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La moneta elettronica. Le direttive comunitarie in materia di accesso all’attività e di vigilanza sugli istituti di moneta elettronica

Di Simona Siani, Avvocato

17 dicembre 2001

 

1.   Premessa.

In data 27 ottobre 2000 è entrata in vigore una direttiva europea sul sistema di pagamento telematico a cui gli Stati membri sono chiamati a conformarsi entro il prossimo 27 aprile 2002.     

In particolare, il sistema di pagamento oggetto della direttiva è la cd. moneta elettronica, che - acquistata dall’utente presso istituti emittenti autorizzati (gli istituti di moneta elettronica, d’ora in avanti, per brevità, solo IMEL) - incorpora un diritto di credito pari all’importo pagato all’istituto emittente.

La moneta elettronica può essere definita - per semplicità - un sistema di pagamento che prende l'esempio dal funzionamento e dalla logica delle schede prepagate: l’utente acquista la moneta virtuale da emittenti autorizzati e in virtù del diritto di credito incorporato dalla moneta virtuale può fare acquisti in rete presso tutti i rivenditori convenzionati con l’istituto emittente (meccanismo che analogamente si verifica, ad esempio, quando un utente acquista una scheda telefonica che gli consente di telefonare presso tutte le cabine convenzionate con l’emittente della carta telefonica).

La moneta elettronica è, dunque, uno strumento di pagamento ricaricabile che non consente l’accesso a distanza, sia essa una carta con valore immagazzinato (smart card – borsellino elettronico) o una memoria di elaboratore elettronico, sulla quale è caricato elettronicamente il valore (moneta elettronica – digicash) affinché il titolare possa effettuare le operazioni di pagamento elettronico (cfr., art.2, lett. c) Raccomandazione della Commissione europea 30 luglio 1997 n.97/489/CE relativa alle operazioni mediante strumenti di pagamento elettronici, in G.U.C.E. n. 208 serie L del 2 agosto 1997; la definizione così offerta di “moneta elettronica” dovrà, invero, essere rivista alla luce della normativa comunitaria sopravvenuta e che sarà di seguito esaminata).

Per “strumenti di pagamento mediante accesso a distanza” (tra i quali, si ripete, non rientra la moneta elettronica) si intendono quelli che consentono al titolare di accedere ai fondi detenuti sul proprio conto presso un ente, al fine di effettuare un pagamento a favore di un beneficiario, di norma attraverso l’impiego di un codice di identificazione personale o ogni altra analoga prova di identità. Rientrano in tale definizione le carte di pagamento – carte di credito, di debito, di debito differito e carte accreditive – e le applicazioni relative alla banca telefonica o a domicilio (cfr., art.2, lett. b) della Raccomandazione 97/489/CE del 30 luglio 1997) (cfr., in argomento, Tidona, I pagamenti elettronici in Internet, I prontuari giuridici, Serie diretta da Sirotti Gaudenzi, Rimini, 2001, 21).

Ed ancora.    

La direttiva 2000/46/CE definisce la moneta elettronica come un surrogato elettronico di monete metalliche e banconote, memorizzato su un dispositivo elettronico come una carta a microprocessore o una memoria di elaboratore.

La direttiva, peraltro, si indirizza sulle garanzie giuridiche di questo strumento e, in primo luogo, sugli IMEL, ossia quegli istituti di credito legittimati ad emettere mezzi di pagamento in forma di moneta elettronica, fatta eccezione per gli uffici di conto corrente postale e le banche centrali dei vari Stati membri (e, dunque, la nostra Banca d’Italia).

In particolare, la direttiva dispone un regime prudenziale specifico per gli IMEL tenuti a predisporre strutture interne commisurate ai rischi finanziari e non finanziari ai quali sono esposti.

Inoltre, la direttiva impone requisiti di capitale iniziale patrimoniale ridotti, nel rispetto, però, della concorrenza.

Invero, data la complessità degli istituti disciplinati nella direttiva, appare opportuno procedere ad analizzarli partitamente.

