Studio Legale Tidona e Associati

HOME

CONTATTO

CHI SIAMO

 

Magistra Banca e Finanza | Studio Legale Tidona e Associati | Diritto Bancario e Finanziario

Rivista di Diritto Bancario e Finanziario
Per contattarci

CERCA ARTICOLI:

La responsabilità degli istituti di credito nella sottoscrizione delle obbligazioni ad alto tasso di rischio

Di Marco Solferini

20 dicembre 2004

 
Un ringraziamento speciale alla Professoressa Avvocato Elena Paolini, presso il cui studio svolgo l’attività di praticantato e al Professor Renzo Costi per essere stato il mio relatore durante la tesi di laurea in Diritto dei Mercati Finanziari con titolo: L’attività di collocamento dei prodotti finanziari.

 
Premessa

Il dibattuto attuale ha assunto un connotato più tecnico, dopo una fase iniziale in cui si era manifestato in modo irrazionale e per molti versi violento. Dopo l’iniziale crociata contro un imprecisato malessere dei risparmiatori, segue un rinascimento di idee e riflessioni che devono stimolare anche, se non soprattutto, la corretta interpretazione legislativa delle norme applicate o meno.

La revisione di alcuni istituti, Consob in primis, ma anche il susseguirsi di scandali più o meno noti, hanno spinto gran parte dei risparmiatori “traditi” ad assumere una posizione giudiziaria che si è tradotta in terminologia di uso comune nella maggior parte dei tribunali della Penisola.

Scopo del presente lavoro è riproporre la parte più essenziale di questo “j’accuse” contro gli istituti di credito e formulare una riflessione nel merito dell’atteggiamento dei risparmiatori per comprendere fino a che punto è ipotizzabile la responsabilità delle banche.

 
Indice

Il presente lavoro si compone di cinque parti:

Prima parte: Presupposti giuridici generali e valutazione della loro applicazione con riferimento alla specialità dell’oggetto trattato.

Seconda parte: Linee guida nella prestazione dei servizi d’investimento. Ruolo Consob.

Terza parte: Linee guida nella sollecitazione. Ruolo Consob.

Quarta parte: I poteri esclusivi di Consob.

Conclusioni e valutazioni.


Prima parte:
 
Presupposti giuridici generali e valutazione della loro applicazione con riferimento alla specialità dell’oggetto trattato
 
Prima di verificare il contenuto di quel pacchetto di norme, articoli e regolamenti Consob che identificano e nel contempo qualificano la responsabilità nei confronti di uno o più clienti, da parte dell’istituto bancario, è bene domandarsi che cosa significhi far valere un proprio diritto in giudizio con riferimento a codesto specialissimo ed attuale settore.

Nell’ambito dell’azione civile, sostanzialmente, chiunque proponga una domanda giudiziale può facilmente prospettarsi come titolare del diritto in contesa e ha comunque tutto l’interesse a farlo, anche se versa in mala fede. La facoltà di auto legittimarsi, affermandosi titolare di un diritto e dell’azione, domanda giudiziale, equivale alla legittimazione diffusa, riconosciuta a qualunque soggetto “uti civis”. Da un punto di vista processuale però, la titolarità ad agire identifica le parti e si fonda solo ed esclusivamente sulla titolarità effettiva e reale delle posizioni giuridiche dedotte in giudizio .

In una causa civile pertanto è essenziale individuare l’oggetto della domanda giudiziaria. L’art. 100 del c.p.c. specifica: “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse” con ciò il nostro codice di procedura civile identifica la legittimazione attiva e quella passiva e non si limita soltanto ad una mera enunciazione bensì, su questo principio, edifica gran parte del sistema processuale cui sono direttamente ricollegabili i contenuti dell’art. 99 del c.p.c.. l’art. 24 della Costituzione e l’art. 2907 del codice civile .

Il sistema che emerge pertanto conosce fin dal celebre e tutt’oggi condiviso sistema processuale civile un puzzle di elementi del diritto che si erge su solide fondamenta.

L’attore che ha sottoscritto un emissione obbligazionaria in costanza di una situazione entro la quale non gli era nota la reale situazione finanziaria del soggetto emittente e come tale gli venne taciuto il grado di rischio insito nel prodotto finanziario, sarebbe il portatore del diritto violato e conseguentemente ad egli apparterrebbe la legittimazione attiva nel domandare l’annullabilità del contratto e il risarcimento del danno patito. Tuttavia poco sopra abbiamo compreso che una è la legittimazione processuale ad agire e un altra è la convinzione di essere il portatore di un interesse leso. Anche il secondo ha il diritto di proporre l’azione civile, ma ciò che lo rende diverso rispetto al primo è che questi manca dei fondamentali. La sua domanda giudiziale è tesa ad ottenere un bene della vita che è stato violato solo nella mente dell’attore, ma di fatto, da un punto di vista fattuale egli ricalca la propria immagine su una fattispecie di diritto che non gli appartiene. In sintesi: l’attore mente a se stesso e ingannandosi cerca una disperata via di fuga da un proprio sbaglio addossandone la colpa alla parte convenuta in giudizio.

Questa precisazione è importante laddove si consideri che scopo del presente parere è quello di dimostrare come esistano due tipi di risparmiatori traditi, da una parte i legittimi portatori di un bene della vita (il risparmio) erroneamente depauperato e dall’altra coloro i quali di codesto bene avevano già scelto di spogliarsi sostituendolo con operazioni finanziarie fini a se stesse, ed unicamente orientate alla speculazione. Anche questi sono legittimati a proporre un azione civile, ma non perché sia loro stato violato il principio della trasparenza nell’impiego del patrimonio in costanza di un operazione bancaria conclusa per il tramite della banca, come istituto di credito, bensì perché a loro è stata sottratta la speculazione cui si aggiunge la mancata vigilanza dell’organo che era preposto a vigilare: la Consob.

