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Offensività ed oggetto di tutela nel  sotto–sistema del diritto penale bancario 

- I^ Parte -

Di Giuseppe Losappio, Avvocato - Ricercatore di Diritto penale all'Università degli Studi di Bari
 

1 dicembre 2003

 
 
II^ parte
 
 
Sommario: 1. L’emersione dell’autonomia del diritto penale bancario. - 2.  La nozione di sotto – sistema: l’approccio “critico” e l’approccio “tattico”.   3. – Le costanti e le variabili di un sotto – sistema. Dalla a – sistematicità del diritto penale alla anti – sistematicità dell’attuale legislazione penale. – 4. Parte speciale e parte generale. Selezione dei temi oggetto di indagine. – 5. La “diaspora” dei principi e il diritto penale dell’economia. – 6. La critica “rimozionale”: le concezioni dell’offensività e del bene giuridico. Il problema della legittimità dei reati di pericolo astratto (In nota: la “degradazione” del diritto penale dell’economia e l’Interventionsrecht). – 7. Il patrimonio, oggetto di tutela del nuovo diritto penale dell'economia e la depenalizzazione dei reati che non rispettano la concezione assoluta del principio di offensività. – 8. Dogmatica e politica criminale. Il bilanciamento tra principi e valori. I limiti della critica “rimozionale”. – 9. Afferrabilità e “individualizzazione” del bene giuridico. – 10. La concezione relativa dell’offensività e l'illegittimità costituzionale del pericolo presunto. La posizione di Bricola sull’abusivismo bancario (In nota: cenni critici sull’ Interventionsrecht  e sulla “degradazione” del diritto penale dell’economia). –
 
 
 
1. -  Negli ultimi trent'anni “la visione” del diritto penale bancario è molto cambiata: nel ‘70, era soltanto “disorganica e frammentaria”, lontana dall'offrire “un quadro sistematico e sufficientemente completo” ([1]). Circa due decenni dopo è stata proposta la riunione dei reati bancari “in un'unica categoria”, pur priva di “un vero significato euristico sotto il profilo di connessioni profonde fra fattispecie di reato”, ma comunque utile per raggruppare le ipotesi criminose che “interessano le diverse attività bancarie” ([2]). La seconda parte degli anni ’90, infine, ha visto emergere le prime indicazioni dell’“autonomia” ([3]) e del “protosistema” ([4]) del diritto penale bancario ([5]): il loro ulteriore sviluppo, tuttavia, incontra rilevanti difficoltà.
 
Le stesse letture sensibili alla valenza sintetica del TULB  procedono molto “a fatica” ([6]) e non mancano di evidenziare che il “micro - sistema” dei reati bancari è “promiscuo” ([7]); i detrattori della nuova codificazione negano che le incriminazioni previste dagli artt. 130 – 142 del TULB si discostino dagli stilemi della solita “legislazione…a pelle di leopardo”, meramente sanzionatoria, collettore di “interventi e disposizioni penali” del tutto eterogenei ([8]) e, quindi, escludono che sia possibile elaborare “un quadro unitario e coerente di riferimento” ([9]), non antinomico nei confronti dei principi penalistici.
 
E’ appena il caso di notare che una lettura in chiave sistemica del diritto penale bancario non avrebbe “futuro” se chi intende coltivarla non riuscisse a superare le serissime riserve cui si è appena fatto cenno; impresa non facile, che certamente fallirebbe se la verifica critica fosse diretta alla loro “legge di copertura”. Come si potrebbe contestare la validità della regola di giudizio che le norme penali soggiogate dalle “logiche (…) e dalle funzioni” della disciplina extra - penale sfuggono ai processi di “formalizzazione” e “ricostruzione” “unitaria” dei “tipi delittuosi” ([10]), quando, per il sensibile decadimento dei contenuti di legalità, offensività e colpevolezza delle fattispecie che ripetono pedissequamente i contenuti e gli schemi delle norme extra - penali, più che di autonomia si dovrebbe parlare di eteronomia rispetto alle coordinate assiologiche del diritto penale ?
 
L’interrogativo retorico cede, però, il passo ad una domanda suscettibile di risposte alternative se dal piano nomologico si scende a quello dell’applicazione dell’enunciato criterio di valutazione. E’ in questa direzione che occorre ricercare i temi della replica e che, in effetti, si delinea una fonte di risultati promettenti: la continuità, agevolmente riscontrabile, tra l’illustrato atteggiamento ostile nei confronti del diritto penale bancario dell’ultima generazione e le critiche che inesorabilmente hanno colpito l’intera produzione legislativa nel campo del diritto penale dell’economia. Non che - si intende – nella gran parte dei casi le censure, comprese quelle indirizzate ad alcune norme penali della nuova codificazione bancaria, non fossero pienamente fondate. Lo dimostra, meglio di ogni altra circostanza, il ricorrente atteggiamento ondivago del legislatore “che prima criminalizza…, poi dichiara di voler depenalizzare in gran parte, poi si pente e depenalizza solo in parte, e poi si pente ancora una volta” e ri – criminalizza ([11]). Eppure non si può nemmeno escludere che, talvolta, la tensione polemica abbia innescato delle inerzie valutative pregiudizievoli per l’obiettività dell’analisi. Sembrerebbe, cioè, che, rigidamente vincolata la concezione costituzionale del diritto penale ai tipi del pericolo concreto o dell’evento di danno, talvolta, l’elegia del modello classico del reato (11 bis), abbia offuscato l’esame degli oggetti e delle forme di tutela, ispirando letture indiscriminatamente censorie di tutti gli interventi del nuovo diritto penale dell’economia (11 ter). Viene così a delinearsi l’ipotesi che anche la critica della più recente legislazione bancaria possa essere il prodotto di una simile “condizione  spirituale” e, quindi, prende corpo l’ulteriore prospettiva che un “lavoro di revisione dei principi” ([12]), prima, e di rielaborazione dei contenuti, poi, possa condurre a conclusioni differenti, svelando l’insussistenza della pretesa frattura assiologica del diritto penale bancario e la possibilità di rintracciare quelle costanti a livello di tipicità e di offesa, senza le quali non è pensabile un’autonoma considerazione di un dato ambito della legislazione complementare.
 
Con il dichiarato obiettivo di (cercare di) sottrarre lo studio ai due rischi che attanagliano la riflessione sulla parte speciale - l’approccio meramente esegetico alla singola fattispecie, da un lato e, dall’altro, la navigazione, “senza capo né coda” tra gli “arcipelaghi normativi uniti solo dall’aggregazione imposta dal legislatore” ([13]) - è questo il lavoro al quale intendiamo accingerci: sottoporre, prendendo le mosse dalla recente figurazione “tattica” del sotto – sistema, i “confini”, i contenuti essenziali, l’indice di “selettività” ([14]) del diritto penale bancario ad una “seria meditazione” e ad un “severo” controllo “critico” ([15]) per accertare, in definitiva, se sia possibile elaborare una specifica ed autonoma declinazione penalistica della materia capace di inserirsi fruttuosamente nelle prospettive di riforma del diritto e del codice penale con le quali la dottrina si cimenta, senza significative soluzioni di continuità, da oltre un decennio.
 
2. Una diffusa lettura del “sotto - sistema” ([16]) riguarda la disciplina penale extracodicistica che copre “a tappeto”, per intero, “l'impianto precettistico edificato dal legislatore in una materia determinata”, quel diritto penale, cioè, non più capace di attraversare “longitudinalmente ogni settore” senza “mutare la propria essenza” in funzione dei singoli “campi di materia” ([17]).
 
In questa accezione, sotto – sistema è il termine che stigmatizza gli ambiti di legislazione complementare dove il diritto penale riveste un ruolo quasi mimetico delle singole discipline cui è aggregato.
 
E proprio all’“intreccio cromosomico tra certe figure di reato e la corrispondente normativa extrapenale” ([18]) sono fondamentalmente legate le perplessità ed i timori nei confronti di un approccio, per così dire, “tattico” al sotto – sistema: la più ampia “operazione”, nella quale questo si colloca e che prevede, in un orizzonte temporale di breve/medio periodo, la costruzione di una “rete” tra settori/sistemi ([19]) della legislazione complementare, per favorire, in una prospettiva più lunga, la “soluzione ottimale” del loro definitivo “assorbimento nel codice penale” ([20]), è stata contrastata, innanzitutto, evocando il rischio che lo sradicamento dei reati extra – codicistici (quelli societari, in particolar modo), dalla “più complessa matrice normativa” ove attualmente “si innestano” ([21]), possa ostacolare l’interpretazione o, persino, la “ricostruzione…fisica” ([22]) del precetto. Nonostante gli apprezzamenti tributati alla valenza che la transizione dalla legislazione complementare al codice penale potrebbe esprimere “sotto il profilo della indicazione simbolica…del valore del bene tutelato o del disvalore o comunque della negatività delle condotte”, il dubbio che il mero inserimento di “tali fattispecie, così come sono”, in un (eventuale) nuovo codice sia insufficiente a ripristinare, dove esso manchi, un livello di “legalità – tassatività” ([23]) adeguato non è stato superato, quantomeno nel senso che le soluzioni prospettate hanno incontrato difficoltà ancora maggiori.
 
La nuova “tattica” del sotto – sistema non ha trascurato le doglianze “fondate sull’avversione a “staccare” la norma penale dal contesto normativo extrapenale” ([24]); anzi, gli inconvenienti che potrebbero insorgere nel processo di separazione delle norme penali dai contesti legislativi extra – codicistici dove attualmente trovano collocazione rappresentano un motivo saliente di questa impostazione: la “lettura in termini generali” ([25]) delle fattispecie che si candidano al settore ed alla relazione tra sub – sistemi si propone di elaborare concetti sintetici ([26]) che, oltre a gettare le basi di quella rete tra segmenti del diritto penale complementare, premessa indispensabile per la definitiva elaborazione dei “macro – tipi” ([27]) da collocare in un codice prossimo venturo, possono garantire l’autonomia del precetto dalle “disposizioni extrapenali” alle quali è collegato: la “sintesi” porta “a fondare fattispecie sui tratti essenziali, contenutistici e descrittivi del fatto di reato, sganciandosi dal contingente normativo extra – penale”.
 
La visuale adottata non contrasta, invece, con la dottrina “tendenzialmente” orientata a privilegiare la “tecnica c.d. casistica” piuttosto che l’uso delle “clausole generali”; l’indicazione esprime una preferenza relativa, non una scelta assoluta ed inderogabile poiché si riconosce la piena legittimità del ricorso a “termini in grado di abbracciare una ampia gamma di casi”, alla “condizione che quei termini consentano di individuare le ipotesi riconducibili sotto la norma incriminatrice” ([28]).
   
3. Costruire una “parte generale” di settore non vuol dire condurre alla superfetazione il metodo analogico e rimodellare, in funzione di ciascun blocco di reati, le componenti dell’aspetto soggettivo e di quello oggettivo. Si tratta piuttosto di spiegare, in termini riferibili alla teoria del reato, le costanti e le variabili di un ramo del diritto penale complementare, il diritto penale bancario nel nostro caso.
 
Ogni norma penale, per il fatto stesso di essere soggetta al principio di tassatività, è atipica rispetto alle altre fattispecie tipiche; la relativa “vocazione” all’“asistematicità” del diritto penale ([29]), tuttavia, non impedisce il lavoro di sintesi. La molteplicità dei “caratteri essenziali” che connotano le diverse fattispecie non rappresenta una controindicazione dell'“unità sistematica” ([30]). E’ per definizione imposta dal carattere episodico del diritto penale che la sistematicità sia sempre “unità della pluralità”, combinazione di differenti modelli di offesa. Una diversa conclusione si imporrebbe solo se l’“approfondimento del tipo criminoso” fosse condotto fino al punto di elevare ogni singola norma penale ad autonomo sotto – sistema ([31]). Il che potrebbe accadere solo se il legislatore riuscisse a garantire l’assoluta “aderenza ai fatti della forma giuridica” ([32]). Tale ipotesi, tuttavia, non regge alla verifica: le “formule sintetiche” capaci di “compendiare…tutta la possibile fenomenologia dei fatti concreti” appartengono al folto scenario dei miraggi pericolosi inseguiti dalla dogmatica. “L’esito involontario di questa pretesa di completezza a poco prezzo è stata…una perenne insidia al principio di stretta legalità”. Anche il più avanzato diritto penale “fondato su basi empiriche e criminologiche”, pur cercando di “ricalcare nel modo più preciso e plastico possibile la gamma dei fatti, vecchi e nuovi che si intendono reprimere” ([33]), è un diritto penale nel quale la tipicità non si esprime in formule universali e che, quindi,  richiede una rilettura sistematica ([34]). 
 
Nel diritto penale degli ultimi decenni, peraltro, un fattore ben più potente della tipicità considerata senza indulgere alle presunzioni illuministiche “di una legislazione onniloquente e onnidescrittiva” ([35]) reclama la ritramatura in chiave sintetica delle fattispecie contenute nella legislazione complementare: con la cosiddetta “incontinenza legislativa”, fenomeno che ormai rappresenta una condizione spirituale della moderna legislazione penale e che nel diritto penale dell’economia raggiunge i livelli topici, la relazione di proporzionalità diretta che normalmente intercorre tra la tassatività e tipicità si trasforma in proporzionalità inversa ([36]). L’“esasperata triturazione” delle situazioni penalmente rilevanti ([37]) e le relative crisi da iper - qualificazione rendono oltremodo complessa l’individuazione del tipo di fatto che con la sanzione penale il legislatore aveva in animo di prevenire e reprimere; dall’a – sistematicità insita nel tipo si passa all’anti - sistematicità del modello casuistico in aperta e (inevitabilmente) globale opposizione ([38]) con l’intero orizzonte assiologico del diritto penale.
 
Ed è proprio lungo gli ulteriori sviluppi di queste assai frequentate riflessioni che la nozione di sotto – sistema, precedentemente illustrata, attraversa un momento di crisi ampia e profonda. 
 