 

2.  La nozione di “moneta elettronica”.

Prima di passare all’analisi della disciplina dettata per gli IMEL, occorre ulteriormente soffermarsi sulla nozione rilevante di moneta elettronica, quale surrogato elettronico di monete metalliche e banconote, memorizzato su un dispositivo elettronico, come una carta a microprocessore o una memoria di elaboratore, e generalmente destinato ad effettuare pagamenti elettronici di importo limitato (cfr., Considerando (3) della direttiva 2000/46/CE).

Con l’espressione “moneta elettronica”, contenuta nell’art.1, par.3, lett.b) della direttiva 2000/46/CE si intende, ai fini dell’applicazione dello strumento comunitario, un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia: i) memorizzato su un dispositivo elettronico; ii) emesso dietro ricezione di fondi il cui valore non sia inferiore al valore monetario emesso; iii) accettato come mezzo di pagamento da imprese diverse dall’emittente.

Secondo il Report on electronic money pubblicato dalla Banca Centrale Europea nel mese di agosto 1998 e dedicato al nuovo strumento di pagamento, la moneta elettronica è genericamente definita come una riserva elettronica di valore monetario su un dispositivo che può essere ampiamente utilizzato per effettuare pagamenti ad imprese diverse dall’emittente senza necessariamente implicare la presenza di conti bancari nell’operazione, avendo esso invece natura di strumento prepagato al portatore.

La moneta elettronica è, dunque, uno strumento di pagamento in cui il valore monetario è memorizzato su un dispositivo elettronico in possesso del cliente ed il cui ammontare caricato diminuisce o aumenta, a seconda dell’operazione effettuata, ogni volta che il proprietario del dispositivo lo utilizza per un’operazione di acquisto, vendita, carico o scarico.

In base alla richiamata definizione di moneta elettronica, la dottrina, dal punto di vista giuridico,  la definisce come un titolo di credito al portatore e, data la tipologia di supporto, digitale (cfr., Di Fonzo, La moneta elettronica: confronto tra la normativa comunitaria e la legge italiana, Archivio Ceradi, L.U.I.S.S., Luglio 2001, Roma, 5).

Le definizioni proposte dalla Banca Centrale Europea ed utilizzate nella direttiva 2000/46/CE riconoscono che la moneta elettronica si riferisce a prodotti ampiamente utilizzati per effettuare pagamenti a favore di imprese diverse dall’emittente, introducendo implicitamente i differenti concetti di moneta elettronica multiuso e di strumenti di pagamento elettronici di uso limitato.

In particolare, con riferimento ai primi (moneta elettronica multiuso) si osserva che il potere di acquisto può essere utilizzato in maniera generalizzata per effettuare pagamenti. Per converso, con riferimento ai secondi (strumenti di pagamento elettronici di uso limitato), l’utilizzo del potere di acquisto è limitato ad un ridotto numero di punti vendita chiaramente identificati nell’ambito di una località ben definita (si pensi, ad esempio, agli strumenti di pagamento elettronico accettati solo come pagamento dei servizi di trasporto pubblico nel caso in cui questi siano forniti da diverse società nell’ambito della medesima città, cfr., BCE, Le problematiche connesse allo sviluppo della moneta elettronica, cit., 52).

La moneta elettronica differisce, poi, dagli strumenti di pagamento elettronico monouso, accettati come pagamento solo dai soggetti emittenti e che, a differenza della moneta elettronica, possono essere considerati come acconti per beni o servizi che l’emittente prevede di fornire successivamente (si pensi alla carta telefonica prepagata, accettata dalla sola società di telecomunicazioni come pagamento per le chiamate telefoniche) (cfr., BCE, Le problematiche connesse allo sviluppo della moneta elettronica, cit., 51).

 

3. Le caratteristiche della moneta elettronica.

Caratteristica distintiva delle operazioni effettuate tramite moneta elettronica - e che distingue la moneta elettronica dagli altri sistemi di trasferimento elettronico di fondi, quali, ad esempio, le carte di debito, dove i pagamenti sono regolati tramite trasferimenti tra conti bancari (cfr., BCE, Le problematiche connesse allo sviluppo della moneta elettronica, in Bollettino mensile – Novembre 2000, 51) - consiste nel fatto che esse non implicano necessariamente la presenza di un conto bancario.

