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Offensività ed oggetto di tutela nel  sotto–sistema del diritto penale bancario

- II^ Parte -

Di Giuseppe Losappio, Avvocato

Ricercatore di Diritto penale all'Università degli Studi di Bari

15 dicembre 2003

 

I^ parte

 

Alla memoria del prof. Gaetano Contento

 

Sommario: 11. Indicazioni metodologiche. – 12. L’elemento “coessenziale” e specializzante dell’impresa bancaria. – 13. L’elemento “coessenziale” e specializzante del diritto penale bancario. Il risparmio, bene giuridico “definito” ed “afferrabile”, ma “polifunzionale”. Distinzione tra tutela del risparmio e tutela del patrimonio. – 14. Continua. 14.1. L'attività bancaria e il “filo rosso” della causalità. - 14.2. Offesa del risparmio ed evento di danno. 14.3. Anticipazione della tutela, safety net e funzioni di vigilanza. - 15. Tipicità ed offesa, meritevolezza e bisogno di pena. 15.1. Tre criteri orientativi. 15.2. Alternative sanzionatorie. 15.2.1 Falso doloso e pene “alternative”. 15.2. Falso colposo e responsabilità della Banca. – 16. Definizione e classificazione dei reati bancari: il criterio formale; il “fattore banca”; il riferimento all’“intermediazione finanziaria” e la distinzione tra reati bancari “in senso stretto” e “in senso ampio”. –– 17. I reati bancari. Le false informazioni alla Banca d’Italia. – 18. Continua. I reati di abusivismo. – 19. L’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria non è un reato bancario. - 20. Gli altri reati del TULB. – 20.1.1. – La truffa e la soccombenza del mendacio. – 20.1.2. La truffa, l'appropriazione indebita e la soccombenza del falso interno. – 20.1.3. Le frodi, le infedeltà nell’erogazione del credito (l’“abuso di obbligazioni” degli esponenti bancari) e la tutela del patrimonio. – 20.2. L’aggiotaggio. – 21. Il sotto - sistema del diritto penale bancario e il diritto penale degli altri settori del mercato finanziario.-

 

11. Che le controindicazioni assiologiche della critica “rimozionale” non impediscano la costruzione di un sotto – sistema nell'ambito della legislazione complementare, non vuol dire, per ciò solo, che simile operazione abbia successo anche nel campo del diritto penale bancario.

Il risultato richiede ancora diverse ed impegnative verifiche: focalizzato l’elemento “coessenziale” e, quindi, specializzante ([1]) dell’impresa bancaria, si dovrà procedere alla individuazione dell’elemento “coessenziale” e specializzante dei reati bancari. Si tratterà di ricercare l’oggetto di tutela e le possibili ulteriori prospettive di disvalore, che, pur non integrando il fatto tipico, svolgono comunque un ruolo fondamentale nel contesto delle valutazioni relative alla meritevolezza della pena.

Si procederà, infine, alla sintesi: penetrando le differenti modalità di lesione scolpite dalle singole fattispecie, saranno rintracciate le costanti delle variabili, ovvero le tracce dell’unità che attraversano i modelli presenti nel TULB, replicati anche dalle norme penali concernenti gli altri settori dei mercati finanziari ([2]).

 

12. L'elemento che caratterizza l'impresa bancaria è l'attività bancaria stessa: l'esercizio del credito e la raccolta del risparmio. L'attività bancaria distingue le banche dalle “assicurazioni” e dalle società che esercitano l'attività di intermediazione mobiliare. 

 

13. L’indagine relativa all’elemento coessenziale e specializzante dei reati bancari è assai più complessa.

Di sicuro, il generico ed intuitivo riferimento all’art. 47 non è esaustivo: se per un verso, il risparmio è un bene giuridico “definito” ed “afferrabile”, la cui tutelabilità penale “non potrebbe mai…essere  posta seriamente in discussione” ([3]), per l'altro, però, si tratta di una realtà economico - giuridica complessa, “polifunzionale” ([4]), comprensiva di accezioni e valenze differenti, suscettibile di essere esaminata, ma anche minacciata e tutelata sotto diversi profili. Di conseguenza anche l'espressione “tutela del risparmio”, che, comunque, non rappresenta l'unico fronte di tutela dei reati bancari, non ha un significato univoco ([5]): senza ulteriori specificazioni essa allude sinteticamente ad “una svariata gamma di interventi, accomunati dall'essere rivolti a proteggere…gli interessi dei risparmiatori, come singoli e come categoria” ([6]) e, quindi, non ha una densità semantica sufficiente per costituire l’elemento focale del diritto penale bancario.

Per riempire di contenuto la “tutela del risparmio” occorre isolare l’elemento che contraddistingue i diversi (macro) tipi di investimento. La caratteristica specifica ed essenziale del risparmio bancario è l'obbligo di rimborso, espressamente previsto dall’art. 11. Tale connotato distingue le “collette” bancarie dalle raccolte svolte dagli organismi di investimento collettivo e dalle “assicurazioni” che sono obbligati a gestire correttamente le somme ricevute dai risparmiatori, ma non alla restituzione del loro valore nominale.

Nell’ambito dell’attività bancaria, la tutela del risparmio indica il complesso di strumenti che assicurano la restituzione dei fondi depositati dai clienti. Si delinea così una prospettiva di ricerca, che, pur conservando elementi di contatto con la tradizionale tutela del patrimonio, deve essere sviluppata in un’altra direzione: risparmio bancario e patrimonio, infatti, sono beni giuridici diversi che postulano norme penali differenti ([7]). I reati comuni, come la truffa, l’insolvenza fraudolenta e l’appropriazione indebita e quelli che offrono una protezione specifica, esclusivamente riferibile al patrimonio della banca, come il mendacio (137, comma 1), il falso interno (137, comma 2) e l’abuso di obbligazioni degli esponenti (136), altre ed auspicabili ipotesi generali di infedeltà, non offendono il risparmio. L’abuso di fido, per fare un esempio, salvo ipotesi estreme di eccezionale gravità, non procura alla banca un danno di estensione tale da insidiare la restituzione dei depositi. Non per nulla, del resto, il mendacio ed il falso interno, alla prova della prassi, non hanno aggiunto nulla alla linea di tutela segnata, seppur problematicamente, dai delitti di truffa e appropriazione indebita. Nei fatti, pertanto, si tratta di norme che già si iscrivono tout court nella tutela del patrimonio e che, de iure condendo, (se e) quando si porrà mano ad una razionalizzazione di tutto il diritto penale dei mercati finanziari, comunque dovrebbero essere estromesse da questo settore di norme incriminatrici.

 

14. Posta la distinzione tra tutela del patrimonio bancario e tutela del risparmio, l'ulteriore corso dell'indagine relativa all'elemento “coessenziale” e specializzante del diritto penale bancario deve prendere le mosse da talune caratteristiche salienti dell'attività bancaria. Questa, al pari delle altre attività economiche che coinvolgono interessi pubblici, è “un processo evolutivo di interazione” tra fattori di natura diversa ([8]). Nella sua dinamica, la relazione condotta - danno finale (id est, il disvalore corrispondente al pericolo per la restituzione dei depositi) concerne comportamenti che si insinuano nei meccanismi di produzione e circolazione della ricchezza; il danno, cioè, spesso non è il risultato di una condotta umana, ma la conseguenza del “contemporaneo sommarsi e ripetersi di una serie di comportamenti consimili” ([9]), intrecciati, magari con altre ed eterogenee circostanze, parte delle quali può benissimo non avere un “autore” ([10]). In questo contesto “una repressione ancorata all'accertamento concreto di un danno o di un pericolo di danno” ([11]) incontrerebbe gravi ostacoli di diversa natura.

14.1. Se “nessuna mente è in grado di esaminare congiuntamente i diversi fattori” ([12]) che incidono sul risparmio, non volere ammettere la legittimità di qualsiasi modello di tutela che non segua gli schemi della causalità e del danno o del pericolo concreto, significa rinunciare all’intervento del diritto penale: “ciò che nessun giudice può provare”, infatti, “non può neppure essere oggetto della legge” ([13]) !

In questa prospettiva, il “filo rosso empirico – criminologico è il nesso causale: non il puro procedimento di eliminazione mentale racchiuso nella formula euristica della conditio sine qua non”, bensì “le leggi causali indispensabili per provare (e richiedere: art. 40 comma 1 c.p.) la derivazione di un accadimento da un altro” ([14]); non il giudizio controfattuale, ma la sua esplicitazione nel caso concreto per cui diciamo che l’attribuzione “causale ha luogo ed è giustificata solo dal ricorso a generalizzazioni causali…, le quali siano il prodotto di indagini compiute nel rigoroso rispetto del metodo scientifico”. Se “la causalità è un requisito di fattispecie…è naturale che l’agente possa essere ritenuto responsabile solo se si dimostra, attraverso il processo di eliminazione mentale – attraverso il giudizio controfattuale - che egli ha concorso a produrre quegli eventi: ma ciò presuppone che si sappia dire – sulla scorta di criteri oggettivi – perché si ritiene che, pensando assente la condotta dell’agente, l’evento si sarebbe verificato. … Proprio perché il nesso di causalità è un requisito di fattispecie, esso non può essere configurato in modo da restare del tutto indeterminato, o da risultare determinabile di volta in volta dal giudice in base al suo imperscrutabile apprezzamento: lo vietano, a tacere d’altro, il principio costituzionale di legalità - tassatività della fattispecie, e il criterio ermeneutico che impone di interpretare le norme ordinarie in modo conforme alla Costituzione” ([15]).

Lo stesso “filo rosso” che, sul piano dell'indagine giudiziale, in positivo, prescrive le generalizzazioni causali, in negativo, sul piano delle opzioni politico - criminali, implica che le “difficoltà di accertamento della causalità” precludono l’utilizzo del modello “classico” di reato  ([16]).

Depone in tal senso la disciplina dell'art. 41 c.p.. Questa norma, innanzitutto, postula che la condotta dell’uomo deve essere condizione necessaria; al tempo stesso prende atto che non è mai condizione sufficiente perché “l’azione umana” non integra “da sola…tutta la “causa” dell’evento” ([17]).

L'art. 41 inoltre sancisce l’irrilevanza causale delle condotte che sono state solo “occasione” dell’evento ([18]).

Come quella del primo comma, anche la regola dell’art. 41, capoverso, allude al rapporto tra valutazioni e fatti: nonostante le difficoltà interpretative suscitate dalla schizofrenica locuzione che sancisce l’efficacia interruttiva delle cause sopravvenute, una “cosa sola sembra certa: il legislatore ha verosimilmente inteso affermare il principio secondo cui in determinati casi, malgrado l’esistenza di un nesso condizionalistico, un’affermazione di responsabilità contrasterebbe con la logica normativa dell’imputazione penale” ([19]).

L’importante messaggio che l’art. 41 dirige all’interprete in chiave prettamente politico – criminale è racchiuso in questi passaggi. Tanto quanto il significato penalistico dell’imputazione vincola la causalità, questa, nella solida accezione di elemento del fatto da accertare sulla base di leggi scientifiche e comunque di criteri oggettivi generalizzabili, prescrive al legislatore di non utilizzare i reati di evento a condotta libera laddove, sul piano della fenomenologia empiricamente apprezzabile, il gioco delle concause vela la rilevanza causale del comportamento umano e, in definitiva, livella tutti i fattori causali al rango di “occasioni” dell’evento.  Se, cioè, si ammette che la condotta umana deve essere (almeno) causa necessaria dell’evento, si deve poi riconoscere che le regole dell’art. 41, pensate e positivizzate per rendere possibile l’accertamento della causalità senza disumanizzarla, escludono la configurabilità di reati “causali” quando la condotta dell’uomo è sovrastata da altre concause e, quindi, con il metodo della prognosi postuma, non è possibile, sul piano euristico, svolgere un attendibile accertamento della rilevanza causale dell’azione o dell’omissione, potendo al più affermarsi che una serie di “condizioni” sembra avere svolto un ruolo nella produzione dell'evento.

14.2. L'offesa al risparmio, inoltre, è incompatibile con l’evento di danno: questo modello di offesa richiede che la lesione dell'interesse protetto “si compendi e si evidenzi” “in vicende esteriori circoscrivibili e rilevabili in concreto senza troppe difficoltà”. Quando, invece, “vengono in considerazione interessi diffusi, soprattutto di tipo economico” (come il risparmio), “riferibili alla collettività”, “l'offesa si diluisce e si fa sfuggente” e “la sua natura diffusiva rende ardua l'individuazione di precisi correlati fenomenici” e causali ([20]).

14.3. Attendere per l'intervento del diritto penale che la condotta pregiudichi il risparmio, compromettendo l’obbligo di rimborso dei depositi, determinerebbe, comunque, un eccessivo arretramento della tutela. Se così fosse, il diritto penale bancario, con il ricalcare modelli di intervento in parte simili a quelli dei reati fallimentari, finirebbe per disattendere le istanze di tutela espresse dall’attività bancaria.

Di contro, il diritto penale bancario assume un significato specificamente riferibile alla tutela del risparmio solo se si dirige nei confronti di “attentati in fieri”. Dal momento che la logica del settore e la ricerca criminologica suggeriscono che il risparmio deve essere protetto “prevenendo le condotte” pericolose, prima che si verifichino gli effetti lesivi ([21]), un’impostazione razionale dell'intervento del diritto penale nell'ambito dell'attività bancaria si concentrerà sulle “fasi preliminari dell'iter criminoso” e, quindi, sui comportamenti disfunzionali ([22]) alla “disciplina extrapenale” che integra una “rete di protezione anticipata rispetto al verificarsi del danno” ([23]).

“Il nucleo centrale” ([24]) del diritto penale bancario è rappresentato dalle funzioni della Banca d’Italia, il cui obiettivo “esistenziale” ([25]) è la tutela della stabilità della banca.

La tutela del diritto penale bancario, pertanto, è una tutela astratta, ma (fatte salve le eccezioni di cui ci occuperemo nel prossimo paragrafo) si tratta di astrazioni correttamente  desunte dalla realtà. L’esperienza successiva alla nuova codificazione consente di apprezzare che tra l’insorgere di condizioni di instabilità, estremamente minacciose per il risparmio, e la rilevazione di condotte disfunzionali alle funzioni di vigilanza la relazione è strettissima: nella maggioranza delle “crisi” ([26]), verificatesi dopo l'entrata in vigore del TULB, la Banca d’Italia ha contestato l'art. 70 lett. a) e cioè “gravi irregolarità dell'amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative e statutarie che regolano l'attività bancaria” e la vigilanza.

La relazione tra le disfunzioni della vigilanza e l’instabilità dell’intermediario conferma che la tutela del risparmio filtra attraverso la tutela della vigilanza. Il risparmio dunque, pur senza essere raggiunto dall’offesa racchiusa nel fatto tipico dei reati bancari, costituisce la “fonte di legittimazione sostanziale” dell’avanzamento dell’intervento penale verso le “strutture e le funzioni” della vigilanza. Appunto perché indispensabile per la tutela del valore sancito dall’art. 47, l’anticipazione della tutela sul piano delle funzioni di vigilanza supera indenne il giudizio di bilanciamento: posto a confronto con il risparmio, il principio di offensività deve cedere le posizioni necessarie per realizzare una tutela razionale ed efficace. La primaria rilevanza del risparmio nel quadro dei valori costituzionali rende legittima una flessione dell’offensività entro la cornice di una “tutela anticipata su fattispecie di pericolo” astratto, collegate alla legislazione bancaria ([27]).

Solo il pregiudizio – che abbiamo ampiamente discusso e criticato nella prima parte di questo articolo - nei confronti di qualsiasi tipo di incriminazione che non offenda, nella forma del danno o del pericolo concreto, beni dotati di un sostrato naturalistico percepibile sensorialmente potrebbe giustificare una censura radicale di questo modello di tutela.

Il fatto, poi, che negli ultimi vent’anni, in Italia, “nel complesso, l’impianto della tutela dei depositi abbia consentito di fronteggiare tutte le crisi che si sono verificate tenendo indenni i depositanti dalle perdite derivanti dai dissesti” nulla toglie al valore delle precedenti riflessioni. E’ ovvio, innanzitutto, che le positive esperienze del passato non consentono di escludere per il futuro che altre situazioni di crisi non intacchino “in misura più o meno ampia le ragioni dei creditori”. Non bisogna pensare, peraltro, che la salvaguardia del risparmio individuale non abbia comportato pregiudizi anche gravi che, secondo forme diverse da quelle dei danni suscettibili di tutela civilistica, comunque hanno prodotto ricadute negative sulla collettività. Se ogni crisi presenta “aspetti peculiari, profili di complessità, che non sono necessariamente proporzionati alle dimensioni aziendali”, il loro comune denominatore è l’onerosità ([28]): tali costi che dovrebbero essere imputati in primo luogo al management e alla proprietà assai spesso si dislocano altrove. In molti casi si rende necessario l’intervento sulla componente lavoro per ridurne gli oneri o per incrementare la produttività; altrettanto di frequente le banche creditrici subiscono perdite secche delle loro ragioni. Ma è proprio il rimborso dei depositanti la voce del passivo che produce le conseguenze più rilevanti: in ogni caso assorbe risorse che potrebbero essere riservate ad impieghi produttivi, mentre nelle crisi maggiori, che non possono essere fronteggiate dai sistemi di garanzia di tipo “assicurativo” interni all’ordinamento bancario, il salvataggio, reso possibile dall’intervento della Banca d'Italia e del Ministero del Tesoro, finisce per gravare sul bilancio dello Stato e, quindi, ridonda in danno dell'intera comunità nazionale, producendo rilevanti conseguenze negative per l’economia del paese. 

