Ci sembra infatti che l’art. 1395 c.c. (che altro non è che un’ipotesi particolare del 1394 cod. civ.) sia uno strumento più efficace per  tutelare la società di fronte ai comportamenti abusivi dei suoi amministratori.
A questo  proposito   si  è  detto che la norma sancisce, con presunzione iuris  tantum che può essere superata soltanto se il rappresentato ha specificatamente   autorizzato  il rappresentante o il contenuto di questa sia   stato determinato  in modo  da escludere  il  conflitto di interessi, l’automatico conflitto di interessi dell’amministratore di società nelle operazioni o nei contratti  conclusi  dalle  società  da  lui  stesso amministrate.  
Una tutela così estesa non si può ricavare dall’art 1394 cod. civ.
In questo caso infatti per la sussistenza del conflitto di interessi è necessario dimostrare la concreta sussistenza del conflitto con particolare riguardo al contenuto concreto del negozio e agli interessi perseguiti dall’amministratore. Questi ultimi  devono essere attualmente e potenzialmente contrastanti ed incompatibili fra loro. Riteniamo che il richiedere siffatta prova indubbiamente molto ardua  rischierebbe di rendere difficilmente applicabile la norma. È quindi auspicabile il consolidarsi dell’orientamento giurisprudenziale favorevole a una più estesa applicabilità dell’art. 1395 c.c.. 
 
 
 
Capitolo IV
 
CUMULO DI CARICHE SOCIALI E DIRITTO ANTITRUST
 
PREMESSA
 
 
Oltre che sul piano civilistico, il cumulo  di  cariche  sociali è un fenomeno rilevante anche sotto il profilo antitrust.
Come noto la normativa antitrust mira a creare un complesso di norme che impedisca al sistema economico di passare da un assetto concorrenziale ad un assetto oligopolistico o monopolistico, mira anche a far sì che i comportamenti dei soggetti economici sia il più vicino possibile al comportamento dei soggetti che si muovono in una situazione di concorrenza, vietando loro i comportamenti tipici dell’oligopolista o del monopolista, in quanto particolarmente lesivi dell’interesse degli altri operatori economici e dei consumatori. Se, dunque, scopo della normativa antitrust è quella di dettare norme a tutela della concorrenza tra le imprese, pare evidente che il cumulo di cariche sociali possa essere in contrasto con queste norme, sotto un duplice profilo:
In primo luogo, il fatto che due società tra loro concorrenti abbiano più amministratori in comune può dar vita a comportamenti collusivi tra le società medesime e dunque favorire il raggiungimento anche tacito di intese restrittive della concorrenza e pratiche concordate.
Sotto un secondo profilo la comunanza di  amministratori può celare, unitamente ad altri fattori, l’indizio della presenza di un controllo di fatto di una società nell’altra  e dunque di un legame di gruppo occulto.
È bene esaminare approfonditamente i due suddetti profili facendo riferimento alla normativa antitrust comunitaria e nazionale.
 
 
4.1 La disciplina delle concentrazioni.
 
Il controllo  delle concentrazioni è disciplinato a livello comunitario dal  regolamento n. 4064 del 1989, in ambito nazionale  dalla legge antitrust  l.  287 del 1990.
In particolare l’art 3, paragrafo 1, lettera b) del regolamento comunitario n. 4064 del 1989, afferma che si realizza una concentrazione nelle seguenti ipotesi: a) fusione tra due o più imprese tra loro indipendenti; b) acquisizione diretta e indiretta del controllo di un’impresa o di un ramo d’impresa; c) creazione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma. La stessa definizione è ripresa nella l. 287 del 1990. Nella legge si afferma che l’operazione di concentrazione si realizza:
a)  quando due o più imprese procedono a fusione;
b) quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa ovvero una o più imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese.
 Da queste due norme ricaviamo che l’operazione di concentrazione sussiste in tutte le ipotesi in cui si ha una riduzione del numero degli operatori indipendenti di un certo settore di mercato.
Le operazioni che più frequentemente realizzano una concentrazione sono le fusioni tra società e gli acquisti del controllo su un’impresa indipendente.
Ogni operazione di concentrazione, riducendo il numero degli operatori sul mercato incide negativamente sugli assetti del mercato stesso, e deve essere valutata sfavorevolmente sul piano antitrust. Tuttavia bisogna tenere conto che spesso “le operazioni di concentrazioni possono avere una valenza positiva, perché possono condurre ad una razionalizzazione degli assetti della produzione o della distribuzione, in virtù delle economie di scala che consentono, con conseguenti benefici per il sistema e per i consumatori”.[106]  
Il regolamento comunitario n. 4064 del 1989 si attribuisce una qualifica di specialità che esclude l’applicabilità, alle operazioni di concentrazione, di ogni altro regolamento varato in attuazione degli artt. 85 e 86 del Trattato.[107]
Esso delinea una competenza esclusiva della CE per le concentrazioni di interesse comunitario, lasciando ai sistemi nazionali le concentrazioni di interesse esclusivamente nazionale.
Sul piano procedurale, il regolamento comunitario n. 4068 del 1989 prevede un obbligo preventivo di notifica di ogni operazione di concentrazione alla Commissione, la quale deciderà se consentirne o meno l’attuazione.
Il sistema del controllo preventivo tende a scongiurare le difficoltà di reagire ad una concentrazione che sia valutata illecita dopo la sua attuazione.[108]
La Commissione  dovrà verificare se l’operazione di concentrazione notificata vale a creare o a rafforzare una posizione dominante capace di ostacolare la concorrenza in modo efficace sul mercato comunitario o in sua parte rilevante.
È importante sottolineare che la Commissione, in caso di decisione favorevole alla concentrazione, può imporre determinate condizioni come ad esempio obblighi strutturali che possono riguardare la cessione a terzi di rami delle imprese coinvolte nell’operazione. La decisione sfavorevole per contro, può ordinare la rimozione degli effetti già verificatisi.
La legge 287 del 1990 adotta la stessa definizione di concentrazione adottata nel diritto comunitario. La soglia dimensionale minima è fissata dall’art. 16 in cinquecento miliardi di lire per il fatturato totale nazionale delle imprese coinvolte nell’operazione; o alternativamente, in cinquanta miliardi di lire di fatturato nazionale di una delle imprese coinvolte.  Come sostengono Vanzetti e Di Cataldo: “apparentemente il sistema italiano sembra differire dal sistema CE per il fatto che, nel sistema CE, le concentrazioni sono tutte vietate, salvo quelle autorizzate dalla Commissione; nel sistema italiano, viceversa, le concentrazioni sono realizzabili, a meno che nono siano vietate dall’Autorità. Di fatto, questa differenza sembra ridursi più ad una differenza di tecnica di redazione di norme che ad una differenza di contenuto delle stessa”.   
 