Il risparmio è una cosa, la speculazione un’altra esattamente come una cosa è il testo di un romanzo e un’altra il titolo e la copertina. I primi attori agiscono perché il testo è diventato bianco e come tale vuoto rispetto all’aspettativa di lettura, mentre i secondi dovrebbero agire perché la copertina è senza titolo e similarmente a un imbarcazione senza la bussola essi non sanno cosa farsene di una o più parole.

Il risparmio e la speculazione, due beni della vita distinti anche se a volte il risparmiatore si immedesima in entrambi, ma così non è.

Chiarito questo passaggio, rammentiamolo nel considerare, per il prosieguo, in che cosa consista la domanda giudiziale, laddove ella costituisce il processo, ne determina la pendenza, costituisce il contraddittorio con la controparte e segna i limiti oggettivi e soggettivi del processo e dell’accertamento giudiziale, determinando la competenza e la giurisdizione. Ricordiamo inoltre il principio del contraddittorio poiché esso ci professa che al momento in cui sorge è evidente che il diritto soggettivo affermato da una parte è oggetto di incertezza poiché contrastato dalla negazione o dalla contestazione.

Non esistono pertanto pretese “certe” o “assolute” nel contraddittorio e giammai sul piano giuridico – processuale le rispettive posizioni possono non avere identico valore. Tutto ciò indipendentemente dal fatto che una o più posizioni siano sponsorizzate mediaticamente attraverso giornali, televisioni, internet e quant’altro. L’unica certezza è quella di ottenere un accertamento giudiziario non di avere o meno ragione in esito allo stesso.

Nella mente dell’attore quindi c’è una rappresentazione. Sulla scorta di questa egli domanda l’accertamento giudiziario e controparte è l’istituto bancario. Questo solo conta, analogamente al gioco degli scacchi, dove la scacchiera è il mondo, anche il processo non deve risentire di alcunché che non siano i fatti e le norme.

 
Seconda parte:
 
Linee guida nella prestazione dei servizi d’investimento. Ruolo Consob

Nella prestazione di un servizio bancario orientato all’investimento delle risorse del cliente attraverso la banca come istituto di credito, conosciamo due generi di discipline: generale (applicabile a tutti i servizi) e speciale (applicabile solo ad alcuni di essi).

Criteri generali: nella prestazione dei servizi le banche e le imprese d’investimento devono attenersi ad alcuni criteri generali, questi devono essere seguiti tanto nella prestazione di servizi principali quanto in quelli accessori, tuttavia non influenzano le altre attività finanziarie connesse o strumentali, loro consentite.

In particolare a norma dell’art. 21 del D.lgs 58/1998, nella prestazione di servizi le banche e le imprese devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi;
e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

A questi criteri generali si aggiungono un ulteriore serie di misure precauzionali e dispositive predisposte per il tramite della Consob attraverso il regolamento n.11522 all’art. 26:
Gli intermediari autorizzati, nell'interesse degli investitori e dell'integrità del mercato mobiliare:
a) operano in modo indipendente e coerente con i principi e le regole generali del Testo Unico;
b) rispettano le regole di funzionamento dei mercati in cui operano;
c) si astengono da ogni comportamento che possa avvantaggiare un investitore a danno di un altro;
d) eseguono con tempestività le disposizioni loro impartite dagli investitori;
e) acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire;
f) operano al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio d'investimento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello di rischio prescelto dall'investitore.

Il coordinamento di queste due previsioni, art. 21 del Tuf e art. 26 del Regolamento Consob 11522 di per se stesso traccia una fitta ragnatela di intenti e dispone in merito ad un ulteriore e ancor più generalizzato principio costituzionalmente garantito che è la trasparenza dell’informazione, cui si affianca una delle statuizioni cardine del diritto bancario italiano ed europeo: la stabilità e l’efficienza del sistema bancario. Ciò significa che nessuna disposizione, grande o piccola che sia, può minare o mettere a repentaglio i due principi in forza dei quali operano le norme.

Di fatto però identificare i contenuti di queste non è sufficiente perché è altresì necessario sapere chi sono i destinatari e quale sia il campo al quale debbono essere applicate. Sovviene in tal caso la disposizione di apertura del Tuf laddove in essa rintracciamo il significato di servizi d’investimento per i quali il legislatore ha rinunciato ad una definizione generale ed ermetica, optando per una elencazione con successivi provvedimenti. Ciò testimonia che esiste un carattere evolutivo nel mercato bancario e finanziario orientato alla creazione di nuovi e più complessi prodotti per i quali sarà necessario adattare ed estendere l’applicazione delle norme a salvaguardia dei medesimi principi .

Il distinguo non è stato accidentale bensì frutto di un evoluzione orientata alla comprensione che ha subito delle interessanti fasi storiche, da un c.d. risparmio inconsapevole a quello attualmente definito responsabile. Il legislatore quindi ha puntato a cautelare e per molti versi calmierare il sistema dei servizi di investimento, dopo aver cicatrizzato con diversi opportuni interventi legislativi simili a punti di sutura, un sistema che aveva affrontato difficoltà da Far West, a lungo criticate sul finire degli anni 80, con una delegificazione apparente che ha riassunto e conciliato un bandolo, sopratutto di concetti, raggruppato in un arcipelago, quello finanziario, che si muove più rapidamente di quanto lo scrivente legislatore sia in grado di anticipare. Separazione concettuale a priori come tutela della stabilità del sistema attraverso la responsabilizzazione. Sulla scorta di tale intendimento si capisce il perché banche e Sim sono sottoposte entrambe al principio di esclusività dell’oggetto sociale in base al quale possono svolgere solo le attività predeterminate dalla legge tuttavia quelle accessorie non necessitano di apposita autorizzazione: il legislatore ha creato un coordinamento, ma alle attività accessorie si applicano ugualmente le regole di comportamento dettate per lo svolgimento dei servizi di investimento.