La proposta lettura “in termini generali” per porsi in asse con la teoria del reato deve sapere accordare le fattispecie sulle quali viene esercitata con la fondamentale idea del fatto tipico ed offensivo. Ma non è solo questione di fedeltà al volto costituzionale del diritto penale. Se nel corso della “comprensione tipologica” dei reati che si candidano a comporre un sotto - sistema non emerge il collegamento con un “centro valutativo”, ovvero un valore, un interesse, un bene o una funzione ([39]) che funga da elemento sintetico, nulla più contrasta la forza centrifuga della frammentarietà, l'eterogeneità dei “tipi” prende il sopravvento sulle comuni prospettive di disvalore e, in conclusione, si dovrebbe affermare che l’ambito del diritto penale complementare sottoposto ad indagine “possiede…solo una portata evocativa, di natura generica”, ma non ha la “capacità di individuare” un comparto “dell'esperienza penalistica” ([40]).
 
4. E’ appena il caso di avvertire che un esame approfondito di problemi tanto vasti e  complessi è, in questa sede, assolutamente impossibile. Una focalizzazione dei “punti partenza” ([41]), tuttavia, non può essere del tutto obliata: nella prospettiva del sotto – sistema, legislazione speciale e “parte generale”, infatti, si “implicano reciprocamente e vanno pensate simultaneamente” ([42]). Occorre guardarsi, peraltro, dall’opposta tentazione di trasformare una riflessione di parte speciale nel pretenzioso confronto con l’intera teoria del diritto penale: la “verifica a monte” dovrà concernere solo gli argomenti che presentano le integrazioni più strette con il sotto – sistema dei reati bancari e del diritto penale dell’economia. L’indispensabile selezione dovrà tenere conto, inoltre, dell’enunciato obiettivo di questa ricerca: la parte generale di un sotto – sistema, le sue costanti e le costanti delle variabili.
 
Sulla base di queste indicazioni metodologiche un primo e più generale livello di indagine riguarderà lo schema essenziale dei rapporti tra i principi penalistici e i più recenti settori della legislazione complementare, nel tempo della decodificazione; un secondo e più circoscritto indirizzo di ricerca si addentrerà nella trama di corrispondenze tra il principio di offensività e le nuove discusse oggettività giuridiche che nel diritto penale dell’economia trovano un terreno di coltura favorevole e persino ne  minacciano l’esistenza.
 
5. Un prestigioso ed eminente civilista, che, sul finire degli anni settanta, esaminò le prospettive della de - codificazione, elaborò una critica radicale dello schema tradizionale che contrapponeva il codice ai “settori” di disciplina esterni, sostenendo che i “sub - sistemi…non esistono poiché, nel diritto civile, norme generali e norme speciali non si dispongono a rigore in nesso di subordinazione, né le seconde sottostanno ai criteri delle prime”. Con la de - codificazione, infatti, il codice avrebbe perso il deposito dei “principi generali” e delle “garanzie dell’individuo”, gli uni “espressi, per singole categorie di beni o classi di soggetti, da leggi esterne”, le altre “assunte e svolte dalla Costituzione” ([43]).
 
La copiosa letteratura penalistica che ha esaminato i precipitati di questa penetrante ricostruzione nei rapporti tra codice penale e leggi complementari è pervenuta a conclusioni nettamente contrarie.
 
Nel diritto penale, “le funzioni che per il codice civile vengono indicate come in via di superamento, sono assolte non già dal codice penale nel suo complesso, bensì essenzialmente dalla sua parte generale”: la centralità degli “schemi di disciplina e di  garanzia” ([44]) che la compongono è presidiata dalla diffusa e radicata fedeltà all’assunto che in un “stato di diritto”, il diritto penale complementare “non è concepibile se non come un settore dell'ordinamento penale complessivo, in tutto e per tutto soggetto ai suoi principi generali”  ([45]).
 
Se non sono ammesse deroghe agli orizzonti di principio della parte generale, la “decodificazione” e la complementare formazione di “sotto - sistemi” devono e possono svolgersi solo sul versante dei modelli di tipicità e dei valori tutelati; i sotto - sistemi, cioè, non dovrebbero essere i settori di un diritto penale eteronomo rispetto al codice penale, ma soltanto gruppi di norme omogenee sotto il profilo dell’oggetto di tutela ed eventualmente delle modalità di lesione.
 
La realtà attuale, però, è assai diversa. Indeclinabili quanto si vuole, le enunciazioni deontologiche non hanno impedito che i “sentieri” tra la legislazione speciale ed i principi subissero frequenti interruzioni. In forme meno radicali rispetto a quelle conosciute dalla legislazione civilistica, anche il diritto penale ha subito il fenomeno della decodificazione, nella duplice e complementare manifestazione della fuga dal codice (che pure c’è stata ed in dimensioni importanti) e dell’“autonoma ricostruzione di campi e forme d’intervento” (intesi ad attuare, anche “in termini propositivi”, i valori della Costituzione, ma effettivamente distanti dai relativi principi penalistici ([46])), che hanno dato luogo ad una struttura normativa policentrica, efficacemente rappresentata dall’immagine dei sotto - insiemi non “coordinati e comunicanti tra loro” ([47]).
 
In questo contesto, di per sé stesso critico, il diritto penale dell’economia ha  conquistato il poco invidiabile primato della distanza assiologica e della contestuale “divaricazione…tra l’orientamento spirituale della scienza penale e le consolidate pratiche di legiferazione” ([48]). Che sia o meno meritata questa infausta investitura, l’attrito con l’intero orizzonte dei principi penalistici dei reati “economici” rappresenta certamente una costante negativa dell’esperienza giuridico – penalistica europea: la tipicità – come dire - “corta e piatta” e l’egemonia dei modelli della tutela anticipata, la pressoché costante assenza di un evento di tipo naturalistico esterno e distinto dalla condotta, le modeste “capacità di prestazione” del bene giuridico ([49]), sviliscono i contenuti della responsabilità penale scolpiti dal modello classico (49 bis), sollevando problemi di notevole portata.
 
6. Non si dà riflessione che affronti questi temi che non ambisca a riportare in pareggio regole e principi e, quindi, che non si slanci, come ogni espressione del pensiero umano, verso un’ipotesi di riforma che ulteriormente rafforza questa tensione ideale: agevole, quindi, comprendere l’insistenza con la quale il deficit assiologico del diritto penale dell’economia interpelli l’attenzione della dottrina e la messe di importanti e spesso preoccupate reazioni ([50]) che ne sono scaturite.
 
La stessa concezione “tattica” del sotto – sistema è una risposta alla “antinomia dei principi” che non considera questo fenomeno del tutto irreversibile, ma coltiva la fiducia che la “diaspora” possa rientrare con il metodo della normazione sintetica. Non tutti, però, condividono questa prospettiva; non manca in dottrina chi ipotizza soluzioni differenti perché ritiene che la frattura assiologica del diritto penale dell’economia sia ormai insanabile: se “il rispetto rigoroso del dato costituzionale” - nello “statuto penale dell’impresa” - è – si legge in un recente saggio dedicato proprio al diritto penale bancario - “un sogno (o una velleità ?) di pochi giuristi” ([51]), oppure, se “l’obiettivo” della ricostruzione del diritto penale dell’economia “in chiave di offesa al bene giuridico” costituisce impresa “pressoché disperata” ([52]), l’unica realistica prospettiva di rinnovamento della materia non potrebbe che essere la sua pressoché totale eradicazione dal sistema dei reati.
 
Una critica tanto profonda e radicale non può che muovere all’attacco del diritto penale dell’economia senza lasciare scoperto alcun fronte della teoria del reato. Il requiem, tuttavia, ha i suoi motivi dominanti: il bene giuridico e l'offensività, intesa come lesione o concreta messa in pericolo di un bene giuridico.
 
Questo principio - ha scritto Luigi Ferrajoli nel “manifesto” del “diritto penale minimo” - “consente di considerare “beni” solo quelli la cui lesione si concreta in un'offesa in danno di altre persone in carne ed ossa” ([53]).
 
Non sono beni giuridici, invece, quelli che compongono l'“amplissimo e frastagliato panorama” delle nuove “oggettività giuridiche” e, cioè, quella “giostra” ([54]) - egemone nel diritto penale dell'economia - di concetti “di tipo post moderno” ([55]), che in definitiva rappresentano solo delle “rationes  di tutela” oppure delle “abbreviazioni di tipo concettualistico delle varie finalità per il soddisfacimento delle quali si costituisce, si mantiene o si incrementa il patrimonio dello Stato o comunque di soggetti superindividuali” ([56]).
 
Passando all’esame dei modelli di tutela, “il punto vero della discussione è come al solito se siano legittime ed opportune fattispecie di pericolo” diverse dal pericolo concreto ([57]).
 
La risposta della critica “rimozionale” è negativa:       il diritto penale che anticipa il suo intervento per reprimere tali pseudo - lesioni  infrange il principio di offensività. Le corrispondenti pseudo – offese, infatti, non integrano il livello di disvalore che giustifica la sanzione penale. Mentre “il limite invalicabile dell'anticipazione della tutela in un diritto penale del fatto” è costituito dal tentativo tout court, avanzando l’intervento penalistico fino alla soglia del “tentativo assolutamente inidoneo” ([58]), il rimprovero non rispecchia un fatto offensivo di beni giuridici, ma (in netta contraddizione con la sua stessa ragion d’essere) soltanto la contrarietà del comportamento alla ratio della norma incriminatrice. Un “sistema penale, garantistico, in senso formale e sostanziale”, pertanto, non può tollerare il pericolo astratto ed il pericolo presunto che addirittura sarebbero “incostituzionali” ([59]). Nemmeno per la tutela di beni superindividuali  (come quelli che spesso sono tutelati dal diritto penale dell’economia e, in particolare, dal diritto penale bancario) dove l'offesa spesso è il risultato del combinarsi dell’effetto di differenti condotte, non suscettibile di ricostruzione eziologica, è giustificato il ricorso al pericolo astratto. Neppure in questi casi “si può costruire una presunzione di pericolo con riferimento all'interesse che funge da scopo della tutela” ([60]). Sia il pericolo astratto sia il pericolo presunto, in  definitiva, devono essere banditi dal sistema penale.
 
Le medesime conclusioni valgono a fortiori anche per i reati che incidono sulle attività che si svolgono esclusivamente nei mercati finanziari: qui, secondo la critica “rimozionale” “la tecnica di individuazione delle condotte penalmente rilevanti” prescinde dalla effettiva tutela “di interessi materiali”; la sanzione penale colpisce “comportamenti che pongono in pericolo” solo “il corretto funzionamento dell'istituzione amministrativa adibita al controllo” del mercato, privi di qualsiasi collegamento con un “un bene giuridico” ([61]). Il grado di anticipazione della tutela, pertanto, risulterebbe ancora più elevato (e, quindi, inaccettabile) di quello raggiunto dai  più “tradizionali modelli di illecito di pericolo astratto e presunto”: in queste fattispecie, infatti, verrebbe sottratto “all'interprete” persino “quello spazio di valutazione critica dell'intervento penale - in merito alla “graduazione” della tecnica di tutela, alla distanza fra condotta tipica ed evento lesivo, nonché, prima ancora, in ordine alla stessa identificabilità di un siffatto evento come punto di riferimento terminale (quantomeno in chiave ipotetica o potenziale) dell'iter criminis - che le forme classiche di anticipazione in ogni caso consentivano, finanche nell'ipotesi estreme e più formalistiche di mera presunzione di pericolosità” ([62]).
 
Poste queste premesse, in prospettiva di riforma (o, comunque, de iure condendo), e sotto taluni profili anche in chiave di legittimità costituzionale, la critica “rimozionale” si è sviluppata essenzialmente secondo due direttrici: una è la depenalizzazione ed il ricorso ad altre tecniche di controllo ([63]); l’altra la  degradazione del diritto penale dell’economia nel limbo di una sorta di diritto penale “minore”, soluzione elaborata dalla dottrina tedesca, di cui, in Italia, è giunta poco più di qualche flebile eco e che, per tale ragione, assai in breve, illustreremo e vaglieremo criticamente soltanto in nota ([64]).
   
7. E' il patrimonio il bene giuridico della palingenesi,
 
Secondo  gli autori che la sostengono, siffatta polarizzazione della tutela garantisce il “rispetto del principio di offensività” ([65]) evitando il ricorso ai beni giuridici di tipo strumentale.
 
Sotto il profilo sistematico i reati contro l'economia dovrebbero ricadere nel titolo dei reati contro il patrimonio, eventualmente - si precisa - in una “nuova sezione” ([66]), da dedicare all'“infedeltà” ([67]). La novità essenziale rispetto all'esistente sarebbe rappresentata, infatti, dall'introduzione di un'incriminazione  incentrata sul “risultato esteriore rispetto alla condotta” infedele: l’evento di danno o di pericolo concreto da “accertare caso per caso”. 
 
Dovrebbero essere depenalizzati, invece, i reati che tutelano le “funzioni” degli organi di controllo e le fattispecie che reprimono “la violazione di modalità organizzatorie” e, in particolare, la “mancanza di autorizzazione” ([68]).
 
Anche nell’ambito del diritto penale bancario, la distinzione tra i fatti illeciti meritevoli di sanzione penale e fatti illeciti da punire solo con sanzioni amministrative procede dalla premessa “che sul piano dell'individuazione del disvalore di evento e del livello dell'offesa al bene giuridico oggetto del reato, è sempre al patrimonio che bisogna guardare”: sul versante del rafforzamento della tutela, avendo cura di sottolineare, anche in questa ricostruzione, che la tipicità deve essere centrata sul “momento finale” di effettiva lesione del patrimonio, si è, ancora una volta, posto l'accento sulle condotte infedeli. La depenalizzazione, invece, dovrebbe riguardare, ad esempio, l'esercizio non autorizzato dell'attività bancaria ([69]), dal momento che, in questa ricostruzione, l'offesa delle condotte di abusivismo non va oltre il “pericolo astratto”, e, cioè, un modello di tipicità sempre e comunque “immeritevole” della sanzione penale.
 
8. Le proiezioni critiche sul diritto penale dell’economia e sul diritto penale bancario sembrano trarre spunto da un’interpretazione estensiva della fondamentale idea listziana che il diritto penale costituisce il “limite invalicabile” della politica – criminale.
 