               
 
4.2 Rilevanza delle norme sul controllo nella disciplina delle concentrazioni.
 
L’art 7 della legge 287 del 90 sul controllo afferma che: “ Ai fini del presente titolo si ha controllo nei casi contemplati dall’art. 2359 del codice civile ed inoltre in presenza di diritti, contratti od altri rapporti giuridici, che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante anche sulle attività dell’impresa anche attraverso: diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono un’influenza determinante sulle deliberazioni e sugli organi di un’impresa”.
Inoltre nel punto 13 e 14 della comunicazione della commissione sul concetto di concentrazione si afferma: “di norma si ha giuridicamente acquisizione del controllo esclusivo quando un’impresa acquisisce la maggioranza del capitale sociale e dei diritti di voto di una società. Il controllo esclusivo può essere acquisito anche attraverso una partecipazione di minoranza qualificata. Infatti può essere stabilito in base ad elementi di natura giuridica e fattuale”.
“Sotto il profilo giuridico questa fattispecie può configurarsi quando la partecipazione di minoranza comporti l’attribuzione di diritti specifici tra cui il potere di designare più della metà dei componenti del collegio sindacale o del consiglio di amministrazione”.
 Quest’ultimo assunto ci interessa molto da vicino in quanto la Commissione nella comunicazione ha voluto affermare che la possibilità di designare più della metà dei componenti del consiglio di amministrazione può essere sufficiente, in determinate circostanze, a garantire il controllo dell’impresa. Anche se non rientriamo nel caso di cumulo di cariche sociali è comunque molto probabile che se un’impresa avesse il diritto di nominare dei componenti del consiglio di amministrazione in un’altra impresa sarebbe più  propensa ad eleggere propri amministratori  per assicurarsi un maggiore monitoraggio dei comportamenti dell’impresa sulla quale viene esercitato  il controllo.
Il legislatore, in Italia così come in ambito comunitario, ha dunque inteso estendere l’ambito di applicazione della disciplina delle concentrazioni, sottoponendo a controllo preventivo fattispecie che pur non dando vita al trasferimento di un controllo esclusivo attribuiscono comunque ad un’impresa la facoltà di esercitare una certa influenza sulle scelte concorrenziali di altre compagini imprenditoriali.
Vasques nella sua analisi fa riferimento a quella parte della dottrina che sulla base dei precedenti elaborati in ambito comunitario afferma che il controllo sussiste quando uno o più soggetti nell’ambito di una impresa possono influire sulle decisioni riguardanti la nomina di amministratori e di dirigenti dipendenti dal consiglio di amministrazione.
Un azionista di minoranza che formalmente non dispone della maggioranza delle azioni in assemblea ordinaria può di fatto disporre del controllo dell’assemblea dei soci del consiglio di amministrazione o di altro organo svolgente funzioni analoghe a quest’ultimo. Nella fattispecie la Commissione ha ritenuto che un’azionista che deteneva il 19% delle azioni esercitava un controllo esclusivo dato che l’azionista di maggioranza detentrice del restante 81% delle azioni, aveva ceduto all’azionista di minoranza straordinari poteri di controllo inclusi un potere di veto su tutte le determinazioni dell’assemblea dei soci e del consiglio di amministrazione.
L’attenzione viene peraltro concentrata sul tipo di influenza che un azionista di minoranza deve esercitare sui processi di formazione della società partecipate affinché il citato azionista possa essere considerato un soggetto controllante ai sensi dell’art. 7 l. n. 287 del 1990.
I soggetti che dispongono del potere di esercitare un’influenza determinante sull’impresa devono essere ritenuti come visto soggetti controllanti. Assumono dunque rilievo in tale indagine, oltre  al contenuto di eventuali patti parasociali, le specifiche norme contenute nell’atto costitutivo o nello statuto che derogano o completano alla disciplina legale riguardante il voto nell’assemblea dei soci e alle modalità sulla base delle quali gli amministratori si dovranno comportare in base ai poteri  a loro conferiti.
Una particolare disciplina dello statuto e dell’atto costitutivo della società che deroga alle norme dispositive in tema di formazione della volontà sociale, così come il contenuto di un patto parasociale, conferisce un controllo rilevante ai sensi dell’art. 7, l. n. 287 del 1990 nel caso in cui derivi che uno o più soggetti che non detengono la maggioranza di fatto o di diritto nell’assemblea dei soci: a) dispongono della facoltà di nominare la maggioranza dei componenti del consiglio di   amministrazione;  b)   possono   nominare   un   amministratore   che disponga di fatto o di diritto del potere di gestire un settore relativo all’attività di impresa (occorre inoltre che tale competenza esclusiva attenga ad un settore la cui gestione consenta di condizionare in modo rilevante il comportamento concorrenziale dell’impresa); c) possono nominare uno o più amministratori i quali compongono un consiglio di amministrazione che per decisioni di carattere gestionale della società delibera con maggioranze qualificate che richiedono necessariamente il consenso di quest’ultimi: se tale consenso è necessario solo per talune decisioni accorrerà accertare se di fatto ogni consigliere di amministrazione è in grado di condizionare il comportamento economico dell’impresa nel mercato in cui quest’ultima opera;
d) dispongano della facoltà di nominare anche un solo amministratore titolare di un potere di veto che riguarda la gestione della società o quantomeno le scelte amministrative più significative per la società. Dovrebbe pertanto escludersi che la facoltà di nominare un amministratore che dispone di un potere di veto che attiene a decisioni relative alla struttura della società o comunque non incidenti sulla gestione corrente di quest’ultima possa da solo conferire un controllo ai sensi dell’art..7, l. n. 287 del 1990: la possibilità di esercitare tale potere di veto non è sufficiente ad influenzare in modo diretto la gestione ordinaria della società.
Si noti, a questo proposito, che la facoltà di nomina di uno o più amministratori sono stati valutati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’ambito di una complessa operazione societaria A seguito di questa operazione, ad una s.p.a. azionista di minoranza di un’altra s.p.a., veniva conferito il potere di nominare nella società partecipata la metà meno uno dei membri (tra cui il presidente) del consiglio di amministrazione che, per le decisioni relative alle materie di maggior rilevanza, doveva deliberare con il parere favorevole dei 4/5 dei componenti.
 L’Autorità ha ritenuto che l’operazione complessivamente intesa avrebbe conferito al socio di minoranza un potere di influire sulla gestione della società che si sarebbe affiancato al potere di controllo dell’azionista di maggioranza. L’operazione è stata definita come una concentrazione ai sensi dell’art. 5 comma 1, lett. B) l. n. 287 del 1990.
 
 
4.3  Interlocking directorates quale indizio del controllo di fatto
 
La maggior parte della dottrina considera  che il cumulo di cariche sia  un indice che  rileva la presenza di un controllo di fatto tra le società interessate, trovando applicazione per questo motivo gli art 3 del regolamento comunitario e gli art 5 e 7 della legge n. 287 del 1990  sul controllo delle concentrazioni. 
Più in particolare si afferma infatti che:[109] “Nel caso di unioni personali, e con ciò si intende la coincidenza totale o parziale degli amministratori delle due società concorrenti (gli amministratori della controllata sono contemporaneamente amministratori della controllante) si può creare una uniformità di indirizzo e la possibilità da parte della società controllante di agire direttamente sulla gestione della controllata”.
Concetto che è stato rivalutato dal Toffoletti [110] rilevando che: “ …in generale la composizione degli organi amministrativi costituisce oggetto di indagine in tema di controllo nell’ambito della regolamentazione delle concentrazioni; la coincidenza delle persone degli amministratori può costituire un’ipotesi di controllo di fatto”. L’Autore prosegue affermando che: “in assenza di una casistica specifica si possono prospettare alcune ipotesi applicative suggerite anche dalle problematiche sorte nella prassi nord americana”.
 
