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L’art. 3, comma 1 della L. 17 febbraio
1992 n. 154 sulla c.d. trasparenza bancaria così dispone:
“I contratti relativi alle operazioni e ai servizi devono essere
redatti per iscritto ed un loro esemplare deve essere consegnato ai
clienti”; è fatta salva comunque, al successivo comma 3, la
possibilità che la Banca d’Italia possa dettare, per motivate
ragioni tecniche e su conforme delibera del Comitato
Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR), particolari
modalità per la forma dei contratti relativi a determinate
categorie di operazioni e di servizi.
Il d. lgs. n. 385 del 1° settembre
1993, all’art. 117, conferma che i contratti devono essere redatti
per iscritto ed ha stabilito la competenza del CICR a provvedere
affinché, per motivate ragioni tecniche, specifici contratti
possano essere stipulati in altra forma.
L’inosservanza della forma
prescritta comporta la nullità del relativo contratto.
Così almeno sembrerebbe. Non essendo
però mai intervenuta alcuna delibera del CICR in merito, l’art.
161 del d. lgs. 385/93 prevede indirettamente l’applicabilità
della disposizione del precedente art. 4 decr. Ministro del Tesoro
del 24 aprile 1992 - ed istruzioni operative della Banca d’Italia
del 24 maggio 1992 - che prevede una deroga alla forma scritta
imposta genericamente ai contratti bancari “per le operazioni ed i
servizi già contemplati in contratti già redatti per iscritto”.
Quindi la libertà di forma per ogni
contratto e/o operazione che venga inclusa in un rapporto già
redatto per iscritto: il rigoroso formalismo sarebbe quindi ad
essere limitato, previsto e soddisfatto in quell’esteriore
contratto – c.d. contenente - al cui interno sarebbe poi incluso
il contratto "contenuto" per il quale è invece sancita
l’assoluta libertà di forma.
Ma qual'è la ratio legis che ha
portato il legislatore a prevedere obbligatoriamente la forma
scritta per i contratti bancari ?; certamente, almeno così si
crede, la considerazione della materia bancaria quale
regolamentazione di “importanti” assetti economici per i quali
la legge difatti - a priori - ha previsto un rigido formalismo.
Orbene nel permettere - ad oggi - la
distinzione tra contratto “contenente” (per il quale è sempre
necessaria la forma scritta ab sustantiam) e contratto
“contenuto” (invece con libertà assoluta di espressione, anche
addirittura per fatti concludenti) si crede di fatto elusa la legge.
Quale garanzia difatti che il
contratto "contenente” abbia in sé la capacità e le
garanzie di ben regolare le operazioni in esso contenute.
Basti considerare a mero titolo
esemplificativo il contratto di sconto bancario, rapporto di una
certa rilevanza (anche economica) per il quale è ammessa così una
libertà di forma (Cass. civ. sez. I, sent. n. 4210 del
17/07/1985) giustificata semplicemente dalla circostanza che lo
stesso rapporto si include solitamente, nella costante prassi
bancaria, all’interno del contratto di conto corrente di
corrispondenza, che viene stipulato in forma scritta.
Difficile immaginare contratti
bancari che non possano essere "inclusi" in
contratti-scatole di minor pregio e garanzia di rigorosa formalità,
con elusione quindi di quella solo declamata obbligatorietà di
forma.
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COSI' LA GIURISPRUDENZA:
Gli orientamenti sono apparsi
decisamente contraddittori.
Con riferimento all’apertura di
credito la Corte di Cassazione, seguita dalla giurisprudenza di
merito, ne ha per lungo tempo negato una conclusione per fatti
concludenti statuendo infatti che nella realtà sociale l’apertura
di credito è un contratto redatto per iscritto e ritenendo che il
solo atteggiamento della banca volto a pagare assegni su conto
scoperto, sia dettato unicamente dalla tolleranza e discrezione
dell’Istituto diretto a non pregiudicare in modo drastico la
posizione del cliente, e non debba invece essere inteso quale
obbligo assunto dalla banca con il contratto di apertura di credito.
Un revirement della Cassazione
avviene tuttavia con sentenza n. 2915 dell’11/03/1992 la quale ha
stabilito che il pagamento reiterato della banca di assegni privi di
copertura del correntista possa essere inteso quale conclusione
tacita di un contratto di apertura di credito. La Corte di
Cassazione – dimentica tuttavia dell’obbligo della forma scritta
di cui all’art. 3 della L. 154/92 - ha giustificato tale sua
decisione ritenendo che il contratto di apertura di credito, non
essendo compreso tra quelli indicati nell’art. 1350 c.c. che
impongono la forma scritta avrebbe potuto essere stipulato anche
oralmente o persino in forma tacita.
Questo orientamento è stato in ogni
caso superato dalla successiva pronuncia n. 12947 del 15/12/1992, in
base alla quale è stato sancito ancora una volta il rigoroso
formalismo imposto – nel caso di specie - all’apertura di
credito, ma generalmente a tutti i contratti bancari. Si è ritenuto
appunto che “(...) in base ai principi generali sul contratto, una
delibera interna di concessione di fido da parte della Banca, non è
di per sé, né atto costitutivo di un rapporto negoziale, né prova
adeguata dell’instaurazione di un contratto bancario".
Conseguentemente, l’annotazione nel
libro fidi degli estremi di un affidamento bancario, con riferimento
sia al limite dello scoperto, sia alla delibera interna di
concessione (...) costituisce pur sempre dimostrazione di situazioni
inerenti all’elaborazione della volontà della persona giuridica,
non già un incontro di volontà negoziale su un unico oggetto e con
un unico contenuto, costituente il contratto di credito bancario,
secondo la fattispecie dell’art. 1847 c.c.”.
Ancora una volta poi
l’atteggiamento della banca volto a consentire al cliente di
operare allo scoperto, è stato considerato unicamente quale atto di
assoluta discrezione e tolleranza dell’Istituto verso il
correntista, il quale riuscirebbe così ad evitare una rottura
“brutale” del rapporto.
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