L’ultimo riferimento a questi meccanismi pone in evidenza un ulteriore e fondamentale argomento a favore della tutela della vigilanza: è il funzionamento, rivelatosi efficace, dell’ordinamento bancario che ha reso possibile, anche nei dissesti più gravi, la restituzione del risparmio individuale. L’abusivo, che opera al di fuori di questo contesto, tiene il risparmio dei suoi clienti permanentemente esposto al rischio dell’insolvenza, atteso che la restituzione delle somme ricevute è, pressoché potestativamente, rimessa alla sua onestà ed alle sue capacità professionali, doti sulle quali, peraltro, a differenza di quanto accade per gli esponenti delle banche, nessuno svolge un sindacato preventivo e un controllo in corso d’opera.

 

15. Che la tutela delle funzioni della Banca d'Italia possa essere considerata l'elemento “coessenziale” e specializzante del sotto - sistema del diritto penale bancario ovviamente non vuol dire affatto che la coerenza assiologica dei reati del TULB sia scontata e che le opzioni sanzionatorie non debbano essere accuratamente verificate.

15.1. Sotto il primo profilo, merita di essere attentamente valutato il rischio che, per effetto di tale polarizzazione della materia, il diritto penale bancario diventi servo muto di regole del gioco extrapenali ([29]). Deve essere chiaro allora che la tutela penale delle funzioni della Banca d’Italia non può essere riferita ad ogni ostacolo alla vigilanza. Non basta affatto che le condotte siano “disfunzionali”. Solo le violazioni più gravi meritano la risposta del magistero penale. E sebbene manchi ancora il know how  ([30]) per misurare, in termini obiettivi, la necessità di una sanzione penale, tre criteri orientativi possono offrire una traccia valida ed attendibile.

In primo luogo, la lesione della funzione deve essere pressoché integrale: è il caso dell’abusivismo. Chi esercita l’attività bancaria senza la necessaria autorizzazione elude del tutto il controllo della Banca d’Italia, esponendo i risparmi ad un pericolo sì astratto, ma ben radicato in valutazioni di comune esperienza univoche ed attendibili. Non altrettanto si poteva dire per gli artt. 139, 140 e 141 che reprimevano – prima della depenalizzazione ad opera del decreto Eurosim - con la multa e l’ammenda anche l’omissione ed il ritardo delle comunicazioni alla Banca d’Italia. Queste condotte, quando provengono da un soggetto già sottoposto alla vigilanza ([31]), non comportano una lesione definitiva alle funzioni di vigilanza, perché possono essere agevolmente neutralizzate mediante lo stesso intervento della Banca d'Italia. L’omissione o il ritardo, infatti, ostacolano l’attività dell’Authority ma non impediscono il ricorso a strumenti di contrasto interni allo stesso sistema di vigilanza capaci di realizzare gli obiettivi di conoscenza momentaneamente frustrati. Per la stessa ragione la contravvenzione dell’art. 134, comma 2, sembra disegnare una condotta che non integra un livello di offensività compatibile con l’omonimo principio costituzionale.

Occorre, in secondo luogo, che la lesività astratta non sia smentita dai fatti: si intende dire, cioè, che l'intervento del diritto penale dovrebbe essere neutralizzabile dalla prova che il comportamento, dal legislatore ritenuto pericoloso, tale, in effetti, non era. Torniamo all'abusivismo: si è cercato di dimostrare che la condotta dell'operatore abusivo è pericolosa perché (tra l'altro) la restituzione del risparmio non è garantita dalla safety net nella quale operano le banche. Non si può escludere, tuttavia, che l'abusivo riesca a dimostrare che possedeva i requisiti di onorabilità per essere autorizzato all'esercizio dell'attività bancaria e, soprattutto, che la sua impresa sarebbe stata in grado di restituire le somme depositate anche nelle peggiori congiunture. La punizione in questo caso sarebbe inutile e paradossale: il reo verrebbe chiamato a rispondere di un pericolo presunto (perché sotto tale veste si presenterebbe il “comune” pericolo astratto), quando è riuscito a dimostrare che in concreto la sua condotta era sì illecita, ma non pericolosa ([32]). 

Il precetto penale, infine, non deve essere la fotocopia di quello amministrativistico; occorre, piuttosto, che esprima un quid supplementare di disvalore, “degno di essere punito per sé” ([33]), capace, quindi, di giustificare il salto di qualità sul piano sanzionatorio. Quando “il legislatore non rende “riconoscibile” un nucleo significativo del precetto penale come distinto dalla restante concretizzazione di esso attraverso i percorsi dell'informazione giuridica secondaria, il nucleo del precetto…non è utile” ([34]) e non è nemmeno valido sotto il profilo dei principi fondamentali del diritto penale. L’esempio dell’abusivismo può essere ancora una volta efficace. Il TULB distingue la condotta del soggetto che esercita senza autorizzazione la raccolta del risparmio (cd. “abusivismo in senso stretto”) da quella del soggetto che viola le regole del TULB e delle Istruzioni di vigilanza secondo le quali società (in prevalenza cooperative) ed altri enti diversi dalle banche possono esercitare lo stesso la raccolta del risparmio (cd. “abusivismo in senso lato”) ([35]). Nel primo caso il precetto penale richiede espressamente che l’attività abusiva sia diretta al pubblico. Questo elemento introduce un significativo margine di autonomia del fatto penalisticamente rilevante rispetto alla disciplina amministrativistica di riferimento, con apprezzabili ricadute anche sul piano dell’aspetto soggettivo del reato. Nel secondo caso, invece, la giurisprudenza e la Banca d’Italia concludono che la violazione delle disposizioni che regolano le “collette” dei soggetti diversi dalle banche è sufficiente ad integrare la previsione dell’art. 130. Tale formalistica interpretazione del precetto  deve essere contrastata integrando nella fattispecie di “abusivismo in senso lato” tutti i requisiti che caratterizzano il fatto tipico dell’“abusivismo in senso stretto”.

 

15.2. Sul piano delle opzioni sanzionatorie è senz'altro auspicabile maggiore flessibilità. Piuttosto che alle consuete soluzioni offerte dal diritto punitivo amministrativo, per talune fattispecie può essere utile fare ricorso a pene “alternative” rispetto alla tradizionale pena carceraria ovvero alla responsabilità dell'ente: pensiamo rispettivamente al falso doloso ed al falso colposo.

15.2.1. Una rappresentazione, per quanto possibile, chiara e completa dell’“amplissimo e scomposto mosaico” ([36]) normativo nel quale si collocano delitti,  contravvenzioni ed illeciti amministrativi che tutelano le funzioni di vigilanza della Banca d'Italia consente di rilevare che la differenza fondamentale tra il delitto previsto dall'art. 134, comma 1 (Le false comunicazioni alla Banca d’Italia, appunto) e le contravvenzioni previste dagli artt. 139, 140 e 141 consiste nel fatto che l’art. 134, comma 1 è un reato proprio di cui possono essere chiamati a rispondere solo coloro che esecitano “funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, intermediari finanziari e soggetti inclusi nell’ambito della vigilanza consolidata”.

Costoro rappresentano la principale interfaccia della vigilanza. La continuità di relazioni che intercorre tra la Banca d’Italia e le banche esige trasparenza e lealtà. Un comportamento come il mendacio che aggredisce in profondità il rapporto tra soggetti vigilati ed organo vigilante esprime senz’altro un livello di disvalore maggiore rispetto a quello che promana dalla medesima condotta quando a porla in essere non è un intraneus. In questo contesto ben si comprende come la violazione del dovere di rendere dichiarazioni veritiere all’organo di controllo assuma nei confronti degli esponenti societari una coloritura affatto particolare e condizioni la maggior pena ad essi applicabile rispetto ai soggetti che inviano comunicazioni alla Banca d'Italia (o all'UIC) ([37]).

Riguardo alla meritevolezza di pena, purché si consideri penalmente rilevante solo la lesione del dovere di fedeltà effettivamente idonea a deviare le funzioni della Banca d'Italia, valgono le riflessioni svolte nella prima parte di questo studio. E' assai dubbio, invece, che la pena detentiva costituisca il rimedio sanzionatorio più coerente con le esigenze repressive e preventive che questo  tipo di offesa richiede. Se la norma deve reprimere l'infedeltà, il carcere non può essere la risposta congruente. L'infedeltà meglio si previene e si reprime privando il reo della facoltà di essere titolare e di esercitare i poteri di cui ha abusato.

15.2.2. Il falso colposo ([38]) si è subito offerto a due letture contrapposte.

Autorevole dottrina, commentando la l. 216/74 (testo dove per la prima volta comparve simile incriminazione), ipotizzò che nelle intenzioni del legislatore il mendacio contravvenzionale colposo potesse servire a differenziare “nettamente…le ipotesi di false comunicazioni alla società interessata o alla Commissione nazionale per le società e la borsa, da un lato, punibili con l'arresto fino a tre anni, e le false comunicazioni sociali di cui all'art. 2621, n. 1, dall'altro, punibili…con un tipo e soprattutto una misura della sanzione…considerevolmente più severi” ([39]).

Lo stesso insigne autore notava, però, che, a dispetto della (presumibile) voluntas legis, la clausola di riserva contenuta in quelle disposizioni (e tutt'oggi presente nelle analoghe norme del TULB) riapriva le porte all'incriminazione dell'art. 2621, n. 1, c. civ. e, quindi, con un'eterogenesi dei fini, inaspriva piuttosto che affievolire il regime penale delle società quotate in borsa, rendendo punibili anche le condotte colpose che la fattispecie codicistica non contempla ([40]).

In assenza di una “verifica dei risultati realizzati in rapporto alle iniziali aspettative” ([41]) che consenta di decretare la prevalenza di uno dei due indirizzi, il successivo sviluppo della legislazione penale dei mercati finanziari non ha risolto la fondamentale doppiezza di questa opzione sanzionatoria.

Volendo accedere ad un'ottica di rigore, i delitti previsti dagli artt. 134, comma 1, e l’art. 171, comma 1, del TUMF possono essere considerati come l'espressione di una tendenza ad assoggettare gli esponenti della società vigilata ad un trattamento sanzionatorio decisamente più severo rispetto a quello cui sono sottoposti i colleghi delle società non soggette alla vigilanza. In tale prospettiva, è lecito pensare che il falso colposo  risponda al duplice obiettivo di disincentivare la delega di funzioni e di semplificare l'imputazione della responsabilità ([42]). Il legislatore, cioè, avrebbe sfruttato tutte le opportunità offerte dall'art. 42, comma 4, c. pen., pensando il reato in modo da rendere ineludibile, mediante l'incriminazione dell'omesso controllo, la responsabilità degli esponenti deleganti ([43]).

Per contro, però, è anche ipotizzabile che il falso colposo indebolisca invece che rafforzare l'efficacia delle incriminazioni che tutelano le comunicazioni dirette alla Banca d'Italia. Il falso contravvenzionale, infatti, potrebbe sostenere la pre - comprensione difensiva degli esponenti che il mendacio non è l'espressione francamente dolosa di scelte (per lo più illecite) di politica aziendale, ma solo il risultato dell'errore (magari, questo sì, sfuggito al controllo degli organi a ciò preposti) di un dipendente distratto o imperito. E così, dal momento che nelle strutture complesse, come quelle di quasi tutte le banche, provare il dolo del falso è alquanto difficile, mentre relativamente più agevole è la prova dell'aspetto oggettivo (e, quindi, della colpa, naturaliter connessa al mendacio di natura nomologica), affiancare la responsabilità colposa a quella dolosa potrebbe anche significare, a dispetto delle apparenze, spostare l'epicentro della repressione penale degli esponenti da quest'ultima forma di responsabilità alla prima e, finanche, far regredire un regime di responsabilità in una condizione di irresponsabilità pressoché assoluta ([44]).

A prescindere dalla reali intenzioni del legislatore, questa tensione ex re tra obiettivi politico - criminali diversi e persino contrapposti, che la problematicità dell'imputazione nell'ambito di organizzazioni complesse rende ancora più acuta, induce a riflettere, in una prospettiva de iure condendo, sull'opportunità di trasferire la repressione del falso colposo dal diritto penale al diritto punitivo amministrativo e, più precisamente, agli strumenti di responsabilizzazione diretta (a livello penale o meno) delle persone giuridiche.

La colpa intesa come mancato adempimento dell'“obbligo di apprestare i presupposti materiali per il diligente espletamento delle funzioni attribuite, all'interno della banca, ai singoli dirigenti ed impiegati” ([45]), più che da una sanzione penale connessa a presupposti di imputazione soggettiva estremamente mortificati, dovrebbe essere contrastata mediante una strategia sanzionatoria impersonale corrispondente ad una disciplina tesa a incentivare “una organizzazione aziendale basata sulla fiducia controllata, e controllata non solo ai livelli più bassi, ma anche a quelli più alti e a quelli intermedi” ([46]).  

           

16. Individuato e circoscritto l’elemento coessenziale e specializzante dei reati bancari, possiamo passare alla sistemazione della materia a cominciare da un confronto con le soluzioni sino ad ora elaborate.

La dottrina prevalente propende per una definizione dei reati bancari basata sul dato formale della codificazione: sebbene le norme penali (della LBA e poi) del TULB (non fossero e) non siano “le sole a contenere reati attinenti alle aziende o agli istituti di credito”, esse sono quelle “che in modo, quanto meno nelle intenzioni, più omogeneo organizzano una tutela genericamente riferibile all'attività bancaria nella pluralità composita delle sue manifestazioni” e quindi individuano il nucleo essenziale della materia ([47]).

            Altra parte della dottrina si affranca dalle disposizioni penali previste dalle leggi bancarie, ma muove da considerazioni di struttura che guardano alla “collocazione del fattore ‘banca’ nell'eziologia e nella dinamica di realizzazione dell'illecito” ([48]),  oppure al “connettivo concettuale” rappresentato dalla “funzione di intermediazione del credito” ([49]), oppure all'interesse tutelato ([50]).

Il primo “criterio metodologico” porta a distinguere quattro gruppi di reati bancari:

- i reati in cui la banca è “autore” del reato;

- i reati in cui la banca è “vittima” del reato;

- i reati in cui la banca è al tempo stesso “autore” e “vittima”;

- i reati in cui la banca è “strumento” di commissione dell’illecito ([51]).

Il secondo conduce a identificare la “specifica classe di reati tipicamente bancari” nel “complesso di norme” che tutelano “l'intermediazione del credito” e, in definitiva, “la banca stessa” che trova in tale attività la sua “prima ragion d'essere”.

Accanto a questa categoria, poi, sono state collocate “una seconda classe di reati cc.dd. bancari (in senso ampio)…costituita da quei fatti criminosi che interessano il buon esito della intermediazione del credito “solo indirettamente”” ([52]) ed “una terza classe…costituita dai fatti non inerenti alla intermediazione del credito né alla esistenza o integrità patrimoniale né alla funzionalità dell'organizzazione bancaria” ([53]).

La considerazione dell'interesse tutelato, infine, conduce alla distinzione tra “reati propri in senso oggettivo”, in cui l'incriminazione si “giustifica essenzialmente in funzione di un interesse tipico solo dell'attività bancaria”, e reati “che invece possono essere configurati anche nell'ambito di una diversa attività” ([54]).

Il “criterio metodologico” imperniato sul “fattore ‘banca’” è il più completo e raffinato: la sua esplicita “discendenza criminologica” ben si accorda con la “dogmatica integrata” della migliore e più avanzata dottrina. Questo “modello strutturale” inoltre offre un quadro pressoché esaustivo della criminalità bancaria: al di fuori degli “itinerari comparativistici” ([55]) per i quali è stato così perspicuamente concepito, però, la sua validità, seppure in parte, declina. L'illustrata tetrapartizione non è del tutto coerente con le indicazioni (peraltro – si badi bene – successive) della nuova codificazione bancaria: nessun “gruppo di ipotesi”, ad esempio, comprende le norme che reprimono le false comunicazioni aventi per oggetto le partecipazioni rilevanti, mentre la collocazione dell'abusivismo tra i reati in “cui la banca è ‘autore’” presuppone un'equiparazione tra l'impresa che esercita l'attività bancaria e la banca tout court cui il TULB non offre sufficienti riscontri positivi.

