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Il falso contravvenzionale colposo nel Testo Unico Bancario. Tecniche ed esigenze di tutela. Gli obblighi di comunicazione agli organi di vigilanza

Di Filippo Bottalico, Avvocato

16 dicembre 2002

 

Allievo del corso di Alta formazione in diritto penale dell'impresa della Università di Bari. Direttore prof. Spagnolo.

 

Sommario: 1. Ricognizione normativa. – 2. Il “sillogismo” del falso colposo. – 3. L’incompatibilità normativa ed ontologica tra falso e colpa. – 3.1. Falso intra codicem e falso extra codicem. – 3.2. Intento fraudolento ed alterazione del vero oggettivo. – 3.3. La triangolazione falso – errore – colpa. – 3.4. Un’ipotesi esplicita di falso contravvenzionale colposo. (In nota: cenni comparativistici). – 4. La strutturazione degli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. – 4.1. Il regime sanzionatorio. – 4.2. La portata della clausola “salvo che il fatto costituisca reato più grave”. – 5. Le tecniche di tutela in rapporto critico alle esigenze di tutela. – 5.1. La strumentalità dell’imputazione colposa. – 5.2. L’argine alla delega di funzioni. – 5.3. Alcuni spunti di riflessione.

 

 

1. Ricognizione normativa. Il problema dell’imputazione a titolo di colpa delle contravvenzioni concernenti gli obblighi di comunicazione agli organi di vigilanza scorre come un fiume carsico nella nostra letteratura: per lunghi periodi resta silente sotto le volte di altri temi dogmatici, politico-criminali, “pratici”, ma poi sgorga, spesso solo come un breve zampillo, quando una nuova disposizione di tal tipo si affaccia nell’ordinamento [1].

Con specifico riferimento alle comunicazioni alla Banca d’Italia, la tematica del falso c.d. colposo trova i suoi referenti normativi negli artt.139, 140, e 141 T.U. banc.

Gli artt. 139, 2° comma, e 140, 2° comma[2] prevedono la sanzione dell’arresto[3] nell’ipotesi in cui vengano fornite “false indicazioni” nelle comunicazioni ivi richiamate. Il lettore, quindi, è costretto a ricercare la “consistenza” del precetto spostandosi indietro nel T.U. banc., fino agli artt.19; 20, 1°, 2°, 3°, primo periodo e 4° comma; 21, 1°, 2°,3° e 4° comma; 63; ed infine 110, 1°, 2° e 3° comma[4]. Ma anche tale lettura (già di per sé difficoltosa) non è sufficiente, in quanto tutte le disposizioni appena citate devono essere poi integrate dalle disposizioni attuative emanate dalla Banca d’Italia (le c.d. Istruzioni di Vigilanza) ([5]) ([6]).

Diversa struttura presenta, invece, l’art.141 T.U. banc.[7], che sanziona la falsità nelle indicazioni previste dall’art.106, 6° e 7° comma, indirizzate all’Ufficio Italiano Cambi (UIC) dagli intermediari finanziari iscritti nel c.d. elenco generale[8]: la norma, come l’abrogato art.134 T.U. banc.[9], appare tesa a tutelare direttamente le funzioni di controllo dell’UIC([10]) ([11]).

 

2. Il “sillogismo” del falso colposo. Dato il contesto normativo di riferimento, è ora possibile compendiare, in forma sillogistico-dubitativa, il tema oggetto di questo studio: posto che le contravvenzioni sono punite indifferentemente a titolo di dolo o colpa ex art.42, 4° comma, c.p.[12] (premessa maggiore); posto che le fattispecie di falso in esame hanno tutte struttura contravvenzionale (premessa minore); è possibile imputare anche a titolo di colpa le fattispecie di cui agli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. (sintesi)?

Le risposte negative (o, quantomeno, dubitative) a tale quesito ruotano attorno a due cardini dogmatico-ermeneutici fondamentali:

l’incompatibilità normativa ed ontologica tra falso e colpa; 

la strutturazione specificamente dolosa delle contravvenzioni in parola[13].

Gli altri argomenti del ricco dibattito sul “falso colposo” sono in rapporto di species a genus con i due temi appena indicati.

Sicché la soluzione della dubitativa conclusione del “sillogismo” del falso colposo passa giocoforza attraverso la disamina analitica delle due obiezioni di fondo. La loro connotazione spiccatamente dogmatica non deve trarre in inganno: l’ammissibilità del falso colposo non può, né deve considerarsi un’operazione neutra sotto il profilo politico - criminale, dato il condizionamento che su di essa esercita il più generale (e costante) problema del rapporto tra “tecniche di tutela” prescelte dal legislatore ed “esigenze di tutela” avvertite nel caso di specie dal singolo interprete:  incidendo «la forma dell’elemento soggettivo del reato (dolo, colpa) o – addirittura – la rinuncia all’accertamento di un reale collegamento soggettivo tra autore ed evento (casi di responsabilità oggettiva) sull’effettiva ampiezza della tutela penalistica di un determinato bene giuridico»[14].

 

3. L’incompatibilità normativa ed ontologica tra falso e colpa. La letteratura che sostiene l’irriducibilità delle ipotesi di falso nelle forme psicologiche della colpa giunge spesso a considerare il falso colposo un “ossimoro” giuridico[15], avvalendosi di una pluralità di argomenti polemici.

 

3.1. Falso intra codicem e falso extra codicem. Immediato è il richiamo ad un (preteso) concetto di falso penalmente rilevante universalmente valido e strutturalmente doloso, che, in quanto tale, dovrebbe condurre a negare l’ammissibilità del falso colposo.

A tale conclusione si giunge partendo dalla palestra interpretativa per eccellenza in tema di falso, vale a dire i delitti contro la fede pubblica, questi sì, certamente punibili solo a titolo di dolo[16]. Questa affermazione e la constatazione dell’indispensabilità del requisito del dolo anche in altre ipotesi di falso (quali le falsità giudiziali ex artt.367-377 c.p.; le frodi nel commercio ex artt.514-517 c.p.; i delitti contro lo stato di famiglia ex artt.566-568 c.p.; oppure i reati di cui agli artt.255 e 351 c.p.), conduce alla conclusione che il falso colposo nelle fattispecie in esame sarebbe inaccettabile, rappresentando «una rimarchevole deviazione rispetto al concetto di falso come necessariamente doloso che emerge dal vigente codice penale» [17].

Siffatta ricostruzione non pare né condivisibile, né convincente, in quanto è viziata da un errore prospettico, ed inoltre oblitera due dati interpretativi assai significativi.

L’errore prospettico consiste nella ipostatizzazione dei tratti strutturali del falso codicistico, cui si attribuisce portata universale: l’operazione, inoltre, com’è stato notato indulge al «peccato capitale» dell’inversione metodologica [18]. In altri termini, se è vero che tutte le ipotesi di falso nel codice sono punite a titolo di dolo, non ne discende a cascata (ed in assenza di qualsivoglia indicazione normativa in tal senso) la necessità che anche le ipotesi di falso extra-codicistiche debbano essere sempre ed egualmente punite a titolo di dolo, soprattutto quando si registrano (come nelle norme in esame) significative differenze strutturali.

L’appello «al volto codicistico del falso» [19], infatti, non considera che i reati di cui agli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. non sono “cloni” di quel modello; in primo luogo, si risolvono nella criminalizzazione di ipotesi di falso ideologico in scrittura privata[20], laddove nel codice – come è noto – si contempla la sola punibilità del falso materiale[21]; in secondo luogo, si tratta di contravvenzioni, laddove nel codice troviamo solo delitti [22].

Date tali premesse è doveroso inferire che le fattispecie di falso previste nel codice e quelle del T.U. banc debbono considerarsi irriducibili fra loro e che non è quindi possibile alcuna trasfigurazione della matrice codicistica ad emblema universale delle ipotesi di falso disseminate nelle “leggi penali speciali”.

Circa l’ulteriore obiezione incentrata sulla circostanza che il codice distingue i fatti di divulgazione colposa da quelli di divulgazione dolosa, anche ricollegando, all’una ed all’altra forma dell’aspetto psicologico, differenti cornici edittali (il che, evitando ingiustificate disparità di trattamento, fugherebbe il pericolo di censure di illegittimità costituzionale per violazione dell’art.3 Cost.), mentre nel falso contravvenzionale delle disposizioni in esame la cornice edittale è comune, i temi di replica critica sono molteplici.

L’osservazione è corretta ma non vale a sorreggere la congettura che nelle contravvenzioni oggetto della nostra riflessione (al pari di tutte le altre ipotesi contravvenzionali in materia di obblighi di comunicazione) una rilevanza della colpa avrebbe richiesto una “dichiarazione” positiva in tal senso[23].  In realtà, la recente riforma sembra deporre in senso contrario, poiché per ciascuno dei reati di falso contravvenzionale previsto dal d.lgs. 61/2002 (pensiamo ai novellati artt.2621, 2623 e 2624 c.c.), il legislatore ha colorato l’aspetto soggettivo con indicazioni inequivoche (“l’intenzione di ingannare”, “la consapevolezza della falsità”, il “fine di conseguire … un ingiusto profitto”), per scongiurare il “rischio” di un’estensione colposa dei nuovi reati [24].

Nell’assunta necessità di una dichiarazione espressa del legislatore, poi, ricorre, ancora una volta il “vizio” metodologico di trasporre i concetti desumibili dalla struttura delle ipotesi codicistiche di falso nella disciplina extra-codicistica. E si trascure, inoltre, che, mentre nelle ipotesi richiamate l’incriminazione si appunta sulla condotta divulgativa di notizie false, nelle fattispecie in esame si fa riferimento alla mera indicazione di elementi informativi non corrispondenti al vero nelle comunicazioni richieste. Giova ribadire, al riguardo, che il falso è un «concetto di genere»[25], capace di assumere estensioni di significato tra loro differenziate sul piano della tipicità: «ciò che allora appare decisivo per l’esatta individuazione dei contorni è la complessiva strutturazione della fattispecie»[26], avendo sempre a mente la strumentalità della falsità ideologica nel settore economico atteso che la stessa viene predisposta o comunque impiegata «per conseguire un certo tipo di risultato, che sta ben oltre l’esaurirsi della condotta decettiva»[27].

 

3.2. Intento fraudolento ed alterazione del vero oggettivo. Mette conto di osservare, ancora, che la locuzione “indicazioni false” nelle comunicazioni e nelle domande richiamate dagli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. risulta coerente con la natura del flusso informativo che lega i soggetti gravati dagli obblighi di comunicazione con gli organismi di vigilanza[28], flusso che «mira a fornire una serie di dati e notizie piuttosto che la rappresentazione unitaria di una complessiva realtà»[29]. A tale stregua, si ha falsità non solo quando l’elemento non veritiero (ovvero, nella terminologia legislativa, “falso”) compromette l’intera comunicazione, ma anche quando all’interno della comunicazione si riscontri, appunto, una falsa “indicazione”[30]. Se tale impostazione appare di notevole rigore[31], è altresì vero che essa conduce naturalmente ad individuare nelle fattispecie in esame una nozione meramente oggettiva del falso e della frode, con notevoli ricadute in ordine alla stessa ammissibilità del falso colposo. In altri termini, se la comunicazione falsa in parola si identifica semplicemente con l’esposizione di dati non corrispondenti al vero[32], ne consegue l’ulteriore possibilità di «sganciare» il concetto stesso di falso dal suo significato etimologico di inganno, cosicché «dal punto di vista giuridico (ma a ben vedere anche linguistico) falso è dunque solo sinonimo di non vero, di inesatto, di errato; eppertanto il ricorso che una norma compie al termine falso, non necessariamente implica il richiamo di un qualcosa di frodatorio o fraudolento»[33]. Pertanto, le ipotesi in parola non si risolvono affatto in “valutazioni mendaci” (vale a dire, giudizi, apprezzamenti oppure opinioni non conformi al vero), quanto piuttosto in semplici “fatti falsi”[34], sintomatici della preferenza accordata dal legislatore per un intervento penale diretto a colpire la mera incompletezza od inesattezza della comunicazione senza limitare i propri effetti alla repressione del mendacio (in senso stretto) del soggetto tenuto o sollecitato a fornire una certa informazione alla Banca d’Italia[35].