Non è l'assunto che il diritto penale deve assicurare al reo che sarà “punito solo nel rispetto dei presupposti stabiliti dalla legge e solo entro i limiti da essa fissati”, quanto la più impegnativa affermazione che la pura analisi dogmatica ([70]) integra un limite invalicabile della politica criminale, la base delle conclusioni della critica “rimozionale”.
 
L’affermazione che le “valutazioni di politica criminale” non giustifichino “la disapplicazione dei principi dogmatici” ([71]) non è in discussione; sotto questo profilo il diritto penale deve restare la “magna charta del reo”.
 
Lo stesso vale per la duplice, complementare e inscindibile connotazione, dogmatica e politico - criminale, del principio di offensività, “baricentro” dei progetti di riforma e di ri - codificazione del diritto penale ([72]) e misura del diritto penale vigente. Per tale ragione, la “primarietà degli interessi” ([73]) tutelati e l’“importanza strategica” che il diritto penale dell’economia riveste nel “quadro di una qualsiasi azione riformatrice della parte speciale” del diritto (e del codice) penale ([74]) non possono essere invocate per giustificare “deroghe a priori” ([75]) o eclissi dell’offensività. Si tratta di un principio che reca un fondamentale contributo alla “salvaguardia dei diritti fondamentali dell'uomo” ([76]) e che non può soggiacere de iure condito e de iure condendo ad interpretazioni che ne avviliscano la valenza garantistica. Lo stesso art. 2 della Costituzione, però, oltre che nei confronti degli eccessi di penalizzazione, sollecita una reazione critica anche nei confronti delle derive di segno opposto che, d’altronde, anche sotto altri profili, sono in contrasto con il dettato costituzionale: non è solo questa norma che “imperiosamente impone” alla Repubblica di riconoscere e garantire i diritti umani “anche contro le altrui aggressioni, adottando le necessarie misure preventivo - repressive” ([77]); l’art. 41, comma 2, il “faro” del diritto penale economico, proclamando la libertà dell’impresa, nella quale si concentrano “autonomia decisionale” e correlativamente “responsabilità”, prescrive “la funzione” limitatrice dei  “preminenti valori umani e sociali” ([78]); l’art. 47, che “proclama in modo solenne il significato che per la Repubblica riveste il risparmio”, assicura che “la tutelabilità penale dell'attività bancaria non potrebbe mai…essere posta seriamente in discussione” ([79]).
 
La dialettica tra garanzia e prevenzione non ammette soluzioni in termini di aut – aut. I principi non sono da concepire in termini assoluti ([80]). Nel contesto di un ordinamento democratico i principi e i valori “devono essere tenuti sotto controllo” relativizzandoli, quando occorre, per assicurare che possano conciliarsi “reciprocamente” ed evitare che “diventino tiranni”. Nel diritto penale dell’economia, come in tutti gli altri settori dell’ordinamento giuridico, la pluralità di principi ed “il politeismo di valori” falsificano le polarizzazioni che riducendo in chiave deduttivistica l’“universo penale” sotto l’egida di un solo principio o di un solo valore, obliano il carattere “dialettico” dell’unità possibile tra dogmatica, politica criminale.
Il diritto “per principi” - e il diritto penale è per antonomasia diritto per principi - “mostra così con evidenza…l'ineliminabile appello che esso contiene alla prudenza di chi” lo fa vivere con la posizione delle norme incriminatrici o con l’interpretazione  ([81]).
 
La valenza dei principi costituzionali, quindi, non si esaurisce nella dimensione contenutistica e neppure si esprime principalmente nell’ipotizzato catalogo chiuso e vincolante di oggetti di tutela e modalità di lesione. Le indicazioni sul grado di costituzionalità delle diverse tipologie di interessi e di offese fornite dai principi di offensività e sussidiarietà “non escludono ampi margini discrezionali – valutativi nelle scelte di criminalizzazione” ([82]). Per quanto estesa, tuttavia, non si tratta di una discrezionalità assoluta. Nel tempo e nello spazio, in un difficile e complesso gioco di costanti di variabili, il punto, o meglio il piano, di equilibrio tra le garanzie del reo e la tutela della persona e della società deve essere cercato componendo, secondo i criteri di proporzione e di ragionevolezza, il conflitto tra i valori ed i principi, con la consapevolezza che la via “del giusto mezzo” non è “indicata dalle carte geografiche”, perché segue “di volta in volta” ([83]) un diverso percorso e, quindi, esige che la “prospettiva assiologica” sia integrata “con i risultati della ricerca criminologica e criminalistica” ([84]).
 
Lungo questa direzione, le “strade” tracciate dalla critica “rimozionale” mostrano tutti i loro limiti ([85]). Il proposto complessivo arretramento del diritto penale dal fronte delle attività economiche non si accorda con la visione costituzionale “dell'economia di mercato” ([86]). La depenalizzazione di condotte anche francamente criminali, come il riciclaggio, l’abusivismo finanziario e le false comunicazioni (sociali e non) ([87]), inoltre, tradisce una concezione “assolutistica” dell’offensività. La sintonia con quella “cultura del garantismo unilaterale”, di un “Illuminismo fuori dal tempo e dallo spazio e fuori dalla realtà concreta dell’homo humanus” ([88]) rischia, infine, di conferire al diritto penale il volto del privilegio ([89]) e di catalizzare i “sussulti ideologici individuabili non in uno piuttosto che in altro estremismo ma, più semplicemente, nell’autoritarismo” ([90]).
 
9. La critica “rimozionale” adotta una concezione del bene giuridico non condivisibile.
 
Il riferimento all'“afferrabilità” quando esprime l’“esigenza di impedire che beni evanescenti, tutti ideologizzati” minino la tassatività della fattispecie è del tutto accoglibile: “il carattere evanescente dell’oggetto di tutela”, infatti, “agevola processi di soggettivizzazione.., di arretramento della linea di intervento punitivo e di ripresa di forme di repressione della infedeltà” ([91]) che devono essere contrastati. In questi termini, la valenza critica dell’afferrabilità è utilmente spendibile tanto nei confronti delle pseudo - oggettività giuridiche che, ad esempio, sarebbero tutelate dall’aggiotaggio ([92]), quanto all’indirizzo di quella lettura giurisprudenziale della plurioffensività ([93]) – che nelle false comunicazioni sociali si esprime in modo emblematico – dove la seriazione degli oggetti di tutela si sviluppa contestualmente ad una più o meno accentuata erosione della fattispecie tipica.
 
Simili rilievi, però, non hanno nulla a che vedere con l’“angusta” ([94]) concezione naturalistica del bene giuridico cui aderiscono i detrattori del diritto penale dell’economia. 
 
Ridurre, in nome dei principi, “la consistenza del bene protetto alla semplice materialità del suo substrato” e, per questo, negare la tutela dei beni immateriali è, sotto molteplici aspetti, “un errore” ([95]).
 
Per corrispondere alle esigenze del diritto penale può essere necessario che il significato del fatto di reato sia determinato “in modo più complesso rispetto al semplicistico riferimento al dato materiale”: non è vero, dunque, che il “naturale” garantisca i valori della civiltà del diritto in modo più efficace di quanto non possano farlo concetti normativi ([96]), mentre è certo che concetti, in apparenza tout court “naturali”, in realtà non sono tali e comunque lo sono molto meno di quanto sembri. Un caso è proprio quello del patrimonio, per il quale da tempo è in corso un processo di de – materializzazione sotto la spinta di due direttrici di indagine, distinte ma convergenti:
la rilettura critica della tutela allestita dal codice Rocco;
l’elaborazione di un modulo concettuale più omogeneo con le indicazioni di valore manifestate dalla Costituzione: il principio personalistico, la tessitura solidaristica della società, i corrispondenti limiti dei diritti “economici”.
 
Lungo questi indirizzi ermeneutici, alla impostazione del codice dove primeggiano, rispetto alla considerazione dell’oggetto di tutela, le pulsioni di repressione del tipo di delinquente pericoloso nei confronti (più che del patrimonio altrui) dell’ordine costituito (che nel patrimonio si esprime simbolicamente), è subentrata una concezione che, all’esatto contrario, valorizza la “funzione strumentale rispetto all’autorealizzazione e allo sviluppo della persona umana” ([97]). La lettura del patrimonio in chiave personalistica e relazionale annulla la distanza, che si pensava incolmabile, con i beni immateriali e trasforma anche il cuore  nobile e terribile della proprietà: così, accanto ed oltre alla protezione della res, colta nella sua integrità fisica, è il “rapporto di interazione giuridica” ([98]) (e non solo giuridica) tra la cosa e ed il proprietario (ma anche il detentore) che guadagna terreno e prescrive (perlomeno per alcuni titoli di responsabilità, vedi: l’omissione), da un lato, la limitazione della tutela penale ai casi in cui “le cose danneggiate rivestano per il soggetto che ne è titolare, importanza esistenziale” ([99]), e dall’altro, l’estensione della nozione di altruità anche alle “relazioni soggetto – bene non qualificate come diritto soggettivo, ma come mero interesse” collettivo ([100]).
 
Vale considerare, inoltre, che la “concezione liberale o critica del bene giuridico”, cui a più tratti si appella la critica “rimozionale”, non giustifica affatto la riduzione del diritto penale ai soli “beni materiali” ([101]), perché anche nell’ambito di questa teoria, non è mai stata posta in discussione l’utilizzabilità della sanzione penale per la repressione delle offese a beni, certamente immateriali, “come…l'esercizio delle funzioni proprie di controllo degli organi di governo dell'economia, la fiducia dei risparmiatori nella veridicità dei bilanci societari” ([102]), la personalità dello Stato, l'amministrazione della giustizia e soprattutto l'ordine pubblico, esemplare “derivazione”, quest’ultimo, del “metaforico contratto sociale” ([103]), “prima e fondamentale legge positiva” della filosofia liberale.
 
Nemmeno sotto questo profilo la lettura della critica “rimozionale” è in sintonia con la Costituzione. La Carta, infatti, contempla soprattutto beni immateriali di interesse, diffusione e fruizione “sociale” e non sembra ammettere che un concetto di bene giuridico, non privo di venature ideologiche poco omogenee con i valori della Carta, neghi protezione ai valori che essa stessa riconosce.
 
Quando poi con il riferimento all’afferrabilità si intende contrastare il processo di “disindividualizzazione” del bene giuridico e portare l’attenzione, anche nei reati che offendono beni collettivi, sull’offesa individuale ([104]), non si esprimono affatto idee inconciliabili con il diritto penale dell’economia e, men che meno, con il diritto penale bancario. 
 
L’assunto che i reati, come quelli economici, posti a tutela di interessi o di valori immateriali, siano reati senza vittima è agevolmente fasificabile: si tratta “all'opposto di reati caratterizzati da una vittimizzazione di massa: direttamente o indirettamente, offendono…cerchie ampie, e non di rado vastissime, di persone”. Le disastrose “conseguenze di recenti scandali finanziari (crollo delle quotazioni in borsa, fuga in massa degli investitori stranieri, rovina dei piccoli risparmiatori, pericolo di chiusura delle fabbriche) hanno reso visibile a tutti che la criminalità economica provoca vittime su scala ben più vasta del ristretto mondo dell'industria e della finanza” ([105]).
  
10. Un livello di offensività universalmente valido per la tutela di tutti i valori non esiste per almeno due ordini di convergenti ragioni che “falsificano” la concezione rigida ed assolutistica del principio cui si ispira la critica “rimozionale”.
 
L'offensività “è principio regolare e non assoluto” ([106]), che non obbedisce alla logica del “tutto o niente” ([107]), ma che riceve i contenuti dal bilanciamento con i valori (o con gli altri principi); il suo “funzionamento”, pertanto, è contrassegnato da un “paradosso metodologico”: da un lato, l’offensività è “un principio contenutistico…; dall’altro, però, esso è privo di un contenuto prescrittivo realmente predeterminato”, dipendendo l’effettiva delimitazione del parametro dalla “individuazione, volta per volta, dell’interesse…meritevole” ([108]).
 
Solo i reati di pericolo presunto sono certamente illegittimi costituzionalmente, proprio perché la descrizione del tipo non è il risultato di alcuna comparazione, ma sacrifica, integralmente e irragionevolmente, il principio di offensività al valore in predicato di tutela.
 
Per gli altri reati di pericolo ([109]) resta, innanzitutto, da stabilire se l’assunto alla base della generale affermazione di incostituzionalità sia fondato: in realtà, così non sembrerebbe dal momento che la “distinzione tra pericolo astratto e pericolo concreto non è necessariamente una distinzione che corre sul filo del diverso grado di intensità preventiva (anche se può esserlo di fatto), ma è una distinzione che riguarda la tecnica di costruzione della fattispecie” ([110]). E, quindi, “in termini di misura dell’offesa, quella del pericolo astratto” non si manifesta “come un arretramento dalla soglia (il ‘pericolo concreto’) che si vorrebbe invalicabile, bensì come una misura di offesa (e di tutela)” diversa, eppure “praticabile e criminologicamente fondata” ([111]).
 
Data simile relazione tra i termini le diverse figure di pericolo, valutazioni generali riferite, una volta per tutte, ad un certo modello di tutela rischiano di risultare scarsamente attendibili. Per la stessa ragione, salvi i casi in cui si registrino apprezzabili violazioni del criterio di ragionevolezza perché la pericolosità della condotta tipica esiste solo nella mens legis, la critica delle opzioni legislative dettata dalle “costruzioni dogmatiche”  non dovrebbe coltivare la pretesa di vincolare troppo e, soprattutto, di bollare con la illegittimità costituzionale le scelte relative alla declinazione del tipo e al grado di astrazione della tutela più coerenti con il valore del bene e con il tipo delle offese o delle minacce che si intende prevenire e reprimere ([112]).
 