Il gruppo di reati in cui la banca è “vittima” del reato e quello in cui ricopre insieme la veste di “autore” e di “vittima” recepiscono prevalentemente incriminazioni che si collocano nell’ottica della tutela del patrimonio e che quindi concernono un oggetto non essenziale nello statuto dell’attività bancaria. Lo stesso discorso vale per il “gruppo” dei reati che si realizzano attraverso la banca, dove confluiscono titoli di responsabilità penale, come, ad esempio, le frodi informatiche, che solo eventualmente interessano l'attività bancaria e che nulla hanno a che vedere con la tutela delle funzioni della Banca d’Italia.

La distinzione tra reati bancari in senso stretto e in senso ampio propone un'ampia e fedele rappresentazione della materia. Il “connettivo” della classe “principale” di reati bancari ovvero “dei reati bancari propri in senso oggettivo”, però, non risponde all'attuale estensione della materia. La selezione dei reati bancari in senso stretto, operata secondo quello che viene ritenuto l'“assetto portante dell'istituzione bancaria”, e cioè la “funzione di intermediazione del credito” ([56]), pecca per difetto: non rientrerebbero nella prima categoria dei reati bancari la raccolta abusiva di risparmio (art. 130) e tutte le ipotesi di false comunicazioni alla Banca d'Italia.

Assumere il risparmio per distinguere i reati che devono essere iscritti al nucleo centrale del diritto penale bancario da quelli relegabili nei settori periferici della materia non garantisce risultati migliori.

Il risparmio è il bene finale dei reati bancari, ma non è attinto dall’offesa iscritta nel fatto tipico. Si pensi, ancora una volta, ai reati di false comunicazioni alla Banca d'Italia. La repressione del mendacio diretto all'organo di vigilanza rappresenta solo un mezzo di tutela indiretta del risparmio, in quanto strumento posto a garanzia di quel sistema di controlli teleologicamente collegato all’art. 47 della Costituzione.

Il rilevato parziale insuccesso dei criteri strutturali sembrerebbe conferire credito alla dottrina che circoscrive i reati bancari in senso stretto, sulla base delle indicazioni, formali, del TULB: l'insieme degli illeciti penali previsti dalla nuova codificazione bancaria, tuttavia, è, nel suo complesso, del tutto eterogeneo.

Il riferimento alle funzioni di vigilanza, invece, consente di isolare con precisione i reati bancari in senso stretto e di suddividerli in due gruppi, coerenti con le indicazioni normative del TULB: hanno per oggetto la tutela di funzioni sia  le false comunicazioni alla Banca d'Italia, sia i reati di abusivismo nell'esercizio dell'attività bancaria e, cioè, i reati previsti dagli artt. 130 – 131, mentre – come vedremo tra breve – un discorso a parte merita l’art. 132.

Queste due categorie di reati, peraltro, sono costanti anche nel diritto penale del mercato “mobiliare” e del mercato assicurativo e, quindi, possono costituire le basi per la stesura di relazioni tra i settori del diritto penale finanziario e l’elaborazione di macro - tipi, prodromica, a sua volta, al ritorno di tutta la materia nel recinto del codice.

Hanno differenti oggetti di tutela gli altri e più longevi reati del TULB: il mendacio, l’aggiotaggio bancario, l’“abuso di obbligazioni dell'amministratore bancario” ([57]). Queste incriminazioni si innestano sulle componenti più antiche dei profili penali dell’attività bancaria: i loro riscontri applicativi, però, sono davvero esigui. Esse, inoltre, non ritraggono l’elemento “coessenziale” e specializzante del diritto penale bancario, ma rispondono a modelli ed obiettivi di tutela per lo più riferibili alle formule codicistiche di tutela del patrimonio e dell’economia pubblica.

Le medesime considerazioni valgono anche per la contravvenzione del falso interno. L’incriminazione è nuova, anzi è la più recente tra quelle previste dal TULB; è agevole prevedere, però, che non manifesterà una vitalità maggiore delle altre disposizioni che trovano origine nella LBA. Anche questo reato soffre – come gli artt. 137, comma 1 e 136 - la vis adtractiva dei reati contro il patrimonio.

 

17. Il nuovo “modello di tutela dell'organo di controllo…improntato all'utilizzo della sanzione penale” ([58]) rappresenta l'innovazione più significativa del diritto penale bancario dell'ultima generazione; ad alimentarla sono stati gli stessi fattori che condussero allo statuto gius - privatistisco dell'impresa bancaria ([59]), fra i quali un cenno particolare meritano il nuovo assetto ed i diversi contenuti della vigilanza dopo la crisi della moral suasion ([60]). Nel nuovo modello dell’impresa bancaria il fondamentale e definitivo rifiuto della “funzionalizzazione” delle scelte imprenditoriali che riguardano la gestione del risparmio ([61]), i nuovi mores del management delle società bancarie quotate in borsa, “sempre più frequentemente estranei alla categoria dei soci”, le nuove guidlines impermeabili “ai valori comuni” ed improntate ai principi dell' ethic in business  e alla logica propria dell'azione economica ([62]) hanno decretato la fine dei “sistemi di vigilanza strutturale o basati su interventi autorizzativi preventivi in merito alle singole operazioni che gli operatori intendono porre in essere” ([63]).

Nella legislazione bancaria successiva all’ ‘85 il controllo sulle banche è stato ripolarizzato mediante l'organizzazione di flussi informativi, finalizzati a tenere sotto costante monitoraggio gli assetti proprietari e i differenti fattori di rischio delle operazioni bancarie, quelle “attive”, in particolare.

Diventa, così, agevolmente comprensibile la ragione che ha reso strettamente interdipendente la “costruzione di uno statuto dell'impresa” bancaria svincolato dalle norme penali “in tema di pubblica amministrazione” ([64]) con l’esigenza di tutelare il “corretto funzionamento” della dinamica comunicazionale tra soggetti vigilati ed Authority che, nel contempo, della vigilanza era divenuta l'“indefettibile premessa funzionale” ([65]).

           

18. L’attività bancaria (artt. 130 e 131) abusiva consiste nell'esercizio, senza il “consenso” della Banca d’Italia, dell'attività bancaria o della raccolta del risparmio tra il pubblico.

            E’ agevole dimostrare che anche queste incriminazioni, pur presentando “un volto” del tutto differente rispetto alle false comunicazioni dirette alla Banca d’Italia, non si discostano dalle coordinate di intervento del magistero penale cui dette incriminazioni sono iscritte: l’autorizzazione prevista dal TULB, infatti, è una espressione tipica delle funzioni della Banca d’Italia; chi esercita l’attività bancaria (o la sola raccolta del risparmio) senza “il consenso” della Banca centrale elude il controllo dell’autorità creditizia e, così, in definitiva lede le funzioni di vigilanza, esponendo il risparmio ai rischi già illustrati nei paragrafi precedenti.

 

19. Queste conclusioni non valgono per i reati (un delitto ed una contravvenzione) previsti dall’art. 132 che sanzionano l’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria.

Le due norme si riferiscono a funzioni diverse da quelle della Banca d’Italia e, soprattutto, non sembrano volte alla tutela del valore riconosciuto dall’art. 47, quanto piuttosto – come la loro storia (quella del delitto in particolare) sembra indicare con vincolante precisione - di meno afferrabili ma non per questo meno pressanti istanze di tutela dell’ordine economico e finanche dell’ordine pubblico ([66]). La repressione dell’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione risale al d.l. 3 maggio 1991 n. 147 d.l. 3 maggio 1991, n. 143, convertito nella legge 5 luglio 1991, n. 197 e, quindi, lega le sue origini ai primi segnali della intensa risposta che negli anni successivi l’ordinamento avrebbe allestito contro la criminalità organizzata, in special modo quella di natura mafiosa. Da allora questo titolo di responsabilità penale, fatta salva qualche modifica di ridotta portata, ha resistito indenne alla “marea di leggi” che nel triennio ‘91 - ‘93 si è rovesciata sul settore dell'intermediazione finanziaria, conservando le primigenie caratteristiche essenziali e, perciò, pur utilizzando lo stesso modello di condotta delle altre ipotesi di abusivismo, è rimasta orientata verso obiettivi politico – criminali in parte difformi rispetto a quelli degli altri omologhi reati del TULB e del TUMF.

L’art. 132, quindi, presenta un oggetto di tutela diverso rispetto a quello del diritto penale bancario, sia perché le funzioni dell’autorità di controllo, l’U.I.C., che la norma presidia, hanno coordinate teleologiche diverse dal risparmio, che, invece, domina nell’azione della Banca d’Italia, sia perché la possibilità che dal fatto previsto dall’art. 132 possano derivare pregiudizi al valore dell’art. 47 non corrisponde all’esperienza criminologica e non è coerente con  la struttura della fattispecie: le indagini svolte dalla magistratura hanno evidenziato che l’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria di regola si inserisce in dinamiche economiche e programmi criminosi dove svolge il ruolo di reato strumentale o, più spesso, di modalità operativa del riciclaggio o dell’usura ([67]). Ma ciò che più conta è che nella figurazione dell’art. 132 il danaro impiegato per l’erogazione dei finanziamenti certamente non può essere quello raccolto svolgendo collette non autorizzate di risparmio, perché altrimenti sarebbe applicabile l’art. 131. Se il confronto tra gli artt. 131 e 132 chiarisce che il legislatore ha previsto due distinti titoli di responsabilità penale, uno per il caso in cui, in assenza dell’autorizzazione bancaria, siano svolte congiuntamente l’attività creditizia e la raccolta del risparmio, e l’altro per l’ipotesi che l’attività di intermediazione finanziaria non sia preceduta oppure accompagnata dalla colletta, vuol dire che l’art. 132 riguarda solo il caso in cui il danaro erogato con le operazioni attive non è stato conseguito mediante le operazioni passive previste dal combinato disposto degli artt. 130 – 11 ed impone, quindi, la conclusione che la tutela del risparmio è del tutto estranea all’offesa ed allo spettro del disvalore dell’art. 132, il quale, in definitiva, si colloca irrimediabilmente al di fuori del diritto penale bancario ([68]).

La stessa conclusione vale anche per il reato di abusivo esercizio delle attività di mediazione e consulenza nella concessione dei finanziamenti ([69]) introdotto dall’art. 16 della l. 28 febbraio 1996, n. 108. L’incriminazione, infatti, è nata per contrastare la diffusione di una condotta contigua a quella rientrante nella previsione dell’art. 132, dopo che un'indagine della Procura della Repubblica di Napoli aveva evidenziato che molte finanziarie, in realtà, non svolgevano una vera e propria attività di intermediazione, perché non curavano direttamente l'erogazione del denaro e così si sottraevano ai rigori dell’art. 132 che richiede, invece, l'effettiva esecuzione delle operazioni di finanziamento  ([70]).

 

20. Mendacio bancario, falso interno, abuso di obbligazioni, ed aggiotaggio  condividono una storia contrassegnata dalla quasi assoluta quiescenza ([71]), comune e fondamentale chiave di lettura dei loro rapporti con gli altri reati del TULB.

Molto è stato scritto e ancora si potrebbe scrivere sulle cause di questo fenomeno; tra le altre, una, in particolare, è carica di interesse: si tratta della clausola di riserva presente in entrambe le disposizioni previste dall’art. 137 e dell’ambiguo rapporto cui essa dà luogo con i reati contro il patrimonio.

           

20.1.1. Dopo la definitiva affermazione della giurisprudenza che applica l'art. 640 c.p. anche alle menzogne dirette alle banche per ottenere credito, nell'esperienza giudiziaria, i fatti descritti dall'art. 137, comma 1 (e prima dalle analoghe ed omonime previsioni degli artt. 94 e 95 della LBA; 37 d. lgs. 481/92) sono stati letteralmente fagocitati dall’art. 640 c.p. o meglio dal tentativo di truffa.

Per fronteggiare questa situazione il mendacio bancario è stato oggetto di numerosi tentativi di individuare un margine di autonomia rispetto alla truffa (in particolare) che fosse in qualche misura fruibile dalla prassi. Le molteplici ricostruzioni elaborate dalla dottrina descrivono un quadro complesso e, per certi versi, contraddittorio; sfocando le differenze, è possibile ricondurre le diverse opinioni ad una premessa comune e, alternativamente, a due fronti di comparazione: quello dell'aspetto oggettivo e quello dell'aspetto soggettivo.

Il mendacio è sicuramente illecito “a consumazione anticipata rispetto all'atto di concessione del credito o di mutamento delle condizioni cui il credito” era stata “primieramente concesso”. Lo studio, pertanto, deve concentrasi sul rapporto che si instaura tra il mendacio e la truffa tentata ([72]). A differenza della truffa, il mendacio non protegge il patrimonio della banca, ma l'obbligo di sincerità che il cliente deve osservare nei confronti dell'istituto di credito. “Il credito, scambio diviso nel tempo, poggia su un rapporto di fiducia che il creditore ha nel suo debitore” e, in ogni caso, comporta un “rischio” per il creditore. La banca cerca di “prevenire e controllare”  questo rischio, “ricorrendo ad una serie di informazioni e di valutazioni sulle capacità patrimoniali del proprio debitore” ([73]); il che, però, la espone all'ulteriore insidia che tali “notizie” siano false. Per “la particolare natura dell'attività bancaria…nel momento particolarmente delicato della concessione del credito” ([74]), il legislatore della LBA ritenne che il “diritto” della Banca “di esigere dal cliente dichiarazioni veridiche”, non era sufficientemente “garantito” dalla disciplina civilistica e dagli artt. 640 e 641 c. pen., applicabili soltanto ai più gravi artifizi e raggiri, ma non alle forme di dolus malus più diffuse ed insidiose per gli istituti di credito e, cioè,  le dichiarazioni false o esagerate sulla consistenza dei beni personali o aziendali. Per tale ragione, con il mendacio, nell’ambito dei rapporti cliente - banca, il dovere di correttezza, che informa tutti i rapporti economici, trascese i confini della responsabilità pre - contrattuale civilistica: “in vista dell'erogazione o del rinnovo del fido”, il cliente fu sottoposto ad “un obbligo di lealtà” di sicura rilevanza penale ([75]).

 “In un regime liberista - notò la stessa dottrina dell'epoca - esigere da chi domanda fido bancario particolari doveri di lealtà potrebbe sembrare cosa assurda, praticamente ingenua e giuridicamente eccessiva, come non confacente col naturale svolgimento di attività d'ordine finanziario ed economico e con la convenienza di assicurare alle medesime la più ampia libertà contrattuale”. Al contrario, nell’ottica pubblicistica che, nel disegno della LBA, ammantava l’attività bancaria, l'adozione di un delitto  a tutela della lealtà dei rapporti tra la clientela e la banca trovava plausibile giustificazione ([76]).

Va da sé che la definitiva privatizzazione dell’attività bancaria ha reso anacronistica questa “giustificazione” del mendacio, che, peraltro, è disfunzionale alla logica del sistema vigente: decampa dalla linea di tendenza politico - criminale per la quale il falso del privato assume rilevanza soltanto nei confronti di soggetti pubblici di controllo (CO.N.SO.B. e Banca d'Italia) e dà luogo ad una disparità di tutela nei confronti degli altri intermediari che erogano finanziamenti, per i quali il mendacio non opera. L'art. 137, infatti, non si applica alle società di intermediazione finanziaria per le quali l'intervento penale nella fase precontrattuale o istruttoria del rapporto di credito o di finanziamento invece è attestato sul livello della truffa tentata ([77]).

Le due declinazioni di questa premessa, inoltre, anche a prescindere da simili rilievi, non propongono risultati appaganti.

L'opzione che traccia il confine tra truffa e mendacio sul versante “oggettivo” del reato postula che “l'indagine sulla concreta idoneità ad ingannare”, “essenziale al delitto di truffa, viceversa è del tutto al di fuori dello schema del mendacio bancario la cui condotta si esaurisce nel fornire notizie e dati falsi” ([78]). 

Tale riduzione del mendacio al “tentativo inidoneo di truffa” ([79]), però, implica uno “scarto tra tipicità ed offensività” ([80]), tanto necessario sul piano sistematico, quanto assai problematico sul piano assiologico ([81]); per non dire che devitalizzando l'incriminazione la sua condanna all'oblio è certa. Il prezzo molto elevato che questa “forma avanzatissima di tutela della funzione creditizia” ([82]) paga in termini di coerenza con il principio di offensività, non è compensato da alcun progresso sul piano dell'effettività dell'incriminazione. Gli istituti di credito, comunque restii a denunciare i reati collegati alle insolvenze dei clienti, saranno ancor più indifferenti nei confronti di una forma di tutela così anticipata ([83]). Se “è vero che la fattispecie di pericolo astratto di cui all'art. 95” LBA “è stata pressoché dimenticata e che si sono applicate invece le fattispecie della truffa e della tentata truffa, ciò potrebbe voler dire che la soglia del rilevante penalistico nella materia è stata percepita” nella “concreta idoneità offensiva della condotta ingannatoria rispetto al bene patrimoniale” ([84]).