Ciò implica che le parti delle transazioni possono rimanere anonime, non sottostando a formalità identificative (cfr., Di Fonzo, op. cit., 6 e 10-11, ove, in particolare, l’Autore segnala che la possibilità di utilizzo della moneta elettronica senza autorizzazione da parte della banca o di terzi e l’anonimato dell’uso potrebbero rendere la nuova tecnologia ideale per il riciclaggio del danaro sporco e che, al riguardo, il Comitato Economico e Sociale aveva auspicato l’inserimento, nelle direttive, di un’apposita disciplina antiriciclaggio. La Commissione, invero, non ha accolto detto invito).

Ed ancora.

La previsione comunitaria non richiede una spendibilità generalizzata della moneta elettronica, essendo, al contrario, sufficiente che detto strumento sia accettato anche solo da un limitato numero di imprese e finanche dai soli componenti del gruppo di appartenenza dell’emittente (cfr., Troiano, Gli istituti di moneta elettronica, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale, a cura della Banca d’Italia, n.53, Roma, luglio 2001, 12).

L’emissione, come visto, deve avvenire dietro ricezione di fondi il cui valore non sia inferiore al valore monetario emesso (cfr., art.1, par. 3, lett. b), n. ii), direttiva 2000/46/CE) e ciò a confermare il principio che vieta agli “istituti” di concedere credito (cfr., Troiano, op. cit., 14 e 21).

Tra le caratteristiche della moneta elettronica si evidenzia, inoltre, la sua rimborsabilità.

In particolare, l’art.3, par. 1, della direttiva 2000/46/CE dispone che il detentore di moneta elettronica può, durante il periodo di validità, esigere dall’emittente il rimborso al valore nominale in monete metalliche e banconote o mediante un versamento su un conto corrente senza altre spese che non siano strettamente necessarie per l’esecuzione di tali operazioni.

Detto altrimenti, poiché la moneta elettronica si qualifica quale credito nei confronti dell’emittente, il detentore di moneta elettronica ha diritto di richiederne il rimborso all’emittente che sarà, dunque, tenuto a versargli il corrispondente quantitativo in denaro.

A ciò si aggiunga che la regola della rimborsabilità va riferita a tutti i soggetti abilitati alla sua emissione e dunque anche alle banche (cfr., art.33 bis direttiva 2000/12/CE e art.1, par. 1, punto 2, direttiva 2000/28/CE, il quale ultimo dispone che l’articolo 3 della direttiva 2000/46/CE è applicabile agli enti creditizi).

In merito alla rimborsabilità obbligatoria della moneta elettronica, la Banca Centrale Europea, nel suo parere reso il 18 gennaio 1999 (in G.U.C.E. serie C 189/7 del 6 luglio 1999) ne ha evidenziato la necessità al fine di preservare la funzione di unità di conto della moneta, per mantenere la stabilità dei prezzi evitando l’emissione incontrollata di moneta elettronica, nonché per salvaguardare sia la possibilità di controllo delle condizioni di liquidità sia i tassi di interesse a breve termine fissati dalla BCE (cfr., punto n.19 del parere della BCE del 18 gennaio 1999).

La dottrina, poi, ha osservato che se l’operazione sottostante al “caricamento” nel dispositivo elettronico consiste nello scambio di moneta bancaria o legale con moneta elettronica, la rimborsabilità assicura che abbia luogo l’operazione inversa e cioè la conversione del residuo quantitativo di moneta elettronica (a disposizione del titolare del dispositivo) nel corrispondente quantitativo di moneta legale o bancaria (cfr., Troiano, op. cit., 15).

Da ultimo, l’art.3, commi 2 e 3, della direttiva 2000/46/CE impone all’emittente sia la trasparenza delle condizioni del rimborso, sia il divieto di non addebitare spese non strettamente necessarie per l’esecuzione dell’operazione. Inoltre, l’eventuale limite minimo per il rimborso non può essere superiore a 10 euro (cfr., Di Fonzo, op. cit., 22).

Il tutto a garanzia del detentore di moneta elettronica che, grazie alla previsione della rimborsabilità obbligatoria, verrà stimolato all’utilizzo di detto strumento di pagamento.