La configurazione in chiave di alterazione del vero oggettivo delle ipotesi di falso in esame consente così una loro ricostruzione in termini di colpa, in quanto non condizionate dall’inclinazione strutturalmente dolosa del mendacio[36].

E’ altrettanto evidente che tale opzione interpretativa conduce ad una radicale modifica dell’incriminazione, il cui «centro di gravità» viene spostato dal (tradizionale) mendacio all’inosservanza delle prescrizioni legislative e regolamentari in tema di obblighi di comunicazione agli organismi di vigilanza[37]. E’ un effetto necessitato ed inevitabile dell’assenza di qualsivoglia attitudine decettiva nell’alterazione degli “elementi informativi” richiesti, assenza che risulta evidente sia nel momento in cui la alterazione dei predetti elementi informativi si risolve sia in un ostacolo all’esplicazione della funzione di controllo[38], sia in una vera e propria la falsa rappresentazione.

L’esposizione di fatti non rispondenti al vero non più caratterizzati dalla direzione soggettiva della fraudolenza[39] inevitabilmente incide sulla colpevolezza [40], in quanto «il dolo specifico della fraudolenza che sottintende una strumentalizzazione del falso al perseguimento di indebiti profitti, non ha ragione di essere quando si tratti di tutelare la funzionalità di un organo pubblicistico»[41].

Tali considerazioni avvalorano l’assunto secondo cui il significato storico del termine “falso” come inscindibile dall’inganno, che impedirebbe la configurazione del falso colposo (attesa la qualificazione della “notizia falsa” esclusivamente come notizia intrinsecamente idonea ad ingannare)[42], è solo un retaggio della tradizione, la quale ci «aveva abituato a considerare l’atteggiamento doloso come referente normale della repressione del falso». Oggi, però, non sussiste invero alcun dato (sia esso “assiologico” ovvero “positivo”) che si opponga all’ammissibilità di una difforme rappresentazione della realtà dovuta a negligenza o, per converso, che convalidi la pretesa «intrinseca impossibilità di concepire la punibilità di un messaggio mendace non sorretto da una precisa intenzionalità»[43].

 

3.3. La triangolazione falso – errore – colpa. La punibilità anche a titolo di colpa del falso contravvenzionale conduce – come già si è notato - ad esiti di notevole rigore [44]. In tal senso, costituisce però un timore infondato [45]

quello della dottrina che, premessa l’equazione falso = errore; errore = colpa,  propone di circoscrivere al dolo il criterio di imputazione soggettiva del falso contravvenzionale.

Per contro, giova osservare, innanzitutto, che la relazione colpa-errore non è scontata. Si discute da tempo se sia la colpa a causare l’errore[46], ovvero se sia l’errore (colpevole) che dia luogo alla colpa[47]; in realtà, è stato esattamente osservato che «talune volte, sarà l’errore a derivare dalla mancata osservanza di cautele prescritte; altre volte in tanto si terrà un certo comportamento imprudente in quanto ci si rappresenti la impossibilità della realizzazione di un evento vietato dalla legge. Altre volte, poi, e sono forse i casi più numerosi, tra i due termini non corre alcun altro rapporto che non sia quello dato dalla necessità che, per aversi imputazione a titolo di colpa, entrambi si verifichino»[48], sicché ciò che realmente rileva è il rapporto di esclusione reciproca tra errore e dolo [49].

L’intreccio concettuale scaturente dai rapporti intercorrenti tra errore e dolo (da una parte), e tra dolo e colpa (dall’altra) implica quindi: che errore colpevole e colpa stanno e cadono insieme[50]; e che «non c’è colpevolezza dolosa senza colpevolezza colposa»[51]. Posto che le fattispecie in esame pongono delle norme tecniche o direttive[52] riflettenti un’esigenza organizzativa-ordinatoria[53], e dato che l’assenza del dolo equivale all’errore, e l’errore si accompagna alla colpa, l’errore relativo ad una specifica regola cautelare[54] non può che risolversi nell’imputazione a titolo di colpa (rectius: a titolo di colpa specifica).

Sotto altro punto di vista, la correlazione tra colpa ed errore non deve risolversi nell’arbitraria identificazione del falso colposo con l’errore colposo, in forza di una tralaticia proprietà transitiva della colpa quale elemento caratterizzante sia l’errore colposo sia il falso colposo. In realtà, tale impostazione si risolve in una vera e propria sovrapposizione dell’aspetto soggettivo delle fattispecie in esame (caratterizzato dai tratti distintivi della colpa normativamente intesa, anche nell’accezione di “errore colposo”) con l’aspetto oggettivo (consistente nello scarto esistente tra i dati e le notizie comunicati ed i dati e le notizie che avrebbero dovuto essere comunicati, scarto che sostanzia il “falso”); impostazione, questa, che «la distinzione ontologica tra falso (schema di offesa a beni giuridici) e colpa (criterio di attribuzione della responsabilità per quell’offesa)»[55] rende vieppiù inaccettabile. Al contrario, l’«inquadramento delle false comunicazioni agli organi di vigilanza entro lo schema contravvenzionale, con la correlativa “sufficienza” della colpa, in mancanza di visibili requisiti legali che tacitamente richiedano il dolo»[56] consente di distinguere l’ipotesi in cui una comunicazione oggettivamente idonea a trarre in inganno i suoi destinatari non sia colposa, da quella in cui la stessa comunicazione possa divenire oggetto di un giudizio di rimprovero di negligenza (o imperizia)[57].

 

3.4. Un’ipotesi esplicita di falso contravvenzionale colposo. Da ultimo, ma forse risolutivamente, deve osservarsi che il nostro ordinamento contempla un’ipotesi (esplicita) di falso contravvenzionale colposo.

Punto di partenza è l’art.2343 c.c., che disciplina la stima dei conferimenti di beni in natura e dei crediti, prevedendo – come è noto – che «chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal presidente del tribunale». E’ di tutta evidenza che il contenuto di tale relazione giurata ben possa essere falso, ma è altrettanto chiaro che, fermandosi al disposto della norma come finora enunciato, l’esperto non potrebbe essere punito né ai sensi dell’art.373 c.p. (in quanto non può certo qualificarsi, né viene qualificato, come “perito”, non esplicando un’attività strettamente endoprocessuale), né ai sensi delle disposizioni codicistiche in tema di falso, in quanto il falso nella relazione giurata si risolve in un falso ideologico in scrittura privata, come tale non punibile.

A tal fine, soccorre il secondo comma della norma in esame, il quale estende a tale esperto le disposizioni di cui all’art.64 c.p.c. Il rinvio a tale ultima norma sopperisce, in primo luogo, alla denunciata inapplicabilità all’esperto delle previsioni dettate dal codice penale in tema di reati commessi dal perito, in quanto l’art.64, 1° comma, c.p.c. prevede esplicitamente che «si applicano al consulente tecnico le disposizioni del codice penale relative ai periti»; sicché l’esperto ex art.2343 c.c. viene equiparato al consulente tecnico “endoprocessuale”, il quale a sua volta, ai soli fini della responsabilità penale connessa all’espletamento dell’incarico ricevuto, è equiparato al perito ex art.373 c.p.. Ma l’art.64 c.p.c. dispone poi che: «in ogni caso, il consulente tecnico che incorre in colpa grave nell’esecuzione degli atti che gli sono richiesti, è punito con l’arresto …». L’esperto – consulente tecnico che falsifica, non dolosamente, ma con colpa (grave), la relazione giurata commetterà la contravvenzione ivi prevista.

Ciò posto, e altresì considerato che la condotta “dell’esperto” consiste in una “stima” circa il valore di determinati conferimenti e, quindi, in una “valutazione”, la relativa punibilità a titolo di colpa (grave) riprova la punibilità del falso a titolo di colpa ([58]) ([59]).

 

4. La strutturazione degli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. Altri argomenti contro la configurabilità del falso contravvenzionale colposo sono desunti dal regime sanzionatorio previsto dalle fattispecie in parola e dalla portata della clausola di riserva.

 

4.1. Il regime sanzionatorio. Le considerazioni esposte in letteratura con riferimento al regime sanzionatorio degli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. devono misurarsi oggi con la morfogenesi di tali norme: difatti, per effetto della novelle progressivamente succedutesi (da ultimo, l’art.64 d.lgs. 415/96), tali norme puniscono solo la condotta consistente nel fornire indicazioni false nelle comunicazioni prescritte (e non più anche l’omissione di tali comunicazioni), con la sola pena dell’arresto fino a tre anni (senza più prevedere un minimo edittale, che rimane così indeterminato, e senza prevedere più l’alternatività dell’ammenda). Non più attuali appaiono, quindi, le considerazioni circa la sproporzione in eccesso (rispetto al significato del fatto) della previsione dell’arresto nel minimo di sei mesi[60];  sia le perplessità di una reale efficacia dissuasiva delle norme in parola a fronte della previsione della sola pena dell’ammenda o dell’alternativa dell’arresto e dell’ammenda[61]; sia, infine, la prospettazione della necessità di differenziare, con una diversa coloritura soggettiva, le ipotesi più lievi (l’omissione e il ritardo, punibili a titolo di colpa) da quelle più gravi (il fornire false indicazioni, punibile a titolo di dolo)[62].

In altri termini, a fronte del silenzio normativo sul tipo di colpevolezza, in passato sulla premessa che «la mendace informazione è sempre al culmine della scala sanzionatoria, rispetto a figure minori pianamente inquadrabili nella violazione di un dovere di diligenza (omissione; ritardo, più o meno consistente)»[63] si considerava che il passaggio dalla fattispecie omissiva (sicuramente colposa) ad una commissiva (anch’essa prospettata come colposa) sarebbe stato irragionevole «se la condotta non dovesse essere altresì caratterizzata da un diverso elemento psicologico, e se questo ultimo non coincidesse con quello che emerge da tutto il complesso sistema delle falsità: in particolare da quelle che puniscono il falso in atti pubblici e in scritture private»[64].

E’ possibile replicare, tuttavia, che l’argomento, oltre a conferire alla dosimetria sanzionatoria del diritto penale dell’economia un credito di razionalità immeritato[65], trascura il «carattere assolutamente irrisorio»[66] del minimo edittale (pari a cinque giorni di arresto ex art.25 c.p.) e, quindi, la sua incongruenza con le ipotesi dolose[67].

 

4.2. La portata della clausola “salvo che il fatto costituisca reato più grave”. Circa la clausola di riserva che compare negli artt.139, 140 e 141 T.U., è opportuno premettere che buona parte di quelle riflessioni (incentrate sui rapporti tra gli artt.139, 140 e 141 T.U. banc, e gli artt.134 T.U. banc e 2621 c.c.) non sono più attuali per effetto dell’abrogazione dell’art.134 T.U. banc., e della radicale novella apportata agli artt.2621 e 2622 c.c, ad opera del citato d.lgs. 61/02[68].

Il d.lgs. 61/02 – come è noto – ha profondamente innovato la materia: in primo luogo, ha abrogato l’art.134 T.U. banc[69], il cui contenuto è rifluito nell’art.2638 c.c., il quale punisce, in via generale, l’ostacolo all’esercizio delle funzioni di qualsivoglia autorità pubblica di vigilanza, con un’unica previsione delittuosa e senza prevedere alcuna clausola di riserva; in secondo luogo, ha differenziato la disciplina delle false comunicazioni sociali, prevedendo due distinte ipotesi di reato a seconda dell’assenza (la contravvenzione di cui all’art.2621 c.c.) o della presenza (il delitto di cui all’art.2622 c.c.) di un danno ai soci o ai creditori.