L’esercizio professionale dei servizi d’investimento è riservato a soggetti individuati fra i quali anche le banche. Tuttavia l’accesso a codesti servizi non è automatico e pur avendoli individuati, presuppone un iter ben definito disciplinato dall’art. 19 del Tuf .

E’ bene sottolineare come l’autorizzazione sia rilasciata per ogni servizio, susseguentemente è possibile esercitare i servizi accessori, anche quelli relativi ai servizi principali di cui non si sia ottenuta l’autorizzazione .

Il rapporto che si origina fra il cliente e la banca è di natura contrattuale come del resto emerge dalle stesse richieste di annullamento che tipicizzano le domande di rimborso e risarcimento del danno da parte dei risparmiatori. I contenuti di questo rapporto si evincono chiaramente sempre dalla lettura del testo unico finanziario in particolare gli art. 23 e con più specifico riferimento alla gestione del portafogli di investimenti l’art. 24 .

Come già in precedenza, nel merito dei contenuti della prestazione del servizio di investimento la Consob è intervenuta aggiungendo, in materia di contratti con il cliente, il disposto dell’art. 30 che si coordina a sua volta con quanto previsto rispettivamente dagli art. 28 relativo all’informativa fra gli intermediari e gli investitori e 29 nel merito delle operazioni non adeguate.

Legittimo è il quesito se esista o meno una responsabilità da aspettativa delusa nel merito del mancato controllo eseguito ad opera dell’organismo, Consob, preposto alla vigilanza. In altri termini se dalla normativa predisposta dal legislatore sia o meno rinvenibile un ulteriore necessaria opera di sorveglianza e di vigilanza cui Consob era preposta. Rileva infatti sottolineare che “l’efficacia delle norme prodotte dalla Consob nell’esercizio della sua potestà regolamentare non differisce, in quanto ad effetti prodotti sull’agire dei privati, dalle norme che derivano dall’ermeneusi di una legge o di un regolamento governativo” (Così Trib di Firenze, Sent. 30 maggio 2004). Consob quindi svolgeva un ruolo in un sistema nel quale era necessario porre una regolamentazione ulteriore che solo un addetto ai lavori, pratico nella pratica di tutti i giorni e quindi al passo con i tempi poteva emettere; di qui la saggia ed oculata equiparazione. Possiamo osservare tali norme, precise e concordanti come una specificazione del Testo Unico e per molti versi un estensione, del controllo e della vigilanza; quindi la stessa Consob era un estensione di quel controllo e della vigilanza, un organo del sistema e non fuori dal sistema. Di qui l’equiparazione. Consob non ha vigilato come avrebbe dovuto, non lo ha fatto con riferimento alle obbligazioni argentine, Cirio, Parmalat, le meno note Italtractor e con molte altre, non ultime le Impregilo e ancora con riferimento ai prodotti quali My Way e For You. Dall’anamnesi delle norme contenute nel Tuf e nel regolamento Consob 11971 emerge con chiarezza cosa avrebbe dovuto fare la Consob proprio con riferimento alla sollecitazione all’investimento.


Terza parte:
 
Linee guida nella sollecitazione. Ruolo Consob

La sollecitazione di per se stessa ha un duplice significato. Si pensi ad una automobile, laddove a essere sollecitati nell’acquisto sono coloro i quali siano portatori di innumerevoli necessità e presupposti; fra i primi potremmo annoverare sia la necessità lavorativa che quella derivante dalla mera vanità o ampolloso gusto per l’estetica, fra i secondi non potremmo non segnalare il presupposto di avere una patente, se non altro per guidare il veicolo. La sollecitazione all’acquisto quindi si rivolge a un “target” che è, da un punto di vista generico, il più ampio possibile e nello specifico segmentifica a seconda di ulteriori peculiarità.

Ecco allora che potremmo avere un soggetto che pur essendo in possesso della patente, avendo necessità di lavoro ed essendo anche vanitoso, dovrà rinunciare alla sollecitazione a causa del prezzo. Molti risparmiatori posseggono le qualità generiche e compongono quindi un target allargato, ma non tutti sono portatori di quelli specifici.

Possiamo sostituire la “vanità” con il desiderio di “speculare” e di “rischiare”, di ottenere cioè una gratificazione narcisista per se stessi, derivante dall’essere riusciti ad ottimizzare al meglio l’investimento di una somma? Certamente si, il casinò è l’esempio più evidente di quanto spesso non si ricerca il guadagno o almeno non solo questo, ma anche se non sopratutto il modo con cui ottenerlo. Ma fino a che punto si è disposti a rischiare? Oltre una determinata forma di controllo? Esiste persino chi è consapevole che il sistema, per com’è congegnato, non gli permetterà di spingersi oltre un determinato limite opponendogli un profilo “prudente” che egli invece, aggressivo nei fatti, vuole a tutti i costi violare? E possibile che si arrivi fino a rinunciare spontaneamente a vedere, a comprendere quel che tutti potevano ragionevolmente intendere, per indossare i paraocchi al solo fine di alimentare la spirale del rischio?. Le teorie di finanza speculativa in materia non mancano. Del resto chi nel 1983 avesse acquistato un consistente pacchetto azionario di una ancora poco nota società denominata Microsoft e le avesse tenute per oltre 15 anni malgrado i rialzi da capogiro sarebbe stato considerato azzardato sia nella fase iniziale che in quella successiva, malgrado il suo altro non fosse che il tipico atteggiamento del risparmiatore più prudente che il mercato conosca: il cassettista.

La sollecitazione pertanto non è una statuizione nata dal nulla, ma un compendio di norme che hanno subito un evoluzione orientata alla comprensione di un sistema che tale si configura proprio perché ogni giorno testimonia accanto alle certezze, le incertezze.