 

4.  In particolare: il nuovo quadro normativo per gli istituti di moneta elettronica. Considerazioni introduttive.

Il nuovo quadro normativo per gli IMEL è definito - come anticipato - in due direttive recentemente adottate.

         In particolare, si ripete, ci si riferisce alla direttiva 2000/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 settembre 2000, riguardante l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica (in G.U.C.E. serie L 275 del 27 ottobre 2000) ed alla direttiva 2000/28/CE (in G.U.C.E. serie L 275 del 27 ottobre 2000) che interviene sulla definizione di ente creditizio - già contenuta nella direttiva 2000/12/CE ed incentrata sulla figura dell’impresa che riceve depositi ed altri fondi rimborsabili dal pubblico - e che viene ora integrata, con l’inclusione degli istituti di moneta elettronica, ossia di quei soggetti, diversi dalle banche, abilitati, insieme a queste, all’emissione di strumenti di regolamento delle transazioni economiche sotto forma di moneta elettronica.

Ne discende che, a seguito della modifica operata dalla direttiva 2000/28/CE, l’art.1, punto 1, della direttiva 2000/12/CE (relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio), così recita: è ente creditizio: a) un’impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto; b) un istituto di moneta elettronica ai sensi della direttiva 2000/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 settembre 2000, riguardante l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica.

Brevemente, si anticipa sin d’ora che il quadro normativo introdotto con la legislazione comunitaria in materia di moneta elettronica, adottato con le direttive sopra citate, limita la facoltà di emettere moneta elettronica agli enti creditizi tradizionali e ad un nuovo tipo di enti denominati, come visto, Istituti di moneta elettronica (IMEL), specializzati, appunto, nel settore della moneta elettronica.

Inoltre, la particolare natura dell’attività svolta dagli IMEL e i rischi che gli stessi devono affrontare hanno portato alla definizione di uno specifico quadro di vigilanza.

 

4.1. Il quadro normativo per gli IMEL.

In base alla direttiva 2000/46/CE gli elementi principali del nuovo quadro normativo per gli IMEL - definiti ai sensi e per gli effetti della direttiva 2000/46/CE come qualsiasi impresa o altra persona giuridica diversa da una banca (rectius: da un ente creditizio di cui all’art.1, paragrafo 1, lett. a) della direttiva 2000/12/CE) che emetta mezzi di pagamento sotto forma di moneta elettronica -  comprendono:

 

(a) la limitazione delle attività: in particolare, l’art.1 della direttiva limita le attività operative degli IMEL alla emissione di moneta elettronica, alla prestazione di servizi finanziari e non finanziari strettamente correlati, e all’emissione e alla gestione di altri mezzi di pagamento, esclusa la concessione di qualsiasi forma di credito. Le attività degli IMEL includono anche la memorizzazione di dati sul dispositivo elettronico per conto di altre imprese o enti pubblici. Ne discende che costituiscono attività di emissione di moneta elettronica tutte quelle operazioni elementari attraverso le quali l’emittente riceve da parte del richiedente l’emissione una somma di denaro; procede a memorizzare nel dispositivo elettronico del richiedente una posizione di disponibilità monetaria di entità non superiore alla somma previamente ricevuta (il cd. “caricamento”); mette il titolare del dispositivo in condizione di disporre della moneta elettronica in esso caricata (cfr., Troiano, op. cit., 20). In altri termini, l’emissione di moneta elettronica non crea moneta: in questo senso depone la stessa direttiva, laddove nel Considerando n.8, descrive il nucleo del fenomeno dell’emissione come una ricezione di fondi dal pubblico in cambio di moneta elettronica;

 