A questa innovazione è complementare la novella dell’art.2638 c.c. che consacra la distinzione tra “comunicazioni sociali” e “comunicazioni ad unico destinatario”[70] (queste ultime espressione degli obblighi comunicativi intercorrenti tra organismi di vigilanza e soggetti vigilati nell’ambito degli ordinamenti sezionali), auspicata dalla dottrina – sotto la vigenza dei detti articoli abrogati o modificati – per recuperare un profilo di autonomia, anche dal punto di vista soggettivo, delle fattispecie in tema di tutela dell’attività di vigilanza [71].

Gli esiti interpretativi del regime abrogato non si ripropongono con riferimento al “nuovo” art.2638 c.c., il quale – come detto – non riproduce la clausola di riserva, segnando tra l’altro l’autonomia della fattispecie di ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza rispetto alle false comunicazioni sociali.[72] Ne consegue (anche considerando l’unificazione in un’unica previsione delittuosa, punibile solo a titolo di dolo, delle condotte di false comunicazioni finalizzate all’ostacolo delle funzioni di vigilanza e di generico ostacolo alle funzioni di vigilanza) che del tutto legittimamente si deve individuare il “più grave reato” cui rinviano le clausole di riserva contenute negli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. nel solo art.2638 c.c.[73]

Con l’ulteriore conseguenza che altrettanto fondatamente si potrà dipanare «la “progressione” della tutela penale (dalle contravvenzioni al delitto)»[74] alla luce dell’elemento soggettivo: mendacio colposo per le contravvenzioni, mendacio doloso per il delitto, così individuando un ulteriore argomento a conferma dell’ammissibilità della strutturazione colposa delle fattispecie in esame[75].

 

5. Le tecniche di tutela in rapporto critico alle esigenze di tutela. L’ammissibilità del falso colposo nel nostro ordinamento, al pari della sua compatibilità con la struttura degli artt.139, 140 e 141 T.U. banc., non esime l’interprete dall’interrogarsi sulle ricadute di siffatta opzione interpretativa.

Le osservazioni di natura politico-criminale che seguono sono chiaramente tributarie delle conclusioni teoriche cui siamo fin qui giunti, ed anzi sono inscindibilmente a queste connesse, sia in virtù dell’ineludibile intreccio esistente tra “teoria” e “pratica” (tale che la “pratica” non può sussistere senza una solida “teoria” di riferimento), sia per evitare, di contro, che gli assunti teorici rimangano del tutto avulsi da una loro necessaria contestualizzazione pratica[76], così da verificare empiricamente se, anche per questa problematica, sia valida la sconsolante osservazione secondo cui «il cannone del diritto penale dell’economia tuona molto, ma spara a salve»[77].

 

5.1. La strumentalità dell’imputazione colposa. Il legislatore può condizionare l’inclinazione punitiva di una fattispecie anche attraverso una particolare qualificazione soggettiva[78], e anzi questa tendenza è particolarmente rilevante proprio nel diritto penale dell’economia[79]. Senza dubbio, il falso colposo ben può assumere il ruolo di mezzo che «il legislatore ritiene, in riferimento al bene finale, tale da esporre a rischio di pregiudizio il bene stesso, anche se innestato su un atteggiamento di negligente indifferenza ai valori in gioco»[80], così graduando e disciplinando il rilievo penale dell’informazione societaria con riferimento all’elemento soggettivo del reato[81].

In altri termini, il legislatore opta per una strutturazione di tali reati nelle forme contravvenzionali colpose in quanto punisce non già l’errore in cui è indotto l’organismo di vigilanza per effetto delle false notizie, bensì la semplice situazione di possesso di false notizie da cui deriverebbe un  pericolo di errore: vale a dire che si reprime il “rischio” di errore[82]. Tale opzione, alla stessa stregua degli altri reati simili, comporta un arretramento della soglia di punibilità rispetto alla lesione effettiva dell’interesse protetto[83]: si tratta infatti di reati che reprimono condotte disfunzionali rispetto alle esigenze di controllo espresse da una normativa diversa da quella incriminatrice. La violazione delle norme in tema di obblighi di comunicazione, infatti, ben si può concepire come la violazione delle particolari prescrizioni (siano esse di livello primario che regolamentare), miranti a disciplinare i flussi informativi tra i medesimi soggetti nell’ambito di un’attività regolamentata, in quanto reputata “rischiosa” se svolta in assenza di controlli e vincoli. Naturaliter colpa, dunque.

Non deve trascurarsi che il falso contravvenzionale colposo, quale illecito “formale”, dal punto di vista oggettivo e soggettivo (in quanto tale, perfettamente calzante ai bisogni di protezione espressi nell’ambito del diritto penale bancario)[84], non solo può esprimere un disvalore sociale più grave del dolo stesso con riferimento alle condotte che esso abbraccia[85], ma in più presenta delle significative implicazioni a livello processuale[86], determinando un accertamento più snello della colpevolezza[87], e rendendo superflui gli «accertamenti – sempre molto ardui in ambito economico – sull’offesa e sul nesso causale»[88].

In tale maniera, il falso, già reato ostacolo per eccellenza, assume «doppia natura cautelare allorché viene previsto nella forma colposa»[89], anche se non può non concordarsi che tale “svalutazione” dell’elemento psicologico del reato[90] imponga all’interprete, onde evitare interpretazioni formalistiche del precetto, la necessità di «recuperare la esiguità della componente soggettiva, attraverso una accentuazione del requisito oggettivo»[91].

Ma la stessa individuazione della componente oggettiva delle fattispecie in esame ha destato perplessità ed interrogativi in dottrina, la quale ha sottolineato la loro natura meramente sanzionatoria e di rincalzo del precetto civilistico, tanto da paventare la violazione dei principi di riserva di legge, di tassatività e determinatezza della fattispecie penale[92].

Quest’ultimo argomento, assieme alla constatazione dell’esangue aspetto assunto dalle fattispecie a causa della prospettata imputabilità a titolo di colpa, è stato quindi invocato – de iure condendo – ora per chiederne la loro trasformazione nella “naturale” appendice colposa di un delitto doloso, ora addirittura per invocarne la radicale depenalizzazione[93].

Ma la necessità del mantenimento nel nostro ordinamento di tali fattispecie contravvenzionali, in uno all’affermazione della loro imputabilità anche a titolo di colpa, si rende necessario sulla scorta di due distinte argomentazioni: 1) la necessità di arginare la delega di funzioni; 2) la “resistenza” della sanzione penale nelle fattispecie in esame.

 

5.2. L’argine alla delega di funzioni. Non si può negare che la generalmente ammessa delegabilità delle funzioni amministrative possa spiegare i suoi effetti anche con riferimento alle fattispecie in esame, in quanto «le comunicazioni alla Banca d’Italia, ancorché formalmente trasmesse e sottoscritte dai massimi organi rappresentativi dell’istituto possono essere il frutto dell’elaborazione (ed in ipotesi della falsificazione) di altri componenti della tecnostruttura, a ciò incaricati»[94].

L’imputazione colposa delle contravvenzioni di cui agli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. potrebbe contribuire a disincentivare tale delega di funzioni[95], in quanto la colpa non si risolve solo nell’andare «alla ricerca della diligenza professionale, in quanto violata, del singolo operatore o del gruppo di operatori di banca che abbiano  materialmente realizzato un fatto commissivo penalmente rilevante; significa, altresì, coinvolgere anche il comportamento omissivo di chi, al vertice dell’azienda, aveva l’obbligo di apprestare i  presupposti materiali per il diligente espletamento delle funzioni attribuite, all’interno della banca, ai singoli dirigenti o impiegati»[96], così superando l’oscillazione tra l’estremo rappresentato dalla delega apparente tra amministratore e subalterno ai fini della deresponsabilizzazione del primo, e l’estremo dell’induzione in errore dell’amministratore ad opera del delegato,  per mezzo della qualificazione del diretto destinatario del precetto quale garante del suo adempimento[97].

 

5.3. Alcuni spunti di riflessione. In conclusione, giova sottolineare, innanzitutto, la ostinata determinazione del nostro legislatore nel corredare le norme in tema di obblighi di comunicazione agli organismi di vigilanza con sanzioni penali: in ossequio alle indicazioni di politica sanzionatoria (relative ai criteri orientativi per la scelta tra delitti e contravvenzioni) contenute nella circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 05 febbraio 1986, non solo il legislatore della legge-delega 25 giugno 1999, n.205 e del conseguente d.lgs. 30 dicembre 1999, n.507 ha decisamente escluso la depenalizzazione nelle materie relative alle fattispecie in parola[98], ma anche il recentissimo legislatore del d.lgs. 61/02 ha ribadito l’opportunità della pena detentiva in relazione a norme di tale natura «in considerazione della grande rilevanza che, in un sistema di libero mercato, riveste la tutela del corretto svolgimento delle funzioni di controllo affidate alle pubbliche autorità di vigilanza»[99]. Questa opzione denota, da una parte, la persistente propensione del nostro legislatore per il modello penal-repressivo di matrice francese (che, storicamente, ha influenzato sin dai primissimi esordi la nostra normativa)[100], a discapito di quello tedesco (più incentrato su sanzioni extrapenali) [101]; d’altra parte, l’immutato favore per la sanzione penale  anche a fronte dei denunciati limiti delle sanzioni amministrative, ed in particolare di quella pecuniaria[102].

Occorre osservare tuttavia che de iure condendo le molte e spesso convincenti ragioni contrarie al falso colposo suggeriscono di sondare soluzioni alternative.

Una prima strada necessiterebbe solo di un piccolo slancio da parte del legislatore: si auspica non solo l’estensione, anche alle fattispecie di cui agli artt.139, 140 e 141 T.U. banc., delle previsioni di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n.231, atteso che tale estensione è stata effettuata con riferimento all’art.2638 c.c. ad opera del d.lgs. 61/02 (e considerato che il meccanismo sanzionatorio ivi previsto[103] riflette quel rimprovero di negligente organizzazione dell’impresa cui si è fatto cenno), ma ancor più l’esplicita previsione di sanzioni penali per l’inosservanza delle linee-guida e delle disposizioni impartite dagli organismi di vigilanza[104].

In senso ancor più radicale, si potrebbe giungere ad una vera e propria corresponsabilizzazione penale degli enti vigilati, come da tempo auspicato dalla dottrina proprio in materia[105], la quale, peraltro, presenta il vantaggio di non imporre una differenziazione nell’ambito della colpevolezza tra dolo e colpa[106].

Con questi correttivi, probabilmente, l’impianto giuridico degli obblighi di comunicazione tra enti vigilati ed organismi di vigilanza riuscirebbe ad assicurare la necessaria corrispondenza perfetta, nell’esercizio dell’attività economica da parte dei primi, dei valori di accountability (nel senso di “attendibilità”, ma anche “responsabilità” dell’operatore economico), trust (nel senso di “fiducia” riposta dagli investitori ed in generale dalla società civile nell’operatore economico) ed audit (nel senso di “controllo”, “certificazione” dell’attività posta in essere dall’operatore economico)[107].