Recita l’art. 94, comma 1° del Tuf: “Coloro che intendono effettuare una sollecitazione all'investimento ne danno preventiva comunicazione alla Consob, allegando il prospetto destinato alla pubblicazione” cui segue nel comma 2°: “Il prospetto contiene le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dei prodotti finanziari e degli emittenti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sull'evoluzione dell'attività dell'emittente nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti.”

La lettera della legge individua perciò due documenti cui fare riferimento, ma con caratteristiche differenti:
1) La comunicazione: indica i soggetti partecipanti all’attività di sollecitazione, il loro ruolo, le caratteristiche e la quantità dei titoli oggetto dell’offerta nonché i termini e le modalità previste per lo svolgimento . E’ necessario che sia sottoscritto dall’emittente e dal responsabile del collocamento che, secondo la Consob è: “il soggetto che organizza e custodisce il consorzio di collocamento, il coordinatore del collocamento o il collocatore unico che deve altresì allegare alla comunicazione una dichiarazione nella quale attesta che il prospetto informativo è redatto nel rispetto degli schemi fissati dalla Consob e che contiene tutte le informazioni richieste dalla legge”.
2) Il prospetto informativo: contiene le informazioni illustrate nel comma 2° ed è chiaro che esso debba fornire un resoconto esaustivo circa la situazione patrimoniale, economica e finanziaria del soggetto emittente individuando anche le prospettive di sviluppo futuro .

Il 1° documento è indirizzato alla Consob, il 2° sarà destinato anche al pubblico dei risparmiatori che ha il diritto di essere correttamente informato per operare una scelta consapevole e responsabile sotto tutti i punti di vista ed è pertanto conseguente che esso debba riguardare tanto le informazioni sull’emittente quanto le informazioni sui prodotti.

La Consob, consapevole dell’importanza svolta da tale documento, per regolamentarne adeguatamente i contenuti ed al tempo stesso semplificarne la stesura ha predisposto:
1) Una serie di contenuti tipici del prospetto (che devono cioè figurare necessariamente nello stesso).
2) La possibilità di scindere le informazioni relative all’emittente rispetto a quelle sull’operazione, per gli emittenti di strumenti finanziari già quotati o diffusi potendo essi pubblicare le informazioni relative all’emittente, contestualmente con la pubblicazione del bilancio o della relazione semestrale (documenti ad hoc per definire la situazione patrimoniale, economica e finanziaria del soggetto) cosicché, qualora l’emissione avvenga entro dodici mesi (si noti che non vi è obbligatorietà) l’emittente dovrà redigere semplicemente una nota integrativa che descriva l’offerta.

Il prospetto come documento centrale e quindi, ovviamente ed inevitabilmente, sottoposto a controllo secondo quanto disposto dal comma 3° dell’art. 94 che individua due categorie di prodotti finanziari:
1) Prodotti finanziari non quotati ne diffusi fra il pubblico (per i quali è necessario ottenere l’autorizzazione secondo quanto stabilito dal regolamento Consob richiamato espressamente dal comma 3°).
2) Prodotti finanziari quotati o diffusi fra il pubblico (per i quali l’autorizzazione potrà risolversi in un silenzio assenso decorsi 15 gg. dalla trasmissione alla Consob della comunicazione).

Chiudono la previsione normativa dell’art. 94, il comma 4°:“Gli offerenti hanno facoltà di chiedere il rilascio dell'autorizzazione prevista dal comma 3°, ai fini del riconoscimento all'estero del prospetto pubblicato in Italia” (in ottemperanza del principio del mutuo riconoscimento) ed il comma 5°: “Tenuto anche conto delle caratteristiche dei singoli mercati, la Consob, su richiesta della società di gestione del mercato, può affidarle compiti inerenti al controllo del prospetto per sollecitazioni all'investimento riguardanti strumenti finanziari quotati ovvero oggetto di domanda di ammissione alla quotazione in un mercato regolamentato”.

La Consob esercita quindi un potere autorizzatorio nei casi previsti dalla legge. E’ stato oculatamente rilevato da eminente dottrina che in alcun caso, ella può esorbitare dalle proprie competenze d’indagine sottesa alla legittimità del prospetto, per sconfinare in una discrezionalità circa l’opportunità o il merito dell’operazione .

Il prospetto è il documento destinato ad essere pubblicato e ciò avviene secondo il dettato del regolamento Consob n. 11971, art. 8 sulla scia della delega riservatale dall’art. 95, comma 1°, lett. a) del Tuf Il regolamento stabilisce in particolare: “il contenuto della comunicazione alla Consob e del prospetto nonché le modalità di pubblicazione del prospetto e del suo eventuale aggiornamento”.

Il potere di garante di cui la Consob è investita è molto ampio e concerne anche e soprattutto la delimitazione dei soggetti cui non applicare la disciplina del Tuf sulla sollecitazione, attraverso l’art 100, comma 1° .

In conclusione la Consob con il reg. 11971, all’art. 33 ha esonerato certune operazioni dall’obbligo di comunicazione e di autorizzazione, lasciando fermo soltanto l’obbligo di pubblicazione del prospetto informativo per le sollecitazioni.
 
Quarta parte:
 
I poteri esclusivi di Consob

Ampi e penetranti sono i poteri riconosciuti alla Consob per quanto riguarda gli obblighi informativi nei riguardi dei soggetti coinvolti (emittente, proponente e/o collocante) nella sollecitazione, nel presupposto evidente che la trasparenza informativa sia un requisito irrinunciabile per il corretto svolgimento della sollecitazione e per garantire un adeguato grado di tutela ai risparmiatori destinatari della stessa. Dispone l’art. 97, comma 1°: Fermo quanto previsto dal titolo III, capo I, agli emittenti si applicano
a) l'articolo 114, commi 3 e 4, dalla data di pubblicazione del prospetto fino alla conclusione della sollecitazione;
b) l'articolo 115, dalla data della comunicazione prevista dall'articolo 94 fino a un anno dalla conclusione della sollecitazione”; il comma 3° aggiunge: “Gli emittenti sottopongono al giudizio di una società di revisione ai sensi dell'articolo 156 il bilancio d'esercizio e quello consolidato eventualmente approvati o redatti nel periodo della sollecitazione”.