(b) il campo di applicazione delle direttive bancarie: in particolare, l’art.2 della direttiva prevede che solo due direttive UE, salvo espressa disposizione contraria, saranno applicabili agli IMEL: ci si riferisce alle disposizioni contenute nella direttiva 2000/12/CE - relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi e al suo esercizio - ed alle disposizioni di cui alla direttiva 91/308/CEE cd. antiriciclaggio; invero, il campo di applicazione della disciplina di cui alla direttiva 2000/12/CE viene ristretto, per gli IMEL, alle norme della direttiva n.12 non riconducili ad esigenze di vigilanza prudenziale (così, ad esempio, non si applicano l’art.5, relativo al capitale iniziale; l’art.11, concernente la notifica dell’autorizzazione alla Commissione; l’art.13, riguardante le succursali di enti creditizi già autorizzati in un altro Stato membro; l’art.19, sugli enti finanziari; l’art.20, paragrafo 7, che disciplina l’esercizio del diritto di stabilimento delle succursali che hanno iniziato l’attività; l’art.51, sui limiti delle partecipazioni qualificate in imprese non finanziarie, nonché l’art.59, sul coefficiente di osservazione; da ultimo, non trova applicazione l’intero Capo II, Titolo V, relativo agli strumenti tecnici di vigilanza prudenziale, cfr., Di Fonzo, op. cit., 16, nota 22);

 

(c) la rimborsabilità: come sopra osservato (cfr., § 3), l’art.3 della direttiva prevede che il detentore di moneta elettronica possa, durante il periodo di validità, esigere dall’emittente il rimborso al valore nominale in monete metalliche e banconote o mediante un versamento su un conto corrente senza altre spese che non siano quelle strettamente necessarie per l’esecuzione di tale operazione. Il contratto tra emittente e detentore deve contenere indicazioni chiare sulle condizioni del rimborso e può prevedere un limite minimo. Tale limite non può essere superiore a 10 euro;

 

(d) i requisiti relativi al capitale iniziale e ai fondi propri: il capitale iniziale e i fondi propri per gli IMEL non devono essere inferiori a 1 milione di euro; i fondi propri - definiti dagli artt.34-39 della direttiva 2000/12/CE - devono essere pari o superiori al 2% dell’importo corrente delle passività totali - o, se è superiore, della media delle passività totali dei sei mesi precedenti - relative alla moneta elettronica in circolazione. Inoltre, per gli IMEL che abbiano iniziato l’attività da meno di sei mesi, il riferimento va fatto alle passività correnti previste per i sei mesi successivi;

 

(e) la limitazione degli investimenti: l’art.5 della direttiva prevede che gli IMEL investano un importo non inferiore alle proprie passività connesse alla moneta elettronica in attività sufficientemente liquide e con un coefficiente di ponderazione del rischio di credito pari a 0 o, in misura soggetta a limitazioni quantitative, al 20 per cento. Si applicano limitazioni anche agli investimenti degli IMEL in strumenti derivati. Tali attività possono essere intraprese solo a scopo di copertura dei rischi di mercato. L’imposizione di adeguati limiti ai rischi di mercato inerenti l’emissione di moneta elettronica sono lasciate agli Stati membri;

 

(f) la verifica, da parte delle autorità competenti, dei requisiti prudenziali specifici di cui agli artt.4 e 5 della direttiva: in particolare, dispone l’art.6 della direttiva che le autorità competenti assicurano che le verifiche contabili sulla conformità agli articoli 4 e 5 riguardanti il capitale iniziale e i fondi propri e i limiti agli investimenti e ai rischi di mercato siano effettuate, almeno due volte l’anno, dagli stessi istituti di moneta elettronica, che comunicano alle autorità competenti detti calcoli e i dati costitutivi richiesti, oppure dalle autorità competenti sulla scorta dei dati forniti dagli istituti di moneta elettronica;

 

(g) procedure appropriate e prudenti di gestione, amministrazione e contabilizzazione e adeguatezza dei meccanismi di controllo interno (sana e prudente gestione): al riguardo, dispone l’art.7 della direttiva 2000/46/CE che gli istituti di moneta elettronica garantiscono una gestione sana e prudente, nonché sane e prudenti procedure amministrative e contabili e adeguati meccanismi di controllo interno. Questi ultimi devono essere commisurati ai rischi finanziari e non finanziari ai quali l’istituto è esposto compresi i rischi tecnici e procedurali e i rischi derivanti dalla cooperazione con imprese che svolgono funzioni operative o accessorie connesse alla sua attività;

 