“In questo diverso contesto la nomina dei rappresentanti comuni negli organi rappresentativi di due o più imprese va incontro a divieto soltanto quando si siano verificate due condizioni ossia che tale interdipendenza possa essere ricompresa nel concetto di controllo rilevante nella valutazione concorrenziale della concentrazione, e che l’integrazione tra le imprese coinvolte sia sufficiente a creare una situazione di potere atta a far scattare il divieto”.
Anche un altro autore, Candi[111]ci sembra avere la stessa opinione del Toffoletti: “Ci sono casi (come la coincidenza delle cariche amministrative in capo alla medesima persona) che possono determinare ipotesi di controllo senza estrinsecarsi in rapporti contrattuali precisi. È una realtà in cui il fenomeno del controllo è meno tangibile dal punto di vista giuridico ma non per questo non può raggiungere le caratteristiche di stabilità richiesta per l’esistenza di un dominio economico (…)”.
Conforme al medesimo orientamento è anche la Mangione:[112] “il fatto che tutti o specialmente la maggioranza degli amministratori di una società siano anche amministratori di un’altra società è tradizionalmente riguardato con un certo   sospetto  soprattutto  nel  contesto delle discipline antimonopolistiche, giacché tale situazione in virtù dei poteri direttivi che la legge riconosce agli amministratori lascia presumere un certo grado di concertazione del comportamento concorrenziale delle imprese interessate”. Un’altra opinione sul problema è quella di Vasques.[113]
L’autore sostiene come l’allargamento della nozione di controllo che rispecchia fedelmente il modello comunitario di cui al Reg.  n. 89/4064 trova la sua giustificazione nel fatto che nell’ambito della disciplina delle concentrazioni non rileva soltanto la tipica forma di controllo di carattere piramidale ma anche fattispecie più attenuate di controllo.
Passiamo ora ad analizzare le decisioni della giurisprudenza comunitaria in tema di cumulo di cariche sociali. La più significativa è indubbiamente quella del 12 Gennaio 2000 relativa all’autorizzazione all’acquisizione da parte di Generali s.p.a. del gruppo assicurativo Ina.
 