Ulteriormente la Consob ha previsto, con regolamento, che ai soggetti differenti dall’emittente possano essere richiesti dalla data di pubblicazione del prospetto e fino al termine della sollecitazione di rendere pubbliche notizie e/o documenti necessari per l’informazione del pubblico conservando inoltre il potere di richiedere informazioni e di eseguire ispezioni fino ad un anno dalla conclusione della sollecitazione come pure, a norma dell’art. 97, comma 4°: “Qualora sussista fondato sospetto di violazione delle disposizioni contenute nel presente capo o delle relative norme regolamentari, la Consob, allo scopo di acquisire elementi conoscitivi, può richiedere, entro un anno dall'acquisto o dalla sottoscrizione, la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti agli acquirenti o sottoscrittori dei prodotti finanziari, fissando i relativi termini. Il potere di richiesta può essere esercitato anche nei confronti di coloro per i quali vi è fondato sospetto che svolgano attività di sollecitazione all'investimento in violazione delle disposizioni previste dall'articolo 94.”

Altro presupposto indefettibile è la parità di trattamento fra i destinatari, per garantire la quale, l’art 95, comma 1° lett c) rimanda ad apposito regolamento Consob n. 11971 che ha provveduto con le disposizioni dell’art.13 cui fanno eco l’art. 14 circa le regole di correttezza da osservare e quelle dell’art. 15, comma 1° .

Il capo I, del titolo II si chiude con la previsione dell’art. 101 in materia di annunci pubblicitari disponendo al comma 1°: “Prima della pubblicazione del prospetto è vietato qualsiasi annuncio pubblicitario riguardante sollecitazioni all'investimento. Gli annunci pubblicitari sono trasmessi preventivamente alla Consob” e nel successivo comma 2°: “Gli annunci pubblicitari sono effettuati secondo i criteri stabiliti dalla Consob con regolamento, avendo riguardo alla correttezza dell'informazione e alla sua conformità al contenuto del prospetto.”

In ossequio a tale richiamo la Consob ha provveduto sempre attraverso il regolamento 11971, all’art. 12 .

Lo schema osservato dal legislatore è lo stesso dell’articolo 95 laddove l’art. del Tuf fissa le linee generali rimandando alla Consob la specifica attuazione delle stesse (perfettamente in linea con il criterio di delegificazione della Dir. CE 22/93) così ecco che laddove l’art. 101 specifica che: “gli annunci pubblicitari devono essere trasmessi preventivamente alla Consob” è chiaro come questo debba significare che l’organo di vigilanza deve poter esaminare tali annunci informandosi ad una serie di criteri che la stessa Consob ha provveduto ad enunciare nell’art. 17 del reg. 11971 :

Infine, i provvedimenti che la Consob può adottare con riguardo agli annunci pubblicitari che non si conformano a quanto stabilito sono contenuti nel comma 3° dell’art.101 :


Conclusioni e valutazioni

La ricostruzione dei fatti, come pure il susseguirsi delle citate norme ci porta inevitabilmente a considerare alcune categorie di risparmiatori / investitori, la cui comprensione tuttavia necessita di essere argomentata. Qualora affermassimo che “tizio” è un risparmiatore prudente ciò lo potremmo fare in base a due elementi prevalenti: da un lato le affermazioni in tal senso espresse da “tizio” nei confronti del proprio istituto bancario e dall’altro per effetto e in conseguenza dei ”precedenti” investimenti effettuati. Possiamo arrivare a stabile se esiste o meno un profilo sociologico dell’investitore prudente? Certamente innumerevoli studiosi hanno avuto modo di apostrofarne alcuni, perché orientati al mercato considerato come “sicuro” dei titoli di stato e ragionando “a contrari”, altri ricercatori hanno invece considerato che non è prudente l’investitore il quale sceglie la speculazione sui mercati, regolamentati o meno.

Apparentemente l’investitore sente un bisogno ed uno stimolo, ma non per questo è necessariamente qualificabile in base all’uno o all’altro. Per molti anni abbiamo definito “cassettista” un investitore che acquistava titoli e li teneva per decenni (nel cassetto appunto) per poi rivenderli successivamente. Quando in Italia sono giunte le c.d. obbligazioni zero coupon lo slogan era: “investi oggi 30 milioni ed avrai fra 30 anni un miliardo”. Chi invece comperava in prevalenza beni immobili o investiva in società che detenevano delle partecipazioni nel settore immobiliare venne definito come “affezionato al mattone”.

Di fatto ognuna di queste categorie è ben distante dall’altra e per ciascuna di esse potremmo argomentare in termini di costo/opportunità e rischio/rendimento. Questo è sufficiente per affermare che i menzionati investitori sono prudenti? Naturalmente no, in quanto è possibile, per tutte le categorie sopra esposte, optare per un atteggiamento aggressivo e speculativo, si pensi per esempio a un cassettista che oggi compera titoli di società biotecnologiche nella speranza che al termine delle fasi di studio di una determinata molecola questa consenta la produzione di uno o più farmaci, si ipotizzi che colui che compera le obbligazioni zero coupon lo faccia allo scopo di poterne monetizzare prima e meglio, proprio grazie alla loro presunta solidità, il valore e infine si consideri chi investe prevalentemente in società immobiliari che operano nella riqualificazione di opere affette da degrado laddove esiste un altissimo rischio ambientale, sociale e persino in alcuni casi, di paese. Non è quindi sufficiente affermare di essere un investitore prudente laddove non ci è dato conoscere le recondite emozioni di ciascuno, occorre altresì dimostrarlo nei fatti. Le norme tuttavia valutano il lato dell’offerta proprio perché lo stesso legislatore è ben consapevole di non poter influire più di tanto sulla domanda. Il profilo pertanto serve per orientare l’istituto in modo tale da far collimare una determinato sentore del cliente con un offerta più o meno articolata e contraddistinta nei contenuti. Che cosa accade però se il risparmiatore che si definisce prudente, nei fatti non lo è? Che genere di comportamento dovrebbe assumere l’istituto di credito che, vedendosi sottoposta la richiesta esplicita di massimizzare il guadagno e di ottimizzare le risorse a disposizione si rendesse conto che da un punto di vista finanziario il risparmiatore non è ciò che è convinto di essere?