(h) l’applicazione di deroghe alle disposizioni previste dalla direttiva 2000/46/CE e dalla direttiva 2000/12/CE: più specificamente, il Considerando n.15 della direttiva 200/46/CE ritiene opportuno conferire alle autorità competenti la possibilità di concedere deroghe per determinati o per tutti i requisiti previsti dalla direttiva per gli IMEL che operino soltanto all’interno del territorio dei rispettivi Stati membri. Ebbene, in base al disposto di cui all’art.8, le autorità nazionali possono dispensare gli IMEL dalla applicazione di alcune (o tutte) le disposizioni della direttiva in esame e della direttiva 2000/12/CE al verificarsi di una delle seguenti condizioni: (i) l’importo complessivo di passività finanziarie connesse alla moneta elettronica in circolazione non supera di norma i 5 milioni di euro e in nessun momento supera i 6 milioni; (ii) l’utilizzo della moneta elettronica ha luogo solamente nell’ambito del gruppo a cui l’IMEL appartiene; oppure (iii) l’attività relativa alla moneta elettronica è limitata localmente o è accettata solamente da imprese che hanno una stretta relazione di natura commerciale o finanziaria con l’IMEL, come, ad esempio, un comune schema di marketing o di distribuzione. Naturalmente, tali istituti non beneficiano del mutuo riconoscimento e sono soggetti ad obblighi specifici: (a) il portafoglio elettronico messo a disposizione del detentore deve avere un caricamento massimo di 150 euro e (b) gli Stati membri devono imporre, ai predetti istituti, comunicazioni periodiche sulla loro attività (cfr., Di Fonzo, op. cit., 22);

 

(i) da ultimo, l’art. 9 della direttiva 2000/46/CE dispone che gli IMEL che abbiano iniziato la propria attività, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro in cui si trova la loro sede principale, anteriormente alla data di entrata in vigore della direttiva, si presumono autorizzati ai sensi della direttiva stessa. Gli Stati membri, peraltro, devono obbligare detti istituti a fornire alle autorità competenti tutte le informazioni atte a consentire a queste ultime di valutare se essi posseggono i requisiti di cui alla direttiva, quali misure devono essere adottate per conformarvisi, ovvero se sia opportuna la revoca dell’autorizzazione.

 

5.  La definizione emendata di “ente creditizio”.

Come sopra osservato, la direttiva 2000/28/CE che modifica la direttiva 2000/12/CE relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi e al suo esercizio (in G.U.C.E., serie L 126 del 26 maggio 2000), modifica la definizione di ente creditizio includendovi gli IMEL.

Più precisamente, la direttiva 2000/12/CE è modificata come segue.

All’art.1, punto 1, il primo comma è così sostituito: è ente creditizio: a) un’impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto; oppure b) un istituto di moneta elettronica ai sensi della direttiva 2000/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 settembre 2000, riguardante l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica.

Ne discende che - considerata congiuntamente con l’art.19.1. dello Statuto del SEBC (Sistema Europeo di Banche Centrali) e della BCE, che dà il diritto alla BCE di richiedere agli enti creditizi costituiti negli Stati membri di detenere riserve obbligatorie, e con l’art.1 della summenzionata direttiva 2000/46/CE, che limita la facoltà di emettere moneta elettronica agli enti creditizi - questa disposizione implica che la BCE possa imporre l’obbligo di riserva per tutti gli emittenti di moneta elettronica (cfr., BCE, Le problematiche connesse allo sviluppo della moneta elettronica, cit., 61).

Ed ancora.

Come rilevato, la nuova definizione comunitaria di ente creditizio affianca, ora, alle banche, gli IMEL e cioè i soggetti che, da un lato non possono erogare crediti alla clientela (cfr., art.1, par. 5, lett. a) ai sensi del quale le attività degli istituti di moneta elettronica non consistenti nell’emissione di moneta elettronica sono limitate alla prestazione di servizi finanziari e non finanziari strettamente correlati, come la gestione di moneta elettronica attraverso lo svolgimento di funzioni operative o altre funzioni accessorie connesse con l’emissione di moneta elettronica, nonché l’emissione e la gestione di altri mezzi di pagamento, esclusa la concessione di qualsiasi forma di credito) e dall’altro, se convertono immediatamente i fondi percepiti in moneta elettronica, non svolgono, ai sensi della direttiva, attività di raccolta.