L’illustrata articolazione tra modelli di reato, livelli di offesa e rilevanza dei valori oggetto di tutela trova nell’opera di Bricola un’autorevole e specifica testimonianza: secondo il compianto professore bolognese “l'illecito consistente nell'esercizio abusivo dell'attività è nel nostro sistema positivo sempre un illecito formale e a pericolo presunto” ([113]). E’ noto, peraltro, che Egli riservasse un’accoglienza del tutto sfavorevole a questo tipo di reati e che dubitasse della loro costituzionalità.  Lo stesso Bricola, però, in un altro saggio ebbe modo di precisare che “la tutela dovrebbe…, per la gravità della trasgressione e per la potenziale (effettiva) lesività, rimanere di tipo penalistico nell’ipotesi di esercizio senza autorizzazione dell’attività cui si riferiscono i…modelli organizzativi” dell’attività finanziaria. “L’utilizzazione di una sanzione penale, oltretutto congrua per garantire l’attività bancaria regolare, viene giustificata in considerazione altresì del ruolo che le banche hanno assunto, nella realtà attuale, di strumento indispensabile non solo per il perseguimento di obiettivi di politica monetaria e creditizia, ma anche per la repressione della criminalità e in particolare della criminalità economica” ([114]) ([115]).
 
 
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([1]) Santoro, Linee sistematiche dei reati previsti dalla legge bancaria, in Banca, borsa tit. cred., 1970, I, 485. Nello stesso periodo Nuvolone (Problemi di diritto penale bancario, ivi, 1976, I, 176) scrisse che il diritto penale bancario non integrava una “branca autonoma”, ma soltanto un “settore…suscettibile di trattazione a sé stante”. In seguito lo stesso Nuvolone (Relazione introduttiva, in Problemi penali della legislazione bancaria, Atti del Convegno del Centro Nazionale di prevenzione e difesa sociale, Spoleto 9 - 10 maggio 1980, Milano, 1981, 17) ribadì l’esistenza di “esigenze di specializzazione” nel diritto penale bancario che consentono di parlare di “carattere speciale” della materia. Ritroviamo questa tensione in uno scritto successivo dove Egli ipotizzò che lo statuto penale della banca configuri un tertium genus tra lo statuto penale dell’impresa privata e quello dell’impresa pubblica: Id., La tutela penale della funzione di banca, in Ultimi Scritti (1981 – 1985), a cura di Pisani, Padova, 1987, 218. Colse, in questi termini, la posizione dell’A.: Bricola, Nuvolone ed il diritto penale dell’economia, in Studi in memoria di Pietro Nuvolone, a cura di Pisani, Milano, vol. I, 1991, 57. E’ attestato sulle stesse posizioni: Fortuna, Manuale di diritto penale dell'economia, Padova, 1994, 229.
Sulla “ricomposizione organica” dei reati bancari o concernenti l'esercizio dell'attività bancaria “in un dominio in sé per quanto possibile omogeneo”: Romano, Introduzione allo studio del diritto penale bancario, in La responsabilità penale dell'operatore bancario, a cura di Id., Bologna, 1980, 13 e in termini: Alibrandi, I reati bancari, Milano, 1976, 3 - 5; Mazzi, voce Reati bancari, in Enc. dir., vol. XXXVII, 1987, 923.
 
([2]) Così: Fiorella, Problemi attuali del diritto penale bancario (Reati bancari in senso stretto), in questa Rivista, 1988, 489 - 490 e 504 e Id., La banca come vittima: comportamenti fraudolenti, falso interno e prospettive di riforma, ivi, 1995, 1264.
 
([3]) Castaldo, Premessa, in La disciplina penale dell'attività bancaria: esperienze a confronto, Atti del Seminario internazionale di San Marino – Urbino, 20 - 21 ottobre 1994, a cura di Id., in Studi Urbinati, 1995, 16.
 
([4]) Stile, Introduzione, in La disciplina penale dell'attività bancaria: esperienze a confronto, op. cit., 21. Cfr. sul punto: Di Amato, Diritto penale dell'impresa, Milano, 1995, 221, secondo il quale il TULB “ha dato assetto più organico anche alle incriminazioni in materia bancaria”.
 
([5]) Non è irrilevante osservare che un processo di emersione della materia dallo sfondo del diritto penale dell’economia e del diritto penale societario trova, da oltre un decennio, sicura testimonianza in numerosi manuali, riviste, trattati ed altre opere collettanee.
Questa Rivista e la Rivista  di diritto penale dell'economia contengono un'apposita sezione dedicata al diritto penale bancario.
Anche i seguenti manuali hanno riservato un capitolo o una sezione al diritto penale bancario o ai reati bancari: Antolisei - Conti, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, Milano, 1994, vol. I, I reati societari, bancari di lavoro e di previdenza;  La Monica, Manuale di diritto penale commerciale, Milano, 1993; Fortuna, op. cit.; Di Amato, op. cit.; Paterniti, Diritto penale dell'economia, Torino, 1995; Ellero - Nordio, I reati societari e bancari, Padova, 1998; Pedrazzi - Alessandri - Foffani - Seminara - Spagnolo, Manuale di diritto penale dell'impresa,  Bologna, 1999, 404 – 512.
Cfr. ancora il III volume del Trattato di diritto penale dell'impresa, diretto da Di Amato, Padova, C.E.D.A.M.: Costi - D'Agostino, I reati bancari, 1992 ed il pregevole saggio di Fiorella, Intermediazione del credito e reati bancari. (Prime riflessioni su una prospettiva di riforma), apparso nel volume: Materiali per una riforma del sistema penale, a cura del Centro ricerche sociali, Milano, 1984, 233 – 287.
L’emergente autonomia della materia trova significativa conferma nelle voci ad essa dedicata, a partire dalla metà degli anni ottanta, dalle Enciclopedie e dai Dizionari: Marini, voce Reati Bancari, in Nss. D. I., 1986, app. vol. VI, 311; Bartulli, voce Banca (reati in materia bancaria), in Dig. disc. pen., vol. I, 1987, 418; Mazzi, voce Reati bancari, in Enc. dir., cit., 923; Lemme, voce Reati bancari, in Enc. giur., vol. XXVI, 1992; Rossi Vannini, voce Banca (reati in materia bancaria), in Dig. disc. pen.,  vol. IX, App., 1995, 782.
 
([6]) Stile, op. cit., 21.
 
([7]) Cerase, I  nuovi reati bancari, in Cass. Pen., 1993, 1864.
 
([8]) Lo Monte, Le disfunzioni dell’intervento penale in tema di criminalità economica, in Ind. Pen., 1999, 1102 con riferimento a Patalano, Tutela dell'ordine economico e “sistema” penale bancario. La nuova disciplina tra effettività e simbolicità, in La disciplina penale dell'attività bancaria: esperienze a confronto, op. cit., 70.
In termini molto critici anche: Marini, Introduzione, in Diritto penale e attività bancaria, Atti del Convegno di Torino, maggio 1993, cura di Id., Padova, 1994, VII e Mazza, Relazione di sintesi, ivi, 338.
 
([9]) Fiandaca, Il sistema penale tra utopia e disincanto, in Il diritto penale alla svolta di fine millennio, Atti del Convegno in ricordo di Franco Bricola, Bologna, 18 - 20 maggio 1995, a cura di Canestrari, Torino, 1998, 52. 
 
([10]) Cfr. Sgubbi, Il reato come rischio sociale, Bologna, 1990, 22 – 32; Fiorella, La parte speciale tra codificazione e legislazione complementare, in Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali, Atti del Convegno del Centro Nazionale di prevenzione e difesa sociale, Saint Vincent, 6 – 8 maggio 1994, Milano, 1996, 268.
 
([11]) Patalano, Tutela dell'ordine economico e “sistema” penale bancario. La nuova disciplina tra effettività e simbolicità, op. loc. cit.
 
(11 bis) Cfr. sul punto la nt. 64.
 
(11 ter) Il pensiero corre alla fortunatissima “metafora” di Marinucci (La Gestione d’impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi profili penalistici, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1988, 425) sulle due velocità del “diritto penale societario” ed alla coeva e non meno felice distinzione di Romano (“Pubblico” e “privato” nella responsabilità degli amministratori e reati societari, in J, 1987, 144, Id, Societas delinquere non potest (Nel ricordo di Franco Bricola), in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, 1032) tra “diritto penale dell’economia…classico” ed “un diritto penale dell’economia…profondamente diverso…di tipo pubblicistico, o pubblico a doppio titolo, perché avente ad oggetto di tutela beni o interessi decisamente e squisitamente collettivi, in particolare il pubblico risparmio”.
 
([12]) Così: Nuvolone, La legislazione penale italiana dal 1976 ad oggi, in Ultimi Scritti, op. cit., 27.
Si tratta di un impegno ineludibile in un tempo di tenaci aneliti riformistici. La sempre più cospicua riflessione sul tramonto assiologico della legislazione penale, alimentata dalla serrata successione dei progetti di riforma che hanno visto la luce dopo la fine degli anni ‘80, è pregna di cifre fondamentali sia per la preliminare messa a punto del concetto di sotto - sistema, sia per la declinazione del diritto penale bancario; così pure la stessa fondamentale discussione sulla “diaspora” dei principi del più recente diritto penale riceve da entrambe importanti contributi ermeneutici: il concetto di sotto - sistema fornisce interessanti e non del tutto valorizzate chiavi di lettura dell’attrito tra le condizioni spirituali della dottrina e le condizioni reali della legislazione penale; di suo la ricerca sulle prospettive del diritto penale bancario, per la storia, per la natura dell’oggetto “finale” di tutela, per l’esplicito riferimento costituzionale, per la struttura normativa del mercato bancario, per la tecnica di tutela, costituisce un test rilevante ed attendibile delle stesse elaborazioni di teoria del reato.
 
([13]) Padovani - Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose. Introduzione alla parte speciale del diritto penale, Bologna, 1991, 10.
 
([14]) Riferimenti a Paterniti, op. cit., 9; Patrono, Diritto penale dell'impresa e interessi umani fondamentali, Padova, 1993, 6; Pedrazzi, Interessi economici e tutela penale, in Bene giuridico e riforma della parte speciale, Atti del Convegno dell’I.S.I.S.C., Siracusa, 14 - 18 ottobre 1981, a cura di Stile, Napoli, 1985, 299.
 
([15]) Riferimenti nell’ordine Nuvolone, op. loc. ult. cit. e Paterniti, op. loc. cit..
 
([16])  Cfr. per questa espressione: Paliero, “Minima non curat praetor”. Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, Padova, 1985, 87; Pedrazzi, Diritto penale, in Dig. disc. pen., vol. IV, 1990, 74; Donini, Teoria del reato. Una introduzione, Padova, 1996, 4; Palazzo, Scienza penale e produzione legislativa: paradossi e contraddizioni di un rapporto problematico, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1997, 698; Fiorella La parte speciale tra codificazione e legislazione complementare, op. cit., 268;  Flora, Manuale per lo studio della parte speciale del diritto penale, I, Il sistema della parte speciale, Padova, 1998, 56
Fiore (Decodificazione e sistematica dei beni giuridici, in Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice penale, a cura del Centro Ricerche Sociali, Milano, 1987, 83) parla di “monosistemi”; Foffani (La tutela della trasparenza della proprietà azionaria come esempio di anticipazione dell'intervento penale nella disciplina del mercato finanziario, in questa Rivista, 1995, 23) si avvale della locuzione: “micro – sistemi”.
E’ lo stesso termine che usa: Collesi, L’evoluzione legislativa in materia di abusivismo bancario e e finanziario, in Cass. pen., 2000, 2398.
Buttarelli  - Fidelbio, Nuove prospettive per una decriminalizzazione organica dei reati minori e per una razionalizzazione del sistema penale, ivi, 1996, 2074, definiscono “microcosmi omogenei di norme…gli insiemi di disposizioni sanzionatorie che risultano analoghe quanto al bene giuridico” ed alle “condotte prese in considerazione”.
Per una lettura del sotto – sistema estesa alla parte generale, e precisamente al concorso, istituto parallelo rispetto ai principi fondamentali, per il carattere di “atipicità strutturale”: Insolera, voce Concorso di persone nel reato, in Dig. disc. pen., vol. II, 1988,  441.
 
([17]) Paliero, “Minima non curat praetor”, op. cit., 99.
 
([18]) Flora, Manuale per lo studio della parte speciale del diritto penale, cit., 57.
 
([19]) Così: Fiandaca, La parte speciale tra codificazione e legislazione penale speciale, in Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali, op. cit., 253.
 
([20]) Pedrazzi, La riforma dei reati contro il patrimonio e contro l'economia, in Verso un nuovo codice penale. Itinerari. Problemi. Prospettive, in Atti del Convegno del Centro studi giuridici e sociali Cesare Terranova, Palermo, 7 - 10 novembre 1991, Milano, 1993, 354.
Aveva già sottolineato l'importanza che di scelte identiche per i diversi settori del mercato finanziario: Bricola, Il diritto penale del mercato finanziario, in Mercato finanziario e disciplina penale, in Atti del Convegno del Centro Nazionale di prevenzione e difesa sociale, Courmayeur 12 - 15 dicembre 1992, Milano, 1993, 39. Sulla necessità di superare la “stratificazione legislativa” che caratterizza il diritto penale dei mercati finanziari per “la ricostruzione…del profilo…della tutela penale del risparmiatore”: Alessandri, Offerta di investimenti finanziari e tutela penale del risparmiatore, in Mercato finanziario e disciplina penale, ivi, 203.
In generale, per “il ritorno alla codificazione…anche per quanto riguarda il diritto penale societario” (Mantovani, Sul diritto penale della informazione societaria e dell’impresa, in Ind. Pen., 1987, 31 e Id. Sulla perenne esigenza della codificazione, in Arch. giur., 1994, 266) e sulla esigenza della “generalizzazione normativa” nel diritto penale societario per contrastare lo spezzettamento dei precetti sanzionatori: Crespi, Mauvaises pensées et autres sulle disposizioni penali nel progetto di riforma delle società, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1966, 787; Conti, Considerazioni sull'accertamento dei reati societari in rapporto al progetto per la riforma delle società commerciali, ivi, 800.
 
([21]) Alessandri, I reati societari: prospettive di rafforzamento e riformulazione della tutela penale, in La riforma del diritto penale. Garanzie ed effettività delle tecniche di tutela, Atti del Convegno di Abano, 24 - 26 gennaio 1991, a cura di Pepino, Milano, 490 - 492.
 