 

(*) Nel testo, l’acronimo T.U. banc. vale ad indicare il d.lgs. 1 settembre 1993, n.385, Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

 

[1] Fuor di metafora, il riferimento alla problematica del falso colposo risulta pressoché costante in tutti i contributi in materia di obblighi di comunicazione agli organi di vigilanza, a partire dall’archetipo rappresentato dalle disposizioni contenute nella l. 07 giugno 1974, n.216, passando attraverso altre ipotesi normative (basti fare riferimento all’art. 10 della l. 23 ottobre 1977, n. 10; all’art 4 della l. 17 aprile 1986, n.114; all’art.29  del d.lgs. 27 ottobre 1990, n.287; agli artt.9-11 della l. 14 dicembre 1992, n.481; all’art. 6 della l. 14 agosto 1993, n. 344; all’art. 10 della l. 25 gennaio 1994, n. 86; all’art. 8 della l. 17 maggio 1991, n. 157 (i tre ultimi articoli sono stati abrogati dall’art.214 d.lgs. 24 febbraio 1998, n.58); all’art.16 della l. 09 gennaio 1991, n.20 (ipotesi depenalizzata dall’art.114 della d.lgs. 17 marzo 1995, n.174); all’art.30 l. 6 agosto 1990, n.223; agli artt.169, 171 e 174 d.lgs. 58/98 (per la verità, le ultime due norme sono state abrogate dal d.lgs. 11 aprile 2002, n.61); all’art. 30, n. 6 della l. 06 agosto 1990, n. 223), e fino agli specifici riferimenti in tema di comunicazioni alla Banca d’Italia. Sicché, lungi dal prospettare una sorta di nomofiletismo di tali previsioni, gli esiti dottrinari sul falso colposo elaborati colà possono essere mutuati (con tutta l’accortezza imposta dal fatto che si tratta di ipotesi maturate in altri contesti normativi) con riferimento alle comunicazioni alla Banca d’Italia.

[2] Per una visione globale della struttura di tali norme, cfr., rispettivamente, Sforza, sub art.139, in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione, II, Padova, 2001, pp. 1076-1078; e Ciccolo, sub art.140, ivi, pp. 1079-1085

[3] La previsione del solo arresto è stata introdotta dall’art.64 d.lgs. 23 luglio 1996, n.415, ovviamente per impedire il ricorso all’oblazione ex art.162-bis c.p., e, quindi, la depenalizzazione “di fatto” di tali contravvenzioni, effetto dell’alternatività tra arresto ed ammenda.

[4] Per una ricognizione di tali norme, cfr., rispettivamente, Morra, sub art.19, cit., pp. 157-168; Nastasi, sub art.20, in Commentario al Testo Unico, cit., I, pp. 169-172; Tidu, sub art.21, in Commentario al Testo Unico, cit., I, pp. 173-180; Guarracino, sub artt.19-24, in Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari. Commento al d. legisl. n.385 del 1993, Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione, Padova, 2000, pp.67-109; Morra, sub art.63, in Commentario al Testo Unico, cit., I, pp. 488-492; Marcucci, sub artt.59-64, in Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari , cit., pp. 228-251; Criscuolo, sub art.110, in Commentario al Testo Unico, cit., II, pp.867-871.; Valentino, sub artt.106-114, in Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari, cit., pp. 429-466; Colavolpe, Partecipazioni rilevanti in “intermediari finanziari”: obblighi di comunicazione, in Le società, 1994, pp. 1633-1639.

[5] Banca d’Italia, Istruzioni di Vigilanza, Circolare n.229 del 21 aprile 1999, 7° aggiornamento del 5 settembre 2002. Con la conseguente, denunciata difficoltà per cui «mentre, normalmente, il compito interpretativo del penalista ricomprende sia l’analisi del precetto sia l’analisi dell’aspetto sanzionatorio della norma, in fattispecie del genere di quelle che si stanno esaminando il suddetto compito è limitato alla ricezione dei risultati interpretativi del precetto, ad opera dei cultori di altre branche del diritto, ed all’inserimento di essi nel contesto dell’assetto sanzionatorio» (Severino Di Benedetto, Le fattispecie di omessa e falsa comunicazione alla Banca d’Italia nella l. 4 giugno 1985 n.281, in Banca, borsa e titoli di credito, 1990, I, p. 377); anche Lo Monte, Le disfunzioni dell’intervento penale in tema di criminalità economica, in Indice pen., 1999, pp. 1126-1128, stigmatizza tale tecnica di costruzione delle fattispecie.

[6] Data tale premessa, una prima sintesi del complesso quadro normativo cui stiamo facendo riferimento ci consente di rilevare che gli artt.139-140 T.U. banc. sanzionano penalmente la falsità nelle comunicazioni dirette alla Banca d’Italia e concernenti le partecipazioni al capitale delle banche, così come disciplinate dagli artt.19, 20, 21, 63 e 110 T.U. banc.. Queste disposizioni, insieme con le Istruzioni di Vigilanza, prevedono l’obbligo (artt.19 e 20) di comunicare

ogni acquisizione o variazione (del 5, 10, 15, 20 per cento del capitale della banca partecipata, e così via sino al 100 per cento) nelle partecipazioni (dirette o indirette) al capitale della banca; 

l’acquisizione del controllo (diretto o indiretto) della banca;

la stipulazione di accordi concernenti l’esercizio concertato del voto in una banca, o che determinino una durevole concentrazione di potere per la nomina o la revoca della maggioranza degli amministratori della banca;

Gli artt. 20 e 21 prevedono l’obbligo della comunicazione alla Banca d’Italia, su richiesta, dei soci, delle società e degli enti controllanti e dei fiducianti..

Gli artt. 63 e 110 estendono tali previsioni anche al gruppo bancario ed agli intermediari finanziari non bancari.

[7] Cfr. Donato, sub art.141, in Commentario al Testo Unico, cit., II, pp. 1085-1096; Bona Galvagno, Prime note sulle figure di illecito delineate negli artt.141-143 T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, in Diritto penale e attività bancaria, a cura di Marini, Padova, 1994, pp. 307-335.

[8] Cfr. Clemente, sub art.106, in Commentario al Testo Unico, cit., II, pp. 844-852; Valentino, op. loc. cit.

[9] Cfr. Donato, sub art.134, in Commentario al Testo Unico, cit., II, pp. 1024-1044.

([10]) Così Donato, op. cit., p. 1085; Id., Commento agli artt.134-143, in Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari, cit., p. 678.

([11]) Le due norme presentavano un apparato repressivo differente: l’art.141 si limita, difatti, a prevedere un’ipotesi contravvenzionale, mentre l’art.134 prevedeva, nei suoi due commi, un’ipotesi delittuosa ed una contravvenzionale, ma «ciò appare, tutto sommato, coerente con la diversa pregnanza dei controlli dell’UIC a fronte della vigilanza prudenziale affidata alla Banca d’Italia che è rivolta al perseguimento delle finalità, anche di rilievo macroeconomico, indicate nell’art.5 del T.U.B.»  (Donato, sub art.141, op. cit., pag. 1086). Queste riflessioni, però, non sono più attuali per effetto dell’abrogazione dell’art.134 T.U. banc ad opera del d.lgs. 61/02, e della sua “sostituzione” con l’art.2638 c.c., che prevede tout court un’ipotesi delittuosa per l’ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza.

[12] A fronte del chiaro tenore letterale della disposizione richiamata, tale conclusione è unanime in dottrina: cfr. Contento, Corso di diritto penale, II, Bari-Roma, 1996, p. 202; Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale, Milano, 1997, p. 397; Marinucci – Dolcini, Corso di diritto penale, Milano, 2001, p. 403. Ex multis, sulle implicazioni nelle contravvenzioni della clausola di indifferenza dell’elemento soggettivo, cfr. Vannini, Sul c.d. elemento soggettivo nelle contravvenzioni, in Riv. it. dir. pen., 1932, p. 837; Id., Dolo e colpa nelle contravvenzioni, in Studi in onore di S. Longhi, in Riv. it. dir.  pen., 1935, p. 128; Pannain, Della buona fede e dell’elemento soggettivo nelle contravvenzioni, in Annali di diritto e procedura penale, Torino, 1935, p. 202; Alimena, L’elemento psicologico nelle contravvenzioni, in Scuola pos., 1939, II, p. 202; Galli, Sull’elemento soggettivo nelle contravvenzioni, in Giust. Pen., 1956, II, 340 ss.; Bartulli, Errore incolpevole e buona fede nelle contravvenzioni, in Riv .it. dir. proc. pen., 1962, p. 1147; Grosso, Coscienza e volontà ed errore nelle contravvenzioni, in Riv .it. dir .proc. pen., 1963, pp.891 ss.; Colacci, Elemento psichico e buona fede nelle contravvenzioni, in Arch. pen., 1964, II, p. 153; Valletta, La colpevolezza nelle contravvenzioni, in Foro pen., 1970, pp. 73 ss.

[13] Non bisogna dimenticare, difatti, che vengono pacificamente rinvenute nell’ordinamento contravvenzioni che, superando la “presunzione” di indifferenza psicologica di cui all’art.42, 4° comma, c.p., sono strutturalmente dolose (come, ad esempio, l’art.661 c.p.: su tale norma cfr., in giurisprudenza, Cass. pen., 03/04/1952, in Giust .pen., 1952, 1085 ss.; in dottrina, Basile, sub art.661, in Marinucci – Dolcini (a cura di), Codice penale commentato, 1999, II, Parte speciale, p. 3685), così come si rinvengono altre strutturalmente colpose (come l’art.676, 2° comma, c.p.).

[14] Così Mazzacuva, La tutela penale dell’informazione societaria, in Foffani – Mazza – Mazzacuva – Meyer (coordinati da Mazzacuva), Diritto penale commerciale: 2. I reati societari e la tutela penale del mercato mobiliare, in Giurisprudenza sistematica di diritto penale, diretta da Bricola – Zagrebelsky, Torino, 1990, p. 64; adde Id., Fondi comuni di investimento e false informazioni alla Banca d’Italia: profili penalistici, in Banca, impresa e società, 1984, p. 317.

[15] Rossi Vannini, voce “Banca (reati in materia bancaria)”, in Dig., disc. pen., IX, Torino, 1995, p. 785, dubita della “legittimità” di una contravvenzione di falso posto che «il momento soggettivo della stessa urta inevitabilmente con ciò che il diritto penale correttamente inquadra nel concetto di “falso penalmente rilevante”, con l’inganno che arricchisce di contenuti ed informa il concetto in parola, ma mal si concilia con una eventuale responsabilità colposa.»; adde D’Agostino, Le nuove disposizioni penali sulla partecipazione al capitale delle banche contenute nel Testo Unico delle leggi in materia creditizia, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1993, p. 1160; Sforza, op. cit., p. 1078; Ciccolo, op. cit., p. 1084; Donato, sub art.141, cit., p. 1094; La Monica, Manuale di diritto penale commerciale, Milano, 1993, p. 1070; Vitro’, La sospensione del voto, l’obbligo di alienazione e le sanzioni penali nelle partecipazioni al capitale di enti creditizi, in Diritto penale e attività bancaria, cit., p. 242; Conti, Profili penalistici del Testo unico sull’intermediazione finanziaria,  in Diritto penale e processo, 1998, 5, p. 555.

[16] Dottrina unanime (cfr. Malinverni, voce “Fede pubblica (delitti contro la): a) diritto penale”, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, pp. 69-90 (più specificatamente, pp. 87-88); De Marsico, voce “Falsità in atti”, in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, pp. 560-600 (più specificatamente, pp. 596-600); con riferimento alla falsità in scrittura privata, Fiandaca – Musco, Diritto penale, Parte speciale, I, Bologna, 1999, p. 594); giurisprudenza conforme e costante: «il sistema vigente ignora la figura del falso colposo» (Cass. pen., Sez. V, 13/01/1999, n. 3004, in Cass. pen., 2000, 880 (con nota di Sartirana) ed in Giust .pen., 2000, II, 18; conformi Cass. pen., Sez. II, 31/05/1989, in Riv. pen., 1990, 835 ed in Cass. pen., 1991, I, 1774 (s.m.); Cass. pen., Sez. V, 16/12/1986, in Riv. pen., 1987, 1012 ed in Cass.pen., 1988, 1018 (s.m.)); il dolo deve essere escluso «tutte le volte in cui la falsità risulti essere oltre o contro l’intenzione dell’agente, come quando risulti essere semplicemente dovuta ad una leggerezza o ad una negligenza, non essendo previsto nel vigente sistema la figura del falso documentale colposo»: Cass. pen., Sez. V, 10/12/1999, n. 1963, in Cass. pen., 2001, 1480 (s.m.); conformi Cass. pen., Sez. V, 31/01/1992, in Giur. it., 1992, II, 702, in Cass. pen., 1993, 1429 (s.m.), ed in Giust. pen., 1992, II, 545 (s.m.).