Altra parte della dottrina ritiene che la differenza tra mendacio e truffa deve essere spiegata sul piano soggettivo ([85]). Nel reato bancario non occorrerebbe che il cliente persegua un profitto in danno della banca, mentre la truffa deve essere assistita dal dolo specifico: il mendacio sarebbe compatibile con il dolo eventuale, non configurabile nella truffa. Accade “di solito”, infatti - si argomenta - che chi fa richiesta di credito “sottacendo qualche elemento della propria condizione patrimoniale che lo possa compromettere, pur ricorrendo a tale espediente,…non ha la coscienza di usare un mezzo ingannatorio e tanto meno l'intenzione di trarre un ingiusto profitto ai danni della banca”; egli, al contrario, si riprometterebbe “di far onore alla sua firma” e se questo non accade, “sarà per un errato calcolo o per circostanze sopravvenute e contrarie alle sue previsioni, mentre è noto che per la integrazione del reato di truffa bisogna provare uno stato di malafede riferibile al momento della stipulazione, non interessando quanto in prosieguo possa succedere” ([86]). Contro questa posizione gioca, innanzitutto, il testo dell'art. 137. L’espressione al fine di ottenere concessioni di credito per sé o per le aziende che amministra e l'avverbio dolosamente l'alludono senz'altro al dolo diretto, al dolo di frode, ad un forma di dolo, insomma, incompatibile con il dolo eventuale tanto quanto è quello della truffa.

Se si tiene presente “il modo come la norma…è congegnata, alla luce di tutte le osservazioni che abbiano svolto…sembra impossibile”, inoltre, che vi sia posto nella prassi “per la mera dissimulazione dello stato di insolvenza, non accompagnata da qualche condotta che possa essere qualificata concludente ai fini del raggiro” ([87]). “E' ben raro” cioè “il caso in cui dal mendacio si dissoci il fine di trarre ingiusto profitto con conseguente altrui danno”  ([88]).

 

20.1.2. Il falso interno costituisce il primo intervento legislativo sul “vuoto di tutela” apertosi con la “privatizzazione” dell'attività bancaria e con il successivo riconoscimento dell'inapplicabilità ad essa dei reati di peculato e malversazione.

A ben vedere però, con l’art. 137, comma 2, questo fronte di tutela non ha subito significative variazioni.

Né di contro vale addurre l’inoperatività della clausola di riserva nei confronti del delitto previsto dall’art. 646 c.p. e la conseguente, peraltro problematica ([89]), possibilità di applicare entrambi i reati al dipendente che ha ricevuto le informazioni e le notizie “mendaci” e che, oltre ad omettere di denunciarne la falsità, ha violato le regole che presiedono all'erogazione del credito.

L’ipotizzata condotta, infatti, non sembra ritrarre le strategie sottese all’illecita erogazione di finanziamenti. Il cliente in grado di influenzare la funzione creditizia può anche non preoccuparsi di alterare la rappresentazione delle informazioni che accompagnano o sorreggono la richiesta; egli non ha bisogno di indurre in errore i vertici dell'azienda per conseguire i vantaggi che persegue: la collusione dei dirigenti infedeli basta. Se comunque dati o notizie vengono falsificati, il mendacio, in questo caso, è volto a mascherare l'irregolarità. Simile condotta esula dallo schema della truffa e del falso interno, vuoi perché manca l'inganno o comunque la direzione ingannatoria, vuoi perché la menzogna in cui si realizza l’artifizio è consequenziale o contestuale all'atto di disposizione patrimoniale: di sicuro non è finalizzata all’induzione in errore e non è prodromica alla disposizione patrimoniale come richiede l'art. 640 c.p..

Quando, invece, la descrizione non genuina della realtà economica e finanziaria del cliente “mendace” interviene a monte dell’erogazione del credito non mira ad eludere le regole preposte a questo scopo, ma è diretta a fornire una rappresentazione della realtà conforme ai parametri ivi prescritti. Questa tipologia criminosa fa pensare ad un livello di collusione con personale dei livelli bassi e medio - bassi dell'azienda di credito ([90]), che non può orientare contra  o praeter ius  la decisione finale, ma, contra legem, veicola le informazioni false in base alle quali potrà essere assunta una decisione formalmente secundum ius, che altrimenti non sarebbe stata adottata. Si versa, in questo caso, nello schema tipico della truffa.

Si è anche sostenuto che non può ricorrere questa fattispecie “se il bancario sia a conoscenza dell'artificio o del raggiro” ([91]). L’opinione, però, non è condivisibile: che uno dei dipendenti della banca non sia il destinatario dell'artifizio, ma il suo cavallo di Troia, non esclude affatto che la banca possa essere comunque considerata la vittima del raggiro, reso, peraltro, ancora più insidioso dal comportamento del dipendente infedele ([92]).

Accolta questa premessa, se poi si conviene che la condotta dell’intraneus, per così dire omertoso, per regola configurerà  un concorso nella truffa del cliente, la conclusione raggiunta per il mendacio finirà per imporsi anche per il falso interno: anche il reato dell’art. 137, comma 2, emana solo un flatus vocis nell’obsoleto e stentoreo canovaccio di incriminazioni a tutela del patrimonio disegnato dal codice Rocco.

 

20.1.3. Il comune destino che vede il falso interno ed il mendacio soccombere nei confronti degli artt. 640 e 646 c.p. allude ad una prospettiva di tutela eterogenea rispetto al “centro valutativo” del diritto penale bancario. Ripiegate sul “disvalore” di condotta ([93]) e protese alla tutela di “posizioni individuali…distinte e circoscritte” suscettibili di autonoma lesione, la truffa e l’appropriazione indebita e con loro i due reati dell’art. 137, ritraggono una concezione del patrimonio cui sono estranei la “finanziarizzazione” dell’economia, la ricchezza “immateriale” ed “eminentemente cumulativa” ([94]) e tutti gli altri fenomeni sottostanti alla formazione dei patrimoni collettivi in cui si materializza il risparmio bancario.

Anche in prospettiva di riforma, a differenza di quanto suole affermare la critica “rimozionale”, è difficile individuare un apprezzabile collegamento tra la repressione delle frodi e delle infedeltà nell’erogazione del credito e l’elemento specializzante del diritto bancario. Una nuova figura di truffa ed un’inedita fattispecie di infedeltà patrimoniale, coerenti con le esigenze di tutela delle offese immediate e dirette ai patrimoni collettivi, pertanto, andrebbero più razionalmente collocate in una nuova edizione della tutela codicistica del patrimonio. Le ipotizzate incriminazioni, infatti, si riferiscono a comportamenti criminosi “trasversali” che non si annidano solo nei rapporti tra la banca ed i clienti o la banca ed i suoi “dipendenti”. Esse, pertanto, devono essere formulate in modo da proteggere tutti i patrimoni esposti alle offese provenienti da questo tipo di condotte; viceversa, se si erigesse la tutela penale solo per il patrimonio delle banche, si finirebbe per riproporre la desueta logica che ha sorretto il destituito statuto penale dell’attività bancaria.

Le medesime considerazioni valgono anche per l’art. 136. Questa disposizione, che delinea una singolare ipotesi di abuso di potere, a tratti analoga, a tratti pedissequa a quella dell’art. 2624 del c.civ., in prospettiva di riforma dovrebbe essere assorbita da una meno casuistica fattispecie di infedeltà.

 

20.2. L’aggiotaggio bancario, come tutte le altre omonime incriminazioni diffuse nel codice e nella legislazione complementare, soffre di un’“endemica…carenza di persuasività” ([95]), che trova le sue cause nella solita quiescenza e nella mancanza “di trasparenza descrittiva”. “Non può certamente essere né trascurata né sottovalutata la sostanziale disomogeneità - se non proprio la reciproca estraneità - degli accadimenti che la fattispecie dell'aggiotaggio bancario intende proteggere”. Gli pseudo - eventi che la norma dovrebbe prevenire non evidenziano un legame con uno specifico oggetto di tutela e men che meno con l’oggetto di tutela dei reati bancari. Se “il turbamento del mercato dei titoli e dei valori” può essere ricondotto ad una generica nozione di economia o di ordine pubblico, il “panico dei depositanti” è più coerente con esigenze di tutela dell'ordine pubblico strettamente inteso, mentre la “menomazione della fiducia del pubblico” appare più orientata verso la protezione di un mix composto da interessi patrimoniali e reputazionali ([96]).  

 

21. Tra contraddizioni e continui ripensamenti ([97]), seppur “viziata da incoerenze e lacune” ([98]), anche la legislazione penale degli altri due settori del mercato finanziario - quello mobiliare ed assicurativo - si è andata assestando intorno a modelli di fattispecie ripetitivi e funzionali ad istanze di tutela legate al tipo di ricchezza “immateriale” ed “eminentemente cumulativa” ([99]) cui “guarda” tutta la legislazione dei mercati finanziari, assai lontane da quelle dei reati contro il patrimonio o contro l'economia pubblica.

Gli snodi essenziali e costanti della “rete di protezione” ([100]) che controlla le attività finanziarie - l'accesso al mercato ed i reati di abusivismo ([101]); l'informazione strumentale all'esercizio delle funzioni di vigilanza ed i relativi reati di false comunicazioni  ([102]) - così, sono diventati i poli verso i quali, in questo ambito della legislazione penale complementare, è migrata la tradizionale tutela del patrimonio.

L'irrazionale alternanza di picchi e depressioni sanzionatorie non giova alle prospettive sistemiche: passando da un settore all'altro dell'ordinamento finanziario, cambiano, senza il supporto di apprezzabili motivazioni politico - criminali, la natura e l'entità delle sanzioni previste per l'esercizio abusivo delle attività riservate, ovvero, per le false dichiarazioni all'organo di vigilanza. Sono spiccate, in particolare, le differenze tra le disposizioni del mercato assicurativo e quelle, tra loro più omogenee, del TULB e del TUMF.

            Il problema è serio, ma non deve essere enfatizzato tanto da negare il prevalente rilievo della “trasversale” omogeneità strutturale degli illeciti in esame. La dosimetria delle comminatorie edittali soffre di un'“endemica” e permanente carenza di razionalità ([103]). Scelte interpretative radicali “poggiate su di un accredito di razionale equilibrio” della risposta penale sono aleatorie ([104]). I fattori da considerare sono altri ([105]) e non conducono a risultati che tolgono valore al “fatto” che nei tre settori del mercato finanziario, l'abusivismo e le false comunicazioni ([106]) all'organo di vigilanza ripetono il medesimo modello e le analoghe “forme di regolamentazione alle quali sono assoggettate le banche e gli intermediari finanziari” ([107]).

Ma la “stabilizzazione”, sul piano del diritto penale, delle risposte all'inosservanza “di regole di condotta…funzionali ad una più efficace tutela dei beni” ([108]) che possono essere compromessi nell'esercizio delle attività finanziarie - il risparmio, in particolare - ha un significato non univoco: da un lato consente di astrarre dalle fattispecie contenute nei TT.UU. dei mercati finanziari le tipologie di base del sotto - sistema, la “parte generale”; dall'altro, però, muove in direzione opposta, perché tende a riprodurre all'interno dell'ordinamento giuridico le prospettive di “unificazione” delle diverse realtà economiche connesse alla “vocazione polifunzionale degli operatori” ([109]).

Sorge, quindi, la necessità di accertare se la corrispondenza di “architetture” e “strategie” ([110]) che attraversa il diritto penale bancario e il diritto penale degli altri intermediari finanziari annulli le differenze normative dei diversi settori. La questione è evidentemente cruciale. Se si dovesse concludere che “il venir meno dei…confini tra i mercati e tra gli intermediari” ([111]) ha reso inoperanti le esigenze di specializzazione del diritto penale bancario, non potremmo parlare di “proto” o sotto – sistema dei reati bancari, ma solo di sotto - sistema del mercato finanziario.

Che, non solo sul piano penale, le “peculiarità normative tra settore e settore” ([112]) si vadano attenuando, non è possibile contestare. In questa prospettiva è, appunto, “auspicabile” un “diritto penale uniforme” ([113]) che in un lavoro, temporalmente collocabile in un’ottica di medio periodo, potrà sfociare nell’elaborazione dei “macro – tipi” desunti dalla sintesi della fattispecie comuni dei tre rami del diritto penale finanziario. Allo stato, però, “le integrazioni non eliminano…la specificità dei vari segmenti” ([114]) come dimostrano la struttura ternaria del diritto finanziario ([115]) - tre sono i TT.UU.; tre sono le autorità di controllo - e la pedissequa dislocazione delle previsioni sanzionatorie. Per tale ragione, la costruzione di un sotto – sistema del diritto penale bancario rappresenta ancora l’unica settorializzazione possibile; la sigla diritto penale del mercato finanziario, invece, allo stato, non corrisponde ad un preciso settore della legislazione penale e vale solo per indicare sinteticamente l'insieme dei reati previsti dalle leggi che disciplinano le attività finanziarie.

 


([1]) Lo statuto dell'impresa “è disciplina degli illeciti lesivi di interessi interni ed esterni, riconducibili o meno ad una politica di impresa, ma, comunque, eventuali  e mai coessenziali al tipo di impresa”, mentre lo statuto di un dato tipo d'impresa è disciplina degli illeciti lesivi di interessi ad esso coessenziali: Bricola, Lo statuto penale dell'impresa: profili costituzionali, in Trattato di diritto penale dell'impresa, Padova, 1990, vol. I, Principi generali, 120 -121.

([2]) Traccia e metodo della ricerca dell'oggetto di tutela. 1. “Reato non è solo l'illecito che incide sui beni sommi dell'esistenza o sui valori essenziali di una data società, ma anche quell'illecito che - per le sue peculiari modalità di realizzazione - appare dotato di una carica di particolare lesività, di una capacità di disgregazione del tessuto della vita sociale tale da esigere la reazione della sanzione penale, a causa della manifesta inefficacia di ogni altro tipo di sanzione”: Contento, Corso di diritto penale, I, Bari -Roma, 1996, 8

2. “Quando si orienta l’interpretazione supponendo che la norma tuteli un dato bene giuridico, l’assunzione di quest’ultimo come oggetto della tutela risulta sempre provvisoria e ipotetica. Esso rappresenta semplicemente una delle tante ipotesi di lavoro dalle quali prendere le mosse, per procedere poi alla necessaria verifica: e non è affatto impossibile che, a conclusione dell’interpretazione, si possa verificare che l’ipotesi di partenza non è valida e deve essere quindi riformulata”: Id., op. cit., 96.

La prima ipotesi sarà che non è il risparmio l’oggetto di tutela dei reati bancari; la seconda che l’oggetto di tutela del diritto penale bancario sono le funzioni di vigilanza della Banca d’Italia.

([3]) Romano, Introduzione allo studio del diritto penale bancario, in La responsabilità penale dell'operatore bancario, a cura di Id., Bologna, 1980, 17.

In termini: Musco, Quale statuto penale per gli operatori bancari ?, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, I, 913; Bricola, Profili penali della disciplina del mercato finanziario, in Banca, borsa tit. cred., 1990, 39; Id., Il diritto penale del mercato finanziario, in Mercato finanziario e disciplina penale, Atti del Convegno del Centro Nazionale di prevenzione e difesa sociale, Courmayeur 12 - 15 dicembre 1992, Milano, 1993, 37; Bonini, L'art. 140 testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia nel contesto attuale del diritto penale dell'economia, in questa Rivista, 1996, 412; Zanotti, La tutela penale della vigilanza bancaria, ivi, 1999, 576 -577.

([4]) Pedrazzi, La riforma dei reati contro il patrimonio e contro l'economia, in Verso un nuovo codice penale. Itinerari. Problemi. Prospettive, Atti del Convegno del Centro studi giuridici e sociali Cesare Terranova, Palermo, 7 - 10 novembre 1991, Milano, 1993, 351. In termini: Romano, Introduzione al diritto penale bancario, cit., 17; Bricola, Profili penali della disciplina del mercato finanziario, cit., 39; Id., Il diritto penale del mercato finanziario, cit., 37.

([5]) Prospettiva storica. Anche per il passato il significato del risparmio nell’ambito del diritto penale bancario non è stato affatto univoco. Ripensando, sotto tale profilo, ai “corsi e ricorsi del diritto penale giurisprudenziale” degli anni ottanta (cfr. Flick, Il pubblico servizio e l'impresa bancaria: corsi e ricorsi del diritto penale giurisprudenziale, in Banca, borsa, tit. cred., 1988, II, 785 - 786, nota alla sentenza Cass. pen. 27 aprile 1988, Sandri; Crespi, Il diritto penale giurisprudenziale: l'attività bancaria come pubblico servizio, in Banca e banchieri, 1982, 125), il dato che attira immediatamente l’attenzione dell’interprete è la “degradazione” del risparmio (Musco, Quale statuto penale per gli operatori bancari ?, cit., 913): l’equiparazione in alto ed il livellamento in basso dello statuto penale dell’attività bancaria non si susseguirono in funzione dell’art. 47, ma di altri riferimenti costituzionali, l’art. 43 e l’art. 41, in particolare. Tutti possono costatare, infatti, che la seppur posticcia protezione del risparmio, assicurata nell’ambito della concezione pubblicistica dell’attività bancaria, dai delitti di peculato e malversazione, non appena si ebbe, con la sent. Corte app. Bologna, 27 maggio 1986, Tuzet (in Riv. it. dir. e proc. pen., 1986, 709) la prima virata in chiave privatistica, subì un improvviso e pericoloso cedimento, in corrispondenza con la difficoltà di assumere nel delitto di appropriazione indebita le condotte tipicamente distrattive nelle quali suole manifestarsi l’illecita concessione di credito e che nel precedente regime pubblicistico ricadevano nel fuoco degli artt. 314 e 315.

