20 ottobre 2011
L’art. 15 del Regio decreto n. 267 del
16/03/1942 (Legge Fallimentare) dispone che:
“II. Il tribunale convoca, con
decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori
istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico
ministero che ha assunto l'iniziativa per la dichiarazione di
fallimento”.
La Suprema Corte ha costantemente
confermato la necessità, peraltro testualmente prevista, della
convocazione del debitore presso la sua sede legale, a pena di
invalidità insuperabile della sentenza di fallimento comunque
dichiarata:
- Cassazione civile sez. I, 29 ottobre
2010, n. 22151:
“Nel procedimento per la
dichiarazione di fallimento, l'avvenuta procedimentalizzazione del
giudizio e delle attività di trattazione ed istruttoria, a seguito
della riforma di cui al d.lg. n. 5 del 2006 e del d.lg. n. 169 del
2007, implica che la notificazione al debitore del ricorso e del
decreto di convocazione all'udienza (come previsto dalla nuova
formulazione dell'art. 15, comma 3, legge fall.) sia la regola anche
quando il debitore si sia sottratto volontariamente o per colpevole
negligenza al procedimento, rendendosi irreperibile”.
- Cassazione civile sez. I, 18 gennaio
2008, n. 970:
“La nullità della sentenza
dichiarativa del fallimento, per la mancata audizione del debitore
in camera di consiglio (secondo l'art. 15 l. fall., quale vigente a
seguito della sentenza della Corte cost. n. 141 del 1970), può
essere rilevata, anche d'ufficio, soltanto nella fase di primo grado
del giudizio di opposizione alla sentenza stessa, poiché nelle
ulteriori fasi del giudizio trova applicazione il principio della
conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione”.
- Cassazione civile sez. I, 29 ottobre
2008, n. 25978:
“Anche nel caso in cui la sentenza
dichiarativa di fallimento sia stata dichiarata nulla per
inosservanza di norme processuali (nel caso di specie per omessa
notifica dell'istanza di fallimento), il fallito può chiedere, ai
sensi dell'art. 96 c.p.c. il risarcimento dei danni cagionati con
dolo o colpa grave. L'esistenza del danno deve ritenersi configurata
"in re ipsa", in conseguenza della privazione della disponibilità
dell'azienda, ma postula comunque che la parte istante abbia assolto
l'onere di allegare gli elementi di fatto, desumibili dagli atti di
causa (fascicolo fallimentare), necessari ad identificarne
concretamente l'esistenza ed idonei a consentire al giudice la
relativa liquidazione, anche se equitativa”.
- Cassazione civile sez. I, 16 luglio
2010, n. 16757 (in merito al mancato rispetto del termine libero tra
convocazione e data di udienza, che è minus rispetto all’assenza di
convocazione, ma che è ugualmente causa di nullità della sentenza):
“Nel procedimento per la
dichiarazione di fallimento, il mancato rispetto del termine di
quindici giorni che deve intercorrere tra la data di notifica del
decreto di convocazione del debitore e la data dell'udienza (come
previsto dalla nuova formulazione dell'art. 15, comma 3, legge fall.)
e la sua mancata abbreviazione nelle forme rituali del decreto
motivato sottoscritto dal Presidente del Tribunale, previste
dall'art. 15, comma 5, legge fall., costituiscono cause di nullità
astrattamente integranti la violazione del diritto di difesa, ma non
determinano - ai sensi dell'art. 156 c.p.c., per il generale
principio di raggiungimento dello scopo dell'atto - la nullità del
decreto di convocazione se, il debitore abbia attivamente
partecipato all'udienza, rendendo dichiarazioni in merito alle
istanze di fallimento, senza formulare, in tale sede, rilievi o
riserve in ordine alla ristrettezza del termine concessogli, né
fornendo specifiche indicazioni del pregiudizio eventualmente
determinatosi, sul piano probatorio, in ragione del minor tempo
disponibile”.
Anche la giurisprudenza di merito, in
modo univoco, ha affermato la nullità della sentenza in ipotesi di
mancata notifica della convocazione:
- Tribunale Roma, 20 marzo 2007 (in
Fallimento 2007, 10, 1237):
“Deve ritenersi nulla, per violazione
del diritto di difesa, la sentenza dichiarativa di fallimento
qualora il creditore istante abbia omesso di notificare il decreto
di convocazione per l'udienza camerale presso la sede legale del
debitore, risultante dal certificato camerale, essendo del tutto
irrilevante l'esito negativo del pignoramento promosso dalla società
istante nella predetta sede, stante l'autonomia della procedura
prefallimentare rispetto a quella esecutiva individuale promossa dal
creditore istante”.
- Tribunale Milano sez. II, 12 febbraio 2007, n. 1730:
“La notifica del ricorso per
dichiarazione di fallimento eseguita all'amministratore della
società all'indirizzo indicato nel registro delle imprese, peraltro
non coronata da esito positivo, deve essere ritenuta irregolare se
il suddetto amministratore prova una sua diversa residenza. La
irrituale convocazione del debitore determina la mancata
instaurazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 15 l. fall. ed
impone la revoca della sentenza dichiarativa di fallimento. Se
all'esame dello stato passivo emerge la prova della sussistenza
dello stato di insolvenza, ma anche della qualità di "piccolo
imprenditore" della società debitrice, ai limitati fini della sua
assoggettabilità a fallimento (art. 1, comma 2, l. fall.) il giudice
non deve rimettere gli atti al p.m. perché si attivi ai sensi
dell'art. 6 l. fall.”.
Pertanto non possono esservi dubbi sulla
necessità della dichiarazione di nullità della sentenza dichiarativa
di fallimento che non sia stata preceduta dalla notifica della
convocazione della presunta debitrice dinanzi al Tribunale
Fallimentare.
La Corte d'appello adita dovrà
consequenzialmente dichiarare la nullità della sentenza reclamata,
con remissione del procedimento al Tribunale competente, affinchè
questo possa provvedere alla verifica dei presupposti di
fallibilità, con audizione della debitrice e nel rispetto pieno del
diritto costituzionale della debitrice alla difesa.