[17] Bonini, Falsità, omissione, ritardo nelle comunicazioni e violazione di divieti in materia di «sim», tra sanzioni penali e sanzioni amministrative, in Riv .trim. dir. pen. economia, 1997, p. 865. Prima Id., L’art. 140 testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia nel contesto attuale del diritto penale dell’economia, ivi, 1996, p. 436.

[18] Losappio, La tutela penale ed  amministrativa delle comunicazioni alla Banca d’Italia, in Contento – Id., Artt. 130 – 143, 161, estratto dal volume in corso di pubblicazione Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli – Contento – Patroni Griffi – Porzio – Santoro, Bologna, 2002, p. 106. Ivi il riferimento è a M. Gallo, Il concetto unitario di colpevolezza, Milano, 1951, p. 15.

[19] Losappio, La tutela penale ed amministrativa delle comunicazioni alla Banca d’Italia, cit., p. 107.

[20] Secondo un modello “deviante” tipico e tipizzato in tutte le fattispecie repressive di false comunicazioni in ambito di criminalità “economica”, imposto dalla necessità di assicurare una tutela penale anticipata ed avanzata in tali ipotesi con la predisposizione di reati di pericolo e di mera condotta (cfr. Mazzacuva, La tutela penale dell’informazione societaria, cit., pp. 13-14), ed apparendo, per converso, insoddisfacente sotto il profilo politico-criminale obliterare la punizione del falso ideologico in scrittura privata e ricondurre la condotta criminosa – ricorrendone i presupposti – ad altre figure di reato, quali la truffa (Fiandaca – Musco, op. cit., p. 593).

[21] La «chiara esclusione della falsità ideologica» nell’ambito delle condotte penalmente rilevanti ex art.485 c.p. viene giustificata sulla scorta della considerazione che «gli scritti che le esigenze della pubblica fede o la destinazione di una scrittura a funzioni di prova non impongono di munire della garanzia dell’atto pubblico non possono sottostare a una trasformazione dell’obbligo morale della verità in dovere giuridico di veridicità, in obbligo penalmente sanzionato», tanto che «l’ordinamento giuridico in tali casi non solo tollera ma talvolta tutela il mendacio (come nella simulazione)» (De Marsico, op. cit., p. 591); Fiandaca – Musco, op. loc. cit. Parte della dottrina, comunque, si esprime a favore della tesi della punibilità del falso ideologico in scrittura privata ai sensi dell’art.485 c.p.: cfr. Nuvolone, Il diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955, pp. 270 ss.; Bricola, Il problema del falso consentito, in Arch. pen., 1959, p. 274; Certo, L’incriminabilità del falso ideologico in scrittura privata, in Riv. pen., 1973, pp. 593 ss.

[22] Non deve trascurarsi che la scelta del modello contravvenzionale è stata una scelta obbligata per il legislatore del T.U. banc., in quanto è stato vincolato in tal senso dall’art.2, 1° comma, lett. d), l. 19 febbraio 1992, n.142 (il provvedimento che ha delegato il Governo all’attuazione della dir. 89/646/CEE, da cui poi è originato il vigente T.U. banc.).

[23] Musco, La società per azioni nella disciplina penalistica, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo – Portale, IX, Torino, 1994, pp. 530-531.

[24] Illuminante in tal senso è la relazione governativa che accompagna il d.lgs. 61/02: «dovendo essere sorretto dalla “consapevolezza della falsità” e dalla “intenzione di ingannare i destinatari delle comunicazioni”, il fatto contravvenzionale non può, evidentemente, essere realizzato né con colpa né con dolo eventuale, in deroga a quanto stabilito dall’ultimo comma dell’art.42 c.p.» (con specifico riferimento all’art.2624 c.c., ma con un rilievo chiaramente estensibile alle altre fattispecie).

Cfr. per questo argomento: Veneziani, Sollecitazione all'investimento e offerte pubbliche di strumenti finanziari: la disciplina penale dell'offerta pubblica di acquisto, in Ind. pen., 1998, p. 971.

In termini da ultimo: Losappio, La tutela penale ed amministrativa delle comunicazioni alla Banca d’Italia, cit., pp. 104 – 105 dove l’argomento è stato sviluppato alla luce dell’«incessante e radicale evoluzione del regime sanzionatorio che ha contrassegnato la pur breve storia delle disposizioni incriminatrici oggi contenute negli artt. 139, 140 e 141». 

[25] Pedrazzi¸ Profili penali dell’informazione societaria, in Aa.Vv, L’informazione societaria, Atti del convegno Venezia – novembre 1981, Milano, 1982, p. 1135. Addirittura, proprio con riferimento ai delitti contro la fede pubblica, parte della dottrina lamenta «gravi difetti di tecnica legislativa» che ne impediscono la reductio ad unitatem (Fiandaca – Musco, op. cit., p. 537), tanto da parlarsi di «astrazioni concettuali, con mere finalità classificatorie, di raggruppamenti di reati» (Mantovani, Il principio di offensività nello schema di delega legislativa per un nuovo codice penale, in Riv .it. dir. proc. pen., 1997, p. 326).

In tal senso ancora U. Pioletti, Il falso colposo nella legge istitutiva dei fondi comuni di investimento mobiliare, in Banca e borsa, 1989, I, p. 427; Losappio, La tutela penale ed amministrativa delle comunicazioni alla Banca d’Italia, cit., p. 107; Mormando, Capitale sociale conferimenti e legge penale, Padova, 2002, p. 125.

[26] Alessandri, Disciplina penale dei fondi comuni di investimento, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1991, p. 345

[27] Alessandri, op. loc. cit., Sulla natura strumentale del falso, cfr. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale, II, Milano, 1997, pp. 63 ss.

[28] Tanto è vero che la locuzione compariva anche, ad esempio, nell’art.6 l. 09 gennaio 1991, n.20; esprime riserve in ordine all’utilizzo di tale locuzione Bonessi, Omesse o false comunicazioni relative a intermediari finanziari (Art.141, D.Lgs. 1 settembre 1993, n.385, Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), in Dizionario dei reati contro l’economia, cit., p. 454

[29] Donato, sub art.141, cit., p. 1093;

[30] Id., sub artt.134-143, cit., p. 678.

Tali false indicazioni corrispondono, sul piano operativo, agli “elementi informativi”, la cui comunicazione è imposta dalle Istruzioni di Vigilanza nelle domande e nelle autorizzazioni in parola, sicché l’attenzione del legislatore pare attratta non già dalla comunicazione nel suo complesso (e, in caso di falsità, dalla sua valenza decettiva), quanto piuttosto dai singoli dati che la sostanziano (e dalla loro eventuale difformità rispetto al vero).

[31] Come sottolineano Traina, False comunicazioni alla Banca d’Italia: art. 4, l. n. 114/1986, in Giurisprudenza bancaria (1993-1994), Milano, Giuffrè, 1999, p. 504; e Donato, op. loc. ult. cit.

[32] Severino Di Benedetto, op. cit., p. 394.

[33] Lanzi, Note in tema di « tutela penale dell’informazione societaria», in Giur. comm., 1986, I, p. 607; adde Bonini, op. cit., p. 864; Id., L’art.140 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia nel contesto attuale del diritto penale dell’economia, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1996, p.434; Sciacca, False comunicazioni relative alla partecipazione al capitale di banche, di società appartenenti a un gruppo bancario, o di intermediari finanziari (Artt.139-140, D.Lgs. 1 settembre 1993, n.385, Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), in Dizionario dei reati contro l’economia, a cura di Marini – Paterniti, Milano, 2000, p. 293. Contra, Vitro’, op. cit., p. 238; Crespi, Brevi note sui nuovi profili dell’intermediazione finanziaria, in I fondi comuni d’investimento, a cura di Jaeger – Casella, Milano, 1984, p. 270.

[34] Così D’Agostino, Le nuove disposizioni penali in materia di reati bancari (D. Lg. 14 dicembre 1992, n.481), in Riv. trim. dir. pen. economia, 1993, p. 336 (anche se da tale premessa, l’A. giunge alla negazione dell’ammissibilità del falso colposo). Sulla distinzione tra “valutazioni mendaci” e “fatti falsi”, cfr. Caraccioli, Reati di mendacio e  valutazioni, Milano, 1962, pp. 13 ss.

[35] Mazzacuva, La tutela penale dell’informazione societaria, cit., p. 108.

[36] Per converso, tale inclinazione dolosa si riscontra nelle fattispecie codicistiche in quanto strutturalmente (ma non ontologicamente) tese alla repressione del mendacio, dell’inganno, dell’artificio, del raggiro e delle frode (così Malinverni, op. cit., p. 73; adde Antolisei, op. ult. cit., p. 57; Fiandaca – Musco, op. cit., p. 542). Tale precisazione è condivisa anche da chi prospetta quale regola generale il carattere necessariamente doloso dei reato di falso (Guerrini, op. cit., p. 117, il quale sottolinea come, da un punto di vista concettuale, almeno nel caso di alterazione del vero oggettivo l’ipotesi di un falso colposo sia ammissibile).

[37] Zanotti, La tutela penale della vigilanza bancaria, in Riv .trim. dir. pen. economia, 1999, p. 585.

[38] Cfr. in tal senso: Palmieri, Le false comunicazioni nella legge n.216/74 e nelle sue successive modificazioni, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1990, p. 476; Ellero – Nordio, Reati societari e bancari, Padova, 1998, p. 291

[39] Marinucci, Gestione d’impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi problemi penalistici, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, p. 427

[40] Bricola, Lo statuto dell’impresa: profili penali e costituzionali, in Giur. comm., 1985, I, p. 717.

[41] Pedrazzi, Profili penali dell’informazione societaria, in Aa.Vv, L’informazione societaria, cit., p. 1139

[42] Antolisei, op. loc. ult. cit.

[43] Alessandri, op. cit., p. 347.

[44] La dottrina paventa la punibilità dell’errore di battitura (ad esempio Conti, op. loc. cit., che, anche per questo motivo, auspica un orientamento interpretativo volto a ritenere le contravvenzioni soltanto dolose), ovvero di un semplice errore di calcolo (Antolisei, op. cit., p. 182, il quale, pur prospettando tali risultati di notevole rigore, non manca di sottolineare (sia concesso, con un pizzico di malizia) che «l’abilità dei destinatari del precetto e le difficoltà di accertamento dei casi veramente significativi, di fronte a termini di prescrizione relativamente brevi quali sono quelli in materia contravvenzionale» inducono «seri dubbi sulla concreta efficacia delle norme in esame»); sul punto non deve trascurarsi, comunque, che al di là delle ipotesi “limite” dell’errore di calcolo o di battitura, la colpa nelle fattispecie in esame ben potrà assumere le sembianze della colpa c.d. con previsione ex artt.43 e 61, n.3, c.p.

[45] Rileva in tal senso anche la circostanza che la colpa  circoscrive la rilevanza dell’errore alle sola forma dell’errore incolpevole, limitando ulterioremente il distacco tra aspetto oggettivo e sogettivo del fatto illecito.