Secondo la dottrina prevalente e le prime decisioni sulla privatizzazione dello statuto penale degli operatori bancari, la “distrazione, consistente nella concessione abusiva di fido…commessa da un dipendente bancario che…non riveste la qualifica di “pubblico ufficiale” né di incaricato di “pubblico servizio…non realizza la fattispecie di appropriazione indebita” (Corte app. Bologna, 27 maggio 1986). Di contro, la giurisprudenza successiva ha ritenuto la configurabilità del reato previsto dall’art. 646 c.p.. Questa e altre consimili manifestazioni di supplenza giudiziaria hanno suscitato, negli ultimi anni in particolare, dibattiti sempre più accesi, nei quali, non senza enfasi polemica, si è giunti, persino, a denunciare “interpretazioni…evolutive troppo ardite, cinicamente utilizzate per piegare alle esigenze di qualche indagine alcune formule di incriminazioni dal tenore indubbiamente flessibile”: Scarlato, I reati societari. Tecniche di tutela e prospettive di riforma, Padova, 1997, XIV. In realtà, almeno per quanto concerne la vicenda in esame, occorre trovare altre spiegazioni: si pensi, innanzitutto, al “ritardo” e al “disordine degli interventi legislativi” che rispondono alla “domanda di intervento” del diritto penale nel settore economico (Mele, Le sanzioni nel diritto penale dell'impresa, in Riv. pen. ec., 1990, 88), anche se non si può trascurare l’influenza di quella “nuova concezione della legalità” esplicitamente propugnata in alcuni convegni di magistrati e molto praticata nelle aule giudiziarie. Tra buone e cattive intenzioni  (la “necessità di rinnovamento e di pulizia” e l’“appartenenza politica” trasformatasi “in obbedienza ideologica militante”: Battistacci, Prefazione, in Magistratura, C.S.M. e principi costituzionali, Atti del Convegno di Perugia, 13 - 14 marzo 1992, a cura di Caravita, Bari - Roma, 1994, VIII; Bertoni, Intervento, in Problemi penali della legislazione bancaria, op. cit., 138; Sansa, La notte della seconda repubblica, in Micromega, 2000, 1, 23), questa concezione della funzione giudiziale se produce “maggiore giustizia” lo fa al prezzo di una “minore certezza del diritto” (Battistacci, op. loc. cit.), riconoscendo al “bisogno di pena” un “valore sovraordinato allo stesso principio di legalità”: Musco, Diritto penale societario, Milano, 2000, VII. In linea con queste indicazioni di fondo, anche nel criticato revirement giurisprudenziale si registra un’accentuazione del momento teleologico della tutela penale. E nondimeno tale indirizzo, esaltando il disvalore di condotta (la lesione della fedeltà corrispondente alla violazione delle regole preposte all’erogazione del credito) ha finito per deprimere il disvalore finale della fattispecie, e cioè l’attacco all’integrità del patrimonio della stessa banca. Facendo operare a livello di ratio la tutela del risparmio, identificata con la tutela delle somme di danaro possedute dalla banca, si è consumata una  notevole estensione del tipo. Proprio per effetto di questo processo di de – tassativizzazione (Palazzo, Orientamenti dottrinali ed effettività giurisprudenziali del principio di determinatezza - tassatività in materia penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1991, 340), i contenuti dell’offesa richiesti per l’integrazione della fattispecie si sono affievoliti nelle più esangui prospettive di disvalore del pericolo astratto. Per l’altro e meno recente indirizzo, è sufficiente ripetere quello che efficacemente si scrisse commentando la sentenza Tuzet: la Cassazione “si è dimostrata coraggiosa: una volta imboccata la via della revisione di principio, non ha cercato in alcun modo di ‘ammortizzarne’ i riflessi pratici, attraverso escamotages interpretativi in malam partem…Appurato che l’operatore bancario ricopre la veste ‘comune’ di quivis de populo, la sentenza applica la massima fino alle sue estreme conseguenze, attuando completamente il principio di frammentarietà”. Si nega, così, “ineccepibilmente”, che i fidi irregolari siano punibili de lege lata, nonostante che queste condotte, de iure condendo, siano senz’altro “meritevoli di pena” per non scuotere il “senso di fedeltà dei consociati” e comunque evitare lacune disfunzionali “alle attuali esigenze di protezione dei beni giuridici”: Paliero, Le Sezioni Unite invertono la rotta: è ‘comune’ la qualifica giuridico - penale degli operatori bancari, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1987, 704 – 705.

2. Brevissimi cenni comparativistici. La situazione sul piano comparativistico appare piuttosto eterogenea e, comunque, muta sensibilmente a seconda delle incriminazioni prese in considerazione: prevale, tuttavia, la tendenza alla separazione delle incriminazioni che tutelano il patrimonio della banca dagli altri strumenti sanzionatori (penali e non) che tutelano le attività di controllo delle banche centrali nazionali. Per questi, in particolare, si deve ricordare che l’art. 3 della direttiva 77/78 prevede l’adozione di sanzioni anche penali per la repressione dell’esercizio abusivo dell’attività bancaria.

([6]) Alessandri, Offerta di investimenti finanziari e tutela penale del risparmiatore, in Mercato finanziario e disciplina penale, op. cit., 205.

([7]) Questa conclusione è condivisa anche da autorevole dottrina che iscrive la tutela del risparmio nell’ambito della tutela del patrimonio. Non v’è dubbio che il risparmio gestito dalla Banca “non può considerarsi pecunia pubblica”, ma è “forse eccessivamente riduttivo” considerarlo “pecunia privata”: per essere danaro del pubblico non è nemmeno “pecunia privata: per essere danaro del pubblico (ancorché non pubblico) esso merita una tutela intermedia tra quella prospettata dallo statuto penale della pubblica amministrazione e quella offerta dal regime penale ordinario dei rapporti interprivatistici”: Padovani - Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose. Introduzione alla parte speciale del diritto penale, Bologna, 1991, 61.

Distingue nettamente la tutela del risparmio collettivo dalla tutela del patrimonio: Romano, Societas delinquere non potest (Nel ricordo di Franco Bricola), in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, 1035.

([8]) Granaglia, I limiti dell'intervento pubblico, in La società contemporanea, dir. da Castronovo - Gallino, Torino, vol. I, L'ambiente, l'economia e la politica, 1987, 440 - 442.

([9]) Cfr. Parodi Giustino, I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale, Milano, 1990, 49.

([10]) “I principali rischi connessi con l’attività bancaria sono quelli di controparte e di mercato, nel cui ambito confluiscono i rischi di regolamento, di tasso di interesse e di concentrazione connessi con il portafoglio non immobilizzato delle banche: rientrano altresì tra i rischi di mercato i rischi derivanti dall’evoluzione dei tassi di cambio”: Banca d’Italia, Istruzioni di Vigilanza per le Banche, circolare 21 aprile 1999, n. 299, tit. IV, cap. IV, sez. I, premessa, all. 1

([11]) Cfr. Pedrazzi, Problemi di tecnica legislativa, in Comportamenti economici e diritto penale, Atti del Convegno di Milano, 17 marzo 1978, a cura di Id., Milano, 1979, 33 - 34; Pulitano', L'anticipazione dell'intervento penale in materia economica, in Diritto penale, diritto di prevenzione e processo penale nella disciplina del mercato finanziario, Atti del IV Congresso Nazionale dell'Associazione Internazionale di diritto penale - Gruppo italiano, S. Vincent, 24 e 26 giugno 1993, Torino, 1996, 13.

In termini, sul punto, ad es.: Parodi Giustino, op. loc. cit.

([12]) Granaglia, op. cit., 440.

([13]) Feuerbach, citato da Marinucci, Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico - criminali, in Diritto penale in trasformazione, a cura di Id. - Dolcini, Milano, 1985, 196.

([14]) Marinucci, Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico - criminali, cit., 201.

([15]) Stella, La nozione penalmente rilevante di causa: la condizione necessaria, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1988, 1235 e 1232. “Leggi causali”, universali o statistiche che siano, non formula condizionalistica perché questa da sola non garantisce la certezza del diritto. La libertà del giudice di “stabilire, a suo piacimento, se, senza l’azione, l’evento si sarebbe o non si sarebbe verificato” svolge un giudizio controffatuale, ma non lo svolge in termini compatibili con le esigenze di garanzia, espresse dalla Costituzione, cui la norma penale non può ovviamente derogare. Senza leggi causali l’“intuizione”, il “fiuto”, l’“immaginazione” creatrice del giudice renderebbero malsicura “la via per approdare all’imputazione”. “In altre parole, la caratteristica peculiare dell’attività giudiziale, sotto il profilo considerato, consisterebbe nel fatto che il giudice avrebbe a che fare con “nessi fra eventi singoli, concreti”, i quali potrebbero venire “interpretati” e “intesi” esclusivamente sul terreno delle libere valutazioni soggettive: si dovrebbe così escludere in partenza l’idea di poter addossare al giudice il compito di ricercare la spiegazione causale dell’evento”: Id., op. cit., 1231.

Quando questa parte dell'articolo era già in bozze, l'A. è tornato sull'argomento con l'importante, fecondissimo, eppur problematico saggio Giustizia e modernità. La protezione dell'innocente e la tutela delle vittime, Milano, 2001. Ne daremo conto nella monografia Lineamenti del diritto penale bancario in corso di pubblicazione.

([16]) Con riferimento al diritto penale dell’impresa: Alessandri, Parte generale, in Pedrazzi - Id. - Foffani - Seminara - Spagnolo, Manuale di diritto penale dell'impresa, Bologna, 1999, 25.

Con riferimento al diritto penale bancario: Bortone, L’attività bancaria, l’attività finanziaria e la raccolta del risparmio: disciplina normativa e sanzionatoria, in Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, a cura di Manna, Torino, 2000, 225.

([17]) Siniscalco, voce Causalità (rapporto di), in Enc. dir., vol. VI, 1960, 642.

Precisamente: “Il problema della causalità della condotta umana sorge per una duplice ragione: perché ogni evento è il risultato di una pluralità di condizioni, onde la causa in senso logico – naturalistico è l’insieme delle condizioni necessarie per il verificarsi di esso; e perché la condotta umana realizza qualcuna, ma mai l’insieme di tali condizioni, concorrendo sempre con l’azione dell’uomo, condizioni esterne poste in essere da altri uomini, forze naturali o animali”: Mantovani, Diritto  penale. Parte generale, Padova, 1988, 171.

([18]) Se così non fosse, la clausola dell’art. 41, comma 1, non avrebbe alcuna ragion d’essere; se, cioè, si ammettesse che il nesso causale tra condotta ed evento sussiste anche quando la prima è stata mera un’“occasione” del secondo, l’intera disposizione dell’art. 41 finirebbe per risultare del tutto pleonastica, perché non sarebbe utile prescrivere la rilevanza o l’irrilevanza delle concause laddove il codice avesse già previsto che per il nesso causale non occorrono cause, ma solo condizioni, e cioè serie causali collaterali rispetto alla serie principale.

([19]) Fiandaca, voce Causalità (rapporto di), in Dig. disc. pen., vol. II, 1988, 121.

([20]) Cfr. Pedrazzi, Problemi di tecnica legislativa, cit., 33 - 34; Id., La riforma dei reati contro il patrimonio e contro l'economia, cit., 352. Si tratta di un'offensività che non si può misurare in termini di conseguenze concrete. “E' un'offensività…seriale”, che – e ben lo dimostra l’esperienza delle “crisi” bancarie - non si esprime nel singolo episodio: la singola condotta spesso di per sé è “insignificante”; è la “frequenza di episodi” analoghi che altera le condizioni di stabilità della banca e, quindi, minaccia il risparmio.

([21]) Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici. Un contributo all'analisi dei rapporti fra errore di diritto e analogia nei reati in contesto lecito di base, in questa Rivista, 1999, 50 e 61 – 62 che si riferisce a Welzel.

([22]) Padovani, Diritto penale della prevenzione e mercato finanziario, in Diritto penale, diritto di prevenzione e processo penale nella disciplina del mercato finanziario, 76. In termini: Pulitano', La formulazione delle fattispecie di reato: oggetto e tecniche, cit., 38.

([23]) Pulitano’, op. ult. cit., 11.

([24]) Bricola, Profili penali della disciplina del mercato finanziario, cit., 42

([25]) Boccuzzi, La crisi dell'impresa bancaria. Profili economici e giuridici, Milano, 1998,  116.

([26]) Su 34 provvedimenti di scioglimento degli organi amministrativi e di controllo ex art. 70, nel periodo compreso tra il 19 febbraio 1994 ed il 28 ottobre 1997, in ben 32 casi è stata contestata la citata lett. a). In sei casi questa è stata l'unica contestazione. Per la Cassa di Risparmio di Monreale il risultato è stato la liquidazione coatta amministrativa: cfr. Boccuzzi, La crisi dell'impresa bancaria. Profili economici e giuridici, cit., 106.

([27]) Alessandri, Offerta di investimenti finanziari e tutela penale del risparmiatore, cit., 203.

In tal senso: Brunelli, Cumuli normativi e carenza di determinatezza in tema di abusivismo bancario, in Rass. giur. Umbra, 1999, 238.

Alla luce del principio di proporzione non si vede la ragione per cui non si dovrebbe ammettere il pericolo astratto di una lesione del risparmio, laddove si ammette senz’altro il tentativo nei delitti contro il patrimonio quand’anche il danno minacciato sia assolutamente modesto.

Sottolineano, invece, l’oblio del riferimento al valore – risparmio nel modello di tutela del diritto penale dei mercati finanziari: Zannotti, La tutela penale del mercato finanziario, Torino, 1997, 196; Collesi, L’evoluzione legislativa in materia di abusivismo bancario e  finanziario, in Cass. pen., 2000, 196.

([28]) Boccuzzi, op. cit., 140 e 416, 26, 25.

([29]) Cfr. su questa configurazione del diritto penale dell’economia: Pedrazzi, Problemi di tecnica legislativa, cit., p. 19; Delmas Marty, Criminalisation et infraction financières, économiques et sociales, in Rev. science crim. dir. pen. comp., 1977, 520; Castellana, Criminalità “economica” e criminalità grave, in Metodologia di ricerca in tema di alta criminalità, Atti del Seminario internazionale di Messina, 30 novembre – 2 dicembre, a cura del Centro internazionale di ricerche e studi sociologici penali e penitenziari, Milano, 1987, 360; Di Amato, Premesse ad uno studio del diritto penale dell'impresa, in Giust. Pen., 1985, II, 47; Padovani, Diritto penale della prevenzione e mercato finanziario, cit., 86; Pulitano’, op. ult. cit., 10 - 11; Alessandri Parte generale, cit., 14 - 23.

Con espresso riferimento al diritto penale bancario: Castaldo, Tecniche di tutela e di intervento nel nuovo diritto penale bancario, in questa Rivista, 1994, 406.

([30]) Palazzo, Bene giuridico e tipi di sanzioni, in Ind . pen., 1992, 216.

([31]) L'omissione, infatti, è meno grave (della falsità) quando tra il soggetto che (omette di) comunica (re) e quello che (non) riceve la comunicazione già esiste un rapporto, come quello che intercorre tra la banca e la Banca d'Italia; l'omissione, in particolare, è meno grave del falso quando il destinatario della comunicazione conosce l'esistenza dell'obbligo di comunicazione. L'omissione, invece, può essere più grave quando chi deve effettuare la comunicazione non è un soggetto sottoposto alla vigilanza; l'omissione, cioè, è più grave (di certo non lo è di meno) quando la Banca d'Italia ignora proprio l'esistenza di un obbligo di comunicazione. La condotta omissiva, in questo caso, più che ostacolare le funzioni di vigilanza, le esclude del tutto.

([32]) Piuttosto che una pena inutile, gioverebbe in questo caso pensare ad una qualche forma di sanatoria per ricondurre l'abusivo nel mercato legale. Qualcosa di simile è stato previsto dalla Banca d'Italia per le società che sino al 27 dicembre 1994 avevano effettuato raccolta di risparmio tra il pubblico o presso soci in modo che secondo il TULB era irregolare, consentendo, entro il termine del 31 dicembre 1997 (o del 31 dicembre 1999, per le cooperative finanziarie aderenti a schemi di garanzia), l'adeguamento alla nuova disciplina.

([33]) Tiedemann, Il diritto penale dell’economia: suo ambito e significato per il diritto penale e per l’economia, in questa Rivista, 1988, 21. In termini sul punto: Fiandaca, La tipizzazione del pericolo, in Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice penale, a cura del Centro Ricerche Sociali, Milano, 1987, 67; Padovani, Tutela di beni e tutela di funzioni nella scelta fra delitto contravvenzioni e illecito amministrativo, in Cass. Pen., 1987, 673; De Muro, Il bene giuridico proprio quale contenuto dei reati a soggettività ristretta, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1998, 865; Marinucci - Dolcini, Corso di diritto penale. 1. Le fonti. Il reato: nozione struttura e sistematica, Milano, 1999, 395.