 
4.4 La decisione della Commissione Europea del 12 Gennaio del 2000 sull’autorizzazione alla fusione Generali-Ina.
 
 La decisione  del 12 Gennaio del 2000[114] della Commissione Europea ha approvato, ai sensi del regolamento Cee n. 4064/89 in materia di concentrazioni, l’acquisizione del gruppo assicurativo Ina da parte di Assicurazioni Generali s.p.a..
L’operazione è avvenuta tramite il lancio da parte di Generali di un’offerta pubblica di acquisto e scambio volontaria, ai sensi del combinato disposto degli artt. 102 e 106 quarto comma D.lgs. n. 58 del 24 Febbraio 1998, avente ad oggetto il 100% di azioni ordinarie di Ina. L’offerta è stata portata a termine con successo il  14 Dicembre d 1999.
Sotto il profilo antitrust, la decisione di autorizzare la concentrazione è stata tuttavia subordinata al rispetto di alcuni impegni da parte di Generali, ancorché suggeriti dalla Commissione con l’ausilio dell’autorità garante della concorrenza italiana, al fine di risolvere i problemi di concorrenza e di evitare l’apertura di un’istruttoria volta a valutare la conformità dell’operazione alla legge antitrust.
 Tali rimedi da un lato hanno avuto lo scopo di ricondurre la posizione di predominio del nuovo gruppo nel mercato assicurativo italiano a livelli più accettabili, dall’altro lato, per quello che più interessa per la nostra ricerca, una parte dei rimedi su citati sono volti a ridurre la possibilità che attraverso il cumulo di cariche sociali in altre società assicurative potesse essere favorito il mantenimento di condizioni favorevoli ad un coordinamento del comportamento commerciale tra imprese in linea di principio concorrenti.
Potenziale coordinamento, nella specie, ancora più pericoloso, in ottica antitrust, poiché incluso in un mercato, quello assicurativo, ampiamente regolamentato nel quale la disciplina settoriale impone dei vincoli spesso forti alla libertà di competere tra le imprese e al loro ingresso sul mercato.
In questo contesto: “ lo spazio per condotte concorrenziali e per la ricerca della massima efficienza è affievolito per definizione e si ampliano al contrario le possibilità e gli incentivi a porre in essere politiche collusive”.[115]
L’intervento risulta  necessario quando il principale dei meccanismi esterni atti a garantire la gestione efficiente dell’impresa, il mercato del controllo societario, non può operare a causa di una serie di vincoli che impongono barriere formali e informali al ricambio del controllo  societario. Lo dimostra il fatto che la nascita di nuove imprese è impossibile o scarsamente probabile a motivo della presenza di barriere all’entrata: l’entrata sul mercato di “out of market competitors”  è ostacolata o fortemente controllata dalle stesse autorità di controllo per esigenza di natura politica oltre che da motivi commerciali strategici.
Con particolare riferimento al primo dei fattori considerati si deve notare come riemergano oggi le tesi dell’Ascarelli, il quale vedeva in una riforma del diritto
societario unitamente all’introduzione di una normativa antitrust come la chiave per un’effettiva modernizzazione dell’economia italiana.
 Come è stato recentemente ricordato da Marchetti:[116] “Già allora iniziava a farsi strada le prospettive secondo la quale per evitare fenomeni monopolistici occorreva guardare al di là dei mercati del prodotto, individuando nella struttura degli assetti proprietari la fonte ove le strutture monopolistiche e collusive si alimentavano con successive ricadute sui mercati del prodotto”.
 “ Ciò significava che  già in passato gli assetti proprietari e quindi il fenomeno del cumulo di cariche sociali era  visto come uno strumento attraverso il quale l’impresa avrebbe potuto rafforzare il proprio potere sul mercato.”
Del resto, come abbiamo visto nei precedenti capitoli, questa prospettiva non era né nuova né peculiare del contesto economico italiano. Negli Stati Uniti l’introduzione di una disciplina a tutela della concorrenza, lo Sherman Act del 1890, rappresentò la reazione del congresso all’utilizzo dei trust ai fini anticompetitivi. Come ricorda Amato[117] “il trust veniva utilizzato per concordare le condotte imprenditoriali di imprese potenzialmente concorrenti”. Il trust infatti è un vecchio istituto giuridico della Common Law che comporta l’affidamento fiduciario ad altri di propri diritti. Prosegue Amato: “Si concepì questo congegno: i consiglieri di amministrazione di una società affidavano ai loro concorrenti il diritto di votare nei propri consigli, ottenendo da questi la stessa opportunità. Si creava così un sistema in cui pochissime persone erano in grado di concordare strategie di varie imprese. In altre parole a decidere erano in pochi”.
Nella prospettiva analizzata da Amato si potevano creare molto facilmente dei veri propri cartelli tra imprese mascherati dall’uso dei trust.
Tornando alla situazione in Italia alcuni dei problemi sollevati e a cui i progetti di riforma del diritto societario degli anni 50 e degli anni 60 erano rivolti non sono stati ancora superati, in particolare quelli volti ad assicurare la possibilità di rendere meno blindato il controllo delle società nelle quali il potere decisionale è spesso concentrato nelle “mani di pochi”. A questo proposito è sintomatica la posizione di Ghezzi:[118] “Le implicazioni di questo modello di controllo in termini di governo societario non sono certamente univoche anche se non mancano interpretazioni (Rossi) che vedano nella stessa presenza di patti di sindacato e reticoli di partecipazione e cumulo di cariche sociali una restrizione rilevante sotto il profilo della concorrenza nell’ambito del mercato del controllo societario”.
L’ Autore  fa notare come le conseguenze sembrano più evidenti se a questi reticoli partecipa anche una pluralità di  imprese concorrenti e se in virtù di tali relazioni i vari rappresentanti sono in grado di eleggere propri rappresentanti  in posizione di responsabilità nelle imprese che in linea di principio dovrebbero considerarsi concorrenti.
In queste condizioni per Ghezzi: “gli stimoli competitivi sul mercato del prodotto vengono meno anche in assenza di intese esplicite e si forma invece
un ambiente ideale  per condotte direttamente collusive e per politiche di quiet life”.
La decisione Generali-Ina indubbiamente si inserisce nel contesto descritto. La Commissione infatti non solo si è limitata ad imporre cessioni di partecipazioni di maggioranza, ma ha richiesto altresì l’impegno a recidere taluni legami personali ( o per utilizzare la terminologia della commissione interlocking directorates) stabilendo che non potranno essere designati membri del comitato esecutivo delle società assicurative appartenenti al nuovo gruppo soggetti che ricoprono nel contempo cariche sociali in imprese assicurative concorrenti.
Nella decisione della Commissione vengono dettati alcuni impegni che Generali deve assumere affinché la fusione possa essere autorizzata.
Tra i vari impegni (tra cui la cessione delle proprie partecipazioni di controllo in alcune compagnie assicurative operanti nel ramo vita), spicca quello di recidere i legami personali tra esponenti delle imprese interessate alla fusione.
La Commissione ha infatti rilevato che numerosi membri del consiglio di amministrazione di Generali e di Ina ricoprivano cariche  negli organi sociali di altre imprese assicurative o loro controllanti.
Pare utile, a questo proposito, segnalare integralmente  gli “interlocking”, ossia il cumulo di cariche sociali, individuati dalla Commissione, se non altro perché in tal modo è possibile comprendere la reale portata del fenomeno del cumulo di cariche sociali.
Per quanto concerne il consiglio di Generali, la Commissione ha notato che il suo presidente era membro del comitato esecutivo di Banca Intesa (che controlla Caravita, sesta impresa nel settore dell’assicurazione vita), mentre altri consiglieri erano nel contempo membri del consiglio di Axa France, Winterthur (la cui filiale italiana è la settima assicurazione nazionale nel ramo danni), Minerva Vita  e Fondiaria ( uno dei consiglieri di Generali era in particolare presidente del consiglio di tale impresa concorrente). Perciò che riguarda Ina, la commissione segnalava che vi erano interlocking con Imi s.p.a.  ( a seguito dell’operazione di concentrazione, il primo concorrente di Generali nel settore assicurazione vita) con Toro Assicurazioni (quinta impresa nel ramo danni e quarta nel ramo vita) e nuovamente con Banca Intesa.
In relazione alla descritta situazione Generali si è impegnata  affinché non venga più designato quale membro del proprio comitato esecutivo alcun soggetto che ricopra cariche sociali in altre società di assicurazione, o sia membro del comitato esecutivo di società che abbiano direttamente o indirettamente il controllo di società di assicurazioni presenti sul territori italiano e non appartenenti al gruppo Generali-Ina.
Scarse  sono invece le decisioni sul cumulo di cariche sociali prese in considerazione dalla autorità antitrust nazionale. La più significativa è la decisione Credito Italiano/Unicredito.[119] In sede di avvio di istruttoria, la Banca d’Italia aveva segnalato la presenza negli organi sociali delle imprese oggetto della concentrazione di esponenti che ricoprivano cariche in banche concorrenti. In particolare si sottolineava la contemporanea presenza di un esponente del comitato esecutivo del Credito Emiliano nel consiglio di amministrazione del Credito Italiano e della controllata Rolo Banca.
A conclusione dell’istruttoria, tuttavia, Banca d’Italia ha ritenuto che, data  la  presenza  non  significativa del Credito Emiliano  nei  mercati geografici locali presidiati dal gruppo Unicredito, la fattispecie non rilevasse ai fini della valutazione dell’impatto concorrenziale dell’operazione di concentrazione.
 Questa decisione è stata influenzata dal fatto che il cumulo di cariche avveniva con una banca, il Credito Emiliano, fortemente radicata sul proprio territorio ma con scarse prospettive di crescita a livello nazionale. Laddove il cumulo avvenisse con banche che non sono attualmente presenti nelle aree in cui si ha l’impatto della concentrazione ma che potrebbero ragionevolmente espandersi in tali aree in un prossimo futuro, il problema dovrebbe essere rivisto alla luce dei possibili effetti in termini di riduzione della concorrenza potenziale.
Un ulteriore decisione a livello nazionale adottata dalla Banca d’Italia, è quella  sul Banco di Sardegna.[120] Quest’ultimo deteneva da lungo tempo una partecipazione di minoranza nella Banca Cis, sua principale concorrente, in virtù di un meccanismo di voto di lista, aveva la facoltà di nominare due membri del consiglio di amministrazione della banca Cis.
L’istituto di vigilanza non ha assunto una decisione formale sulla questione poiché nel corso dell’istruttoria il Banco di Sardegna ha assunto l’impegno di dismettere la partecipazione di minoranza e di sostituire, gli amministratori propri e dirigenti membri del consiglio di amministrazione della Banca Cis, con soggetti non esponenti del Banco prescelti, in modo da assicurare l’assoluta imparzialità.
Questo precedente dimostra da un lato la possibilità e dall’altro lato la volontà delle autorità antitrust nazionali di applicare la normativa antitrust in relazione ai legami personali preesistenti quando questi minaccino seriamente il gioco della concorrenza.
 