Qualunque documento fosse sottoposto all’attenzione del risparmiatore non avrebbe un reale valore in quanto tale perché il risparmiatore stesso, smarritosi e non più nella posizione di riconoscere se stesso, delegittimerebbe le proprie scelte amplificando il desiderio. Come un bambino che piange per ottenere il dono e vedendoselo negare piange più forte. La corsa dei risparmiatori ad investire, privi di qualsivoglia titolo o criterio, nei titoli della New Economy ha dimostrato proprio questo paradosso. Possiamo noi affermare che tutti questi risparmiatori, pensionati, padri di famiglia, studenti e casalinghe fossero investitori aggressivi perché investivano in titoli c.d. high growth? Ovviamente no, ciascuno di essi si sentiva prudente come era sempre stato nella vita e come era consapevole di continuare ad essere, tuttavia agiva, sotto l’impulso irrefrenabile del bisogno che si autoalimenta e che aveva fatto loro smarrire la strada della sazietà.

Scoperchiato il vaso di Pandora il risparmiatore è caduto nella spirale dell’eccesso e ha voluto ancora di più, ha cercato ciò che le azioni non potevano più dargli nell’immediato, nelle obbligazioni, il titolo sicuro, il cui ricordo, come da infanzia di sicurezza e pianificazione del bilancio familiare, lo faceva nuovamente sentire al riparo, ma tale egli non era perché dentro di sé, il suo animo era ancora quello dello speculatore aggressivo, del “trader” che cavalca l’entusiasmo cercando di assestare il miglior colpo. La mattina davanti a un caffè, leggendo il giornale e nel pomeriggio, osservando i tabellini, davanti ad una tazza di thè egli ricercava quel profitto in quei numeri che disciplinano il mercato telematico e ne parlava, a volte con vanto e con altrettanta enfasi dichiarando: “io sono riuscito a comperare un lotto di obbligazioni Cirio, Parmalat e via discorrendo”. Ecco è questa, la prima persona singolare: “Io sono..” Questo affermava, sosteneva e voleva ardentemente il risparmiatore - investitore. Ma egli, purtroppo e sopratutto, “non era..”. Non era prudente, non era consapevole di se stesso, non era preparato. Tuttavia non rendendosene conto desiderava ovviare a tutto ciò e cercava nella banca l’istituto compiacente che assecondasse i suoi desideri, che facesse dei sogni una realtà.

Come poteva l’istituto di credito opporre un diniego ad una richiesta così esplicita? Con quali parole o termini avrebbe potuto ragguagliare chi non voleva e nel contempo non poteva essere stimolato alla riflessione? Una sola cosa contava in quei momenti, per la quale il cliente perdeva il sonno: quei numerini, quei guadagni.

Per tutto quanto sopra appare evidente che prima di poter procedere ad un giudizio è necessario informare il giudice fugando in lui ogni possibile dubbio, nell’interesse supremo della legge, in merito alla reale volontà di intendere e di volere da parte del cliente pertanto, come una perizia è certamente ammissibile su questioni “tecniche”, è altresì necessario che ne venga disposta una su questioni “psicologiche”, tale da consentire una valutazione su chi era o chi si sentiva di essere il cliente, perché nel caso in cui prevalga la tesi della mistificazione apparente come sopra riportata, alcuna imputazione può essere mossa alla banca. Codesto è istituto di credito al servizio del cliente e da questi dipende, se nemmeno il cliente ha chiaro chi egli sia, di certo una simile valutazione non può essere rimessa alla banca.

Dal combinato degli articoli 28 e 29 della delibera consob 11522/98 emerge un duplice profilo di responsabilità a carico degli istituti di credito i quali da un lato non debbono consigliare ai propri clienti operazioni finanziarie se non dopo aver fornito allo stesso adeguate informazioni circa il rischio, la natura e le implicazioni relative. Dall’altro lato essi, gli istituti, devono astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione, informandone per contro l’investitore.

Orbene appare del tutto illogico addebitare una simile violazione agli istituti di credito. In primo luogo, con riferimento all’art. 28 va rilevato che un operazione per potersi argomentare nel merito richiesto è necessario sia sponsorizzata, quanto meno nominativamente. Si conferisce con il cliente dopo che questo ha manifestato la sua necessità di investire e successivamente all’avergli prospettato il tipo di prodotti disponibili. In altri termini è impossibile per l’intermediario argomentare su di una prestazione finanziaria senza prima sapere di quale si stia dibattendo.