([34]) Così: Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici, cit., 19.

([35]) Sulla distinzione tra “abusivismo in senso stretto” ed “abusivismo in senso lato” sia consentito rinviare al mio I reati di abusivismo e gli illeciti amministrativi imperniati sull'assenza del consenso della pubblica amministrazione, in corso di pubblicazione nel Commentario del Testo unico delle leggi bancarie, Bologna, 2001.

([36]) Napoleoni, Falsità in comunicazioni sociali e aggiotaggio societario, in Reati societari,  Milano, 1996, III, 17.

([37]) Sia consentito rinviare al mio La tutela penale ed amministrativa delle comunicazioni alla Banca d'Italia, in Commentario del Testo unico delle leggi bancarie, op. cit..

([38]) La letteratura sul tema è ormai assai vasta. Cfr.: Guerrini, La tutela del mercato azionario, Padova, 1984, 117; Sgubbi, commento L. 23 marzo 1983, n. 77. Art. 10. Disposizioni penali, in Nuove leg. civ. com., 1984, 492; Crespi, Brevi note sui nuovi profili penali dell'intermediazione finanziaria, in I fondi comuni di investimento, a cura di Jaeger - Casella, Milano, 1985, 272; Mazzacuva, Bene giuridico e tecniche di tutela nel diritto penale societario, in Materiali per una riforma del sistema penale, op. cit., 224; Bartulli, voce Commissione nazionale per le società e la borsa (Disposiz. pen.), in Digesto  disc. pen., vol.  II,  1988, 330; Marinucci, Gestione d'impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi profili penalistici, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1988, 434; Vinciguerra, Fondi di investimento e responsabilità penale, in Diritto penale dell'impresa, coord. da Miscali, Padova, 1988, 101; Zanotti, False comunicazioni sociali: una controversia in via di soluzione ?, in Giur. com, 1988, I, 88; Pioletti, Il falso colposo nella legge istitutiva dei fondi comuni di investimento immobiliare, in Banca, borsa, tit. cred., 1989, I, 436; Melchionda, voce Mercato dei valori mobiliari (tutela penale del), in Enc. giur., 1990, vol. XX, 9; Palmieri, Le false comunicazioni nella legge 216/1974 e nelle sue successive modificazioni, in questa Rivista, 1990, 462, nt. 20; Severino di Benedetto, Le fattispecie di omessa e falsa comunicazione alla Banca d'Italia nella L. 4 giugno 1985 n. 281, in Banca, borsa, tit. cred., 1990, I, 395; Alessandri, Disciplina penale dei fondi comuni di investimento: spunti e problemi, in questa Rivista, 1991, 345; Azzali, L'intermediazione finanziaria. Aspetti generali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, 53; D'Agostino, Il nuovo testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia: brevi considerazioni di carattere generale, in questa Rivista, 1993, 796; Lener, commento Art. 15, in Le società di investimento a capitale variabile (Commento al d. lg. 25 gennaio 1992, n. 84), a cura di Id., Torino, 1994, 170; Rossi Vannini, voce Banca (reati in materia bancaria), in Dig. disc. pen., vol. IX, App., 1995, 785; Bonini, L'art. 140 testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia nel contesto attuale del diritto penale dell'economia, cit., 436; Id., Falsità, omissione, ritardo nelle comunicazioni e violazione di divieti in materia di “SIM”, tra sanzioni penali e sanzioni amministrative, in questa Rivista, 1996, 1997, 864; Donato, Partecipazioni al capitale di banche e società finanziarie capogruppo in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzzi - Castaldo, Milano, 1996, vol. III, 2087; Conti, D. lgs 24 febbraio 1998, n. 58. Commento, in Dir. pen. proc. 1998, 555; Masi, Le condotte illecite degli intermediari finanziari, Torino, 1998, 86 - 88; Sforza, commento Art. 169. Partecipazione al capitale, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa – Capriglione, Padova, 1998, vol. III, 1563; Veneziani, Sollecitazione all'investimento e offerte pubbliche di strumenti finanziari: la disciplina penale dell'offerta pubblica di acquisto, in Ind. pen., 1998, 989; Mormando, La valutazione esagerata di conferimenti, Bari, 2001 (e.p.).

Cfr. La tutela penale ed amministrativa delle comunicazioni alla Banca d'Italia, op. cit., dove ho preso posizione sul tema del falso colposo, ammettendone la configurabilità.

([39]) Romano, Osservazioni generali sulle nuove norme di diritto penale societario, in Giur. comm., 1975, I, 45 - 46.

([40]) Romano, op. loc. cit.. In tal senso: Flick, Introduzione, in Consob. L'istituzione e la legge penale, a cura di Id., Milano, 1987, 29.

([41]) Pulitano', Politica criminale, in Diritto penale in trasformazione, op. cit., 17 - 18.

([42]) Donato, op. loc. cit.

([43]) Dire “colpa”, infatti, significa “non solo andare alla ricerca della diligenza professionale, in quanto violata, del singolo operatore o del gruppo di operatori di banca che abbiano materialmente realizzato un fatto commissivo penalmente rilevante; significa, altresì, coinvolgere anche il comportamento omissivo di chi, al vertice dell'azienda, aveva l'obbligo di apprestare i presupposti materiali per il diligente espletamento delle funzioni attribuite, all'interno della banca, ai singoli dirigenti ed impiegati”: Marinucci, Tendenze del diritto penale bancario e bancarotta preferenziale, in La responsabilità penale degli operatori bancari, op. cit., 52 - 53.

([44]) E' la situazione che si verificherebbe, ad esempio, per effetto della tardiva (successiva all'esercizio dell'azione penale) derubricazione del delitto previsto dall'art. 134, comma 1, nelle contravvenzioni degli artt. 139 - 141 e dei diversi termini prescrizionali applicabili a  queste due categorie di illeciti penali.

([45]) Marinucci, op. loc. ult. cit..

([46]) Stella, Criminalità d'impresa: lotta di sumo e lotta di judo, in questa Rivista, 1998, 472.

([47]) Così: D'Agostino, Il nuovo testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia: brevi considerazioni di carattere generale, cit., 786; Marini, voce Reati Bancari, in Nss. D. I., 1986, app. vol. VI, 312; Id., Introduzione, in Diritto penale e attività bancaria, Atti del Convegno di Torino, maggio 1993, cura di Id., Padova, 1994, XIII; Lemme, voce Reati bancari, in Enc. giur., vol. XXVI, 1992, 1; Di Amato, Diritto penale dell'impresa, Milano, 1995, 220; Patalano, Tutela dell'ordine economico e “sistema” penale bancario. La nuova disciplina tra effettività e simbolicità, in La disciplina penale dell'attività bancaria: esperienze a confronto, Atti del Seminario internazionale di San Marino – Urbino, 20 - 21 ottobre 1994, a cura di Castaldo, in Studi Urbinati, 1995, 75.

In termini: Romano, Introduzione, cit., p. 17. Successivamente l’insigne A. (Societas delinquere non potest, cit., p. 1035 – 1036), circoscrive l'indagine alle norme penali che presidiano l’accesso ai mercati finanziari e la fedeltà delle comunicazioni sociali.

([48]) Dolcini - Paliero, Problèmes de droit pénal bancaire: une analyse de droit comparé, in Rev. science crim. dir. pen. comp., 1988, 653- 654; IIdd., Il diritto penale bancario: itinerari di diritto comparato, I, Il sistema bancario in Italia: struttura e limiti, in Riv. it. dir. e proc. pen., 941. Il riferimento al “fattore banca” è ripreso da Melchionda, voce Mercato dei valori mobiliari (tutela penale del), cit., 5 e Bartulli, Responsabilità penali nell'esercizio dell'attività bancaria: il quadro normativo e la nuova legge bancaria, in Delega e responsabilità penali nell'esercizio dell'attività bancaria, Atti del Convegno di Milano, 28 giugno 1994.

([49]) Così: Fiorella, Problemi attuali del diritto penale bancario (Reati bancari in senso stretto), in questa Rivista, 1988, 489.

([50]) Nuvolone, Problemi di diritto penale bancario, in Banca, borsa tit. cred., 1976, I, 177.

([51]) Dolcini - Paliero, Problèmes de droit pénal bancaire: une analyse de droit comparé, op. loc. cit.; IIdd., Il diritto penale bancario: itinerari di diritto comparato, op. loc. cit..

([52]) Questa categoria viene ulteriormente articolata in: “a)  reati contro l'esistenza dell'impresa bancaria (e, quindi, contro gli interessi patrimoniali dei creditori comunque connessi alla crisi dell'impresa bancaria); b) reati contro l'integrità patrimoniale della banca e/o la funzionalità della sua organizzazione” : Fiorella, op. loc. ult. cit..

([53]) Così: Fiorella, op. loc. ult. cit.; Id., Intermediazione del credito e reati bancari. (Prime riflessioni su una prospettiva di riforma), in Materiali per una riforma del sistema penale, a cura del Centro ricerche sociali, Milano, 1984, 236; Id., La banca come vittima: comportamenti fraudolenti, falso interno e prospettive di riforma, in questa Rivista, 1995, 1264.

([54]) Così Nuvolone, op. loc. ult. cit..

Utilizza il criterio dell'interesse tutelato anche: Mazzi, voce Reati bancari, in Enc. dir., 1987, vol. XXXVII, 931. 

([55]) Se non v'è dubbio che, come per qualsiasi altro ramo del diritto penale economico le spinte della legislazione comunitaria postulano, anche per il diritto penale bancario, “un'attenta indagine comparatistica…”, deve, però, osservarsi che “le indicazioni ricavabili” da questo tipo di indagine “non risultano sempre pienamente univoche. Infatti, nonostante una indiscutibile tendenza al ravvicinamento dei sistemi, sono tuttora sensibili …differenze circa le scelte sanzionatorie accolte nei diversi Stati in merito ai singoli beni giuridici protetti ed alle relative tipologie ontologiche di aggressione”: Bernardi, Società commerciali e sistema sanzionatorio: prospettive di riforma, in questa Rivista, 1990, 8.

([56]) Così: Fiorella, Intermediazione del credito e reati bancari, cit., 236.

([57]) Melli, Il delitto di “abuso di obbligazioni dell'amministratore bancario” (Artt. 38, 65, 82, u.c. e 93 Legge Bancaria), in Banca, borsa, tit. cred., 1973, II, 300. Meno agile, ma più corretta è la definizione di “illecita assunzione di obbligazioni da parte di dirigenti, commissari, liquidatori, membri dei comitati di sorveglianza”: Pratis,  voce Banca (difesa del risparmio e disciplina dell'esercizio del credito), in Nss. Dig. it. 1958, vol. II, 237-237.

([58]) Stortoni - Meyer, La tutela penale dell'attività di vigilanza della Banca d'Italia, in questa Rivista, 1994, 823.

([59]) Si pensi al processo di trasformazione delle imprese bancarie pubbliche in società per azioni quotate in borsa, alla contestuale diffusione delle partecipazioni al capitale delle banche con la trasmigrazione della titolarità del capitale da soggetti controllati dalla Banca d’Italia a soggetti non sottoposti alle funzioni di vigilanza, al riconoscimento della libertà di stabilimento, alla despecializzazione, all’affermarsi della banca universale, dove lo sportello è il terminale di tutte le attività finanziarie, geneticamente modellate in senso privatistico, al conseguente processo di sviluppo dei gruppi bancari ed alle concentrazioni e cioè al profondo e talvolta ambiguo movimento di riorganizzazione del mercato del credito e, più in generale, del mercato finanziario, che, anche sotto il pressante impulso della globalizzazione, procede attraverso fusioni, acquisizioni, incorporazioni ed intese.

Tra questi fattori un cenno in particolare merita il processo di privatizzazione dell’attività bancaria. Esso, infatti, è stato imponente, così come particolarmente intensa è stata la sua influenza sull’assetto della legislazione settoriale. Basti considerare che nel “segmento del credito a breve termine, delle 93 banche pubbliche esistenti alla data di entrata in vigore della legge” Amato - Carli,  90 “si sono avvalse delle procedure di privatizzazione ivi previste. … Nel comparto del credito a medio e lungo termine operavano 47 soggetti pubblici … Di essi quasi tutti hanno completato il processo di ristrutturazione, scegliendo la via della trasformazione diretta in società per azioni”. In sintesi: il comparto del pubblico che nel 1990 rappresentava il 70 % del sistema creditizio italiano, oggi, “dopo un decennio di modifiche statutarie prima e poi di radicale ristrutturazione”, “non esiste più in quanto tale”: Trequattrini, Da banche pubbliche a banche del pubblico: il testo unico e il processo di privatizzazione, in Bancaria, 1994, 32 – 33.

([60]) Cfr. sul punto, la breve ma puntuale lettura in chiave penalistica di La Villa, Vigilanza bancaria, moral suasion, sanzioni penali, in Giur. Com., 1987, I, 127.

Cfr. anche Maimeri, Commenti all'Art. 3 (Inottemperanza agli obblighi di comunicazione) e all'Art. 4  (Falsità nelle comunicazioni), l. 17.4.1986, n. 114, in Codice commentato della banca, a cura di Capriglione - Mezzacapo, Milano, 1990, vol. I, 1570; Bonini, Falsità, omissione, ritardo nelle comunicazioni e violazione di divieti in materia di “SIM” tra sanzioni penali e sanzioni amministrative, cit., 861.

([61]) Bricola, Il diritto penale dell'impresa: aspetti attuali - profili costituzionali - prospettive di un sistema, in Imprenditore - Autonomia - Responsabilità - Intervento del giudice, Atti del Convegno del Centro pontino di iniziative giuridico – sociali, Latina 23 - 25 novembre 1985, Ancona, 98.

([62]) Management bancario per il quale, come nelle altre S.P.A di maggiori dimensioni, si è compiuto l'avvento della fase puramente manageriale della gestione, dove rischio d'impresa ed amministrazione sono tenuamente collegati solo dalla riconducibilità degli amministratori al “controllo di azionisti attivi minoritari”: questo fenomeno, tra l'altro, esalta la “capacità tecnica e professionale del dirigente” e affievolisce ogni altro criterio di valutazione del suo operato. Dominano, pertanto, la neutralità morale, il principio della competizione e del profitto, e, cioè, il “metodo analitico” che appiattisce sulla dimensione dell'efficienza “i fatti umani e sociali”, spogliandoli del loro valore politico e sociale. Cfr. sul punto: Marinucci - Romano, Tecniche normative nella repressione penale degli abusi degli amministratori di società per azioni, in Il diritto penale delle società commerciali, a cura di Nuvolone, Milano, 1971, 94; Pedrazzi, Profili problematici del diritto penale di impresa, in questa  Rivista, 1988, 125; Stella, Criminalità d'impresa: lotta di sumo e lotta di judo, cit., 459 e ss.; Severino Di Benedetto, Comunicazioni relative alla partecipazione al capitale di banche e di società appartenenti a un gruppo bancario e di intermediari finanziari, in La nuova legge bancaria, op. cit., vol. III, 2054; Castaldo, Tecniche di tutela e di intervento nel nuovo diritto penale bancario, cit., 404; Zannotti, La tutela penale del mercato finanziario, cit., 177.

([63]) Boccuzzi, La crisi dell'impresa bancaria. Profili economici e giuridici, cit., 116.

([64]) Predieri, Lo stato come riduttore di asimmetrie informative nella regolazione dei mercati finanziari, in Mercato finanziario e disciplina penale, op. cit., 63.

Cfr. sul punto anche Flick, Il pubblico servizio e l'impresa bancaria: corsi e ricorsi del diritto penale giurisprudenziale, cit., 407; Pedrazzi, L'evoluzione del diritto penale economico, in Studi in onore di G. Vassalli. Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale, a cura di Bassiouni - Latagliata - Stile, Milano, 1991, vol. I, Diritto penale, 615, nt. 5.

([65]) Alessandri, Disciplina penale dei fondi comuni di investimento: spunti e problemi, 334. Sottolineano questo aspetto: Flick, Introduzione, in Consob. L'istituzione e la legge penale, op. cit., 15; Id. Sul diritto penale dell'impresa, in Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice penale, op. cit., 192 – 193; Bartulli, voce Commissione nazionale per le società e la borsa (Disposiz. pen.), cit., 325; Patroni Griffi, Criteri e modelli di regolazione delle attività finanziarie, in Banca, borsa tit. cred., 1988, I, 399.