 
4.5 Le intese restrittive della concorrenza
 
Il cumulo di cariche sociali è uno strumento che favorisce anche il raggiungimento tacito di intese restrittive della concorrenza e di pratiche concordate.
Le intese restrittive della concorrenza sono disciplinate a livello comunitario dall’art 81 (ex  85) del regolamento Cee 4064/89 che afferma: “Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”.
Le intese restrittive della concorrenza sono disciplinate anche a livello nazionale dall’art 2 della legge n. 287 del 1990[121] che riprende fedelmente l’art. 81 (ex art. 85) del regolamento Cee n. 4064 del 1989. L’art. 2 afferma: “Sono considerate intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statuarie o  regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.
Il divieto delle intese riguarda tre fattispecie tipiche: accordi tra imprese, pratiche concordate, associazione tra imprese e organismi similari.
Il termine intesa comprende qualsiasi tipo di accordo a prescindere dalla sussistenza o meno di un vincolo  giuridico. Comprende quindi sia i contratti, sia i cc.dd. gentlement’s agreements e le lettere di intenti, sia ogni fattispecie che in futuro potrebbe escogitare la prassi per fissare impegni bilaterali o plurilaterali privi di efficacia giuridica contrattuale.
Le intese sono vietate in quanto abbiano per oggetto o per difetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
Le intese tipizzate sono cinque:
a) intese che fissano direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto e di vendita o altre condizioni contrattuali;
b) intese volte ad impedire o a limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti o lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
c)  intese volte a ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
d)  intese che si pongono di applicare, con certi terzi, condizioni diverse per prestazioni equivalenti;
e) intese che si propongono di subordinare la conclusione di contratti  all’accettazione, da parte del contraente, di prestazioni supplementari che non abbiano alcun rapporto con l’oggetto del contratto.    
L’art 2, comma 3 della legge 287/90, dispone la nullità delle intese illecite.
Tra le ipotesi di intesa sopra esaminate, assume particolare rilievo ai nostri fini la nozione di “pratica concordata”.
Il termine “pratica concordata” fa riferimento a tutte le ipotesi in cui due o più imprese allineano i propri comportamenti negli stessi termini in cui ciò avverrebbe a seguito di una stipula di un preciso impegno in tal senso, o a seguito dell’emanazione di una deliberazione di un organismo di categoria avente quel contenuto. Non si riesce a rintracciare né l’accordo né la delibera, o, addirittura accordo e delibera sono assenti.
Il cumulo di cariche sociali sotto questo aspetto è indice dell’esistenza di una pratica concordata tra le imprese: “Allorquando due imprese concorrenti convengono che ciascuna accetterà nei propri organi di gestione un rappresentante dell’altra e che non esiste alcun altro legame suscettibile da comportare la costituzione di un gruppo orizzontale fra due imprese, la Commissione ritiene che l’art. 85.1 sia applicabile. Infatti un tale scambio di amministratori permette alle parti di rimanere in stretto contatto per tutta la durata dell’accordo, essendo ciascuna in ogni momento in grado di assicurarsi circa il comportamento dell’altra ed in grado di influenzarlo, ciò può sfociare in una pratica concordata”. [122]
In questo senso la pratica concordata a differenza delle intesa assume la portata di una nozione generale e residuale, comprensiva di tutte le ipotesi ove, pur mancando una formalizzazione negoziale del consenso, si è comunque in presenza di una concertazione relativa alle condotte sul mercato di due o più imprese. Il cumulo di cariche sociali è uno degli elementi che possono indurre a ritenere la sussistenza di un accordo di cui non si ha la prova certa.
Anche la dottrina è favorevoli  a sanzionare il fenomeno del cumulo di cariche sociali facendo ricorso alla norma sulle intese restrittive della concorrenza.
Ad esempio Ghezzi[123] afferma che: “Quando il cumulo di cariche sociali coinvolgono una pluralità di imprese tra loro concorrenti vi sono ulteriori conseguenze sul piano dell’efficienza, a livello del mercato del prodotto, poiché la presenza di cumulo di cariche  tende a favorire politiche commerciali non aggressive nei confronti dei partner, conferendo quindi la possibilità di influenzare se non di indirizzare la gestione delle attività concorrenti.
In quest’ultimo caso la partecipazione alla gestione nella società concorrente costituisce strumento ottimale per l’instaurazione di forme di coordinamento e soprattutto per il monitoraggio delle mosse competitive dei concorrenti. Di conseguenza la presenza di cumulo di cariche tra imprese concorrenti favorisce politiche di quiet life o non aggressive”.
A ciò può aggiungersi quello che ha affermato Gilo:[124]   “ il cumulo di cariche sociali può rappresentare uno strumento non solo volto a favorire il raggiungimento di intese restrittive ma il mezzo per il monitoraggio delle strategie dei concorrenti al fine di verificare se esse stiano o meno deviando dalle politiche eventualmente concordate o da quelle che comunque risultino in linea con l’obbiettivo di massimizzazione congiunta dei profitti”.
 
 
4.6  Possibili soluzioni sul piano antitrust al problema del cumulo di cariche sociali
 
Si è visto nei paragrafi precedenti che il sistema della proprietà circolare e degli interlocking directorates, oltre che generare inefficienze sul piano del governo societario, ha effetti negativi anche sul piano antitrust quando a tale sistema partecipano imprese concorrenti. Si è inoltre osservato che questo modello è destinato a perdurare e a rafforzarsi. Sul piano antitrust occorre dunque chiedersi quali strumenti possono essere utilizzati per scongiurare i rischi che l’ampiezza e la tendenziale stabilità del fenomeno degli interlocking directorates determinano sul piano della concorrenza. Un primo strumento è quello che è stato effettivamente utilizzato dalla Commissione nella decisione Generali/Ina. In sostanza, laddove l’operazione rischi di portare l’impresa a conseguire o rafforzare una posizione di leadership in un mercato in cui la concorrenza è già ristretta da meccanismi che favoriscono il coordinamento dei comportamenti di tale impresa con i concorrenti, la concentrazione può essere autorizzata solamente se tali meccanismi (legami personali) vengono recisi.
Tuttavia, come sostiene Grezzi,[125]  l’intervento comunitario potrebbe risultare politicamente  indesiderato e per altro verso lo specifico strumento di cui si è avvalsa la Commissione è per definizione insufficiente a risolvere i problemi segnalati.
Dal primo punto di vista si deve ammettere che l’intervento comunitario può avere inizialmente una funzione positiva quando gli interessi in gioco siano troppo forti da creare il rischio di pressioni eccessive sulle autorità nazionali .
Tuttavia l’azione comunitaria potrebbe essere valutata come una indebita ingerenza nei fatti interni dei singoli stati membri.
Di conseguenza da un lato occorre che l’azione comunitaria sia guidata in modo tale da intervenire senza discriminazioni in tutti gli Stati membri. Ma affinché questa politica sia incisiva occorre che i principi che hanno guidato la Commissione nel caso Generali/Ina vengano condivisi e rigorosamente applicati anche dalle autorità nazionali.
Dal secondo punto di vista lo strumento utilizzato dalla Commissione appare inadeguato perché può essere utilizzato solamente nella misura in cui riguardi una concentrazione che minacci la creazione di una posizione dominante.
Solo in questa ipotesi almeno in linea di principio la Commissione può utilizzare i propri poteri chiedendo alle parti di proporre impegni volti a risolvere i problemi  competitivi.
Si può anche ammettere che  talvolta l’autorità antitrust comunitaria è riuscita a convincere le parti a presentare una serie di impegni correttivi anche in casi in cui non era in seria discussione la compatibilità della concentrazione con il mercato comune, perché l’operazione non avrebbe portato alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante. Ben più difficilmente comunque la Commissione potrebbe intervenire in presenza di concentrazioni tra imprese con quote di mercato rilevanti ma non certamente dominanti o di leadership.
Tuttavia ci sono problemi ancora più rilevanti per la nostra autorità antitrust nazionale che sono restii a sanzionare i fenomeni di cumulo di cariche sociali.
Ma al di là del problema dello scarso intervento delle autorità nazionali in relazione al fenomeno del cumulo di cariche sociali, il principale aspetto di inadeguatezza relativo all’utilizzo dei rimedi in sede di controllo delle concentrazioni è appunto che tale strumento può essere utilizzato solamente quando venga notificato un progetto di concentrazione.
 