La norma è fuorviante. Prima si precisa il prodotto finanziario: obbligazione, fondo comune o altro poi su di esso si argomenta. Se citiamo un obbligazione quale Cirio o Parmalat immediatamente chiamiamo in causa un “board” consolidato nella mente di milioni di risparmiatori. Società simili a dei “miti” che paiono essere inossidabili. Potrebbe mai un risparmiatore immaginarsi che la società con centinaia di partecipazioni la cui pubblicità è un ritornello conosciuto e che spesso è riconducibile ad importanti manifestazioni sportive nazionali, sarebbe sull’orlo del collasso? Questa è una domanda pleonastica, poiché la risposta non può che essere no, il genere di tutela sul rischio che in questo caso scatterebbe nella mente del risparmiatore riguarda le piccole e medie imprese, pseudo sconosciute, ma non i giganti dell’economia, soprattutto se considerevolmente affermati con un marchio, giacché per consolidata prassi è più probabile che si conoscano prodotti di società a contatto con il pubblico piuttosto che altri; si pensi a Cirio, Parmalat e via discorrendo, ma anche a società quali Unicredit o Mediaset, marchi noti, molto presenti nell’agire di tutti i giorni. Eppure è un solido gruppo anche Ifi o Ifil, ma sono meno conosciuti, come lo sono Finmeccanica o StMicroelectronics. Quindi c’è un distinguo che ha molta pertinenza con l’art. 28 giacché non appena menzionato il prodotto il cliente lo riconduce a un board.

E’ impossibile esplicitare i contenuti prima e il prodotto poi.

Ulteriore prova della fallacità di codesta impostazione si rileva nella menzione di scelte di “investimento o disinvestimento”, se è vero che le seconde possono essere identificate con una target approssimativamente individuato con una consapevolezza derivante da un prodotto già comperato e quindi un credito certo, liquido ed esigibile altrettanto non può dirsi, nel merito dell’accostamento, con la prima delle due ipotesi. Se stessimo preventivando un investimento allo scoperto in titoli azionari potremmo noi dedurre dalla norma in questione che lo si potrebbe effettuare solo in presenza di accertate e meticolose informazioni su dati negativi dell’impresa di riferimento che ne lascino intendere un suo successivo crollo azionario. La norma non è chiara nell’accostare e come tale generalizzare la questione “investimento e disinvestimento”. Di fatto, tralasciando la scansione del dato temporale uno ulteriore ne emerge dalla giurisprudenza più recente che definisce il termine conoscenza come: “l’intermediario deve verificare che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell’operazione proposta, non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento alla sua adeguatezza in rapporto alla situazione dell’investitore” (così Trib di Firenze, Sent. del 30/05/2004).

Appare evidente che in nessun caso può risultare veritiero quanto sopra giacché l’essere consapevoli nell’avere piena conoscenza di un investimento in un prodotto finanziario presuppone il possesso di requisiti, per parte del cliente, che certamente questo non può avere, il che significa in sostanza che gli stessi debbono essere veicolati in un gergo più comune quale certamente può essere inteso il sistema dei ratings. Così facendo la norma crea un paradosso e cioè il cliente che è informato sul c.d. “non investment-grade” sarebbe in grado di scegliere, mentre colui il quale non lo fosse non sarebbe in grado di effettuare una scelta consapevole. E’ evidente a tutti che nell’uno come nell’altro caso il cliente non ha la benché minima idea di ciò che significa investire in quel titolo e raccontargli che esiste questa specie di certificazione magica che serve per distinguere il grado di rischio poco importa, perché comunque i contenuti della stessa gli sono sfuggenti e come tali non possono coincidere con il concetto di conoscenza piena ed esaustiva che il legislatore pare richiedere. A meno che la conoscenza richiesta dal legislatore non sia mera convinzione e come tale aleatoria: Tizio investe il suo patrimonio basandosi su di una lettera attribuita da una società che con ottima probabilità nemmeno conosce, decide quel che per lui è meglio senza sapere in base a quali algoritmi di matematica finanziaria è rilasciata quella stessa lettera. La patria della conoscenza è la Magna Grecia e certo quella poch’anzi richiamata non può qualificarsi come tale.

L’obbligo di diligenza che grava sull’intermediario è certamente permeante in quanto non si limita alla necessaria trasparenza informativa prevedendo un concetto molto generalizzante quale è la c.d. best execution che per disposto dell’art. 32, comma 3° prevede che: “gli intermediari autorizzati eseguono in conto proprio o in conto terzi le negoziazioni alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alle dimensioni e alla natura delle operazioni stesse. Nell'individuare le migliori condizioni possibili si ha riguardo ai prezzi pagati o ricevuti e agli altri oneri sostenuti direttamente o indirettamente dall'investitore”.

Naturalmente questo obbligo è ampliato dalla circostanza in cui l’intermediario svolga il servizio di intermediazione per conto proprio ponendosi in contropartita diretta con la clientela, situazione che presuppone in capo all’intermediario una considerevole valutazione preventiva delle caratteristiche e della rischiosità dell’investimento. Certamente così è, ma non nell’esclusivo interesse del cliente il quale sopraggiunge in una fase successiva al vero piazzamento dei prodotti finanziari. Il meccanismo è quello dei consorzi di collocamento la cui variegata struttura consente di girare un determinato prodotto in parcheggio presso gli istituti di credito a un target di clientela ben selezionato, certamente, nel caso di un prodotto non investment-grade, di tipo speculativo. In esito a questo meccanismo non può sostenersi che la banca proponga il prodotto finanziario giacché il termine “proposta” si palesa come esplicito riferimento all’intenzione di acquisito, ne può sostenersi che la banca lo “suggerisca” laddove è evidente che ciò identifica un attività subliminale. Quel che realmente la banca fa, è offrire una possibilità di acquisto. Difatti la formula più utilizzata nel private banking è “qualora lei desiderasse abbiamo la possibilità di ottenere..”. Quel che si offre è una possibilità, ma nulla più. Tutto dipende da come l’animo del cliente, il suo agire psicologico recepirà tale possibilità. E’ il cliente il fattore dominante, non l’istituto. A riprova di questo c’è la critica attuale al sistema della documentazione standardizzata laddove si sostiene che “l’intermediario deve comunque assicurare all’investitore la proprio assistenza e la propria guida nella scelta delle operazioni da compiere, anche al di là delle asettiche e standardizzate informazioni riportate nel documento” (Trib di Firenze 30/05/2004). Una banca che guida è una banca che offre.