La dottrina assolutamente prevalente concorda che l’oggetto di tutela delle false comunicazioni dirette agli organi di controllo sono le funzioni di vigilanza: Pedrazzi, Profili penali dell'informazione societaria, in L'informazione societaria, Atti del Convegno di Venezia, 5 - 7 novembre 1981, a cura di Alvisi - Balzarini - Carcano, Milano, 1982, p. 1139; Id., Fondi comuni di investimento di tipo chiuso: direttrici di intervento penale, in Leg. pen., 1994, 535 - 536; Guerrini, La tutela del mercato azionario, cit., 119; Bricola, Profili penali dell'informazione societaria (fra una giurisprudenza di tipo “sezionale”  e la legge n. 281 del 1985), in Giur. comm., I, 1987, 28; Crespi, La comunicazione sociale con un unico destinatario, in Riv. soc, 1988, 1128; Id., La tutela dell’attività di vigilanza bancaria e creditizia, in La nuova legge bancaria, op. cit., vol. III, 2002; Marinucci, Gestione d'impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi profili penalistici, cit., 428; Palmieri, Le false comunicazioni sociali nella legge n. 216/74 e nelle sue successive modificazioni, cit., 462; Alessandri, Disciplina penale dei fondi comuni di investimento: spunti e problemi, cit., 345; Donato, Art. 134. Tutela dell'attività di vigilanza, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione, Padova, 1994, 662 – 663; Musco, Le società per azioni nella disciplina penalistica, in Trattato delle società per azioni, a cura di Colombo - Portale, Torino, 1994, vol. IX, p. 262; Seminara, Le fattispecie sanzionatorie nella l. 18 febbraio 1992, n. 149, sulle offerte pubbliche, in Giur. comm., I, 69; Stortoni - Meyer, La tutela penale dell'attività di vigilanza della Banca d'Italia, cit., 823; Foffani, La tutela della trasparenza della proprietà azionaria come esempio di anticipazione dell'intervento penale nella disciplina del mercato finanziario, in questa Rivista, 1995, 23; Id., Reati bancari, in Manuale di diritto penale dell'impresa, op. cit., p. 471; Bonini, L'art. 140 testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia nel contesto attuale del diritto penale dell'economia, cit., 440; Cano, La tutela penale dell'informazione societaria dalla prospettiva della legislazione “antitrust” all'evoluzione del testo unico della nuova legge bancaria, in questa Rivista, 1996, 487 e 502; Severino Di Benedetto, Comunicazioni relative alla partecipazione al capitale di banche e di società appartenenti a un gruppo bancario e di intermediari finanziari, cit., 2086; Ceci Iapichino, Commento all'Art. 171. Tutela dell'attività di vigilanza, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, op. cit., vol. III, 1577; Sforza, Commento dell’art. 169. Partecipazioni al capitale, ivi, 1566; Lucarelli, Art. 169. Partecipazione al capitale, in Il TU della intermediazione finanziaria. Commentario al d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, a cura di Rabitti Bedugni, Milano, 1998, 917; Balzano, Art. 171. Tutela dell’attività di vigilanza, ivi, 921; Ellero - Nordio, I reati societari e bancari, Padova, 1998, 293; Zanotti, La tutela penale della vigilanza bancaria, cit., 579 e 597.

([66]) L’esigenza di reprimere penalmente le attività di intermediazione finanziaria esercitate, eludendo il controllo dell’Ufficio Italiano Cambi, è maturata con la consapevolezza delle “gravissime distorsioni” e delle “nefaste influenze che derivano al mercato ed al regolare svolgersi dell'ordine economico allorché l'economia criminale si fa economia legale”: Vigna - Dell'Osso - Laudati, Sistema criminale ed economia, Padova, 1998, 32. La “disponibilità di ingenti risorse illecite a costi inferiori di quelle lecite finisce per intaccare il principio della libera concorrenza, per portare a progressiva appropriazione del mercato da parte della criminalità organizzata, monopolizzatrice,  e per fare coincidere i sistemi di gestione del mercato sempre meno con quelli delle leggi economiche e sempre più con quelli illeciti, propri della criminalità organizzata”; “l'incontestabile aumento del potere economico della criminalità organizzata, potenziato dalle attività lecite ulteriormente lucrative, rischia, se non contrastato, di spostare sul versante della criminalità anche i centri di potere reale, politico, sociale”: Mantovani, Conclusioni, in La disciplina penale dell'attività bancaria: esperienze a confronto, op. cit., 725.

Con il consolidarsi di tale coscienza, compresa dall’esperienza la “stretta interrelazione tra crimine e controllo” per cui “le tendenze elusive o criminali si sviluppano nei varchi lasciati sguarniti dalla regolamentazione o dai controlli”, il legislatore a partire dagli anni ’90 si dedicò con impegno a costruire quel sistema di regole e strumenti preventivi e repressivi delle minacce economiche provenienti dalla criminalità organizzata nel quale si collocano l’art. 132 e le disposizioni precedenti.

Cfr. sul punto: Crespi, Aziende di credito e repressione del riciclaggio dei proventi illeciti (Appunti intorno a recenti disegni di legge), in Riv. soc., 1990, 1403; Flick, Informazione bancaria e giudice penale. L'evoluzione della disciplina nel codice di procedura penale e nella legislazione speciale sul riciclaggio e la criminalità organizzata, in Banca, borsa tit. cred., 1990, I, 7; Id., La repressione del riciclaggio ed il controllo della intermediazione finanziaria. Problemi attuali e prospettive, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1990, 1256; Pecorella, Circolazione del denaro e riciclaggio, ivi, 1991, p. 1220; Cotterli, La disciplina degli intermediari finanziari nella legge n. 197 del 5 luglio 1991, in Banca, impr. soc., 1992, 278; Id., Gli intermediari finanziari nel testo unico del credito, ivi, 1994, 89; D'Amico, Sinergie normative tra vigilanza e azione di antiriciclaggio finanziario, in Banca, borsa tit. cred., 1994, I, 859; La Cute, Limiti dell'attività bancaria e recenti disposizioni in materia di riciclaggio e delinquenza organizzata, in Diritto penale e attività bancaria, op. cit., 244; Cantone, Il ruolo degli enti creditizi e degli intermediari finanziari nella legislazione di contrasto al riciclaggio. In particolare: l'obbligo di identificazione e di registrazione e la segnalazione delle operazioni sospette, in La disciplina penale dell'attività bancaria: esperienze a confronto, op. cit., 649 – 650; Di Genio, Società di intermediazione finanziaria e responsabilità penale, ivi, 592; Laudati, Riciclaggio ed intermediazione bancaria, in Riv. pen. ec., 1995, 173; Meyer, Criminalità organizzata e criminalità economica: le misure “antiriciclaggio” e la regolamentazione delle società finanziarie previste dalla l. 5 luglio 1991, n. 197, in Mafia e criminalità organizzata, a cura di Corso - Insolera - Stortoni, Torino, 1996, II, 608; Moccia, Impiego di capitali illeciti e riciclaggio: la risposta del sistema penale italiano, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 728; Santacroce, Usura, riciclaggio e sistema bancario: linee di una strategia composita di contrasto, in Giust. pen., 1995, II, 246; Muscatiello, Associazione per delinquere e riciclaggio: funzioni e limiti della clausola di riserva, in questa Rivista, 1996, 97; Zanchetti, Il riciclaggio di denaro di provenienza illecita, Milano, 1997, 216 - 249; Bortone, L’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria: la tutela penale del mercato, in Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, op. cit., 229; Salice, Usura e abusivismo nell’intermediazione finanziaria, in Foro Trani, 2000, 55.

([67]) La contiguità sul piano criminologico tra usura ed intermediazione finanziaria ha favorito l'utilizzo di quest’ultima fattispecie (resa, all'occorrenza, idonea allo scopo, mediante un’opportuna interpretazione “de - tassativizzante”), in luogo dell’altra, oggetto della “preliminare intuizione del disvalore” da parte del giudice, ma per qualche ragione non perseguibile (Contento, Il contributo della riflessione sulla prassi giurisprudenziale alla riforma del codice penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1993, 67). L’art. 132, infatti, per reprimere “un comportamento inquadrabile naturaliter nel delitto di usura” (Castaldo, Accesso all'attività bancaria e strategie penalistiche di controllo, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1996, 99 – 100), è stato sottoposto ad un’interpretazione estensiva con la quale si è affermata la sufficienza anche di una sola erogazione di credito (Cfr. Cass. pen. sez. VI, 15 dicembre 1995, Rosciano, in questa  Rivista, 1996, 1388; Cass. pen. sez. II, 2 ottobre 1997, Nasso, in Giust. pen., 1998, II, 418), mentre secondo la dottrina prevalente occorre quantomeno una pluralità di atti: Pica, Il mercato finanziario, in Diritto penale dell'economia e dell'impresa, a cura Pica - Palombi, Torino, 1996,  22 -  904; Di Amato, Diritto penale dell'impresa, Milano, 1995, 228; Manna, L'abusivismo bancario e finanziario nel sistema penale, in Banca, Borsa tit. cred., 1996, I, 380; Lemme, Abusiva attività di raccolta del risparmio, in Dizionario dei reati contro l’economia, a cura di Marini e Paterniti, Milano, 2000, 10 e Id., Abusiva attività finanziaria, ivi, 16.

([68]) Al medesimo risultato conduce anche un’altra riflessione: la disciplina di contrasto del riciclaggio e del reinvestimento del danaro di provenienza illecita, cui l’art. 132 deve essere iscritto, sembra essere priva di contatti con la disciplina volta alla tutela dei depositi, quantomeno nel senso che le stesse norme cardine del settore, gli artt. 648 bis e 648 ter c.p., non sono evidentemente applicabili nel caso in cui le condotte di riciclaggio (sostituzione, ecc.) riguardino fondi conseguiti mediante “raccolta abusiva del risparmio”, reato contravvenzionale che, quindi, non può fungere da reato presupposto. 

([69]) Cfr. al riguardo Pica, I nuovi illeciti in materia di attività finanziarie introdotti dalla legge sull'usura, in Riv. pen. ec., 1996, 34; Manna, La nuova legge sull'usura. Un modello di tecniche incrociate di tutela, Torino, 1997, 144 -  145; Mucciarelli, commento L. 7/3/1996, n, 108 -  Disposizioni in materia di usura, in  Legisl. pen., 1997, 587.

([70]) Cfr., prima della l. n. 108/96 nel senso della rilevanza penale mera mediazione finanziaria: Cass. pen. sez. III, 3 giugno 1994, Petraccone, in  Cass. pen., 1994, 3098, nota di Amato. Contra Cass. pen. sez. V, 6 ottobre 1995, Iovine, in Cass. pen., 1996, 3122, nota di Cantone, L'abusivismo finanziario: esperienze da un'indagine giudiziaria.

Le stesse considerazioni valgono anche per la contravvenzione prevista dal comma 9 dello stesso articolo e complementare al delitto appena illustrato.

([71]) Il “mendacio bancario è figura pressoché ignorata dalla giurisprudenza, non avendo la pratica mostrato reattività nei suoi confronti”: Fiorella, La banca come vittima: comportamenti fraudolenti, falso interno e prospettive di riforma, cit, 1267. In termini: Vassalli, L'art. 95 della legge bancaria. Un precetto primario e un'incriminazione secondaria, in Banca, borsa tit. cred., 1959, I, 315; Fiorella, Intermediazione del credito e reati bancari. (Primi riflessi in prospettiva di riforma), cit., 255; Mazzi, Il  mendacio bancario nel sistema di tutela penale del credito, in Banca, borsa tit. cred., 1985, II, 126; Vigotti, Ritorno di attualità del mendacio bancario ?, in Diritto penale dell'impresa, cit., 107.

Sono valutazioni riferibili anche al falso interno di cui non si conoscono, dopo sette anni dalla sua entrata in vigore, testimonianze applicative. Cfr. L.M. Marini, Falso interno bancario, in Dizionario dei reati contro l'economia, op. cit., 324.

L'art. 136 (ex art. 38 LBA), solo negli anni settanta fu ripescato dalla giurisprudenza che, per una breve (e per il vero assai drammatica) stagione, lo trasse “da un quarantennale letargo”. Crespi, I nuovi orizzonti “postumi” dell'art. 38 dell'abrogata legge bancaria (Variations sérieuses sulle obbligazioni “indirette”), in Riv. soc., 1996, 77. Ma dopo quel brusco risveglio, però, la disposizione ripiombò nel più completo e profondo “torpore”.

I delitti di aggiotaggio e la complementare figura dell'insider trading sono “tutte realtà per le quali, per usare una caustica espressione di Sergio Moccia, sono stati più i convegni che i processi celebrati”: G. Insolera - R. Acquaroli, Presentazione, in Problemi attuali del diritto penale dell'impresa, a cura di IIdd., in Quaderni di Critica del diritto, n. 4, 1997, 7. E per il futuro, anche la dottrina d'oltralpe prognostica al più  “un paio di condanne spettacolari”: Volk, Diritto penale ed economia, in  questa Rivista, 1998, 482.

Sottolinea la “provata inefficienza applicativa” dell'aggiotaggio: Pedrazzi, voce Mercati finanziari (disciplina penale), in Dig. disc. pen., vol. VII, 1993, 654, poi ripreso da Lo Monte, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma, cit., 327. “In questi ultimi cent'anni in Italia i casi di aggiotaggio puniti sono stati rarissimi e in questo secolo le sentenze di condanna per aggiotaggio nel mercato azionario si contano sulle dita di una mano”: Bajardi, Il mercato azionario italiano e l'aggiotaggio, in Banca, borsa tit. cred., 1961, I 130. In termini, con specifico riferimento all'aggiotaggio bancario: Santoro, Del delitto di aggiotaggio ed in ispecie di aggiotaggio bancario, in Banca, borsa tit. cred., 1973, I, 550.

Sulla “condanna…ad uno sterile destino” delle figure di aggiotaggio: Alessandri, Parte generale, op. cit., 4.

([72]) F. Bricola, commento all'art. 95,  in Codice commentato della banca, op. cit., 1131.

                In termini: Costa, Norme penali della nuova legislazione bancaria, I, Spunti sulla riforma del sistema creditizio ed introduzione allo studio delle disposizioni penali contenute nel R. decreto - legge 12 marzo 1936, n. 375, in Ann. dir. e proc. pen., 1937, 868; Custodero, Rilevanza penale del “mendacio bancario”. Aspetti e prospettive, in Banca, borsa tit. cred., 1986, I, 362; Vigotti, Ritorno di attualità del mendacio bancario  ?, cit., 106; Palombi,  L'oggetto della tutela nel mendacio bancario, in Diritto penale e attività bancaria, op. cit., 205; Id., Il mendacio bancario, in La disciplina penale dell'attività bancaria: esperienze a confronto, op. cit., 237; Id., Il patrimonio, in Diritto penale dell'economia e dell'impresa, op. cit., I, 735; Ellero - Nordio, op. cit., 300.

([73]) Lanzi, La tutela penale del credito, Padova, 1979, 159, 34 - 35.

([74]) Palombi, L'oggetto della tutela nel mendacio bancario, cit., 209.

([75]) Ellero - Nordio, op. loc. cit..

([76]) Costa, op. cit., 936, 868, 866. In termini sul punto: Ondei, Le nuove norme per la difesa del risparmio e per l'esercizio del credito, in Riv. dir. prat. com., 1939, 169; Vassalli, L'art. 95 della legge bancaria. Un precetto primario e un'incriminazione secondaria, cit., 357; Mangano, Il delitto di mendacio bancario, Milano, 1981, 20.

([77]) Cfr. Vigotti, op. cit., 107;  Bricola, op. cit., 1133; Severino di Benedetto, commento Art. 137 (Mendacio e falso interno), in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, op. cit., 680.

([78]) Palombi, Il mendacio bancario, 241 - 242.

([79]) Palombi, L'oggetto della tutela nel mendacio bancario, cit., 241 - 242; Id., Il patrimonio, cit., 736. Cfr. sul punto: Lanzi, La tutela penale del credito, cit., 159, nt. 17; Id., Il mendacio bancario nella prospettiva della veridicità e trasparenza della informazione societaria, in Dir. econom., 1990, 624; Mangano, Il delitto di mendacio bancario, cit., 20 – 21; Custodero, Rilevanza penale del “mendacio bancario”. Aspetti e prospettive, cit., 371 - 372; Cerqua, Mendacio e falso interno, in Giur. mer., 1995, 1096; Fortuna, Manuale di diritto penale dell'economia, cit., 248; Di Amato, Diritto penale dell'impresa, cit., 236; Patalano, Tutela dell'ordine economico e “sistema” penale bancario. La nuova disciplina tra effettività e simbolicità, cit., 89; Ellero - Nordio, op. cit., 303; Lo Monte, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma, cit., 335;

([80]) Mazzi, Il  mendacio bancario nel sistema di tutela penale del credito, cit., 123 e 125.