 
CONCLUSIONI
 
Siamo  giunti  alla  conclusione  del  nostro  studio.  La  tesi  che abbiamo
sostenuto nell’introduzione della nostra ricerca è avvalorata ora dall’analisi svolta sulle ripercussioni negative del fenomeno del cumulo di cariche sociali. Infatti siamo in possesso di molti elementi che ci permettono di sostenere come il fenomeno del cumulo di cariche sociali sia illecito.
È illecito, da un lato, perché viola la norma del divieto di concorrenza delle società per azioni di cui all’art.2390 c.c. nella parte in cui essa vieta all’amministratore di esercitare un attività concorrente per conto terzi; dall’altro perché favorisce il determinarsi di situazioni di conflitto di interessi e quindi di violazioni dell’art. 2391 cod. civ. qualora l’interesse dell’amministratore sia in contrasto con quello della società. In quest’ultima ipotesi abbiamo anche visto che nel caso in cui il cumulo di cariche interessa amministratori unici o delegati la giurisprudenza ha fatto spesso applicazione degli art. 1394 e 1395 cod. civ. nelle fattispecie di singole operazioni intervenute tra amministratori in comune di due società concorrenti.
In ultima istanza il cumulo di cariche è suscettibile anche  di probabili violazioni di norme Antitrust che sono alla base della tutela della concorrenza nei mercati.
 A questo proposito gli interlocking directorates sono stati specificatamente sanzionati da una decisione della Commissione Europea della Concorrenza per i possibili abusi che ne possono derivare, tra questi le  violazione delle norme sul divieto di intese restrittive della concorrenza e le violazioni delle norme sul  controllo delle concentrazioni.
Di fronte al proliferare del fenomeno che, come abbiamo visto, risulta molto diffuso anche nella realtà societaria del nostro paese, ci si domanda se gli strumenti che ci mette a disposizione il nostro ordinamento siano sufficienti a contrastarlo o se al contrario sia necessario un intervento a livello normativo.
Non è facile dare una risposta definitiva. Le norma  sul divieto di concorrenza se, applicata correttamente secondo l’interpretazione della nostra dottrina maggioritaria è sicuramente  efficace. Infatti non vi è dubbio che  dalla ratio dell’art 2390 c.c. si può ricavare  un obbligo per l’amministratore di dedicare la propria attività alla società e di promuovere gli interessi della s.p.a. secondo le proprie energie e quindi, in ultima istanza, di non arricchirsi a spese della stessa.
Questo obbligo di buona fede in sostanza impedisce all’amministratore di assumere più di una carica in società concorrenti.
Come abbiamo detto nell’ultimo capitolo l’eventuale introduzione di una norma anti-interlocking non sarebbe certamente in grado di risolvere problemi di efficienza derivanti dall’assetto proprietario che caratterizza tale settore. Infatti, in alcuni casi, il divieto potrebbe essere violato facilmente in tutti quelle ipotesi in cui amministratori compiacenti venissero eletti grazie ai voti  di un socio di minoranza di una società concorrente che è in grado di esercitare una notevole influenza all’interno dell’assemblea. Questi amministratori godendo della fiducia e dell’appoggio del socio di minoranza difficilmente verrebbero revocati da quest’ultimo, nel caso in cui violassero un’ipotetica norma anti-interlocking e quindi nel caso in cui avessero più di una carica sociale in una società concorrente.  
Nonostante questo, una norma che vieta l’opportunità di eleggere in seno a un consiglio di amministrazione amministratori con cariche in società concorrenti, è indubbiamente un passo avanti decisivo per combattere le conseguenze illecite derivanti dal fenomeno del cumulo di cariche sociali. Inoltre sotto il profilo antitrust una norma anti-interlocking contribuirebbe da un lato ad attenuare possibili fenomeni collusivi quale ad esempio lo scambio di informazioni segrete che danno luogo alle intese restrittive della concorrenza, dall’altro lato tali norme contribuirebbero a rendere meno blindato il controllo delle società di dimensioni maggiori, caratterizzate da un potere spesso concentrato “nelle mani di pochi”. 
Da questo punto di vista, secondo l’opinione di Ghezzi,[126]  occorrerebbe fare un ulteriore passo in avanti non limitandosi a disciplinare in negativo il divieto di cumulo delle cariche ma imponendo altresì condizioni e limiti alle eventuali partecipazioni del concorrente alla nomina degli organi di governo e di gestione dell’impresa partecipata.
Si potrebbe forse giungere a considerare che in tale ipotesi il concorrente versi in situazione di automatico conflitto di interessi e dunque prevedere un rigoroso divieto alla votazione in occasione di tali deliberazioni.
In ogni caso dovrebbe essere assicurato che l’eventuale partecipazione alla deliberazione del concorrente porti alla nomina di soggetti estranei agli interessi del concorrente stesso, non risultando allo scopo sufficiente il mero fatto che il membro nominato non sia già esponente degli organi di governo dell’impresa partecipante, ma dovendosi ulteriormente richiedere che esso sia effettivamente da essa indipendente.
 
 
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Vanzetti, Funzione e natura giuridica del marchio, in Riv. dir. comm., 1961, I, pag. 19.
 
Luciano Vasques, Partecipazioni di minoranza e concorrenza nell’ambito della disciplina antitrust italiana e comunitaria,  Milano, 1990, in Riv soc., 1989, II, pag. 543.
 
Wieller, il divieto di concorrenza nel diritto delle società, in Foro pad., 1949, III, pag. 25.
GIURISPRUDENZA.
 
 
1884
The Metropolitan Eleveted Railway Co. v  The Manattan Metropolitan Eleveted Railway Co. 11 Daly ( N.Y. Comm. Pls. 1884).
 
1933
Cass., 26 Maggio 1933, in Giur. It., 1933, I, 1, c. 924.
 
1942
Cass., 9 Giugno  1941 n. 1171, in Dir. fall., 1942, II, pag. 359.
 
1943
Cass., 1 Febbraio 1943 n. 252, in Dir. fall., 1943, II, pag. 9.
 
1956
App. Milano,  21Giugno 1955, in Foro it., 1956,  I, pag. 108.
 
1959
Trib. Verona, 4 Maggio 1959, in Dir. fall., 1959, II , pag. 790.
 
1970
Cass., 8 Ottobre 1970 n. 1852, in Le società, 1971, II, pag. 540.
 
1973
Trib. Napoli, decreto 22 Novembre 1971, in Riv. dir. comm. 1973,  II , 30 con nota di Patroni Griffi
 
1974
Trib. Milano, 19 gennaio 1974, in Giur. comm., 1974,  II, pagg. 174 s.s.
 
1978
Trib. Milano, 9 giugno 1977, in Le società, 1978,  II, pag. 348.
 
1979
App. Genova, 3 Agosto 1977, in Giur. comm., 1979, II, pag. 73.
 
1980
Cass., 18 Settembre 1980, in Dir.  fall., 198i, II, pag. 37.
 
1981
App. Bologna, 21 Luglio 1981, in Giur. ann. dir. ind., 1981, I, pag. 1427.
 
1985
Trib. di Milano, 17 Dicembre 1984, in Le società, 1985, pag. 617.
 
Trib. Milano , 3 Ottobre 1985, in Le società, 1986,  I, pag. 72
 
1987
App. Milano, 8 Maggio 1987, in Le società, 1988, II, pag. 942.
 
App. Napoli, 23 Novembre 1987, in Le società, 1988, II, pag. 486.
 
1991
App. Milano, 13 Marzo 1991, in Giur. it., 1992, I, pag. 235.
 
Cass., 21 Agosto del 1991 n. 8977, in Giur. comm. 1992,  II , pag. 924.
 