La giurisprudenza formatasi in materia di obblighi di comunicazione alla Consob ha superato la «fitta coltre di nebbia giurisprudenziale» che aveva condotto ad una «abrogazione tacita» dell’art.47, 3° comma, c.p. L’ampio margine di operatività correttamente accordato dalla giurisprudenza, anche in materia contravvenzionale (e nonostante la rilevanza in tali fattispecie della colpa ex art.42, 4° comma, c.p.), all’errore – ovviamente qualificato come incolpevole – non solo di fatto, ma anche di diritto, determina «una evidente apertura in ordine all’accertamento dell’elemento soggettivo del reato e costituisce un chiaro indice del superamento delle soluzioni interpretative più rigoristiche». Tale attenzione dei giudici di merito all’indagine della sussistenza dell’elemento soggettivo nelle ipotesi contravvenzionali si risolve in un «monito, dunque, per quei giudici che ancora ritengono il profilo colpevole della contravvenzione circoscritto alla “coscienza e volontà” o imprigionato nei lacci di presunzioni più o meno iuris tantum», così superando la denunciata accentuazione del distacco tra componente oggettiva e componente di colpevolezza dell’illecito, proprio avvalendosi di una rinvigorita interpretazione delle norme che quella accentuazione avrebbero dovuto accrescere. Inoltre, siffatto indirizzo interpretativo segna il superamento dell’ostacolo «rappresentato dall’opzione tra incorporazione o non incorporazione delle norme extrapenali che definiscono i vari elementi normativi disseminati nelle fattispecie» non già seguendo la strada «impervia e incostante» della rilevanza della buona fede nelle contravvenzioni, ma richiamando una rigorosa applicazione dell’art.47, 1° e 3° comma, c.p.[45], e ponendo così in evidenza la ricerca di soluzioni non soltanto legate alle contingenti esigenze avvertite dal diritto penale giurisprudenziale, ma anche maggiormente aderenti ai fondamentali principi costituzionali in materia penale.

E’ condivisibile, pertanto, il rilievo secondo cui «non si può escludere rilevanza liberatoria all’errore incolpevole nei reati contravvenzionali senza sconfinare, in contrasto con i postulati costituzionali e con i principi di civiltà giuridica propri del nostro ordinamento, nel campo della responsabilità penale obiettiva», in quanto è incontestabile che «nei casi in cui si assiste ad una vera moltiplicazione di discipline extrapenali, soprattutto se contenute in corpi normativi eterogenei, frammentari, cangianti e di incerta applicazione, di cui sono esempio lampante il diritto penale tributario, societario e bancario, l’esigenza di allargare gli spazi di scusabilità ad ipotesi di errore su norme extrapenali diviene improrogabile». Riferimenti a: Severino Di Benedetto, op. cit., p. 371; Meyer, Comunicazioni alla Consob e rilevanza dell’errore su legge extrapenale, in Giur. comm., 1987, II, pp. 876-896; Bricola, Profili penali dell’informazione societaria (fra una giurisprudenza di tipo «sezionale» e la legge n.281 del 1985), già in Giur. comm., 1987, I, ora in Scritti di diritto penale, a cura di Canestrari e Melchionda, II, Tomo 2°, p. 3366; Crespi, La normativa penale nella legge istitutiva della Consob, in Consob. L’istituzione e la legge penale, a cura di Flick, Milano, 1987, p. 67; Mazzacuva, La tutela penale dell’informazione societaria, cit., p. 94;  Bricola, op. cit., p. 3367; . Gallo, voce “Dolo (dir. pen.)”, in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, pp. 761-765; Spagnolo, Diritto penale tributario, in Manuale di diritto penale dell’impresa, a cura di Pedrazzi, Alessandri, Foffani, Seminara, Spagnolo, Bologna, 2000, pp. 733-734.

[46] Bettiol, Diritto penale, Palermo, 1958, p. 355.

[47] Alimena, La colpa nella teoria generale del reato, Palermo, 1947, p. 74

[48] Gallo, voce “Colpa penale (dir. vig.)”, in Enc. dir., VII, Milano, 1966, p. 632.

[49] Dato che «l’errore sul fatto di reato esclude sempre ed in ogni caso il dolo» (Gallo, voce “Dolo (dir. pen.)”, cit., p. 753), nessuno può dubitare del fatto che «l’errore equivale all’assenza del dolo» (Id., voce “Colpa pen. (dir. vig.)”, cit., p. 633)

[50] Cfr. sul punto: Contento, Corso, cit., II, p. 185; Losappio, La tutela penale ed amministrativa delle comunicazioni alla Banca d’Italia, op. loc. cit; Mormando, Capitale sociale, conferimenti, legge penale, Padova, 2002, p. 125.

[51] Per esteso: «Un fatto antigiuridico può essere commesso con dolo sempreché – in assenza di dolo siano presenti, rispetto allo stesso fatto, gli estremi della colpa»: Marinucci, Non c’è dolo senza colpa. Morte della «imputazione oggettiva dell’evento» e trasfigurazione nella colpevolezza?, in Riv. it. dir. proc. pen, 1991, p. 26. La posizione dottrinaria che propugna il postulato “non c’è dolo senza colpa” (gravido di conseguenze feconde per le problematiche che più immediatamente ci occupano) ben si attaglia al contesto normativo cui ci stiamo riferendo; infatti, al riconoscimento che “non c’è colpevolezza dolosa senza colpevolezza colposa” si giunge anche individuando, quale parte essenziale dell’oggetto del dolo, un «fatto di per sé già colposo: un comportamento caratterizzato da un rischio non consentito (e un evento che sia realizzazione di quel rischio), individuato con la “misura normativa” della violazione delle regole di diligenza, prudenza, perizia che, nei vari settori della vita di relazione, concretizzano il rischio “non più tollerato giuridicamente”»: Id., op. ult. cit., p. 28.

[52] Precisando che si fa riferimento alla nozione di “norme tecniche” secondo la specifica accezione offertane negli studi di logica deontica, laddove si riconosce l’esistenza di una connessione logica essenziale tra tali norme tecniche e le proposizioni anancastiche (cfr. Von Wright, Norma e azione. Un’analisi logica., trad. it. a cura di Emiliani, Bologna, 1989, pp. 46 ss.).

[53] Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, 1965, p. 230; ovviamente, l’esigenza organizzativa cui si fa riferimento è quella del c.d. ordinamento sezionale della vigilanza bancaria, cui danno vita il reticolo delle disposizioni concernenti la regolamentazione dei rapporti tra organismi di vigilanza e soggetti vigilati (intendendo per “ordinamento sezionale” l’insieme di imprenditori i quali, per svolgere una certa attività, abbisognano di un provvedimento amministrativo (da qualificarsi ora come concessione, ora come autorizzazione), in forza del quale sono immessi nell’ordinamento, i cui organi verticistici hanno poteri normativi interni, poteri di direzione e di ordine, nonché poteri di controllo, di prevenzione e di repressione: cfr. Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano, 1993, p. 172).

[54] E non c’è dubbio che le prescrizioni imposte dagli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. abbiano una natura lato sensu cautelare, attesa la loro funzione, alla luce del complesso delle norme in tema di obblighi di comunicazione agli organismi di vigilanza, di garantire – penalmente – il principio della separatezza tra banca ed industria (Morra, op. cit., p. 159; Nastasi, op. cit., p. 171; Sforza, op. cit., p. 1077; Ciccolo, op. cit., p. 1079), condizione essenziale non solo per quella “gestione sana e prudente della banca” ivi richiamata ed elevata a finalità stessa della vigilanza dall’art.5 T.U. banc., ma soprattutto per evitare «i rischi di quella “mostruosa fratellanza siamese” tra banche ed industria – come la chiamò una volta Mattioli – manifestatasi nei primi anni ’20, e sfociata nelle rovinose crisi degli anni ‘30» (Marinucci, Gestione d’impresa e pubblica amministrazione, cit., p. 425).

D’altronde, proprio l’esigenza di evitare l’ulteriore perpetuarsi di tali rischi indusse all’introduzione degli artt.9-11 l. 281/85, all’indomani delle note vicende del Banco Ambrosiano (sul punto, cfr. Lamanda, L’evoluzione della disciplina del controllo sul sistema creditizio dalla legge bancaria ad oggi, in Quaderni di ricerca giuridica della Banca d’Italia, Roma, 1996, pp. 29 ss.; Ferro-Luzzi, Art.9, comma 1° e 2°, l. 281/85: prime considerazioni esegetiche, in Banca, borsa e titoli di credito, 1986, I, pp. 425-436; Costi, L’identificazione dei soci delle società bancarie, in Banca, impresa e società, 1986, pp. 221-237. Per una puntuale ricostruzione storica delle vicende del Banco Ambrosiano, intrecciate – come è noto – non solo all’evoluzione normativa del settore bancario in Italia, ma anche alla storia stessa delle nostre istituzioni democratiche, cfr. Bellavite Pellegrini, Storia del Banco Ambrosiano. Fondazione, ascesa e dissesto. 1896-1982, Bari-Roma, 2002).

Sull’art.5 T.U. banc., cfr. Pontolillo, sub art.5, in Commentario al Testo Unico, cit., pp. 31-39; adde Capriglione, sub artt.2-9, in Disciplina delle banche e degli intermediaria finanziari, cit., pp. 11-36. La correlazione tra gestione sana e prudente e principio della separatezza tra banca ed industria (assicurato dalla specifica normativa in tema di partecipazioni rilevanti) costituisce uno dei cardini dell’intera disciplina bancaria, anche a livello comunitario, tanto da essere esplicitamente richiamato anche dagli artt.7 e 16 della recentissima dir. 2000/12/UE del 20 marzo 2000, la quale ha raggruppato, coordinandole, in un unico testo tutte le norme comunitarie in tema di accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio. Sulla dialettica tra anonimato del capitale e trasparenza della proprietà, cfr. D’Alessandro, La «trasparenza» della proprietà azionaria e la legge di riforma della Consob, in Giur. comm., 1986, I, pp. 327-338.

[55] Marinucci, op. cit., p. 434.

[56] Id., op. loc. ult. cit.

[57] Conclusione condivisa da Infante, Partecipazioni al capitale e tutela dell’attività di vigilanza (artt.169 e 171 d. lg. n.58 del 1998), in Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, a cura di Manna, Torino, 2000, anche sulla scorta del raffronto con il disposto dell’art.2621 c.c.

([58]) In generale sul punto: Mazzacuva, La tutela penale dell’informazione societaria, cit., p. 74.

Cfr. da ultimo la puntuale ricostruzione di Mormando, Capitale sociale, conferimenti, legge penale, cit., p. 125. In senso nettamente contrario Losappio, La tutela penale ed amministrativa delle comunicazioni alla Banca d’Italia, op. loc. cit., che (tra l’altro) nega la configurabilità della distinzione colpa grave (id est normativamente la colpa con previsione) e dolo eventuale.

([59]) Cenni comparativistici. Ulteriori indicazioni in ordine all’assenza di insormontabili ostacoli dogmatici alla configurabilità del falso colposo vengono tradizionalmente desunte dall’ordinamento tedesco.

Per un verso, si richiamano i §§154, 155, 156 e 163 StGB per dimostrare l’ammissibilità del falso come difformità dal vero oggettivo e, pertanto, sganciata dall’intento decettivo (quindi, non esclusivamente imputabile a titolo di dolo).

Tale richiamo viene effettuato, ai fini descritti, da Romano, Osservazioni generali sulle nuove norme di diritto penale societario, in Giur. comm., 1975, I, p. 46, ma anche da Bonini, L’art.140 Testo Unico, cit., p. 432; D’Agostino, Le nuove disposizioni penali, cit., p. 334, sub nota 123; e Severino Di Benedetto, op. cit., p. 395. Sui §§154, 155, 156 e 163 StGB, cfr., per la dottrina tedesca, Lackner – Maassen, Straftgesetzbuch mit Erlauterungen, Munchen, 1970, pp. 375 ss.; per la dottrina italiana, Caraccioli, op. cit., p. 142, sub nota 1. Norma omologa è l’art.49 della legge federale sui fondi di investimento, nell’ordinamento elvetico (come sottolineano Severino Di Benedetto, op. loc. ult. cit., e D’agostino, op. loc. ult. cit.).