Offre condizioni di conto corrente più vantaggiose.

Offre finanziamenti a tasso agevolato.

Offre mutui e fidi a condizioni particolari.

E offre prodotti finanziari anche in contropartita diretta e negoziandoli per conto proprio. In tutte queste occasioni è sempre il cliente che sceglie e decide. Diversa sarebbe l’ipotesi in cui la banca, nelle vesti di mandatario per conto del cliente agisse senza la preventiva consultazione, con ciò esorbitando dai propri limiti o peggio ancora contattasse di sua spontanea volontà il cliente per proporgli determinati prodotti finanziari. L’impulso all’azione è fondamentale per comprendere a chi sia o meno addebitabile lo sviluppo futuro dell’investimento.

La stragrande maggioranza delle campagne legali cui molti risparmiatori danno oggi seguito tendono a dipingere l’istituto bancario come “cattivo” laddove è chiaro a tutti che la salvaguardia e l’integrità del mercato, nonchè la sua stabilità non hanno nulla a che vedere con la bontà o meno, ammesso che tale concetto sia qualificabile, come pure con il sentimento morale e condiviso del raziocinio deliberante, il quale non compete agli istituti di credito e semmai chiama in causa chi non ha vigilato a dovere. Prima di formulare così tante risposte, spesso contraddittorie fra loro, meglio si sarebbe dovuto concepire una domanda pertinente, la quale non potrebbe che essere: “hanno gli istituti di credito agito in modo irresponsabile stante un sistema, quello del credito e nel merito dei servizi d’investimento, attuariale come era lo stesso all’epoca del piazzamento in contropartita diretta delle menzionate obbligazioni?” Se la risposta a tale quesito fosse affermativa, l’irresponsabilità di per se stessa è ampiamente veicolata dal sistema e lo stesso non può che esimere gli istituti di credito da qualsivoglia forma di responsabilità essendoci un uso, evidente alla luce del sole, che il sistema faceva degli istituti di credito quando lo stesso sistema si identifica e personalizza nel risparmiatore in forza dei rilievi in precedenza esposti. Il risparmiatore è il sistema e viceversa. Se la risposta fosse negativa, alcun addebito a priori potrebbe essere mosso nei confronti delle banche.

A sostegno di questa tesi è facile sottolineare un eventualità assai frequente che sui mercati è in grado di pilotare, seppur inconsapevolmente, l’andamento di uno o più titoli quotati attraverso un comportamento reiterato e condiviso da parte di decine di migliaia di risparmiatori che, pur non conoscendosi, si comportano come se il loro modus agendi denotasse una sottostante regia: la convinzione che un titolo stia per perdere, la convinzione cioè che una determinata azione sia destinata a scendere nelle proprie quotazioni. Questo spinge il singolo risparmiatore a vendere la propria sottoscrizione e come lui, nel timore generalizzato, molti altri fanno altrettanto. E’ la prova evidente di come la semplice paura può provocare proprio ciò di cui si ha paura. Difatti, in conseguenza delle vendite il titolo finisce per scendere davvero quantunque non necessariamente lo avrebbe fatto. Un celebre autore scrisse: “conta ciò che il mercato pensa che accada”.

Il mercato è il sistema e il sistema sono i risparmiatori e gli investitori, più genericamente sono i clienti degli istituti bancari. Se l’indole a livello di subconscio, di psiche, come in precedenza dimostrata, ha fatto si che anche soltanto uno fra milioni di risparmiatori si fosse comportato con l’atteggiamento di uno speculatore occulto che non ha consapevolezza di sé, se anche solo uno di essi lo avesse fatto, non v’è ragione apparentemente logica per non presupporre che altri si siano comportati come lui e paradossalmente hanno realizzato essi stessi, attraverso il sistema, le emissioni che poi li hanno visti perdere ingenti somme.

Addebitare categoricamente la colpa agli istituti di credito significa anche, in parte, negare che anche solo uno dei risparmiatori si sia comportato come sopra descritto.. ai posteri l’ardua sentenza.

Elenco completo degli articoli

 

Si iscriva alla Newsletter per ricevere gli approfondimenti

 

Raccolta di Giurisprudenza in Omaggio:

IL CONTENZIOSO SUL MUTUO BANCARIO

Clicca qui per richiedere la Raccolta in omaggio

 
 
 

© COPYRIGHT TIDONA

Tutti i contenuti sono protetti dal diritto d'autore. Ogni utilizzo non autorizzato sarà perseguito ai sensi di legge.

RIPRODUZIONE VIETATA

 

 

 

 
Vedi tutti gli articoli
NOTE OBBLIGATORIE per la citazione o riproduzione degli articoli e dei documenti pubblicati in Magistra Banca e Finanza
È consentito il solo link dal proprio sito alla pagina della rivista che contiene l'articolo di interesse.
È vietato che l'intero articolo, se non in sua parte (non superiore al decimo), sia copiato in altro sito;  anche in caso di pubblicazione di un estratto parziale è sempre obbligatoria l'indicazione della fonte e l'inserimento di un link diretto alla pagina della rivista che contiene l'articolo.
Per la citazione in Libri, Riviste, Tesi di laurea, e ogni diversa pubblicazione, online o cartacea, di articoli (o estratti di articoli) pubblicati in questa rivista è obbligatoria l'indicazione della fonte, nel modo che segue:
Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
Studio Legale Tidona | Diritto Bancario e Finanziario
 
In questo sito web utilizziamo cookies tecnici per migliorare la Sua navigazione. Continuando la navigazione acconsente al loro uso. Maggiori informazioni alla nostra cookie policy.

stampa questa pagina

© copyright 1998-2009 Studio Legale Tidona e Associati | Tidona.com |