([22]) Flora, Manuale per lo studio della parte speciale del diritto penale, cit.,  54.
 
([23]) Così: Flora, La parte speciale tra codificazione e legislazione penale speciale, in Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali, cit., 261 - 262. Sono in parte legate a questi timori gli ulteriori dubbi sulla compatibilità tra la ipotizzata riscrittura delle fattispecie contenute nella legislazione complementare e gli strumenti del diritto processuale orientati all’accertamento di reati, come l’omicidio, composti in prevalenza da elementi naturalistici. Pare evidente, tuttavia, che il problema di fondo che la critica solleva non riguarda tanto la struttura delle fattispecie penali, quanto piuttosto la scarsa sensibilità del legislatore nei confronti delle corrispondenze tra riforma del diritto e della procedura penale. Ammesso pure – ma l’affermazione non è pacificamente condivisibile – che il metodo della normazione sintetica non renda più fluidi (è difficile pensare che possa peggiorarli) i rapporti, certamente tesi, tra processo e diritto penale, se la premessa dalla quale si muove è che la riforma e la ri - codificazione debbano ridurre quanto più possibile l’ambito della legislazione complementare, senza sguarnire la tutela di valori emersi nel dopoguerra che per loro natura esigono modelli penalistici diversi dai reati di evento o pericolo concreto, sarà soprattutto il diritto penale processuale a dover essere accordato con il nuovo sistema dei reati. Nulla impedisce, per esempio, di introdurre anche nel nostro Paese, sezioni specializzate delle Procure e dei Tribunali, simili a quelle previste nell’ordinamento tedesco per indagare e giudicare esclusivamente “i reati contro l’economia”. Se, invece, si coltivano prospettive differenti l’obiezione rafforza le prognosi per lo più sfavorevoli sull’esito della delineata “lettura” della legislazione complementare.
 
([24]) Fiorella, La parte speciale tra codificazione e legislazione complementare, op. cit., 268.
 
([25]) Cfr. sul punto: Paliero, L'autunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei codici, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1994, 1243. In termini: Pedrazzi, La riforma dei reati contro il patrimonio e contro l'economia, op. loc. cit. e prima Id., Problemi di tecnica legislativa, in Comportamenti economici e diritto penale, Atti del Convegno di Milano, 17 marzo 1978, a cura di Id., Milano, 33.
 
([26]) Concetti desunti da un congruo numero di fattispecie e riferibili ad una tipologia ontologica di aggressione a ben individuati oggetti giuridici: Mantovani, Diritto penale, Padova, 1988, 101.
 
([27]) Papa, Le qualificazioni giuridiche multiple nel diritto penale. Contributo allo studio del concorso apparente di norme, Torino, 1997, 264.
 
([28]) Fiorella, op. loc. ult. cit..
 
([29]) Papa, op. cit., 215.
 
([30]) Carmona, Tutela penale del patrimonio individuale e collettivo, Bologna, 1996, 111.
 
([31]) Fiandaca, Prospettive di riforma dei reati sessuali: considerazioni problematiche, in Commentario delle norme contro la violenza sessuale, a cura di Cadoppi, Padova, 1996, 414.
 
([32]) Marinucci, Profili di una riforma del diritto penale, in Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice penale, op. cit., 29.
 
([33]) Fra parentesi: Marinucci, op. loc. cit., 29 – 30.
 
([34]) Le norme penali, nonostante l’episodicità che le caratterizza, non sono monadi senza finestre. “La coesistenza di ciascuna norma con tutte le altre, che convergono nell’apprestare una compiuta disciplina a settori di esperienza omogenei, comporta necessariamente che l’interpretazione di ciascuna di esse debba svolgersi sempre insieme con quella di tutte le altre”: Contento, Corso di diritto penale, Bari, 1996, vol. II, 507 e vol. I, 93.
 
([35])  Mantovani, Diritto penale, cit., 100.
 
([36]) “Il principio nullum crimen non vive…solo sul piano di una lex scripta e stricta… Non basta che il legislatore traduca in parole precise il senso concettualmente afferrabile delle sue scelte punitive, se poi il loro contenuto” non rispecchia “una fenomenologia verificabile”: Marinucci, Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico - criminali, in Diritto penale in trasformazione, a cura di Marinucci - Dolcini, Milano, 1985, 196. Ciò posto, se dobbiamo convenire che “quanto più si infoltisce la gamma degli illeciti penali” tanto più sfuggenti diventano “le sfumature della tipologia penale” (Bricola, voce Teoria generale del reato, in Nss. D. I., vol. XIX, 1973, 15), comprendiamo, indotti dall’evidenza, i precipitati negativi sulla tipicità della ipertassativizzazione nella quale tra l’altro si esprime “la marea di leggi”. Questo aspetto del fenomeno, che fu intuito da Bricola (Legalità e crisi: l’art. 25, commi 2° e 3°, della Costituzione rivisitato alla fine degli anni ‘ 70, in Quest. crim., 1980, 217) laddove con la consueta lungimiranza sollecitava l’“analisi di fenomeni di convergenza…nella prospettiva del principio di tassatività” (e che sembra essere, nel tempo dei tenaci aneliti riformistici, un motivo del rinovellato interesse per il secolare tema dell’unità e pluralità dei reati) dovrebbe suggerire maggiore cautela nell’assegnazione del ruolo che la depenalizzazione dovrà svolgere nella cura degli stress del diritto penale contemporaneo. La depenalizzazione non è, come sembrano credere i sostenitori della “critica rimozionale”, solo questione di scelta tra “tecniche di tutela proprie del (e consentite per il) diritto penale e tecniche di tutela legittime solo in campo amministrativo”: Mazzacuva, in Materiali per una riforma del sistema penale, a cura del Centro Ricerche Sociali, Milano, 1984, 203. Senza il contemporaneo impegno per la riscrittura “in termini generali” delle fattispecie penali disseminate nella legislazione complementare, la tanto acclamata riallocazione della risposta sanzionatoria tra delitti, contravvenzioni ed illeciti amministrativi non ridurrà affatto la difficile coesistenza delle molteplici qualificazioni penali ed amministrative di condotte analoghe dal punto di vista tipologico. 
 
([37]) Muscatiello, Riciclaggio e reinvestimento di denaro illecito: melius abundare quam deficere ?, in Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, a cura di Manna, Torino, 2000, 143.
 
([38]) L’offensività, la determinatezza, la colpevolezza non si prestano ad un lettura “atonomistica e frazionata”. I “nessi che intercorrono tra queste norme e tra gli articoli in esse contenute” (Bricola Legalità e crisi, op. cit., 179) propalano il cedimento sul versante di un principio all’intera struttura assiologica di una norma o di un settore del diritto penale.
In generale, in termini, sul piano della teoria del reato: Mantovani, Il problema dell’offensività del reato nelle prospettive di riforma del codice, in Problemi generali di diritto penale, a cura di Vassalli, Milano, 1982, 62; Neppi Modona, La riforma della parte generale del codice penale. Il principio di lesività ed i rapporti con la parte speciale, ivi, 82 - 83; Stortoni, Parte speciale del codice e parte speciale del diritto penale, in Verso un nuovo codice penale. Itinerari. Problemi. Prospettive, op. cit., 440; Palazzo, Valori costituzionali e diritto penale (un contributo comparatistico allo studio del tema), in L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, Milano, 1985, 532.
Con specifico riferimento al diritto penale dell’economia, cfr. Flick, Problemi attuali e profili costituzionali del diritto penale di impresa, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, 433: “E' appena il caso di ricordare”, peraltro, come la funzione tipica dell'intervento penale “presuppone il raccordo fra loro ed il rispetto di entrambe le esigenze di tassatività e di offensività, che scaturiscono dall'art. 25 Cost.”.
Con specifico riferimento ai reati bancari: Castaldo, Tecniche di tutela e di intervento nel nuovo diritto penale bancario, in questa Rivista, 1994, 408; Rossi Vannini, voce Banca (reati in materia bancaria), cit., 784; Lo Monte, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma, in questa Rivista, 353.
 
([39]) Papa, op. cit., 209.
 
([40]) Alessandri, Parte generale, in Manuale di diritto penale dell'impresa, op. cit., 3.
 
([41]) Cfr. sul punto Fazzalari, Introduzione alla giurisprudenza, Padova, 1984, premessa.
 
([42]) Fiandaca, La parte speciale tra codificazione e legislazione penale speciale, cit., 237 (corsivo nostro). Questa correlazione assume il ruolo di leit motiv in Donini, La riforma della legislazione penale complementare: il suo significato “costituente” per la riforma del codice, in Ind. pen., 2000, passim.
 
([43]) Irti, L'età della decodificazione, Milano, 1979, 65 - 66.
 
([44]) Fiore, Decodificazione e sistematica dei beni giuridici, cit., 74
 
([45]) Pedrazzi, Problemi di tecnica legislativa, cit., 23; Id., Le droit penal des sociétés et le droit pénal général, in  Jus, 1964, 452.
In termini, sempre con riferimento al diritto penale dell'economia: Giuliani Balestrino, I problemi generali dei reati societari, Milano, 1978, 1; Romano, Introduzione allo studio del diritto penale bancario, cit., 14; Flick, Problemi attuali e profili costituzionali del diritto penale di impresa, cit., 464 e 474; Bricola, Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, in Funzioni e limiti del diritto penale, Atti del Convegno di Abano Terme, 10 - 12 dicembre 1982, a cura di  De Acutis - Palombarini, Padova, 1984, 62 - 63; Id., Il diritto penale dell'impresa: aspetti attuali - profili costituzionali - prospettive di un sistema, in Imprenditore - Autonomia - Responsabilità - Intervento del giudice, Atti del Convegno del Centro pontino di iniziative giuridico – sociali, Latina 23 - 25 novembre 1985, Ancona, 82 e 113; Id., Lo statuto penale dell'impresa: profili costituzionali, in Trattato di diritto penale dell'impresa, op. cit., vol. I, Principi generali, 119; Id., Profili penali della disciplina del mercato finanziario, in Banca, borsa tit. cred., 1990, 53; Id., Il diritto penale del mercato finanziario, in Mercato finanziario e disciplina penale, op. cit., 42; Paterniti, Fenomenologia ed esegesi dei reati contro l'economia, in Studi in memoria di G. Delitala, Milano, 1984, 1083; Patalano, Beni costituzionali e tutela penale degli interessi economici, in Studi in onore di G. Vassalli. Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale, a cura di Bassiouni - Latagliata - Stile, Milano, 1991, vol. I, Diritto penale, 629; Siniscalco, Le fattispecie e le sanzioni: principi generali, in Mercato finanziario e disciplina penale, op. cit., 58.
In generale, negli ultimi anni: Moccia, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, 343 e ss.; Mantovani, Il principio di offensività nello schema di delega legislativa per un nuovo codice penale, ivi, 1997, 336; Dolcini, Principi costituzionali e diritto penale alle soglie del nuovo millennio. Riflessioni in tema di fonti, diritto penale minimo, responsabilità degli enti e sanzioni, ivi, 1999, 11.
 
([46]) Padovani, La sopravvivenza del codice Rocco, in Quest. crim., 1981, 96.
 
([47]) Cfr., nell'ordine, Padovani - Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose, cit., 10 e Fiandaca, Il sistema penale tra utopia e disincanto, cit., 51; Id., La parte speciale tra codificazione e legislazione penale speciale, cit., 253.
In termini sul punto: Stortoni, Parte speciale del codice e parte speciale del diritto penale, in Verso un nuovo codice penale. Itinerari. Problemi. Prospettive, op. cit., 437; Donini, Teoria del reato, op. loc. cit.; Pedrazzi, La riforma dei reati contro il patrimonio e contro l'economia, cit., 354.
 
([48]) Riferimenti nell’ordine a Flora, La parte speciale tra codificazione e legislazione penale speciale, cit.,  259 e Palazzo, Scienza penale e produzione legislativa: paradossi e contraddizioni di un rapporto problematico, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1997, 97.
In termini: Zannotti, La tutela penale del mercato finanziario, Torino,  1997, 171. 
 
([49]) Musco, Diritto penale societario, Milano, 1999, VII.
In termini: Palazzo, I confini della tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, 457; Flora, La parte speciale tra codificazione e legislazione penale speciale, cit., 260.
Secondo Padovani, La problematica del bene giuridico e la scelta delle sanzioni, in Dei delitti e delle pene, 1984, 120, nei reati di pericolo astratto – assolutamente dominanti nel diritto penale dell’economia - se, tutto a voler concedere, il bene giuridico resta “pur sempre concettualmente riconoscibile”, esso, per effetto dell'arretramento della tutela, vede la vocazione critica e selettiva fortemente compromesse.
 
(49 bis) Cfr. sul punto la nt. 64.
 
([50]) Secondo Flick, Sul diritto penale dell'impresa, cit., 195: l’insieme dei reati “economici”  costituisce uno degli ostacoli più severi “nel processo di revisione della parte speciale”.
Parla di un metodo della codificazione “spaesato e disarmato” nei confronti del diritto penale dell'economia: Paliero, L'autunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei codici, cit., 1234.
Sembra leggibile in questa prospettiva l’isolata e provocatoria (?) posizione espressa da Durigato (Una breve annotazione sulle scelte di riforma del diritto penale, in  Ind. Pen., 1999, 1098) che ipotizza l’ammissibilità di “settori di attività legislativa persino in contrasto con i principi di un diritto penale liberale, o, comunque, derogatori ai principi generali del sistema: purché i ritocchi riformistici siano però settoriali”.
 
([51]) Patalano, Tutela dell'ordine economico e “sistema” penale bancario. La nuova disciplina tra effettività e simbolicità, cit., 70.
 
([52]) Flora, La parte speciale tra codificazione e legislazione penale speciale, cit.,  260
 
([53]) Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari – Roma, 1989,  481.
Pressoché in termini: Hassemer (Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzione e diritto naturale, in Dei delitti e delle pene, 1984, 106 e 108 -109) che circoscrive il concetto ai “beni socialmente riconosciuti, che l'uomo può vedere, e che sono sottoposti alla tutela penale”  e, cioè, “gli interessi umani tangibili: vita, salute, libertà, onore, proprietà, patrimonio” (corsivi dell'A.).
Sembra orientarsi in questa direzione, per il diritto penale dell’impresa, Stella (Criminalità di impresa: nuovi modelli  di intervento, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, 1269) dove con Lüderssen, afferma che “al diritto penale può essere affidato esclusivamente il compito della gestione di quella criminalità che sfocia nella violenza, nell’omicidio, che si traduce in comportamenti pericolosi per la vita, l’incolumità della gente e nella aggressione di beni fondamentali per la comunità”.
 
