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La responsabilità dell'intermediario finanziario nelle operazioni di  investimento in obbligazioni argentine

La nullità conseguente alla violazione delle disposizioni di cui al regolamento della Consob n. 11522/98

Di Maura Castiglioni, Avvocato

6 dicembre 2004

 
Nel dicembre 2001, a seguito dell’avvenuto deterioramento delle condizioni economiche della Repubblica argentina, il governo del Paese ha annunciato la moratoria sul proprio debito e ha sospeso il rimborso delle obbligazioni argentine immesse sul mercato, con attuazione a partire già dai prestiti obbligazionari in scadenza nel successivo gennaio 2002.
 
Alla data del 31 dicembre 2001, il complesso del debito estero riconducibile a emittenti pubblici e privati argentini ammontava a circa 90 miliardi di dollari. La crisi economica verificatasi ha comportato conseguenze negative anche in Italia, ove un ingente numero di risparmiatori aveva investito in obbligazioni della specie, che hanno completamente azzerato il loro valore. Di tale circostanza gli investitori sono spesso venuti a conoscenza solo dalle notizie apprese dai quotidiani, posto che nel dicembre 2001 – come già sopra esposto – veniva totalmente sospeso il rimborso delle obbligazioni argentine immesse sul mercato (default), malgrado fosse onere della Banca tenere adeguatamente informati i risparmiatori in ordine agli sviluppi degli investimenti eseguiti.
 
Gli intermediari finanziari che hanno suggerito l’acquisto in titoli argentini spesso prospettando ai risparmiatori il miraggio di alti rendimenti economici e senza successivamente fornire informazioni circa l’andamento dei titoli, sono incorsi nella violazione di cui all’art. 21 d. lgs. 58/1998 il quale impone agli istituti di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e correttezza, di acquisire ogni informazione necessaria dai clienti e di operare in modo che i medesimi siano sempre adeguatamente informati, nonché in violazione delle disposizioni di cui alla Delibera Consob n. 11522/98 in materia di intermediari finanziari, che costituiscono chiara specificazione dell’obbligo di diligenza ex art. 21 d. lgs. 58/98.
 
In particolare l’art. 28 della succitata Delibera Consob n. 11522/98 impone agli intermediari finanziari di prestare o anche solo consigliare operazioni finanziarie unicamente dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento e disinvestimento. E ancora l’art. 29 impone di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione, informandone per contro l’investitore (c.d. suitability rule).
 
Orbene, in relazione agli investimenti in obbligazioni argentine gli intermediari avevano l’obbligo di fornire una completa informazione circa i rischi connessi alla specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere, informazione che trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (art. 21 lett. a) d. lgs. 58/1998, art. 26 Delibera Consob n. 11522/98 e art. 1176 comma 2 c.c.), necessariamente comprendeva l’indicazione della natura altamente rischiosa dell’investimento operata dalle principali agenzie specializzate, dovendo l’intermediario obbligatoriamente essere informato di tali dati e comunicarli al cliente.
 
In particolare gli Istituti di credito avrebbero dovuto conoscere – e conseguentemente evitare di consigliare operazioni non adeguate al cliente, che hanno poi portato difatti ad un completo azzeramento dell’investimento realizzato - che nel corso del 2001 entrambe le agenzie di rating più importanti (Standard & Poor’s e Moody’s) avevano assegnato delle classi di valutazione con andamento sempre più sfavorevole ai titoli argentini (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004), stimando quindi negativamente l’affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello Stato argentino (c.d. down-grading).
 
In proposito si rende necessario precisare che comunque la Repubblica Argentina è sempre stata classificata nella categoria speculativa dai principali operatori internazionali del settore - con la conseguenza che i titoli argentini erano adatti unicamente ad investitori speculativi ed in condizioni di valutare e sostenere rischi speciali - e che tutte le agenzie interessate hanno declassato il rating dello Stato sudamericano già dai primi mesi del 2001, collocandolo in una categoria inferiore rispetto a quella nella quale era stato posto in precedenza: Standard & Poor’s aveva declassato il rating assegnato ai titoli argentini da “BB-” a “B+”, evidenziando quindi la accresciuta vulnerabilità alle avverse condizioni economiche, finanziarie e settoriali; l’agenzia Moody’s per contro aveva già evidenziato un primo peggioramento nell’ottobre 1999 dal primo al secondo livello della categoria speculativa (“La diffusione in Italia di obbligazioni pubbliche argentine”, Audizione informale della Consob alla Camera dei Deputati del 27/04/2004, in www.tidonagiuridica.it). Tali informazioni dovevano essere note agli intermediari finanziari.
 