([81]) Queste conclusioni non possono essere “accolte da tutti coloro che rifiutano la possibilità di distinguere la tipicità e la lesività del fatto, e negano l'esistenza (anche a livello di semplice possibilità logica) di fatti inoffensivi conformi al tipo”. Ma anche per chi considera “non condivisibile” questa posizione perché “non si può negare che vi possono essere casi, sia pure marginali e limitati, in cui il tipo risulta logicamente idoneo - per il modo in cui linguisticamente è costruito - a comprendere in sé, per sussunzione, anche realtà naturalistiche del tutto irrilevanti e non assimilabili per significato a quelle per cui la disciplina esso è stato creato” (Contento,  Corso di diritto penale, II, 425), l'equiparazione del mendacio “al tentativo inidoneo di truffa” non è accettabile. A prescindere dal dissenso sulla inconfigurabilità di fatti inoffensivi conformi al tipo (Stella, La teoria del bene giuridico e i c.d. fatti inoffensivi conformi al tipo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1973, 3), “l'essenziale è l'essere d'accordo sulla necessità del requisito generale della idoneità dell'azione” (ancora: Contento, op. loc. cit.] che la citata ricostruzione del mendacio oblia in premessa: lo “scarto fra tipicità e offensività della condotta non sarebbe eccezionale, ma, al contrario, per definizione necessario. Si dovrebbe così escludere in senso assoluto la ipotizzabilità di una qualsiasi relazione di pericolo concreto fra atto tipico e lesione dell'interesse tutelato e il comportamento dell'agente sarebbe punito solo perché sintomatico di un atteggiamento interiore di disobbedienza al precetto”: Mazzi, op. cit., 124.

([82]) Palombi, Il patrimonio, cit., 735.

([83]) Ovvio che, se le banche non denunciano i clienti mendaci lo stato di “quiescenza” dell'incriminazione è destinato a perdurare: “ai fini di una reale applicazione del reato”, infatti, è indispensabile “che gli stessi pubblici ministeri vengano …informati” che alla banca sono state comunicate informazioni mendaci: Ciancia, Brevi considerazioni sul falso interno bancario, in Temi, 1994, 705 - 706.  

([84]) Fiorella, Intermediazione del credito e reati bancari, cit., 274..

Resta il fatto, peraltro, che permangono inalterate le considerazioni di ordine vittimologico che hanno decretato l'insuccesso del mendacio: oltre alle “regole non scritte alle quali le banche si uniformano nei loro rapporti con la clientela” e che inducono la banca vittima del raggiro a non denunciare “i propri clienti” che le hanno fornito notizie e informazioni false per evitare di crearsi “un'immagine negativa” (Vigotti, Ritorno di attualità del mendacio bancario  ?, cit., 107), occorre considerare che l'“eventuale pretesa riparatoria suole essere frustrata attraverso la troppo tardi costatata insolvibilità del debitore, mentre se il mendacio viene scoperto prima che sia assunta la definitiva decisione circa l'erogazione del credito, la banca si considera già soddisfatta di non aver concluso l'operazione e non ha alcun concreto interesse alla punizione del colpevole”: Vassalli, op. cit., 315.

([85]) Fiorella, op. ult. cit.,  259 e 274; Mazzi, Il  mendacio bancario nel sistema di tutela penale del credito, cit., 123;  Marini, Reati Bancari, cit., 314;  Tencati, Tutela penale dell'esercizio del credito: il mendacio bancario, in Riv. pen., 1049; La Monica, Manuale di diritto penale commerciale, Milano, 1993, 1043.

([86]) Costa, Norme penali della nuova legislazione bancaria, cit., 867.

([87]) Vassalli, L'art. 95 della legge bancaria,  cit., 366.

In tal senso Tiedemann (Il diritto penale dell'economia: suo ambito e significato per il diritto penale e per l'economia, cit., 9): in caso di “mancata comunicazione del carattere fittizio di un'operazione commerciale, si sarà generalmente in presenza del raggiro quale elemento costitutivo della truffa”.

([88]) Vassalli, op. cit., 366.

([89]) In senso favorevole: Prosdocimi, Esercizio del credito e responsabilità penali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1988, 998; Cianci, La responsabilità penale degli operatori bancari: evoluzione giurisprudenziale, in Foro It., 1989, II, 514; Grassano, Ancora sullo statuto penale degli operatori bancari. Una parola definitiva delle Sezioni Unite, in Giur. It., 1990, IV, 157; Foglia Manzillo, Dipendenti di banca, qualifica soggettiva e fatti di distrazione, in Giust. Pen., II, 1992, 570; Mangano, Finanziamento bancario e appropriazione indebita, in questa Rivista, 1992, 644; Donato, L’infedeltà patrimoniale nell’attività creditizia e nella gestione del patrimonio, in Cass. Pen., 1999,  2705.     

Contra: Palazzo, Regole disciplinanti il fido bancario e distrazione punibile, in Cass. Pen., 1983, 794; Zannotti, Banche e diritto penale: la terza pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, in Cass. Pen., 1989, 2157; Flick, Diritto penale e credito: problemi attuali e prospettive di soluzione. Addenda: “dal pubblico servizio all'impresa banca: ritorno al futuro”, cit., 14, 4; Mezzetti, L'appropriazione indebita nell'abuso di fido bancario, in Giust. Pen., 1990, II, 202; Acchiardi, Imprenditorialità bancaria e tutela penale fra nuove prospettive e vecchie contraddizioni,  in Giust. It., 1991, IV, 126; Cerase, Il reato di falso interno bancario, in Cass. pen., 1995, 428; Fiorella, La banca come vittima: comportamenti fraudolenti, falso interno e prospettive di riforma, cit., 1267; Palombi Il patrimonio, cit., 739.

Cfr., inoltre, la nota del § 14: Prospettiva storica. Rapidissimi cenni in chiave comparatistica.

([90]) Cfr. sul punto Caraccioli, Il falso interno, in Diritto penale e attività bancaria, op. cit., 54. Può essere utile illustrare con Ellero -  Nordio, op. cit., p. 306, nt. 416, i due principi che reggono la “responsabilità organizzativa in materia di concessione del credito”: “il primo consiste nella impossibilità di una subdelega…; il secondo è quello della figura del proponente, cioé del soggetto che istruisce la pratica del fido ma non ha il potere di deliberarlo. In tal caso, egli esprime un parere, non vincolante, ai soggetti organizzativi superiori, offrendo tutti gli elementi disponibili per una decisione corretta e prudente. Di norma, il C.d.A. delega il potere di concessione al Comitato esecutivo, all'amministratore delegato, al Direttore Generale, nonché ai soggetti organizzativi di rango inferiore, quali il capo area affari, il capo servizio fidi e il responsabile di sportello. Quando il credito da concedere eccede, per il suo ammontare o per la sua forma tecnica, il potere di ciascun organo o soggetto organizzativo, questi diviene proponente per la struttura organizzativa superiore”.

([91]) Fiorella, La banca come vittima: comportamenti fraudolenti, falso interno e prospettive di riforma, cit., 1267.

([92]) Opportunamente Silva Sanchez (Il diritto penale bancario in Spagna, in questa Rivista, 1994, 783) distingue i reati in cui la banca è la vittima e un terzo ne è autore dai reati in cui la banca è sempre vittima, mentre il “causante” è un soggetto appartenente alla stessa banca.

([93]) Cfr. Sgubbi, Tutela penale del patrimonio: linee di politica criminale, in Materiali per una riforma del sistema penale, op. cit., 293, in part..

([94]) Pedrazzi, La riforma dei reati contro il patrimonio e contro l'economia, op. cit., 351.

([95]) Romano, Il diritto penale e la borsa, in Giur. Com,  I, 700.

([96]) Musco, L'aggiotaggio bancario davanti alla Corte Costituzionale: una certezza ed un dubbio, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1983, 1537.

Sempre in termini critici: Pedrazzi, Problemi del delitto di aggiotaggio, Milano, 1958, 17 - 18; Conti, Disposizioni penali in materia di società e di consorzi, in Commentario del codice civile, dir. da  Scialoja - Branca, Bologna, 1979, 138; Foffani, L'aggiotaggio nelle società commerciali, in  Diritto penale commerciale, II, I reati societari e la tutela penale del mercato mobiliare, Torino, 1990, 292. Si avverte ancora nell’aggiotaggio bancario il retaggio di quelle “rationes di tutela” che “la teoria dello Stato sociale autoritario cui il fascismo aveva cercato di dare corpo” intendeva esaltare in chiave, peraltro, del tutto simbolica, come dimostra il fatto che gli eventi di pseudo – offesa, con i quali si chiude la curvatura della tipicità, esprimono un'emblematica “indifferenza per l'esito pratico dell'operazione”: Fornasari, Il concetto di economia pubblica nel diritto penale, Milano, 1994, 136.

([97]) Per alcune disposizioni penali del TULB (cfr. artt. 139 e 141, in particolare, e, per i soli aspetti sanzionatori, l'art. 132, modificato ben sei volte dal ‘93) la continua successione di emendamenti e novelle (parziali e totali)  ha seguito il canovaccio del legislatore “che prima criminalizza…, poi dichiara di voler depenalizzare in gran parte, poi si pente e depenalizza solo in parte, e poi si pente ancora una volta”  e ri - criminalizza: Patalano, op. cit., 73.

Solo in parte questo fenomeno può essere giustificato con la fisiologica, spiccata variabilità “nel tempo” che contraddistingue le politiche economica - valutaria e creditizia. Sul punto cfr. Pedrazzi, Problemi di tecnica legislativa, cit., 26 e Guerrini, La tutela del mercato azionario, cit., 10. Si tratta cioè, più spesso, di vicende “effimere”. Così: La Monica, voce I reati societari, in Enc. dir, vol. XXXVIII, 1987, 946, nt. 3. Infatti, in misura prevalente, i mutamenti del diritto penale bancario non sono il risultato di politiche contingenti o di strategie di breve periodo; sono solo il risultato di scelte iniziali tecnicamente poco ponderate, cui, poi, si è cercato di trovare rimedio con soluzioni non sempre efficaci, bisognose, dunque, a loro volta, di ulteriori aggiustamenti. E non si può certo ignorare che le infrazioni in esame “entrano ed escono in breve volger di tempo dal novero degli illeciti penali” o per “ragioni di opportunità politica se non addirittura dal momentaneo rafforzamento o indebolimento di una certa lobby”: Fornasari, op. cit., 150 - 151.

Sul punto, cfr., inoltre, Mazzacuva, Profili storici e sistematici dei reati societari, in Trattato di diritto penale dell'impresa, op. cit., vol. II, I reati societari, a cura di Id., 1992, 6 che ha ironicamente identificato nel fenomeno una “cifra” della legislazione penale societaria; Castellana, Criminalità “economica” e criminalità grave, cit., 336 secondo la quale “frammentarierà  e mutevolezza…possono agevolmente assumersi quali caratteristiche” del diritto penale economico.

In termini, ancora, ma con riferimento al TULB: Mazza, Relazione di sintesi, in Diritto penale ed attività bancaria, op. cit., 338.

Cfr., inoltre, con particolare riferimento ai reati in materia di partecipazioni rilevanti, i più tormentati dalle indecisioni del legislatore: cfr. Flick, Introduzione, op. cit., 8; Mazzacuva, La tutela penale dell'informazione societaria, in Diritto penale commerciale, Torino, vol. II, I reati societari e la tutela penale del mercato mobiliare, op. cit., 16 - 17; Melchionda, Mercato dei valori mobiliari e tutela penale dell'informazione societaria, in Giur. comm, 1986, I, 611; Foffani, La tutela della trasparenza della proprietà azionaria come esempio di anticipazione dell'intervento penale del mercato finanziario, cit., 31; Napoleoni, Falsità in comunicazioni sociali e aggiotaggio societario, cit., 9.

Stigmatizzano efficacemente il “pendolarismo valutativo” del diritto punitivo che fluttua, senza apparente motivo, tra sanzioni amministrative e sanzioni penali ed il contrasto di questo fenomeno con la “vocazione metastorica” che dovrebbe distinguere “sul piano di una differenziazione qualitativa, precisamente il sistema penale”: Palazzo, A proposito di codice penale e leggi speciali, in Questione giustizia., 1991, 310; Id., I confini della tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, 460; Alessandri, I reati societari: prospettive di rafforzamento e riformulazione della tutela penale, ivi, 1992, 507; Musco, A  proposito del diritto penale “comunque ridotto”, in Quad. quest. giustizia, 1991, 461; Padovani, La problematica del bene giuridico e la scelta delle sanzioni, in Dei delitti e delle pene, 1984, 122; Crespi, Insider trading e frode sul mercato dei valori mobiliari, in Mercato finanziario e disciplina penale, op. cit.,114; Stortoni, Parte speciale del codice e parte speciale del diritto penale, in Verso un nuovo codice penale. Itinerari. Problemi. Prospettive, 435.

([98]) Pedrazzi, Conclusioni, in Mercato finanziario e disciplina penale, op. cit., 315. 

([99]) Pedrazzi, La riforma dei reati contro il patrimonio e contro l'economia, op. cit., 351.

([100]) Cfr. Pulitano', L'anticipazione dell'intervento penale in materia economica, cit, 42.

In termini, sul punto, Parodi Giustino, I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale, cit., 49 - 50.  

([101]) Banca d'Italia, artt. 130 - 131 TULB; U.I.C., art. 132 TULB; CO.N.SO.B., art. 166 TULF; I.S.V.AP., art. 114 TUA.

([102]) Cfr. artt. 134, 139, 140, 141 TULB; art. 174 TUMF; art. 5, u.c. l. 12 agosto 1982, n. 576; art. 16 l. 9 gennaio 1991, n. 20.

([103]) Cfr. sul punto: Padovani, La disintegrazione attuale del sistema sanzionatorio e le prospettive di riforma: il problema della comminatoria edittale, in Riv. it. dir. e proc. pen.,  1992, 443 - 448; Stile, Prospettive di riforma della commisurazione della pena, in Verso un nuovo codice penale, op. cit., 313; Neppi Modona, Il sistema sanzionatorio: considerazioni in margine ad un recente schema di riforma, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, 323 e 330; Guazzaloca - Insolera - Sfrappini - Tassi, Controllo di ragionevolezza e sistema penale, in Dei delitti e delle pene, 1998, 38 - 47.

([104]) Alessandri, Disciplina penale dei fondi comuni di investimento: spunti e problemi, cit, 349 - 350.

([105])  Si pensi alla complessità delle variabili che definiscono la misura delle sanzioni penali, al carattere simbolico di alcune opzioni sanzionatorie e, soprattutto, ai frequenti vincoli delle leggi delega.

Quest'ultimo dato merita di essere particolarmente sottolineato: non si dovrebbe trascurare il fatto - per il vero, assai spesso glissato - che il legislatore delegante (del TULB e del TUMF) ha inibito l'introduzione di nuove fattispecie delittuose. Per tale ragione il legislatore delegato per dare sfogo a inedite istanze politico - criminali non poteva che far ricorso al modello contravvenzionale. Foffani, Reati bancari, cit., 454 - 455.

([106]) Marinucci, Gestione d'impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi profili penalistici, cit.,  429 – 430, riconosce che “il quadro sistematico del nuovo modello, osservato dal lato dei fatti incriminati, ha mostrato un disegno coerente” (“altrettante offese al funzionamento degli organi pubblici”), nonostante che, con la consueta magistrale acribia, abbia evidenziato i deficit di “coerenza” dal lato della risposta punitiva.

Del resto non bisogna trascurare che nessun ordinamento è immune dai fenomeni di “antinomia delle valutazioni” già segnalati, per tempo, da Engisch, Von Weltbild des Juristen, 1965, trad. it., 1970, Milano, 262.

([107]) Bayno, Problemi attuali del diritto penale ambientale, in questa Rivista, 1988, 452 (con riferimento al diritto  penale dell'ambiente) e Donato - Ialungo, Abusivismo bancario e finanziario, in La nuova legge bancaria, op. cit., vol. III, 1976.

([108]) Sul punto: Fiandaca, La tipizzazione del pericolo, in Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del sistema penale, op. cit., 65.

([109]) Pedrazzi, Conclusioni, cit., 315. 

([110]) Bricola, Profili penali della disciplina del mercato finanziario, cit., 29.

([111]) Bricola, op. loc. ult. cit..

([112]) Cfr. in tal senso: Pedrazzi, Conclusioni, loc. cit..

([113]) Così: Bricola, op. loc. ult. cit..

Lo stesso auspicio suggerisce di percorrere “itinerari di depenalizzazione per settori omogenei”: Piergallini, Il decreto legislativo di depenalizzazione dei reati minori n. 507 del 1999: lineamenti, problemi e prospettive, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, 1403.

([114]) Costi, Il nuovo ordinamento del mercato finanziario, cit., 17.

([115]) Cfr. Marinucci, op. ult. cit.. 429 - 430; Bricola, op. loc. ult. cit.; Costi, op. loc. ult. cit..; Pedrazzi, op. loc. ult. cit..; Id., voce Mercati finanziari (Disciplina penale), cit., 1993, 652; Alessandri, I reati societari: prospettive di rafforzamento e riformulazione della tutela penale, op. cit. 486; Id. Offerta di investimenti finanziari e tutela penale del risparmiatore, in Mercato finanziario e disciplina penale, op. cit., 201 - 202.

Cfr. anche Patroni Griffi, op. cit., 396; Nigro, Intermediari finanziari: problemi e prospettive di disciplina, in Banca, borsa, tit. cred., 1988, I, 490.

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