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Il rigido formalismo dei contratti di banca: tra verità ed elusione

Di Maurizio Tidona, Avvocato

dicembre 1999

 

L’art. 3, comma 1 della L. 17 febbraio 1992 n. 154  sulla c.d. trasparenza bancaria così dispone: “I contratti relativi alle operazioni e ai servizi devono essere redatti per iscritto ed un loro esemplare deve essere consegnato ai clienti”; è fatta salva comunque, al successivo comma 3, la possibilità che la Banca d’Italia possa dettare, per motivate ragioni tecniche e su conforme delibera del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR), particolari modalità per la forma dei contratti relativi a determinate categorie di operazioni e di servizi.

Il d. lgs. n. 385 del 1° settembre 1993, all’art. 117, conferma che i contratti devono essere redatti per iscritto ed ha stabilito la competenza del CICR a provvedere affinché, per motivate ragioni tecniche, specifici contratti possano essere stipulati in altra forma.

L’inosservanza della forma prescritta comporta la nullità del relativo contratto.

Così almeno sembrerebbe. Non essendo però mai intervenuta alcuna delibera del CICR in merito, l’art. 161 del d. lgs. 385/93 prevede indirettamente l’applicabilità della disposizione del precedente art. 4 decr. Ministro del Tesoro del 24 aprile 1992 - ed istruzioni operative della Banca d’Italia del 24 maggio 1992 - che prevede una deroga alla forma scritta imposta genericamente ai contratti bancari “per le operazioni ed i servizi già contemplati in contratti già redatti per iscritto”.

Quindi la libertà di forma per ogni contratto e/o operazione che venga inclusa in un rapporto già redatto per iscritto: il rigoroso formalismo sarebbe quindi ad essere limitato, previsto e soddisfatto in quell’esteriore contratto – c.d. contenente - al cui interno sarebbe poi incluso il contratto "contenuto" per il quale è invece sancita l’assoluta libertà di forma.

Ma qual'è la ratio legis che ha portato il legislatore a prevedere obbligatoriamente la forma scritta per i contratti bancari ?; certamente, almeno così si crede, la considerazione della materia bancaria quale  regolamentazione di “importanti” assetti economici per i quali la legge difatti - a priori - ha previsto un rigido formalismo.

Orbene nel permettere - ad oggi - la distinzione tra contratto “contenente” (per il quale è sempre necessaria la forma scritta ab sustantiam) e contratto “contenuto” (invece con libertà assoluta di espressione, anche addirittura per fatti concludenti) si crede di fatto elusa la legge.

Quale garanzia difatti che il contratto "contenente” abbia in sé la capacità e le garanzie di ben regolare le operazioni in esso contenute. 

Basti considerare a mero titolo esemplificativo il contratto di sconto bancario, rapporto di una certa rilevanza (anche economica) per il quale è ammessa così una libertà di forma (Cass. civ. sez. I,  sent. n. 4210 del 17/07/1985) giustificata semplicemente dalla circostanza che lo stesso rapporto si include solitamente, nella costante prassi bancaria, all’interno del contratto di conto corrente di corrispondenza, che viene stipulato in forma scritta.

Difficile immaginare contratti bancari che non possano essere "inclusi" in contratti-scatole di minor pregio e garanzia di rigorosa formalità, con elusione quindi di quella solo declamata obbligatorietà di forma.

* * *

COSI' LA GIURISPRUDENZA:

Gli orientamenti sono apparsi decisamente contraddittori.

Con riferimento all’apertura di credito la Corte di Cassazione, seguita dalla giurisprudenza di merito, ne ha per lungo tempo negato una conclusione per fatti concludenti statuendo infatti che nella realtà sociale l’apertura di credito è un contratto redatto per iscritto e ritenendo che il solo atteggiamento della banca volto a pagare assegni su conto scoperto, sia dettato unicamente dalla tolleranza e discrezione dell’Istituto diretto a non pregiudicare in modo drastico la posizione del cliente, e non debba invece essere inteso quale obbligo assunto dalla banca con il contratto di apertura di credito.

Un revirement della Cassazione avviene tuttavia con sentenza n. 2915 dell’11/03/1992 la quale ha stabilito che il pagamento reiterato della banca di assegni privi di copertura del correntista possa essere inteso quale conclusione tacita di un contratto di apertura di credito. La Corte di Cassazione – dimentica tuttavia dell’obbligo della forma scritta di cui all’art. 3 della L. 154/92 - ha giustificato tale sua decisione ritenendo che il contratto di apertura di credito, non essendo compreso tra quelli indicati nell’art. 1350 c.c. che impongono la forma scritta avrebbe potuto essere stipulato anche oralmente o persino in forma tacita.

Questo orientamento è stato in ogni caso superato dalla successiva pronuncia n. 12947 del 15/12/1992, in base alla quale è stato sancito ancora una volta il rigoroso formalismo imposto – nel caso di specie - all’apertura di credito, ma generalmente a tutti i contratti bancari. Si è ritenuto appunto che “(...) in base ai principi generali sul contratto, una delibera interna di concessione di fido da parte della Banca, non è di per sé, né atto costitutivo di un rapporto negoziale, né prova adeguata dell’instaurazione di un contratto bancario".

Conseguentemente, l’annotazione nel libro fidi degli estremi di un affidamento bancario, con riferimento sia al limite dello scoperto, sia alla delibera interna di concessione (...) costituisce pur sempre dimostrazione di situazioni inerenti all’elaborazione della volontà della persona giuridica, non già un incontro di volontà negoziale su un unico oggetto e con un unico contenuto, costituente il contratto di credito bancario, secondo la fattispecie dell’art. 1847 c.c.”.

Ancora una volta poi l’atteggiamento della banca volto a consentire al cliente di operare allo scoperto, è stato considerato unicamente quale atto di assoluta discrezione e tolleranza dell’Istituto verso il correntista, il quale riuscirebbe così ad evitare una rottura “brutale” del rapporto.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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