Commissione 19-12-1991, Mediobanca/Generali, in Guce, c 334, pag. 23.
 
1992
Cass., 1 Febbraio 1992 n. 1089, in Giur. comm., 1995, II, pag. 30.
 
Trib. Mantova, 26 Novembre del 1992, in Giust. civ., 1992,  I, pag. 102.
 
Decisione 25 Settembre 1992, caso n. IV/M. 258, CCIE/GTE.
 
1993
Trib. Firenze, 24 giugno 1993, in Giur.comm., 1993, II, pag. 731.
 
1995
Autorità Garante, 8-6-1995, Granarolo/Felsinea, in Boll. 23/95.
 
1998
Banca d’Italia, prov.  n.21, 2-11-1998, Credito Italiano/Unicredito, in Boll 1/1999.
 
Cass., 4 Aprile 1998, in Le società, 1999, pag. 62.
 
Banca D’Italia, prov n.21, 17-1-1998, Gruppo Banco di Sardegna/Casse Comunali di Credito Agrario, in  Boll. 6/98.
 
2000
Commissione 12-1-2000, Generali/Ina, consultabile nella banca dati Celex, doc. n. 300M1712.

 
[1] Spaventa,Le banche frenano il mercato, di Giacomo Ferrari pubblicato sul Corriere della Sera, 6 Aprile 2001.
[2] Wieller, Il divieto di concorrenza nel diritto delle società, in Foro pad., 1949, II , pag. 25.
[3] Frè, Società per azioni, in Commentario al codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1982, pag. 48.
[4] Sena, Rilevanza giuridica dell'attività di concorrenza del socio e dell'amministratore nei confronti della società, in Riv. dir. ind., 1960, I, pag. 11.
 
[5]  Spolidoro, Il divieto di concorrenza per gli amministratori di società di capitali, in Riv. soc., 1983, pag. 1317.
 
[6] Wieller, op. cit., pag. 23.
 
[7] Spolidoro, op. cit., pag. 1118.
[8]  Calandra Buonaura, Potere di gestione e potere di rappresentanza degli amministratori, in Trattato delle società per azioni di Colombo-Portale, 1992, vol.4, Torino, pag. 215.
[9] Libertini, La regolazione amministrativa del mercato in Trattato dir. comm., diretto da Galgano, Padova, 1979, pag. 480.
 
[10] Sena, Rilevanza giuridica dell'attività di concorrenza del socio e dell'amministratore nei confronti della società, in Riv. dir .ind., 1960, I, pag. 11.
 
[11] Spolidoro, op. cit., pag. 1170.
 
[12] Vanzetti, Funzione e natura giuridica del marchio, in Riv. dir. comm., 1961, I, pag. 19.
[13] Guglielminetti, Direttori generali di società per azioni e divieto legale di concorrenz, in Riv. Soc. , 1962, pag. 72.
 
[14] Calandra Buonaura, Potere di gestione e potere di rappresentanza degli amministratori, in Trattato delle Società per azioni, a cura di  G. B. Portale - G. E. Colombo, 1991, Torino, vol. 4, pag. 230.
 
[15] Spolidoro, op. cit., pag. 1338 ss.
 
[16] Franceschelli, Valore attuale del principio di concorrenza e funzione concorrenziale degli istituti di diritto industriale, in Riv. dir. ind., 1956, I, pag. 66.
[17] Weiller, op. cit., p. 26.
 
[18] Spolidoro, op. cit., p. 1338.
[19] Spolidoro, op. cit., p 1351 ss
.
[20] Calandra Buonaura, op. cit., p. 222.     
[21] Spolidoro, op. cit., pag. 1351 s.s..
[22] Spolidoro, op. cit., pag. 1353.
 
[23] Calandra Buonaura op. cit., pag. 228.
[24] Spolidoro, op. cit., pag.1354.
 
[25] Frè, op. cit., p.50
[26] Toffoletti, La disciplina della concorrenza e del mercato: Interlocking Directorates. Integrazione verticale nel mercato dell'energia elettrica, in Giur. Comm, 1992,I, 548.
 
[27] Kolko, la concentrazione del potere nel le società anonime , estratto da ricchezza e potere in America, Torino, 1964
 
[28] Antitrust and Trade Regoluation Report, 1990, 59, pag.774.
 
[29] Interlocking Directorates in Antitrust Law Journal, 53, 1985, pag. 1057.
[30] Toffoletti, op. cit., pag. 550.
[31] Ferri, Le società, in Trattato di dir. civ. it. diretto da Vassalli, Torino, 1971.
[32] Minervini op. cit., p.198
 
[33] Spolidoro, op. cit., pag. 355.
 
[34] Wieller, op. cit., pag. 20 s.s.
[35] Scanicchio, amministratori di due società concorrenti, in Riv soc., 1993, p.642 s.s.
 
[36] Cagnasso, L’amministratore collegiale e la delega, in Trattato di diritto delle società per azioni diretto da Colombo- Portale, 1991 vol. 4, Torino
[37] Calandra Buonaura op. cit., p.234
 
[38] Trib Mantova, 26 Novembre del 1992, in Giust. civ. 1992, I ,102
[39] Clandra Buonaura, op. cit., pag. 230.
 
[40] Minervini, op. cit., pag.197.
[41] App. Milano,  21Giugno 1955, in Foro it. 1956, I ,108
[42] Spolidoro op. cit., p.1355
 
[43] App. Milano, 13 Marzo 1991, in Giur. it., 1992, I, pag. 235.
 
[44] Trib. Verona, 4 Maggio 1959, in Dir. fall., 1959, II, pag. 790.
[45] Spolidoro op. cit., p. 1366
[46] Calandra Buonaura, op. cit., pag. 227.
[47] Trib. Napoli, decreto 22 Novembre 1971, in Riv. dir. comm. 1973,  II, pag. 30 con nota di Patroni Griffi.
 
[48] Spolidoro, op. cit., pag. 1365.
[49] Trib. Firenze, 24 giugno 1993, in Giur.comm., 1993, II, pag. 731.
 
[50] Spolidoro, op. cit., pag. 1364.
 
[51] Wieller, op. cit., pag. 27.
 
[52] Ferri, op. cit., pag. 524.
[53] Calandra Buonaura op. cit., p. 227
 
[54] Wieller, op. cit., pag. 31.
[55] App. Bologna, 21 Luglio 1981, in Giur. ann. dir. ind., 1981, I, pag. 1427.
 
[56] Calandra Bunaura op. cit., pag. 218 ; Minervini op. cit., pag. 195.
 
[57] Scanicchio op. cit., pag. 646.
[58] Spolidoro op. cit., p. 1316
[59] Spolidoro, op. cit.,  nota 7,  pag. 1317.
[60] Scanicchio, op. cit., pag. 647.
[61] Minervini, op. cit., pag. 198 ; Scanicchio, op. cit., pag. 648.
 
[62] Solimena, Il conflitto di interessi dell’amministratore di società per azioni nelle operazioni con la società amministrata, Milano, 1999.
[63] Marghieri  ,Delle società e delle associazioni commerciali, Torino, 1909, pag. 271.
 
[64] Cass., 26 Maggio 1933, in Giur. It., 1933, I, 1, c. 924.
 