([54]) Così: Donini, op. cit., 140 - 145 con il corredo di un'accurata bibliografia, cui si rinvia.
 
([55]) Così: Moccia, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni, cit., 369.
 
([56]) Moccia, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, Napoli, 1992, 270 - 271;  Id., Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni, op. cit., 352 - 353; Id., Impiego di capitali illeciti e riciclaggio: la risposta del sistema penale italiano, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, 739; Id., Riflessioni sui nodi problematici della normativa italiana in materia economica, in questa Rivista, 1997, 18.
 
([57]) Fiorella, Intermediazione del credito e reati bancari (Primi riflessi in prospettiva di riforma), in Materiali per una riforma del sistema penale, op. cit.,  269. L’A. parla di fattispecie di pericolo astratto, equiparando, seppur implicitamente, le due categorie del pericolo astratto e del pericolo presunto che, invece, come meglio si vedrà tra breve, è preferibile tenere distinte.
 
([58]) Moccia, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni, cit., 369.
 
([59]) Bricola, voce Teoria generale del reato, cit., 86. Il riferimento alla magistrale opera dell’A. per essere completo deve tener conto della conclusione che illustreremo nella nota 62 e, soprattutto, della precisazione contenuta nel saggio Elementi di novità e linee di tendenza nella legislazione penale in materia economica, 1989, in Franco Bricola. Scritti di diritto penale, a cura di Canestrari e Melchionda, 1997, Milano, vol. II, Parte speciale e legislazione complementare. Diritto penale dell'economia, II, Diritto penale dell'economia, 3415, di cui ci occuperemo in seguito (§ 10).
 
([60]) Bricola, Teoria del reato, op. loc. cit.
 
([61]) Fornasari, Il concetto di economia pubblica nel diritto penale. Spunti esegetici e prospettive di riforma, Milano, 1994, 155. L'A. si riferisce alle norme che punivano, secondo un modello di intervento analogo a quello dell'art. 650, l'inosservanza dei provvedimenti delle autorità di controllo. Questo tipo di infrazioni è stato depenalizzato. Senza forzature, il ragionamento è riferibile alle incriminazioni degli artt. 130 - 132 e 134.
 
([62]) Foffani, La tutela della trasparenza della proprietà, op. cit., 21 - 22. L’A. probabilmente allude agli autori che hanno proposto l'esilio del pericolo astratto sul terreno del “diritto vivente”, per mezzo di interpretazioni “realistiche”. Fu questa in particolare la posizione di Bricola, op. loc. ult. cit.: “resta aperto - egli scrisse - il quesito se, in presenza di un reato a pericolo presunto, il giudice debba proporre questione di incostituzionalità ovvero, ritenendosi sciolto dal vincolo della presunzione assoluta, operare un giudizio di pericolosità in concreto. A nostro sommesso avviso la seconda soluzione può essere adottata a determinate condizioni”. Sostanzialmente in termini M. Gallo, I reati di pericolo, in Foro pen., 1959, 8; Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Padova, 1988, 222; Mazzacuva (Il disvalore di evento nell'illecito penale. L'illecito commissivo doloso e colposo, Milano, 1983, 173) che propone esplicitamente di ricorrere “ad una “forzatura” del dato normativo” per “convertire in sede interpretativa il tipo criminoso ed “aggiungere” alla fattispecie la nota (esterna) di pericolo concreto per salvare (insieme con) il principio di offensività (anche quello di materialità) dell'illecito)”; Roxin (Krimalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, in Politica criminale e sistema del diritto penale, a cura di Moccia, Napoli, 1986, 43) che ha sottolineato l'esigenza di valorizzare il “pregiudizio…patrimoniale” nei Pflichtdelikten; Contento (Corso di diritto penale, cit., vol. I, 28) il quale ha insistito sulla necessità di ammettere la prova che “il fatto posto in essere pur essendo conforme a quello incriminato non sia idoneo a porre in pericolo l'interesse tutelato”. In definitiva è proprio questa anche la posizione di Fiore (Il principio di offensività, in Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali, op. cit., 67) il quale, tuttavia, assegna alla prova contraria della pericolosità presunta la valenza di limite interno dell’offensività: il principio – Egli scrive - implica soltanto la illegittimità costituzionale della eventuale pretesa normativa di assoluta invincibilità della presunzione di pericolo.
 
([63]) Bricola, Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, cit., 63; Fiorella, Intermediazione del credito e reati bancari, cit., 247 e 269; Melchionda, Mercato dei valori mobiliari e tutela penale dell'informazione societaria, in Giur. comm, I, 1986, 623;  Moccia, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni, cit., 369;  Id., Riflessioni, cit., 26 e 20; Lo Monte, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma, cit., 340; Id, Le disfunzioni dell’intervento penale in tema di criminalità economica, cit, 1130; Zannotti, La tutela penale del mercato finanziario, cit., 1997, 205 – 207.
 
([64]) La “degradazione” del diritto penale dell’economia e l’Interventionsrecht. La proliferazione di istanze di intervento del diritto penale che non sarebbe possibile soddisfare utilizzando il modello del reato di danno o di pericolo concreto, suggerisce – secondo eminenti esponenti della letteratura penalistica tedesca – la contrapposizione tra un “diritto penale classico”, nel quale i principi liberali dovrebbero trovare piena e incondizionata espressione, e l'Interventionsrecht che raccoglierebbe quei settori del diritto penale complementare, dove, in nome delle esigenze di modernizzazione, legate alle nuove dinamiche economiche ed imprenditoriali, sarebbero invece ammessi sconti sull'osservanza del tradizionale orizzonte assiologico, raffigurato appunto dal modello classico del reato: l'Interventionsrecht, cioè, sarebbe una sorta di diritto penale “minore”, ricettacolo dei reati di pericolo astratto e, quindi, della maggior parte dei reati “economici”.
Cfr.: Hassemer, Kennzeichen des Vorsatzes, in Gedächtnisschrift for Armin Kaufmann, Köln - Berlin - Bonn - München, 1989, 289; Id., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, in NZStr, 1989, 557; Id., Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrecht, in ZRP, 1992, 378; Naucke, Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, in KV, 1993, 135.
Nella letteratura italiana, in senso prevalentemente critico: Paliero, La sanzione amministrativa come moderno strumento di lotta alla criminalità economica, in questa Rivista, 1993, 1028 - 1029; Id., L'autunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei codici ?, cit., 1249 - 1250; Foffani, La tutela della trasparenza della proprietà azionaria, op. cit., 33, nt. 42; Maugeri, La sanzione patrimoniale fra garanzie ed efficienza (Le “ipotesi particolari” nella recente legislazione), in questa Rivista, 1996, 822; Durigato, Una breve annotazione sulle scelte di riforma del diritto penale, op. loc. cit., (l’A. sembra alludere a questa impostazione anche se non vi fa esplicito riferimento); Marinucci - Dolcini, Diritto penale ‘minimo’ e nuove forme di criminalità, in Riv. it. dir e proc. pen., 1999, 812.
In Italia, persino le fondamenta della contrapposizione diritto penale dell’intervento – Kernstrafrecht sono oggetto di corrosive e sferzanti obiezioni: il diritto penale classico infatti sarebbe il frutto, “mai esistito”, della “costruzione concettuale dei riformatori illuministi”, mai espressasi in un codice corrispondente a quel modello; il “sogno di un passato sicuro che rasserena gli incubi di oggi”. Citazioni nell'ordine di Padovani, Spunti polemici e digressioni sparse sulla codificazione penale, in Il diritto penale alla svolta di fine millennio, op. cit., 97; Donini, La riforma della legislazione penale complementare, cit., 665.
Sono solo apparentemente simili all’Interventionsrech (le premesse sono del tutto diverse e le coincidenze non vanno oltre lo schema della scissione del diritto penale in una componente nella quale i principi rifulgono ed un’altra consegnata ad una sorta di crepuscolo assiologico) la traccia e la conclusione di un importante lavoro di teoria generale che per le contravvenzioni ammette “adattamenti” dei principi generali, ritenuti inaccettabili per i delitti. Per l'offensività e per la sussidiarietà, in particolare, che avrebbero soltanto funzione di “indirizzo politico” concorrente con “altri principi di matrice solidaristica, anch'essi di rilevanza costituzionale”, in base ai quali interessi ignoti all'“individualismo illuministico” e “liberale” sono stati implementati nel magistero penale, “nessuno” dovrebbe “stupirsi se l'attenuarsi del significato lesivo degli illeciti” recasse con sé, appunto, “anche la possibilità” di sconti assiologici: Donini, op. cit., 38 - 47; Id., Selettività e paradigmi della teoria del reato, in Riv. it. dir. e proc.  pen.,  1997, 365 - 371.
Cfr. ulteriori cenni critici alla nota 107.
 
([65]) Moccia, Riflessioni, op. loc. cit..   
 
([66]) Moccia, op. loc. ult. cit..
 
([67]) Moccia, Considerazioni  de lege ferenda sulla sistematica dei reati contro il patrimonio, in Riv. it. dir e proc. pen., 1991, 424 - 425.
 
([68]) Bricola, Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela; op. loc. cit..; Id., Lo statuto penale dell'impresa: profili costituzionali, cit., 146. Vedi però la posizione espressa nel saggio: Id., Elementi di novità e linee di tendenza nella legislazione penale in materia economica, cit., 3414 e 3415.
 
([69]) Fiorella, Intermediazione, cit., 247 e  269.
 
([70]) Cfr. Bricola, Rapporti tra dommatica e politica criminale, in Riv. it. dir e proc. pen., 1988, 9.
 
([71]) Roxin, Krimalpolitik und Strafrechtssystem, cit., 36 e 30.
 
([72]) Così: Schema di disegno di legge - delega al Governo, elaborato dalla Commissione presieduta dal Prof, Pagliaro, Relazione, paragrafo: La legge penale, punto 3, in Pisani, Per un nuovo codice penale, Padova, 1993, 12.  Ancora più impegnativo anche l’art. 54.1 dello Schema: “In attuazione del principio che la legislazione penale ha per scopo la tutela dei beni giuridici, il progetto stabilisce che, di regola, le fattispecie delittuose siano descritte in modo da richiedere l’accertamento della concreta lesività o concreta pericolosità del fatto”.
Cfr. anche i riferimenti alla Commissione per la riforma del codice penale, presieduta dal prof. Grosso, Osservazioni preliminari in materia di oggetto e metodo del lavoro, punto 1, sul sito www.Giustizia.it. ed il precedente disegno di legge n. 3718, primo firmatario, sen. prof. Riz, punto, 3.2., ivi.
Più netta, quasi drastica, la posizione della c.d. Bicamerale: l’art. 129, comma 1, del progetto di riforma costituzionale, infatti, recitava: “le norme penali tutelano beni di rilevanza costituzionale”; il comma 2: “non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta offensività”.
 
([73]) Pedrazzi, Conclusioni, op. loc. cit.. 
 
([74]) Carmona, Tutela penale del patrimonio individuale e collettivo, cit., 235.
 
([75]) Fiore  (Il principio di offensività, cit., 65) critica l’art. 4.1 dello Schema di legge di delega legislativa elaborato dalla Commissione “Pagliaro” nella parte in cui fa salve, appunto, “le deroghe” al principio di offensività “necessarie per la prevenzione delle lesioni a beni primari, siano essi individuali, collettivi o istituzionali”.
 
([76]) Romano - Stella, Introduzione, in Teoria e prassi della prevenzione generale dei reati, a cura di IIdd., Bologna, 1980, 11.
Sull'indissolubile rapporto tra funzione general - preventiva della pena e funzione preventiva del diritto penale, ivi, Stella, Il problema della prevenzione della criminalità, 26.
 
([77]) Mantovani, Il principio di offensività nello schema di delega legislativa per un nuovo codice penale, cit., 323.
 
([78]) Pedrazzi, L’evoluzione del diritto penale ecomomico, in Studi in onore di G. Vassalli. Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale, op. cit., 612.
 
([79]) Romano, Introduzione allo studio del diritto penale bancario, cit., 17 (corsivi dell'A.).
 
([80]) Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Delegitimation y dogmatica juridico - penal, ed. italiana, Napoli, 1994, 251. L’A. riferisce l’aggettivo all’offensività, persino intesa come necessaria lesione di un diritto. E’ noto, tuttavia, che l’A. svolge la sua riflessione pensando al “margine” latino – americano, ed è evidente che in questo contesto l’idea di una “risposta marginale” assume un significato diverso, se non opposto, a quello che la critica abolizionista riveste nelle solide ed evolute democrazie europee.
 
([81]) Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge. Diritti. Giustizia, Torino, 1992, 171 e 199.
 
([82]) Palazzo, Principi costituzionali, beni giuridici e scelte di criminalizzazione, in Studi in memoria di Pietro Nuvolone, op. cit., vol. I, 378.
E’ opportuno chiarire che la condivisa “teoria” del bilanciamento non ha nulla a che vedere con l’idea del “vuoto dei fini” secondo la quale tutti i valori ed i principi costituzionali giacciono sullo stesso piano. Non si intende affatto negare che la Costituzione collochi alcuni valori in posizione anche nettamente preminente rispetto agli altri. Si pensi alla vita. Si vuole soltanto affermare che anche la tutela di questi beni non può essere assoluta, come dimostrano, ad esempio, le scelte (condivisibili o meno) del legislatore in materia di aborto che, operando un bilanciamento con valori/interessi antagonisti, comprimono (sopprimono ?) la tutela della vita del nascituro. Ciò non toglie che il particolare valore che deve essere riconosciuto ad alcuni valori (ad. es. la vita stessa, la salute, il risparmio, altri beni collettivi anche soltanto non incompatibili con la Costituzione, come ad es. l’ambiente) giustifichi modelli di tutela più intesi, anche al prezzo di una parziale riduzione del livello di offesa: è legittimo in questo caso, in particolare, il pericolo astratto se la funzione preventiva del diritto penale lo richiede. Non altrettanto può dirsi, invece, del patrimonio individuale che non sembra legittimare l'adozione di modelli di tutela anticipata: si tratta, infatti, di un bene di sicura rilevanza costituzionale la cui tutela penale, però, è, e deve restare - se davvero si vuole mantenere l'intervento penale sussidiario rispetto a quello civile -, vincolata ai danni (realizzati o soltanto tentati) prodotti da comportamenti intrinsecamente offensivi.
 