Al riguardo, autorevole dottrina ha individuato la ratio della collocazione degli IMEL nella definizione di ente creditizio nell’esigenza di consentire l’applicabilità ad essi di previsioni comunitarie ispirate al perseguimento di finalità di politica monetaria. D’altra parte, il Considerando n.2 della direttiva 2000/28/CE sottolinea che per evitare distorsioni della concorrenza tra emittenti di moneta elettronica, anche per quanto riguarda l’applicazione di misure di politica monetaria, è consigliabile che detti istituti, soggetti a disposizioni specifiche che tengono conto delle loro particolari caratteristiche, rientrino nel campo di applicazione della direttiva 2000/12/CE (cfr.,  Troiano, op. cit., 18-19).

 

6.  Quale relazione tra “attività di emissione di moneta elettronica” e “attività di raccolta di risparmio”?

Come più volte osservato, l’attività di emissione di moneta elettronica consiste nella ricezione di fondi dal pubblico in cambio di moneta elettronica.

Al riguardo, ci si chiede se l’acquisizione di fondi dal pubblico da parte dell’emittente che offre in cambio moneta elettronica possa costituire attività di raccolta ai sensi e per gli effetti della direttiva 2000/12/CE.

In risposta al quesito formulato soccorre la direttiva 2000/46/CE.

In particolare, al Considerando n.8 della richiamata direttiva si legge che la ricezione di fondi dal pubblico in cambio di moneta elettronica, che risulta in un saldo a credito in un conto presso l’ente di emissione, costituisce ricezione di depositi o altri fondi rimborsabili ai fini della direttiva 2000/12/CE.

A ciò si aggiunga che l’art.2, paragrafo 3, della direttiva precisa che la ricezione di fondi … non costituisce depositi o altri fondi rimborsabili ai sensi dell’art.3 della direttiva 2000/12/CE se i fondi percepiti sono cambiati immediatamente in moneta elettronica.

Ne discende che costituisce raccolta rilevante quella massa di fondi percepiti dall’emittente e non scambiata immediatamente in moneta elettronica, bensì conservata, anche per un breve lasso di tempo, presso l’intermediario, sotto forma di un saldo a credito in un conto intestato al depositante.

Inoltre, analoga conclusione vale anche in fase di rimborso della moneta elettronica non utilizzata, se le somme da restituire sono anche temporaneamente trattenute presso l’emittente (così, Troiano, op. cit., 24).

Alla luce delle considerazioni svolte può, dunque, ritenersi che la sola ricezione di fondi contestualmente scambiati in moneta elettronica costituisce “attività di emissione”.

Per converso, si potrà parlare di “attività di raccolta” in tutti quei casi in cui non vi è contestualità tra ricezione di fondi e loro conversione in moneta elettronica. Attività, quest’ultima, consentita agli IMEL dall’estensione dell’art.3 della direttiva 2000/12/CE (cfr., art.2, paragrafo 2, della direttiva 2000/46/CE che non esclude l’applicabilità agli IMEL dell’art.3 della direttiva 2000/12/CE) e ciò eventualmente per finanziarie le attività accessorie loro consentite quali, ad esempio, la memorizzazione di dati su un dispositivo elettronico per conto di altre imprese ed enti pubblici (cfr., Troiano, op. cit., 25).

Va, dunque, evidenziato che l’ipotesi di “raccolta” contemplata per gli IMEL - che ricorre, come visto, laddove le somme percepite dagli istituti non vengono immediatamente destinate al caricamento nel dispositivo elettronico bensì rimangono, anche se solo per un breve lasso di tempo, a disposizione degli istituti stessi, dando così luogo ad una vera e propria custodia di fondi - consiste nell’accumulare le disponibilità liquide della clientela, consentendo medio tempore al soggetto che effettua tale accumulazione di impiegare per proprio conto i mezzi così raccolti (cfr., Motti, Intermediari finanziari non bancari e industria dei pagamenti, in Studi sugli intermediari finanziari non bancari, Rispoli Farina (a cura di), Napoli, 1998, 76).