Difatti è fatto obbligo agli intermediari acquisire una adeguata conoscenza degli strumenti finanziari offerti e non effettuare o consigliare operazioni o prestare il loro servizio se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. A tale obbligo primario consegue poi quello di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni e quando gli intermediari ricevano da un investitore disposizioni relative ad un’operazione ritenuta non adeguata, questa potrà essere eseguita solo dopo aver informato l’investitore di tale circostanza ed aver acquisito dal cliente un ordine scritto in cui si faccia esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
 
Anche la più recente giurisprudenza, in materia di investimenti in titoli argentini, ha così statuito sull’obbligo di informativa gravante sugli intermediari finanziari: “La banca la quale, per il tramite del proprio dipendente, consigli al cliente l'acquisto di un titolo (nella specie, titoli del debito pubblico argentino), senza informarlo del fatto che sia stato valutato dalle principali agenzie internazionali come a rischio di insolvenza, risponde a titolo contrattuale nei confronti del cliente, per il danno da questi patito in conseguenza della insolvenza dello Stato emittente” (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004).
 
E ancora: “La banca è obbligata a fornire un'informazione completa dei rischi dell'operazione, informando il cliente, espressamente e in modo non generico, del giudizio sulla rischiosità dell'investimento operato dalle maggiori agenzie specializzate in materia. La violazione delle norme legislative e regolamentari in tema di diligenza nella prestazione dei servizi di investimento comporta la nullità dell'ordine di acquisto ed il conseguente obbligo della banca di restituire la somma di denaro investita dal cliente” (Tribunale di Mantova, sez. II, sent. n. 614 del 18/03/2004).
 
In ordine ancora all’obbligo di informativa in capo agli intermediari: “Non si può ritenere che il rispetto dell'obbligo di trasparenza si esaurisca nella consegna di un contratto (spesso scritti con caratteri minuscoli); di un prospetto informativo, inerente agli strumenti finanziari offerti; o dalla preliminare consegna del documento Consob sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.
 
Non si può presumere che sia pienamente consapevole l'investitore, cui l'intermediario ha consegnato i suddetti documenti e questi non deve ritenere che il mero rispetto dell'obbligo in questione renda il cliente capace di tutelare da sé il proprio interesse e di assumersi i rischi dell'investimento compiuto. Invero, l'intermediario deve comunque assicurare all'investitore la propria assistenza e la propria guida nella scelta delle operazioni da compiere, anche al di là delle asettiche e standardizzate informazioni riportate nel documento. La "conoscenza” deve essere una conoscenza effettiva ed anche alla luce del dettato dell'art. 82, comma 3, del Regolamento Consob, l'intermediario (o il promotore) deve verificare che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell'operazione proposta, non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento alla sua adeguatezza in rapporto alla situazione dell'investitore” (Tribunale di Firenze, sent. del 30/05/2004).
 
Nell’investimento dei titoli argentini occorre precisare che l’obbligo di informativa gravante sugli intermediari finanziari è ancora più gravoso, nella considerazione che non essendo state formalizzate in Italia operazioni di sollecitazione all’investimento aventi ad oggetto obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina – secondo quanto dichiarato dalla Consob (“la diffusione in Italia di obbligazioni pubbliche argentine” Audizione informale della Consob alla Camera dei Deputati del 27/04/2004, in www.tidonagiuridica.it) difatti non sono mai state presentate alla medesima istanze per l’effettuazione in Italia di formali operazioni di sollecitazione all’investimento aventi ad oggetto obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina – non risulta essere stato pubblicato alcun prospetto informativo in relazione alla emissione di tali titoli, benché obbligatorio nelle ipotesi di sollecitazione all’investimento di un determinato strumento finanziario, in quanto ha lo scopo garantire correttezza e trasparenza ai destinatari della sollecitazione al risparmio. Difatti chi intende offrire strumenti finanziari al pubblico indistinto con modalità standardizzate (uniformità in rapporto ai destinatari ed al tempo di ciascuna transazione) è tenuto a pubblicare un prospetto informativo da sottoporre alla preventiva autorizzazione della Consob.
 