([83]) Volk, Introduzione al diritto penale tedesco, Padova, 1993, 44. L’ottica nella quale si devono collocare l’interprete ed il legislatore è sospesa tra i due poli del giustizialismo che offende la libertà e, con questa, la giustizia e del fanatismo garantista che offende la giustizia e, con questa, minaccia la libertà. Cfr. Roxin, op. cit., 36.
 
([84]) Marinucci, Profili di una riforma del diritto penale, op. cit., 29.
 
([85]) Il diritto penale non può “restare estraneo” alle problematiche dell'economia: Flick, Problemi attuali e profili costituzionali del diritto penale di impresa, cit., 438; Id., Sul diritto penale dell'impresa, in Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice penale, op. cit., 190 - 191. In materia economica, pur essendo auspicabile la scrupolosa osservanza della regola “di far economia del diritto penale, ovunque se ne possa fare a meno…risulta evidente che” nel caso dell’insider trading (al quale si riferisce l’A e - si può aggiungere - senza fuorviare il suo pensiero), delle false comunicazioni e dell’abusivismo “la prospettiva di repressione penale appare l’unica percorribile, di fronte alle carenze ed agli ostacoli che si sono verificati nelle alternative di un ricorso alle vie della tutela civile od amministrativa, o di un ricorso all’autoregolamentazione”: Id., Insider trading: una tappa significativa – anche se controversa – della lunga marcia verso la trasparenza, in Riv. Soc., 1991, 991.
In termini, con specifico riferimento alla materia in esame, Romano (Introduzione allo studio del diritto penale bancario, cit., 17) ha notato: “molto difficilmente” si potrebbe, in alternativa alla tutela penale, ricorrere adeguatamente, “efficientemente”, a sanzioni soltanto amministrative.
Alla medesima conclusione è pervenuta la dottrina che si è posta il problema della distanza assiologica sotto il profilo dell'ineffettività del diritto penale in campo economico. Paliero (La sanzione amministrativa come moderno strumento di lotta alla criminalità economica, cit., 1028) pur avvertendo che logica conseguenza di siffatta premessa dovrebbe essere di istituire un “binomio inseparabile: precetto economico - sanzione amministrativa”, la respinge per il rischio di “bagatellizzazione di tutti i comportamenti economici”.
In definitiva, non si vede “per quale ragione - e con quale vantaggio - la lenta e faticosa conquista della necessità di tutela dei beni collettivi dovrebbe essere espunta dall'orizzonte penalistico”: Alessandri, Parte generale, cit., 25 - 26; Id., I reati societari, cit. 498. Anzi proposte di questo tipo “destano sconcerto”: Marinucci, Il sistema sanzionatorio tra collasso e prospettive di riforma, in Riv. it. dir. e  proc. pen., 2000, 175. La “dottrina penalistica, proprio nel momento in cui la giustizia penale comincia a dedicare le sue attenzioni anche ai grandi dell'economia e della politica, non può patrocinare, neppure inconsapevolmente, un ritorno al passato, che altro non può significare che la restaurazione di uno stereotipo del delinquente ritagliato sulle ‘classi pericolose’”: Marinucci - Dolcini, Diritto penale ‘minimo’ e nuove forme di criminalità, cit., in part. 820.
Ed anche un “inquadramento” che si prefigge di tenersi lontano dal “rischio di scelte, per così dire, di classe, pensate per i white collars”, sulla base di una raffinata lettura culturale del “primato dell'economia” sullo Stato e, prima ancora, sull'individuo, della supremazia della qualità della vita sulla “vita senza aggettivazioni”, considera “l'intervento dirigista e organizzatore del diritto penale dell'economia - ben oltre la tutela del patrimonio - scontato, legittimo per definizione”: Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici. Un contributo all'analisi dei rapporti fra errore di diritto e analogia nei reati in contesto lecito di base, in questa Rivista, 1999, 3, 8 - 9.
Cfr. inoltre: Pedrazzi, Odierne esigenze economiche e nuove fattispecie penali, in Riv. it. dir e proc. pen., 1975, 1100; Romano, Prevenzione generale e prospettive di riforma del codice penale italiano, in Teoria e prassi della prevenzione generale, op. cit., 173 - 174; Id., Fondi comuni di investimento mobiliare e disposizioni penali, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, I, 194; Tagliarini, Le disposizioni penali in materia di società e di consorzi, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Torino, vol. XVII, 1985, 587; Mazzacuva, La legislazione penale in materia economica: normativa vigente e prospettive di riforma, in Riv. it. dir e proc. pen., 1987, 498; Conti, Rischi penali degli operatori di impresa, in questa Rivista, 1988, 75.
 
([86]) Così: Pedrazzi, Problemi di tecnica legislativa, cit., 23; Id., Interessi economici e tutela penale, cit., 303.  Un “libero mercato”, infatti, è concepibile solo come un “un mercato regolato”: Pulitano', L'anticipazione dell'intervento penale in materia economica, in Diritto penale, diritto di prevenzione e processo penale nella disciplina del mercato finanziario, Atti del IV Congresso Nazionale dell'Associazione Internationale di diritto penale - Gruppo italiano, S. Vincent, 24 e 26 giugno 1993, Torino, 1996, 13. Il mercato “è il tipico luogo giuridico, che non potrebbe esistere, senza una previa regolamentazione che definisca e disciplini il suo oggetto e la sua struttura”: Padovani, Diritto penale della prevenzione e mercato finanziario, ivi, 83.  
In questo contesto, l’intervento penale “non soffoca necessariamente la libera iniziativa economica, come dimostra l’esperienza comparativa di paesi (quali gli Stati Uniti e la Germania), con sistemi economici modellati su schemi non meno liberali del nostro e nei quali la sanzione penale viene realmente applicata, essendo esenti dai nostri clemenzialismi”: Mantovani, Sul diritto penale della informazione societaria e dell’impresa, cit., 30 Anzi: “Un diritto penale dell’economia funzionale è indispensabile anche per il sistema economico”: Tiedemann, Il diritto penale dell’economia: suo ambito e significato per il diritto penale e per l’economia, in questa Rivista, 1988, 24.
E’ nella prospettiva dei “principi teorici del liberismo” che la “legislazione penale in materia economica” si pone in contrasto con l’economia ed il mercato: Romano, Diritto penale in materia economica, riforma del codice, abuso di finanziamenti pubblici, in Comportamenti economici e diritto penale, op. cit., 191.
Il “puro” liberismo, però, oltre ad essere in contrasto con lo statuto costituzionale dell’economia, sopravvive soltanto sul piano ideologico. “La dimostrazione” di questo assunto “sta nei fatti”. La sua ipotizzata “rinascita”, che talvolta si è voluto ravvisare o in particolari “esperienze politiche - come la gestione dell'economia da parte della maggioranza conservatrice nel Regno Unito negli anni ottanta” - o in elaborazioni teoriche - “come quella della Scuola economica di Chicago facente capo a Milton Friedman”, è il frutto di equivoci “sia sul presente, dato che non vi è ordinamento moderno che non riconosca (anche se diversa può essere la misura) ampio spazio di intervento all'intervento nell'economia dei pubblici poteri, che…anche sul passato, poiché l'intero arco temporale dello sviluppo dell'economia in senso capitalistico presenta la caratteristica di un ruolo sempre rilevante della pubblica amministrazione, almeno come regolatrice dei meccanismi di mercato o dell'accesso al mercato degli operatori”: Fornasari,  Il concetto di economia pubblica, cit., 4, nt. 6.
 
([87]) Cfr. Castellana, Criminalità “economica” e criminalità grave, in Metodologia di ricerca in tema di alta criminalità, Atti del Seminario internazionale del Centro internazionale di ricerche e studi sociologici penali e penitenziari, Messina, 30 novembre – 2 dicembre, a cura del, Milano, 1987, 360: i sintomi di “gravità della criminalità economica…sono molteplici ed univoci”.
Sul tema è utile la lettura delle relazioni che i vertici locali e nazionali della magistratura tengono in occasione dell'apertura dell'anno giudiziario. In tali documenti, puntualmente ripresi dalle riviste specialistiche, non manca quasi mai una rilevazione preoccupata sulla gravità della criminalità economica: Cantagalli, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nel periodo 1 luglio 1993 - 30 giugno 1994 del Procuratore generale presso la Corte d'Appello di Venezia, in questa Rivista, 1995, 207; Zucconi Galli Fonseca, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nell'anno 1995 del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte Suprema di Cassazione, ivi, 1996, 255; De Luca, I reati economici nella relazione dell'Avvocato generale per l'inaugurazione dell'anno giudiziario 1996 presso la Corte di Appello di Milano, ivi, 1997, 257; Zucconi Galli Fonseca, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nell'anno 1997 del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte Suprema di Cassazione, ivi, 1997, 367; De Luca, I reati economici nella relazione dell'Avvocato generale per l'inaugurazione dell'anno giudiziario 1997 presso la Corte di Appello di Milano, ivi, 1997, 369; Spallita, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nell'anno 1995 - 1996 dell'Avvocato generale presso la Corte di Appello di Palermo, ivi, 1997, 374; Cossu, I reati economici nella relazione per l'inaugurazione dell'anno giudiziario 1997 del Procuratore generale presso la Corte d'Appello di Trento, ivi, 1997, 380; Loi, I reati economici nella relazione del Procuratore generale per l'inaugurazione dell'anno giudiziario 1998 presso la Corte d'Appello di Milano, ivi, 1998, 203; Rovello, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nell'anno 1996 - 1997 del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Palermo, ivi, 1998, 214; La Torre, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nell'anno 1998 del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte Suprema di Cassazione, ivi, 1999, 336; Rovello, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nell'anno 1997 - 1998 del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Palermo, ivi, 1999, 347; Borrelli, I reati economici nella relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2000 del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Milano, ivi, 2000, p. 383 e ss.; Rovello, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nell'anno 1998 - 1999 del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Palermo, ivi, pp. 389 e ss. e p. pp. 397 e ss.; Celesti, I reati economici nella relazione sull'amministrazione della giustizia nel periodo luglio 1998 – giguno 1999 del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Caltanisetta, ivi, 401.
 
([88]) Mantovani, Criminalità sommergente e cecità politico – criminale (Segno anch’essi di una civiltà decadente), in  Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, 1224.
Sull’irrigidimento della dottrina italiana “attorno ai suoi dogmi astratti, del tutto sganciati dalla realtà”: Stella, Criminalità di impresa: nuovi modelli  di intervento, cit., 1255.
 
([89]) Su questo concetto: Mantovani, Diritto penale, cit., 18.
La dottrina più avvertita ha notato che anche in questa prospettiva la nozione di sottosistema assume una connotazione negativa, “sotto il profilo degli interessi di gruppo” che si esprimono “nel settore penale…sotto forma di…remora alla valorizzazione penalistica…di determinati interessi collettivi”: Fiore, Decodificazione e sistematica dei beni giuridici, cit., 78. Come non avvedersi che proposte, come ad esempio la depenalizzazione del falso in bilancio, sono avanzate “per bocca degli stessi” potenziali e, spesso, ben potenti autori: Marinucci, Il sistema sanzionatorio tra collasso e prospettive di riforma, op. loc. cit..
 
([90]) Pettoello Mantovani, Pensieri sulla politica criminale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1998, 35.
E’ il pericolo dell’anomia che si diffonde insieme con la globalizzazione e con l’avanzare del pensiero unico di matrice economica, la quale, sotto il manto suadente di formule e slogan che promettono minore invadenza dello stato, è molto più liberticida di quanto le apparenze libertarie consentano di percepire. Cfr. sul punto: Dahrendorf, Economic opportunity, civil society, and political liberty, Copenaghen, 11 – 12 marzo 1995, trad. it. Bari, 1995, passim.
 
([91]) Bricola, Carattere “sussidiario” del diritto penale e oggetto di tutela, in Studi in memoria di Giacomo Delitala, op. cit. vol. I, pp. 127 – 128, in seguito nel più ampio lavoro Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, cit. 29 –31.
 
([92]) Esempi “paradigmatici di pessima tecnica di tipizzazione legislativa del pericolo concreto … e quindi…modelli negativi assolutamente da evitare in prospettiva di riforma”. Eventi “proiettati su scala macroeconomica, come ad es. il grave “nocumento all’industria nazionale” (art. 499 c.p.) o il “nocumento all’industria nazionale” (art. 514 c.p.)” sono talmente indeterminati che sfuggono, persino, alle possibilità “di una attendibile verifica empirica”: Fiandaca, La tipizzazione del pericolo, in Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice penale, op. cit., 58.
 
([93]) Emblematica in tal senso è la ricostruzione di Zaza, L’oggetto giuridico del reato. Un’analisi giurisprudenziale, Milano, 1999, 168 –182, 179 in part.. L’A. muove dalla premessa che la plurioffensività (in senso lato, intesa quale “riferibilità di una fattispecie a quelli che, di per sé considerati, costituirebbero plurimi e diversi interessi”) è una caratteristica generale del reato: siffatta “riferibilità” costituisce “la base per una definizione strutturale di carattere generale dell’oggetto giuridico in termini di composizione di più interessi primari”. In questa prospettiva l’A. riconduce la seriazione degli interessi allo stesso paradigma e, quindi, la ridefinisce in termini di “seriazione dell’oggetto di tutela”. In pratica questa impostazione conduce, per esempio, in tema di fede pubblica, alla conclusione che l’interesse primario - la valenza probatoria dell’atto - e quelli finali non sono “alternativi”: la lesione del primo, infatti, è sufficiente perché il reato sia integrato.
 