Per altro verso, si invoca il §264 StGB quale attestazione esplicita della perfetta prevedibilità di un’ipotesi di falso colposo all’interno dell’ordinamento (come rilevato da Mazzacuva, Fondi comuni di investimento, cit., p. 322, e Sciacca, op. cit., p. 294).

Se è pur vero che l’argomento comparatistico non è mai risolutivo, è altrettanto vero che tale argomento ci permette, quantomeno, di sgombrare ulteriormente il campo dall’equivoco secondo cui il falso colposo sarebbe un problema ontologico[59], sicché la configurabilità del falso colposo deve essere misurata non alla luce di (pretesi) principi generali informatori la materia, ma solo sulla base della concreta strutturazione delle fattispecie in esame.

[60] Bonini, Falsità, omissione, ritardo, cit., p. 865. Tale problema si poneva anche per gli artt. 10 l. 86/94 e 6 l. 344/93 (come detto, abrogati dall’art.214 d.lgs. 58/98).

[61] Id., Art. 140 Testo Unico, p. 418, a fronte della depenalizzazione di fatto di tali norme per effetto della loro oblabilità ex art.162 bis c.p.

[62] Severino Di Bendetto, op. cit., p. 396.

[63] Alessandri, op. cit., p. 348.

[64] Crespi, Brevi note, cit., p. 272.

[65] Alessandri, op. cit., p. 349.

[66] Romano, op. cit., p. 46, sub nota 28.

Nota Infante, op. loc. cit.: «Tali considerazioni, invero non del tutto infondate, potrebbero, al massimo, dar luogo a (ulteriori) dubbi di legittimità costituzionale sulla norma in esame, sotto i profili della ragionevolezza e della violazione del principio di uguaglianza (in ragione della equiparazione sanzionatoria di ipotesi profondamente diverse quale quella di una falsità dolosa e di una colposa) ma non possono ribaltare i risultati di una ricostruzione esegetica che, in forza di argomenti letterali e sistematici, configura, in generale, l’ammissibilità di un falso colposo nel nostro ordinamento e, per quanto concerne la contravvenzione in esame, la riconduce a tale categoria». Non senza dimenticare che identico problema si poneva per gli artt. 10 l. 86/94 e  6 l. 344/93 (si ripete, abrogati dall’art.214 d.lgs. 58/98), per l’art.16 l. 20/91 (depenalizzato dall’art.114 d.lgs. 174/95).

[67] Mazzacuva, La tutela penale dell’informazione societaria, cit., p. 101.

[68] Per una ricognizione sommaria delle innovazioni introdotte da tale provvedimento, cfr. Targetti, Reati societari. La riforma del falso aziendale, Milano, 2002.

In passato, la clausola condizionava problematicamente i rapporti tra le contravvenzioni in esame, l’art.134 T.U. banc. (che prevedeva “sempre che il fatto non costituisca reato più grave”, nel suo primo comma, un’ipotesi delittuosa punita con la stessa pena prevista per il delitto di cui all’art.2621 c.c.; e, nel secondo comma, un’ipotesi contravvenzionale: in tale norma si identificava “il reato più grave” rispetto agli artt.139, 140 e 141) e l’art.2621 c.c. (chiamato in causa, rispetto all’art.134, sia per effetto della clausola di riserva, sia per l’identità sanzionatoria con lo stesso art.134), sicché in letteratura si cercava di dipanare i rapporti di specialità tra dette norme anche facendo leva sull’elemento soggettivo.

[69] Parallelamente, con riferimento alla tutela dell’attività di vigilanza della Consob, il d.lgs. 61/02 ha abrogato le disposizioni di cui agli artt.171 e 174 d.lgs. 58/98, anch’esse ricondotte  ora alla onnicomprensiva disposizione dell’art.2638 c.c.

[70] Su tale distinzione, cfr. già Pedrazzi, Un concetto controverso: le «comunicazioni sociali», in Riv. it. dir. proc. pen., 1977, p. 1565; Id., Profili penali dell’informazione societaria, in L’informazione societaria, cit., p. 1137.

[71] In letteratura si contrastava l’orientamento che appiattiva la fattispecie di cui all’art.134 T.U. banc. (nonché gli artt.171 e 174 d.lgs. 58/98, come in passato gli art.5 bis l. 216/74; 10, 2° comma, l. 77/83; 4 l. 114/86; 29, 3° comma, d.lgs. 287/90) su quella di cui all’art.2621 c.c. sottolineando la diversità strutturale e l’irriducibilità delle due norme, ora guardando appunto ai destinatari delle comunicazioni ivi contemplate (l’organismo di vigilanza, nella prima; genericamente il “pubblico”, nella seconda: cfr. Palmieri, op. cit., p.480 ss.; Bonini, Art.140 Testo Unico, cit., pp. 437-440; Romano, Fondi comuni di investimento mobiliare e disposizioni penali, in Banca, borsa e titoli di credito, 1985, I, p. 200; Antolisei, Manuale di diritto penale. Le leggi complementari, cit., pp. 180-182; sugli artt.171 e 174 d.lgs. 58/98, cfr. Ceci Iapichino, sub art.171, in Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Capriglione, III, Padova, 1998, pp. 1574-1585; Portolano, sub art.174, in Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, cit., pp. 1599-1610); ora sottolineando la diversità del contenuto delle comunicazioni prescritte (cfr. Mazzacuva, La tutela penale dell’informazione societaria, cit., pp. 31-37; Marinucci, Gestione d’impresa e pubblica amministrazione, p. 426; Zanotti, La tutela penale della vigilanza bancaria, cit., p. 578; al riguardo si notava, infatti, che le comunicazioni dirette alla Banca d’Italia ex art.134 T.U. banc. non necessariamente ricomprendevano dati economico-valutativi, dovendo piuttosto riferirsi ai flussi informativi connessi alla c.d. vigilanza informativa e regolamentare ai sensi degli artt.51 e 53 T.U. banc.: in ordine a tale diversità, cfr. Cano, La tutela penale dell’informazione societaria dalla prospettiva della legislazione «antitrust» all’evoluzione del Testo unico della nuova legge bancaria, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1996, pp. 471-473, sub nota 87; D’Agostino, Le nuove disposizioni penali, cit., p. 335); ora, infine, rimarcando la diversa «curvatura fraudolenta» delle due fattispecie (in quanto nell’art.134 T.U. banc. l’oggetto del dolo si rinveniva nello scopo di eludere ovvero ostacolare l’esercizio delle funzioni di vigilanza; mentre, nell’art.2621 c.c., in quello di trarre in inganno i soci o i terzi sulle reali condizioni economiche della società). Come chiarito da Donato, sub art.134, in Commentario al Testo Unico, cit., p. 1028 (con la specificazione che la tutela della vigilanza informativa ex art.51 T.U. banc. era assicurata dalla previsione delittuosa di cui all’art.134, 1° comma, T.U. banc.) e Id., sub artt.134-143, in Disciplina delle banche, cit., pp.676-677 (con la precisazione che la tutela della vigilanza regolamentare ex art.53 T.U. banc. era assicurata dalla previsione contravvenzionale di cui all’art.134, 2° comma, T.U. banc.). Sui caratteri e contenuti del flusso informativo tra enti creditizi ed organismo di vigilanza, cfr. Zollo, Le segnalazioni periodiche, i bilanci e le altre informazioni, in La nuova legge bancaria. Il T.U. delle leggi sulla intermediazione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione, a cura di Ferro Luzzi – Castaldi, II, Milano, 1996, pp. 780-797. Sicché, in ultima istanza, si conveniva che l’art.134 T.U. banc. e l’art.2621 c.c. tutelavano differenti beni giuridici: «in un caso bene giuridico protetto è l’attività di vigilanza, nell’altro caso la veridicità dell’informazione societaria rivolta a categorie aperte di soggetti»: Alessandri, op. cit., pp. 356-362; posizione condivisa anche da Severino Di Benedetto, op. cit., p. 399; Ellero – Nordio, op. cit., pp. 290-291; Sciacca, op. cit., p. 299; Paterniti, Diritto penale dell’economia, Torino, 1995, pp. 133-134.  

La distinzione tra le norme in esame si rendeva vieppiù necessaria proprio con riferimento alla figura del falso contravvenzionale colposo; difatti, pur ammettendo che la configurabilità dell’imputazione a titolo di colpa delle fattispecie in tema di obblighi di comunicazione poteva servire a differenziare tali ipotesi dall’archetipo rappresentato dalle false comunicazioni sociali, la pretesa sussidiarietà tra le disposizioni in tema di tutela delle funzioni di vigilanza (“reato più grave” rispetto alle prime fattispecie) e le stesse false comunicazioni sociali finiva col ridurre la clausola di riserva a clausola di stile. Cfr. Stortoni – Meyer, La tutela penale dell’attività di vigilanza della Banca d’Italia, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1994, p. 832; adde, seppur con riferimento ad altra (ma simile) fattispecie, Sforza, sub art.169, in Commentario al Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, cit., pp. 1566-1567. Anche la giurisprudenza propendeva per la netta distinzione tra le fattispecie in tema di obblighi di comunicazione e le false comunicazioni sociali (cfr. Cass. pen. Sez. V, 08/11/1989, in Cass. pen., 1991, I, 1627; per i giudici di merito, cfr. Tribunale di Venezia, 09/10/1996, n.537, in Cass. pen., 1997, 1311). Il che conduceva ad un’inaspettata «eterogenesi dei fini», in quanto «riapriva le porte all’incriminazione dell’art.2621, n.1, c.c.» ed «inaspriva piuttosto che affievolire il regime penale delle società quotare in borsa, rendendo punibili anche le condotte colpose che la fattispecie codicistica non contempla»: Losappio, Offensività ed oggetto di tutela nel sotto-sistema del diritto penale bancario, II, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2001, p. 58. Ovvero in altri termini, la mancata individuazione di uno scarto tra l’art.134 T.U. banc. e l’art.2621 c.c. legava senza soluzione di continuità le fattispecie di cui agli artt.139, 140 e 141 T.U. banc. allo stesso art.2621 c.c., con la conseguente necessità di amalgamare le norme in tema di obblighi di comunicazione alle false comunicazioni sociali anche dal punto di vista soggettivo: Lemme, voce “Reati bancari” [voce aggiornata 1996], in Enc. giur. Treccani, XXVI, Roma, 1996, p. 5.

[72] Conclusione condivisa da Brichetti – Pistorelli, Punibili solo le «notizie» verso il pubblico o i soci, in Guida al diritto, 2002, 16, p. 49: «non possono, pertanto, più costituire oggetto di false comunicazioni sociali le comunicazioni interorganiche (che potrebbero rilevare ai fini dell’impedito controllo di cui all’articolo 2625 del Cc) e quelle dirette a unico destinatario, privato (quand’anche esso sia un creditore, quindi un soggetto che l’articolo 2622 del Cc contempla quale possibile destinatario dell’eventuale pregiudizio patrimoniale) o pubblico. Al destinatario unico resta l’ordinaria tutela patrimoniale assicurata dall’incriminazione per truffa. Per l’unico destinatario pubblico, qualora si tratti di autorità pubblica di vigilanza, la tutela è stata invece racchiusa nel nuovo articolo 2638 del codice civile».

[73] Con un’opzione interpretativa già prospettata da Bonini, Falsità, omissione, ritardo, cit., p. 868, con riferimento ai rapporti tra gli artt.41 e 42 d.lgs. 415/96, da una parte, e l’art.2621 c.c., dall’altra.

[74] Mazzacuva, op. cit., p. 87.

[75] Pur non trascurando che questo argomento non possa, da solo, essere decisivo attesa la «fragilità del modello interpretativo che, sulla base del diverso elemento soggettivo dei vari illeciti, li colloca in scala progressiva» (Zanotti, False comunicazioni sociali: una controversia in via di soluzione?, cit., p. 92).