Conclusivamente, la frazione di fondi percepiti dagli IMEL (ma non convertita immediatamente in moneta elettronica) costituirà raccolta del risparmio ai sensi della direttiva 2000/12/CE, evidentemente non preclusa agli istituti non essendo, in argomento, intervenuta una riformulazione della disposizione di cui all’art.3 della direttiva 2000/12/CE, tale da precludere l’attività di raccolta agli IMEL (contra, cfr., Di Fonzo, op. cit., 15-16), e potrà essere impiegata, salva l’osservanza di eventuali obblighi di riserva, nelle attività (non di emissione) consentite agli istituti stessi (cfr., Troiano, op. cit., 27).

 

7. Conclusioni.

Come sopra anticipato, entro il prossimo 27 aprile 2002 è atteso l’intervento normativo del nostro legislatore diretto a recepire le direttive comunitarie, i cui principi di base hanno costituito oggetto di esame nella sede odierna.

Brevemente, a parere di chi scrive, non poche saranno le questioni che il legislatore italiano sarà chiamato a risolvere.

Tra questi, il problema della qualificazione giuridica da attribuire, nel nostro ordinamento, agli IMEL, definiti in ambito comunitario quali “enti creditizi”, termine quest’ultimo sostituito dal legislatore del Testo Unico Bancario con la diversa espressione “banca”.

Inoltre, data la natura prepagata propria della moneta elettronica che ne permette la circolazione in forma anonima, appare evidentemente necessario (con ciò abbracciando, senza esitazioni, la tesi proposta dalla nostra Banca centrale) di disporre meccanismi e criteri diretti a prevenire il riciclaggio del denaro sporco.

Così, ad esempio, la Banca d’Italia (cfr., Banca d’Italia, Istruzioni operative per l’individuazione di operazioni sospette, 12 gennaio 2001, in www.bancaditalia.it) suggerisce alcuni criteri, quali la tracciabilità (e dunque la possibilità di risalire all’originante l’operazione e ai vari passaggi) di trasferimenti di valore da un dispositivo all’altro, ove questi siano consentiti, forme di controllo su distributori di carte di pagamento ed esercizi convenzionati, la registrazione di richieste di rimborso anomale, per frequenza ovvero per ammontare, di somme relative a crediti di moneta elettronica. Tra i vari indici di anomalia fissati dalla Banca d’Italia si ricordano, ad esempio:

 

(a) le operazioni aventi ad oggetto l’utilizzo di moneta elettronica che, per importo o per frequenza, non risultino coerenti con l’attività svolta dal distributore o dal merchant, ovvero con il normale utilizzo dello strumento da parte della clientela;

 

(b) le richieste eccessive di moneta elettronica, ovvero reiterate richieste di rimborso del valore non speso di moneta elettronica da parte di singoli distributori, volumi di vendita anomali rispetto al tipo di attività esercitata da parte di un merchant, richieste di rimborso frequenti o di elevato ammontare, anche se frazionato, da parte di clientela relative a somme concernenti crediti in moneta elettronica non utilizzati (cfr., Di Fonzo, op. cit., 25-26).

 

Ed ancora.

Il nostro legislatore dovrà probabilmente intervenire sul concetto di “raccolta del risparmio”, evidentemente in quanto, sempre a parere di chi scrive, sia pure al limitato fine dell’emissione di moneta elettronica, gli IMEL, necessariamente, devono procedere ad una “raccolta di fondi”.

Da ultimo, data la peculiarità delle attività ascritte dal legislatore comunitario agli IMEL, appare probabile che il legislatore italiano sarà chiamato ad individuare una nuova figura di intermediario posto che, gli istituti comunitari, sebbene qualificati quali “enti creditizi” presentano una netta differenza con le “banche” tradizionalmente intese in termini di attività, essendo, si ricorda, l’attività degli istituti di moneta elettronica, limitata alla sola emissione e gestione dei mezzi di pagamento ed alla prestazione di servizi strettamente correlati (così, a mero titolo esemplificativo, si ricorda che gli IMEL non possono esercitare il credito e sono tenuti al rispetto di rigide limitazioni alla assunzione di partecipazioni).

Né, tantomeno, gli IMEL possono essere assimilati agli intermediari di cui agli artt.106 e ss. TUB il cui ambito di operatività è esteso allo svolgimento di tutte le attività finanziarie (cfr., artt.106 e ss. Testo Unico Bancario).

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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