Gli intermediari che negoziano con la clientela devono sempre essere adeguatamente organizzati al fine di fornire comunque le informazioni prescritte dalle disposizioni di legge e di poter correttamente valutare l’adeguatezza degli investimenti effettuati dalla clientela rispetto al profilo di rischio di ciascun cliente. Ciò vale a maggior ragione quando le banche svolgono il servizio di negoziazione in conto proprio, ponendosi in contropartita diretta con la clientela, in quanto la disponibilità, da parte degli intermediari, ad effettuare negoziazioni su determinati titoli presuppone, in capo agli stessi, una preventiva valutazione delle caratteristiche e della rischiosità dell’investimento. L’intermediario che si pone in contropartita con la propria clientela genera nella medesima un affidamento circa la propria capacità di attribuire un prezzo al titolo e, quindi, di valutare il rischio del relativo investimento. E ciò in quanto nell’attività di negoziazione per conto proprio i titoli sono ad immediata disposizione della clientela.
 
L’obbligo di diligenza che grava sull’intermediario si traduce anche nell’ambito della prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, anche nell’obbligo di operare al fine di realizzare le “migliori condizioni” (c.d. obbligo di best execution di cui all’art. 32, comma 3 del Regolamento Consob n. 11522/98) per il cliente, nella considerazione della sua approfondita pretesa conoscenza della materia e del suo potere di controllo dell’andamento del mercato borsistico. Ne consegue che l’intermediario è diligente solo nel momento in cui esegue l’operazione che offra le condizioni migliori avendo riguardo a tutti i fattori rilevanti.
 
In mancanza l’intermediario è negligente e responsabile delle perdite subite dall’investitore.
 
La giurisprudenza ha ritenuto che una violazione (a maggior ragione se reiterata) da parte degli intermediari finanziari delle differenti disposizioni di cui al Regolamento Consob n. 11522/98 comporta la nullità dei contratti di investimento conclusi dai risparmiatori. Dunque in base a tale autorevole orientamento è possibile sostenere la nullità anche degli investimenti in titoli argentini, qualora si accerti la violazione delle disposizioni di cui al citato Regolamento Consob.
 
Difatti si è sostenuto che i criteri generali, contenuti nella normativa in esame, concretano dei canoni di comportamento immediatamente precettivi, a prescindere dalla loro specificazione in norme regolamentari. E’ opinione ormai consolidata quella che individua nei regolamenti della Consob, non solo un’espressione di potestà normativa, ma anche una fonte idonea ad incidere con modalità particolarmente incisive sulla sfera giuridica soggettiva dei destinatari delle norme (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).
 
Si tratta, insomma, di disposizioni costitutive di diritto, che vanno ad integrare l’ordinamento giuridico generale, a condizionare l’autonomia negoziale, ad incidere sui rapporti interprivati, a costituire un parametro generale ed astratto della validità degli atti e dei comportamenti realizzati dagli operatori del mercato.
Prescindendo dal problema della collocazione nella sistematica delle fonti e dall’esito della risoluzione di eventuali antinomie, insomma, l’efficacia esterna delle norme prodotte dalla Consob nell’esercizio della sua potestà regolamentare non differisce, in quanto ad effetti prodotti sull’agire dei privati, dalle norme che derivano dall’ermeneusi di una legge o di un regolamento governativo (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).
 
Tali regole sono, insomma, parte integrante dell’ordinamento generale.
 
Così ha statuito in particolare la giurisprudenza sul punto: “Rileva il giudicante che la normativa sopra richiamata è posta a tutela dell’ordine pubblico economico e, dunque, si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento attraverso il rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario. Questo principio è stato sancito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272), secondo cui in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità”.
 
Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, sia legislativa che regolamentare, deve essere dichiarato nullo (Tribunale di Mantova, sent. del 18 marzo 2004), perché contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è esigenza di ordine pubblico (Tribunale di Firenze, sent. del 30 maggio 2004, G.U. dott. Pezzuti).

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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