([94]) Bricola, Dolus in re ipsa. Osservazioni in tema di oggetto e accertamento del dolo, Milano, 1960, 87.
 
([95]) Fiandaca - Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 1989, 32.
Si tratta dunque di una posizione “superata”: Mazzacuva, voce Evento, in Dig. disc. pen., vol. IV, 1990, 452.
 
([96]) Riferimenti ad Ardizzone, Il concorso esterno di persone nel delitto di associazione di tipo mafioso e negli altri reati associativi, in questa Rivista., 1998, 751; Pagliaro, Imputazione obiettiva dell'evento, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 788 e gli Autori ivi citati alla nota 13.
 
([97]) Così, tra gli altri, Fiandaca - Musco, Diritto penale. Parte speciale, Bologna, 1992, vol. II, 25.
 
([98]) Marinucci, Fatto e scriminanti, cit., 206.
Questa prospettiva di riflessione è stata poderosamente accentuata negli ultimi anni dal fenomeno dei trasferimenti elettronici. Sul punto: Galgano, La commedia della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv, 1987, 204.
 
([99]) Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissione, Milano,  1979, 52.
 
([100]) Sgubbi, Tutela penale di “ interessi diffusi”, in Quest. crim., 1975, 474. In tali ipotesi il contenuto lesivo dell’incriminazione – prosegue l’A., ivi, 476 - “non è più sostanziato da un fatto di aggressione ad una sfera privata altrui, sfera privata racchiusa nell’involucro formale di un diritto soggettivo, ma si fonda su un giudizio sostanziale di bilanciamento fra interessi: quando intorno alla cosa, oggetto materiale della condotta tipica, gravita una pluralità di relazioni di interesse, vi sarà – o meno – effettiva lesività della condotta a seconda della prevalenza – o soccombenza – della relazione di interesse con la cosa facente capo a terzi, rispetto all’analoga relazione facente capo all’autore della condotta tipica e produttiva dell’evento”.
 
([101]) Donini, Teoria del reato, cit., pp. 124 - 125. Cfr. anche Id., Illecito e colpevolezza nell’imputazione del reato, Milano, 1991, 263 –274.
Sul carattere “onirico” della lettura liberistica del diritto penale classico, vedi le note: 64 e 65.
 
([102]) Marinucci - Dolcini, Diritto penale ‘minimo’, cit., 813.
 
([103]) Fornasari, op. cit., 145.
 
([104]) Eser, Bene giuridico e vittima del reato: prevalenza dell’uno sull’altra ?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1997, 1082 – 1083.
 
([105]) Ancora Marinucci – Dolcini, op. loc. ult. cit..
In tal senso Sutherland, White Collar Crime, ed. italiana, Milano, 1987, 53 e ss. e 289: “dall'esame dei crimini delle società condotto fin qui è emerso come essi colpiscano una o più delle seguenti categorie di vittime: concorrenti, azionisti e altri investitori, inventori, dipendenti”.
Questa estensione dell’offesa sembrerebbe agire in modo contraddittorio sul piano del bisogno di pena:
da un lato, la ben nota regola di proporzionalità inversa tra l’“importanza” della “personalità individuale della vittima nella determinazione del delitto” e “la pericolosità del delinquente” (Nuvolone, Il sistema del diritto penale, Padova, 1982, 104) rappresenta un fattore favorevole all’opzione penale nel campo dei mercato finanziari dove i comportamenti sono tanto più pericolosi quanto più incerta (e ampia) è la sfera dei soggetti cui sono diretti;
dall’altro, in senso (almeno apparentemente) contrario si impone una riflessione sul ruolo del consenso sociale nei processi di legittimazione del diritto penale in materia economica. Se (non solo nel settore della legislazione penale in esame, ma in questo, comunque, con singolare evidenza: cfr. Paliero, Consenso sociale e diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, 915 - 916) le condotte erga omnes (o comunque contra multos) non destano allarme sociale e non penetrano la “cultura collettiva” se non quando fatti di eclatante gravità sollecitano ondate emotive e folgoranti istanze di punizione, a fortiori, per alcuni reati bancari e in particolare per l’abusivismo che  (se non sul piano della tipicità) sul piano fenomenologico richiede il concorso attivo della persona, cui seppur in un’ottica di genere (in quanto cioè appartenente alla categoria dei risparmiatori – clienti dell’abusivo, e non in quanto singolo titolare di un patrimonio esposto al rischio di insolvenza) la tutela si dirige, sarebbe impresa vana cercare nel consenso sociale supporti al bisogno di pena.
Ma – occorre domandarsi - è questo un fattore che da solo può condizionare i processi di criminalizzazione ? e, se no, quale ruolo deve riservare il legislatore alle valutazioni di questo tipo ?
E’ necessaria una premessa: accurate indagini hanno rilevato che la percezione sociale della sicurezza collettiva - il vero motore delle istanze di penalizzazione che sorgono dalla società – è “sovrastimata”, “sperequata” rispetto al “tipo di reato” e “al tipo di vittima”, “manipolabile agevolmente dalle agenzie dei media”: Paliero, Il principio di effettività del diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1990, 532. La “consapevolezza che il tentativo di rintracciare nell’opinione pubblica i riferimenti di ciò che può essere oggetto di tutela penale si espone al pericolo sia di enfatizzare esplosioni di irrazionalità, orientamenti superficiali ed episodici, sia di legittimare processi di manipolazione della cultura collettiva per mezzo dello stesso diritto” suggerisce, quindi, di utilizzare con parsimonia e cautela il riferimento al consenso sociale nei processi di criminalizzazione (Mosconi, Bene giuridico e silenzio del sociale: proposte d’intervento, in Funzioni e limiti del diritto penale, op. cit., 171 e 176).
Accogliere risposte di questo tipo significa che si riconosce “un diritto penale” impegnato ad “essere un passo più avanti” (Haffke, Tiefenpsychologie und Generalpraevention, 169, cit. da Pulitanò, Politica criminale, in Diritto penale in trasformazione, op. cit., 47) e, quindi, ammettere una problematicissima (ma forse ineludibile) “posizione di garanzia” del legislatore nei confronti della società (“dovere” di intervento che, spesso – e lo dimostra l’influenza dei media sul consenso sociale - potrebbe essere attivato dalla precedente “azione pericolosa” delle stesse forze politiche), e schizzare “scenari” che lo studio non può ulteriormente sondare.
 
([106]) Mantovani, Il principio di offensività, cit., 323.
 
([107]) Donini, Teoria del reato, cit., 33.
 
([108])  Palazzo, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, cit, 353.
 
([109]) Sia la distinzione tra pericolo concreto e pericolo astratto, che la distinzione tra pericolo astratto e pericolo presunto corrono attraverso una linea d’ombra che diventa ancora più impalpabile e sfuggente quando si tenta di procedere alle esemplificazioni dei due concetti.
Se consideriamo che l’idoneità può essere tradotta come probabilità e come possibilità, da giudicarsi in concreto o in astratto, e che la pretesa maggiore lesività del pericolo concreto dipende “dal modo in cui viene interpretata l’idoneità” (Giacona, Il concetto di idoneità nella struttura del delitto tentato, Torino, 2000, 18)  è agevole comprendere quanto sia labile e precario il confine tra le prime due forme pericolo.
Per quanto concerne le altre dobbiamo muovere dalla premessa che il pericolo astratto ricorre quando il legislatore incrimina una condotta che, secondo l’esperienza comune o settoriale, è pericolosa e, quindi, che nel pericolo astratto è il legislatore a svolgere - una volta per tutte – il menzionato accertamento di idoneità che nel pericolo concreto - caso per caso - la stessa norma penale rimette al giudice: ne consegue che il pericolo presunto ricorre quando il legislatore ha erroneamente considerato pericolosa una condotta, che, viceversa, nella esperienza comune o settoriale, non lede o non espone ad un pericolo apprezzabile l’oggetto di tutela. Il pericolo presunto, pertanto, viola il principio di offensività, soprattutto perché il bilanciamento principi/valori è irragionevole. In definitiva, la locuzione “pericolo presunto”, più che per designare un autonomo modello di reato dovrebbe essere impiegata per stigmatizzare l’errore del legislatore nella formulazione della norma, errore che, per così dire, è di “diritto” quando viene anticipato l’intervento della sanzione penale per tutelare un bene che non giustifica alcuna restrizione del principio di offensività, mentre è di “fatto”, nel caso in cui il ricorso al pericolo astratto sarebbe stato legittimo, ma in concreto la condotta incriminata è assolutamente innocua.
Osserviamo, infine che non giovano certo all’actio finium regundorum tra le forme di pericolo, le incertezze che da qualche tempo attraversano i confini tra reati di evento e reati di azione, cui vengono di solito iscritte le fattispecie di pericolo. L’identificazione tra questo modello di tipicità ed i reati di “pura” condotta implica che la tendenza in atto nella dottrina più recente al superamento della vecchia “dicotomia tra evento naturalistico – evento giuridico” (Mazzacuva, Evento, cit., 452, nt. 39) finisce per rendere ancora più sfocati margini di confine tra le forme di pericolo.
 
([110]) Angioni, Beni costituzionali e criteri orientativi sull'area dell'illecito penale, in Bene giuridico e riforma della parte speciale, Atti del Seminario dell’I.S.C.I.S., Siracusa, 14 – 18 ottobre 1981, a cura di A.M. Stile, Napoli, 1985, 74.
 
([111]) Marinucci, Fatto e scriminanti, cit., 200.
 
([112]) Parodi Giustino, La condotta nei reati a tutela anticipata, in Ind. pen., 1999, 694 e 690.
Parla appunto di “libertà di scelta” del legislatore nella “fase della decisione circa le tecniche di tutela da adottare in concreto”: Mazzacuva, Evento, cit., 449, il quale opportunamente sottolinea il risvolto negativo di questo vincolo.
 
([113]) Cfr. Bricola (Profili penali della disciplina del mercato finanziario, cit., p. 33) e prima ancora Id. (Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, cit., 64 - 65) dove l’insigne autore aveva già spiegato che la punizione nel caso della “mancanza di autorizzazione” è indifferente rispetto al fatto che l'attività organizzata fosse o meno pericolosa.
 
([114]) Bricola, Elementi di novità e linee di tendenza nella legislazione penale in materia economica, cit., 3414 e 3415. 
 
([115]) Cenni critici sull’ Interventionsrecht  e sulla “degradazione” del diritto penale dell’economia. Procede da queste valutazioni la critica nei confronti delle opzioni teoriche che distinguono all'interno dello statuto penale un settore dove i principi penalistici potrebbero esprimere tutta la loro forza ed un altro dove sono concessi al legislatore sconti assiologici e nel quale dovrebbero essere raccolte le fattispecie di pericolo astratto e, quindi, la maggior parte dei reati economici.
L'apertura alle istanze di penalizzazione espresse dalle società contemporanee è senza dubbio apprezzabile, ma lascia perplessi la soluzione del problema. Essa, in alcuni casi, risente della già vagliata considerazione assolutistica dell'offensività: in ogni caso  finisce per dare ragione agli scettici che sostengono che dinanzi ai nuovi bisogni di pena l'unica alternativa all'astensione è un diritto penale che non dovrebbe essere ciò che è: Smaus, Legittimazioni tecnocratiche del diritto penale: fuga in avanti nella prevenzione generale, in Dei delitti e delle pene, 1985, 105. 
Qui - preme sottolineare - manca un vero e proprio bilanciamento tra principi e valori. Manca il confronto tra bene giuridico e offensività. La valutazione di fondo riguarda il modello del pericolo, una volta per tutte: si ammette (esplicitamente o meno), cioè, che la tutela dei valori giustifichi il ricorso a modelli di tutela  assiologicamente scontati ma poi, quale che sia il rilievo dell'oggetto di tutela, per i tutti i reati che non corrispondono al modello classico dell'evento di danno o del pericolo concreto, si accetta o si prescrive la sanzione penale purché sia analoga a quella amministrativa, nel contesto di un diritto penale minore (l'Interventionsrecht  o i reati contravvenzionali), privo delle “forti garanzie del diritto penale” principale (quello classico o dei delitti) “non avendo”, appunto, “sanzioni altrettanto penetranti”: Hassemer, cit. da Marinucci - Dolcini, Diritto penale ‘minimo’, cit., 812, nt. 26.
Il tipo di sanzione, quindi, è una variabile del modello di tutela, e non anche dell'oggetto di tutela, metodologia che richiederebbe una disamina che in questa sede non può nemmeno essere abbozzata, ma che, ictu oculi, non sembra promettere moltissimo in termini di equilibrio e razionalità della risposta punitiva.
Per quanto concerne la posizione di Donini, l’insigne A. nel saggio Dolo e prevenzione generale nei reati economici, cit., 52, si sottrae, in parte, a queste critiche precisando: rispetto “alle ipotesi che comunque oggi esistono o dovessero permanere, penso che la scelta del delitto contenga almeno attualmente più elementi di ambiguità, mentre la scelta della contravvenzione avrebbe senso solo se, selezionata e fortemente ridotta numericamente, si rivedesse la disciplina delle contravvenzioni in termini di tipologie sanzionatorie, prescrizione e cause estintive in genere. La scelta di incriminare fattispecie largamente o interamente normativizzate, a condotta neutra, come delitto, di fattispecie a struttura contravvenzionale – per intenderci – sembra spiegarsi solo in termini di prevenzione generale - non dico: “si giustifica”, perché ciò implicherebbe indagini di effettività e sussidiarietà che mi sembrano molto carenti -. Contravvenzioni che diventano delitti per intimidire di più e garantire una risposta giudiziaria più efficace”. In seguito, però, l’A. ribadisce che “sul piano politico – criminale la promozione di fattispecie a struttura contravvenzionale – amministrativa è un’operazione sicuramente fallace”.
Sul punto, cfr. Insolera, Modello penalistico puro per la tutela dell’ambiente, in Dir. pen. e proc., 1997, 742 – 743. Sia consentito rinviare anche a Losappio, Delitti e contravvenzioni nella “Teoria del reato” di Massimo Donini, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1997, 232.

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