[65] Cass., 9 Giugno 1941 n. 1171, in Dir. fall., 1942, II,  pag. 359.
 
[66] Cass., 1 Febbraio 1943 n. 252, in Dir. fall., 1943, II,  pag. 9.
[67] Minervini, Sulla tutela dell’interesse sociale nella disciplina  delle deliberazioni assembleari e di consiglio, in Riv dir. civ., 1956, pag. 314.
 
[68] Jaeger , L’interesse sociale , cit. a  nota 144.
 
[69] Minervini, op. cit., pag. 316.
[70] Bonelli, La responsabilità degli amministratori di società per azioni, 1985, pagg. 222 s.s..
 
[71] Jaeger, L’interesse sociale, cit. a nota 144, pag. 205; Romano, Profili penalistici del conflitto di interessi, cit. a nota 143, pag.121.
 
[72] Jaeger, L’interesse sociale, cit. a nota 144, pag. 205; Romano, Profili penalistici del conflitto di interessi, cit. a nota 143, pag.121.
 
[73] Bonelli, op. cit., pagg. 223 s.s..
[74] Jaeger, op cit., a nota 144, pag. 209; Santagata, La fusione tra società,
Napoli, 1964 , pagg. 277 s.s..
[75] Bonelli, op. cit., pag. 223.
[76] Petrone Veronica, La responsabilità degli amministratori di società nel sistema americano, in Diritto ed economia dell’assicurazione, 1995, pagg. 404 s.s.
 
[77] Harold Marsh , Are directore Trustee? Conflict of interest and Corporate Morality, 22 Bus, Law, 35,36-43 (1966).
 
[78] The Metropolitan Eleveted Railway Co. v  The Manattan Metropolitan Eleveted Railway Co. 11 Daly ( N.Y. Comm. Pls. 1884).
 
[79] R. C. Clark Corporate Law , Boston, 1986, pagg. 159 s.s..
 
[80] Petrone, op. cit., pag. 408.
 
[81] R.C. Clark, op. cit., pag. 165.
 
[82] Solimena, op. cit., pagg.147 s.s..
 
[83] Minervini, op. cit., pag.208.
[84] Cecchi, Gli amministratori di società di capitali, Milano, 1999, pagg. 389 s.s..
 
[85] Cass., 21 Agosto del 1991 n. 8977, in Giur. comm., 1992,  II, pagg. 924 e 925.
[86] Solimena, op. cit., pag. 149.
[87] Solimena, op. cit., pag. 152.
[88] Picone, L’amministratore unico in conflitto di interessi con la società, in Soc. e dir.,  1994, pag. 232.
 
[89] Solimena, op. cit., pag. 32.
 
[90] Solimena, op. cit., pag.178.
 
[91] Borgioli, L’amministrazione delegata, Firenze 1982, pag. 258.
[92] Cagnasso, Obbligo di rendiconto e responsabilità dell’amministratore investito di potere delegato, in Giur. comm., 1977, II, pag. 672.
 
[93] Trib.  Milano, 17 Dicembre 1984, in  Le società, 1985, pag. 617.
 
[94] Trib. Milano, 3 Ottobre 1985, in Le società, 1986, I, pag. 72.
 
[95] App. Napoli, 23 Novembre 1987, in Le società, 1988, II, pag. 486.
 
[96] Cass., 18 Settembre 1980, in Dir.  fall. 1981, II, pag. 37.
[97] App. Genova, 3 Agosto 1977, in Giur. Comm., 1979, II, pag. 733.
 
[98] Cass., 4 Aprile 1998, in Le società, 1999, pag. 62.
 
[99] App. Milano, 8 Maggio 1987, in  Le società, 1988, II, pag. 942.
[100] App. Roma, 30 Novembre 1981, in Giust. civ., 1985, III, pag 2792.
[101] Trib Milano, 3 Ottobre 1985, in Le  Società, 1986, I, pag. 72
 
[102] Cass., 1° Febbraio 1992 n. 1089, in Giur. Comm, 1995, II ,  p.30
[103] La Corte esprime qualche perplessità in considerazione del fatto che, seppur fosse intervenuta a favore del dirigente della società Paternauto un’autorizzazione ad esercitare un’attività concorrente,  non si riusciva a capire come in concreto la stessa persona fisica, soggetta a prestazione di opera in orari continuativi, potesse contemporaneamente attendere alla gestione ordinaria o straordinaria delle aziende amministrate aperte al pubblico negli stessi orari.
 
[104] Trib. Milano, 19 gennaio 1974, in giur. Comm., 1974, II , pag. 174 s.s
 
[105] Trib.  Milano, 17 Dicembre 1984, in Le società, 1985,  II , 617
 
[106] Vanzetti-Di Cataldo, Manuale di diritto industriale, Milano, 1993, pag. 485.
 
[107] Ubertazzi-Marchetti, Commentario breve del diritto della concorrenza, 1997, Padova,
 
 pag. 343.
 
[108] Vanzetti-Di Cataldo, op. cit., pag. 486.
 
[109] Pasteris, Il controllo, Milano, 1957, pag. 259
 
[110] Toffoletti, La disciplina della concorrenza e del mercato: Interlocking Directorates
. Integrazione verticale nel mercato dell'energia elettrica, in Giur. comm, 1992, I, pag. 548
[111] Candi, Le partecipazioni reciproche dopo la riforma, Milano, 1978, pag. 289.
 
[112] Giuseppina Mangione, Rilevanza antitrust delle partecipazioni soggette ad una
 
comunicazione, in Riv soc., 1999, II, pag. 343.
[113] Luciano Vasques, Partecipazioni di minoranza e concorrenza nell’ambito della disciplina antitrust italiana e comunitaria,  Milano, 1990, in Riv. soc., 1989, II, pag. 543.
[114] Commissione 12-1-2000, Generali/Ina, consultabile nella banca dati Celex,
 
doc. n. 300M1712.
[115] Ghezzi, Intrecci azionari e concorrenza. Il caso Generali/Ina., in Mercato Concorrenza Regole, 2000, pag. 250.
 
[116] Marchetti, Diritto societario e la disciplina della concorrenza, in Barca F. (a cura di), Storia del capitalismo italiano dal dopoguerra ad oggi, 1997, pag. 467 s.s.
 
[117] Amato,Il gusto della libertà: l’Italia e l’antitrust, 2000, pagg. 5 s.s.
[118] Ghezzi, op. cit., pag. 230.
[119] Banca d’Italia, Credito Italiano/Unicredito, in Boll 1/1999.
[120] Banca D’Italia, prov. n. 21, 17-1-1998, Gruppo Banco di Sardegna/Casse Comunali di Credito Agrario, in  Boll. 6/98.
[121] Legge n 287 del 1990, in Guce n. 240 del 13 Ottobre 1990.
[122] Frignani- Waelbroeck , Disciplina della concorrenza nella CE, Torino, 1996, pag. 683.
 
[123] Ghezzi, op. cit., pag. 270.
 
[124] Gilo, Passive Investment as an Anticompetitive Commitment, Discussion Paper (John M
 
 Olin Found., revised version), 1998.
[125] Ghezzi op. cit., p. 260.
[126] Ghezzi, Intrecci azionari e concorrenza. Il caso Generali/Ina., in Mercato Concorrenza Regole, 2000, pag. 273.

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