[76] Così seguendo l’insegnamento di Kant, Sopra il detto comune: “questo può essere giusto in teoria, ma non vale per la pratica”, in Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, trad. it. a cura di Solari e Vidari, Milano, 1956, pp.238 ss.

[77] Galgano, Repressione penale e riforma civile, in Quest. crim., 1978, p. 416

[78] Come, peraltro, dimostrato anche dall’esperienza giuridica inglese: «La vicenda inglese dell’Equity mostra che storicamente è risultato assai più agevole ricorrere a qualificazioni della fattispecie dal punto di vista soggettivo al fine di ovviare ai problemi del formalismo» (Grande, voce “Falsità in atti”, in Dig. disc. pen., V, Torino, 1991, p. 62).

[79] Pedrazzi, Profili problematici del diritto penale d’impresa, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1988, p. 127 sottolinea che «al cuore del diritto penale dell’impresa vi sia un problema di imputazione».

[80] Alessandri, op. cit., p. 347.

[81] Lanzi, op. cit., p. 605

[82] Sicché la contravvenzione è morfologicamente adatta a tale fine, considerato che è la «tipica figura di illecito che introduce una forma di responsabilità per rischio» (Donini, La causalità omissiva e l’imputazione per “aumento del rischio”: significato teorico e pratico delle tendenze attuali in tema di accertamenti eziologici probabilistici e decorsi causali ipotetici, in Riv .trim. dir. proc. pen., 1999, pp.45-46).

[83] Osserva Castaldo, Tecniche di tutela e di intervento nel nuovo diritto penale bancario, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1994, p. 406, che «legare l’illiceità del comportamento alla causazione del danno frusterebbe naturalmente l’effetto di deterrenza, rivelandosi poco funzionale in un settore che, alimentato dalla fiducia del pubblico, si nutre di efficacia della prevenzione anziché di severità della repressione.». Sui condizionamenti della tecnica di costruzione della fattispecie in relazione all’arretramento della soglia di punibilità, e sui riflessi processuali di tale strutturazione delle norme, cfr. Contento, Diritto penale, diritto di prevenzione e processo penale nella disciplina del mercato finanziario. Relazione di sintesi, già in Aa.Vv, Diritto penale, diritto di prevenzione e processo penale nella disciplina del mercato finanziario, Atti del IV congresso nazionale di diritto penale, Saint-Vincent 24-26 giugno 1994, Torino, 1996, pp. 213-226, ora in Scritti. 1964-2000, a cura di Spagnolo, Bari-Roma, 2002, pp. 314-331.

Sul punto, autorevole dottrina ha efficacemente sostenuto che «la disciplina penale del mercato finanziario è dunque essenzialmente e necessariamente costituita dalla sanzione delle “regole del gioco”: espressione solo in apparenza ludica, che richiama in realtà le norme di organizzazione e di funzionamento del mercato finanziario, relative all’accesso, alle garanzie di affidabilità dei soggetti legittimati, allo svolgimento delle contrattazioni, alla tutela delle pari opportunità di interevento, e così via»: Padovani, Diritto penale della prevenzione e mercato finanziario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 642.

[84] «Il produrre condizioni oggettive di un pericolo di secondo grado (cioè del pericolo che si determinino ulteriori e successive condizioni di pericolo per beni più lontani, che qui sono quelli appartenenti al “pubblico”, destinatario finale delle “pubblicazioni” eventualmente prescritte) è condotta che … ben si presta (e solo essa si presta) ad esser racchiusa in una fattispecie contravvenzionale: tutela avanzata (perché arretrata lungo la catena degli elementi causali del prefigurabile danno), ma pene lieve; e indifferenza, peraltro, delle mozioni psicologiche della condotta»: così Palmieri, op. cit., p. 475; adde Bricola, Lo statuto dell’impresa: profili penali e costituzionali, cit., p. 717.

[85] Donini, La riforma della legislazione penale complementare: il suo significato “costituente”  per la riforma del codice (riflessioni ai margini di una ricerca), in Indice pen., 2000, p. 699.

[86] Importanti laddove non si voglia trascurare la scarsissima applicazione di queste fattispecie nelle aule giudiziarie, in parte dovuta al dato della c.d. cifra oscura, in parte dovuta alle caratteristiche “strutturali” delle stesse (e si pensi anche ai brevi termini prescrizionali); su tale problematica, cfr. Bricola, Profili penali dell’informazione societaria, cit., pp. 3371-3372; Castaldo, Accesso all’attività bancaria e strategie penalistiche di controllo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1996, p. 97; Id., Tecniche di tutela e di intervento, cit., pp. 409-410; Ellero – Nordio, op. cit., p. 273; Losappio, op. ult. cit., p. 59.

[87] Bricola, Elementi di novità e linee di tendenza nella legislazione penale in materia economica, già in Aa.Vv., Nuove forme di criminalità economica e finanziaria: sanzioni e garanzie, in Atti del congresso internazionale organizzato dal C.I.R.G.I.S. Milano 22-24 maggio 1987, Roma-Milano, 1989, pp. 13-29, ora in Scritti di diritto penale, cit., p. 3421; Bonini, Art.140 Testo Unico, cit., p. 418.

[88] Sgubbi, Commento all’art.10 l. 23 marzo 1983, n.77, in Nuove leggi civ. comm., 1984, p. 488.

[89] Pioletti, Il falso colposo nella legge istitutiva dei fondi comuni di investimento mobiliare, in Banca, borsa e titoli di credito, 1989, p. 437.

[90] Cano, op. cit., p. 497.

[91] Severino Di Benedetto, op. cit., p. 399; adde Foffani, Reati bancari, in Pedrazzi – Alessandri – Foffani – Seminara – Spagnolo, Manuale di diritto penale dell’impresa, cit., p. 512.

[92] Tale natura pare essere il retaggio, fra l’altro, delle caratteristiche strutturali della materia della falsità in atti, affetta dalla «frammentazione tipica della legislazione extracodicistica» (Grande, op. cit., p. 57).

Ex multis, sul punto, cfr. Lo Monte, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1998, p. 335; Id., Le disfunzioni dell’intervento penale in tema di criminalità economica, cit., p. 1117; Cerase, Nuovi reati bancari, in Cass. pen., 1993, 1864; Rossi Vannini, op. cit., p. 784; in generale, su tale caratteristica dei reati in tema di criminalità economica, cfr. Paliero, L’autunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei codici?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1994, p. 1234; Castaldo, Tecniche di tutela e di intervento, cit., p. 408.

Per il superamento di tali dubbi di costituzionalità, cfr. Meyer, Trasparenza societaria, valori mobiliari e tutela penale, in Foffani – Mazza – Mazzacuva – Meyer¸ Diritto penale commerciale, cit., pp. 703-705; Bartulli, voce “Commissione nazionale per le società e la borsa (disp. pen.), in Dig., disc. pen., II, Torino, 1988, pp. 326-327

[93] Sotto il primo profilo: Mazzacuva, La tutela penale dell’informazione societaria, cit., p. 76; Portolano, sub art.174, in Commentario al Testo unico delle disposizioni …, cit., p. 1604  (con riferimento all’abrogato art.174 d.lgs.58/98), e ciò secondo il modello offerto, ad esempio, dagli artt.251, 452 e 527 c.p.

Per l’altro: Stortoni – Meyer, op. cit., p. 834; Padovani, op. cit., p. 646; Moccia, Riflessioni sui nodi problematici della normativa italiana in materia di criminalità economica, in Riv. trim. dir. pen. economia, 1997, p. 17; Id., Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 372.

[94] Ellero – Nordio, op. cit., p. 281

[95] Losappio, op. loc. ult. cit..

[96] Marinucci, Tendenze del diritto penale bancario e bancarotta preferenziale, cit., pp. 52-53.

Cfr. per questo riferimento alla materia del falso colposo: Losappio, op. loc. ult. cit..

[97] Sotto il primo profilo: Ellero – Nordio, op. cit., p. 282.

 Per l’altro: Lanzi, op. cit., p. 609; sui requisiti di validità ed efficacia della delega in rapporto alla posizione del garante, cfr. Gullo, La delega di funzioni nel diritto penale: brevi note a margine di un problema irrisolto, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 1508-1521; in generale, sulla figura del garante e sul rilievo della delega di funzioni (con riferimento al terreno di coltura proprio di tali istituti, cioè il diritto penale del lavoro), cfr. Fortuna, Il diritto penale del lavoro tra continuità ed evoluzione, in Trattato di diritto penale dell’impresa, a cura di Di Amato, III, I reati in materia di lavoro, a cura di Fortuna, Padova, 2002, pp. 18 ss.

[98] Foffani, op. ult. cit., p. 470

[99] Relazione governativa al citato d.lgs. 61/02.

[100] Per un excursus storico, cfr. Mazzauva, La tutela penale dell’informazione societaria, cit., pp. 6 ss.; sul diritto penale bancario francese, cfr. Dolcini – Paliero, Il diritto penale bancario: itinerari di diritto comparato, I, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, pp. 940-989.

[101] Sui caratteri del diritto penale tedesco, cfr. Dolcini – Paliero, op cit., II, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, pp. 1313-1384; Maiwald, Responsabilità penale ed attività bancaria. Nuove tendenze nella Repubblica Federale Tedesca, in Diritto penale e attività bancaria, cit., pp. 35-50

[102] Si fa riferimento al fenomeno della traslazione del costo economico della sanzione pecuniaria dall’impresa direttamente destinataria ai dipendenti ed ai consumatori (cfr. Foffani, Legislazione antitrust e disciplina delle partecipazioni al capitale di enti creditizi: profili penalistici, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, p. 884). In generale, sui limiti della sanzione pecuniaria quale “tecnica di controllo dell’impresa” con riferimento alla significativa esperienza nord-americana, cfr. De Maglie, Sanzioni pecuniarie e tecniche di controllo dell’impresa. Crisi e innovazioni nel diritto penale statunitense, in Riv. it. dir .proc. pen., 1995, pp. 88-158.

[103] Come sottolineato, ex multis, da Musco, La responsabilità da reato degli enti collettivi, dattiloscritto dell’intervento al XIX congresso dell’Associazione per gli scambi culturali tra giuristi italiani e tedeschi Bari 11-12 ottobre 2002, pp. 16-17, inedito.

[104] Secondo una prospettazione già di Stella, Criminalità d’impresa: nuovi modelli di intervento, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, p. 1266; sulla peculiare responsabilità della persona giuridica configurata dal d.lgs. 231/01, cfr. Alessandri, Note penalistiche sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2002, pp. 33-59.

[105] Alessandri, I reati societari: prospettive di rafforzamento e di riformulazione della tutela penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 498. Il dibattito sulla responsabilità penale delle persone giuridiche è vastissimo in letteratura: ex multis, cfr. Bricola, Il costo del principio «societas delinquere non potest» nell’attuale dimensione del fenomeno societario,  già in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, pp. 951-1031, ora in Scritti di diritto penale, cit., pp. 2975-3061; Tiedemann, La responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto comparato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, pp. 615-633; Romano, Societas delinquere non potest (Nel ricordo di Franco Bricola), in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, pp. 1031-1046; Alessandri, Parte generale, in Pedrazzi – Alessandri – Foffani – Seminara – Spagnolo, Manuale di diritto penale dell’impresa, cit., pp. 79-85.

[106] Volk, La responsabilità penale di enti collettivi, dattiloscritto dell’intervento al XIX congresso dell’Associazione per gli scambi culturali tra giuristi italiani e tedeschi Bari 11-12 ottobre 2002, p. 8, inedito.

[107] Sull’imprescindibilità di tale correlazione (il cui difetto – per inciso – ha condotto ai recenti dissesti e scandali che hanno coinvolto diverse grandi società statunitensi), cfr., estesamente, Power, La società dei controlli, trad. it. di Panozzo, Torino, 2002.

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