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I derivati del credito (credit
derivatives) costituiscono gli strumenti finanziari utilizzati
essenzialmente per mitigare o assumere specifiche forme di
rischio di credito.
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Essi sono particolarmente utili
per gli emittenti di obbligazioni e per le banche che sono
caratterizzate da ampie esposizioni al rischio di credito.
Il rischio di credito rappresenta essenzialmente la possibilità
che una determinata controparte non adempia un'obbligazione nei
confronti di un'altra.
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Tale possibilità può derivare dal
tempo mancante alla scadenza del contratto e dalla variabilità
attesa del prezzo o del tasso su cui un rischio sia basato.
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Con i credit derivatives il
rischio di credito corrispondente ad una determinata esposizione
viene di fatto eliminato o meglio trasferito ad un altro
soggetto non direttamente esposto. Tuttavia, a sua volta, il
titolare di un derivato ha anche la possibilità di guadagnare da
un eventuale default o inadempimento.
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I maggiori utilizzatori di tali
strumenti finanziari sono le banche, le quali li utilizzano per
liberare o gestire le linee di credito, liberare il capitale o
sfruttare vantaggi comparati sui costi di finanziamento, gestire
le esposizioni corrispondenti a prestiti effettuati senza che si
debba avvisare il debitore stesso.
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Un'altra importante applicazione
per le banche è costituita dalla cartolarizzazione (securutisation)
di portafogli di prestiti sotto forma di collateralised loan
obbligations.
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Le caratteristiche dei credit
derivatives possono essere diversificate in base alle esigenze
peculiari delle parti: la valuta, la denominazione, la forma
della cedola, la maturità o addirittura il profilo di rendimento
o pay-off non devono necessariamente corrispondere a quelli
dell'attività sottostante.
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Quest'ultimo aspetto risulta
particolarmente utile per quanto riguarda l'esposizione delle
controparti derivanti direttamente dallo scambio di derivati.
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Il pay-off di un contratto
derivato dipende direttamente dallo status e dalla qualità del
credito di un determinato emittente.
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Tale qualità è generalmente
commisurata al rating creditizio di un emittente oppure può
essere calcolata in base alla differenza tra il tasso di
rendimento interno di obbligazioni rischiose e quello di
obbligazioni per cui non insorga un rischio di default.
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Nonostante la loro importanza
pratica, vi sono stati ad oggi solo pochi studi relativi
all'elaborazione di modelli per il pricing e la copertura dei
credit derivatives.
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Inoltre essi vengono utilizzati in
mercati non regolamentati (Over the Counter o OTC) e ad oggi non
esiste ancora una dottrina che ne delinei specificamente le
strutture tipiche e le possibili applicazioni pratiche.
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Tuttavia i credit derivatives
possono essere inquadrati dal punto di vista ermeneutico e
giuridico nella categoria dei contratti di credito.
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Posto che singolarmente non siano
scomponibili in una fattispecie contrattuale specificamente
disciplinata dal codice civile, essi configurano un’ipotesi di
contratti innominati o atipici.
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Le parti possono concludere
contratti atipici purché realizzino interessi meritevoli di
tutela da parte dell’ordinamento giuridico ex art. 1322,comma 2
c.c. Il giudizio di meritevolezza costituisce una quaestio facti.
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Tuttavia un interesse è meritevole
di tutela quando la causa, rectius la funzione tipica, cui esso
e’ finalizzato non sia contrario alla legge, all’ordine pubblico
e al buon costume ex art. 1344 c.c.
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Non e’ questa la sedes materiae
per affrontare la vexata quaestio sulle caratteristiche
peculiari dei contratti aleatori e commutativi posto che secondo
molti autori alcuni dei contratti in esame rappresenterebbero
entrambe le categorie. Tuttavia premesso che essi appartengono
ai contratti di credito, pare opportuno tracciare alcune
caratteristiche peculiari che li contraddistinguono.
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I contract derivatives sono
essenzialmente contratti ab intuitu personae.
Da qui deriva come conseguenza ad esempio la incedibilità del
contratto (salvo l’accordo delle parti ).
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Ammettendo la meritevolezza di
tutela degli interessi ad essi sottostanti ne consegue
l’applicabilità delle norme sull’interpretazione del contratto
ex artt. 1362 ss. c.c., sulla responsabilità precontrattuale ex
art. 1337 c.c., sull’integrazione del contratto secondo gli usi
ex art. 1340 c.c., sulla nullità ex artt. 1428 ss. c.c.,
sull’annullabilità ex artt. 1425 ss. c.c., sulla risoluzione ex
artt. 1453 ss. cc..
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Per quanto riguarda la forma
contrattuale per la loro validità non esiste alcun requisito
particolare né ad substantiam né ad probationem.
La conclusione dei contract derivatives può essere dimostrata
attraverso la produzione in giudizio di qualsiasi mezzo di
prova.
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Essi sono essenzialmente dei
contratti a prestazioni corrispettive e da tale qualificazione
deriva tra l’altro l’opponibilità di tutte le eccezioni di legge
relative a tali tipologie contrattuali.
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I contratti in esame, infine,
appartengono alla categoria dei contratti ad efficacia
obbligatoria posto che non realizzano automaticamente il
risultato perseguito, ma obbligano le parti ad attuarlo.
