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I Credit Derivatives: profili generali

Di Nicola Grieco, Avvocato

3 febbraio 2003

 
I derivati del credito (credit derivatives) costituiscono gli strumenti finanziari utilizzati essenzialmente per mitigare o assumere specifiche forme di rischio di credito.
 
Essi sono particolarmente utili per gli emittenti di obbligazioni e per le banche che sono caratterizzate da ampie esposizioni al rischio di credito.
Il rischio di credito rappresenta essenzialmente la possibilità che una determinata controparte non adempia un'obbligazione nei confronti di un'altra.
 
Tale possibilità può derivare dal tempo mancante alla scadenza del contratto e dalla variabilità attesa del prezzo o del tasso su cui un rischio sia basato.
 
Con i credit derivatives il rischio di credito corrispondente ad una determinata esposizione viene di fatto eliminato o meglio trasferito ad un altro soggetto non direttamente esposto. Tuttavia, a sua volta, il titolare di un derivato ha anche la possibilità di guadagnare da un eventuale default o inadempimento.
 
I maggiori utilizzatori di tali strumenti finanziari sono le banche, le quali li utilizzano per liberare o gestire le linee di credito, liberare il capitale o sfruttare vantaggi comparati sui costi di finanziamento, gestire le esposizioni corrispondenti a prestiti effettuati senza che si debba avvisare il debitore stesso.
 
Un'altra importante applicazione per le banche è costituita dalla cartolarizzazione (securutisation) di portafogli di prestiti sotto forma di collateralised loan obbligations.
 
Le caratteristiche dei credit derivatives possono essere diversificate in base alle esigenze peculiari delle parti: la valuta, la denominazione, la forma della cedola, la maturità o addirittura il profilo di rendimento o pay-off non devono necessariamente corrispondere a quelli dell'attività sottostante.
 
Quest'ultimo aspetto risulta particolarmente utile per quanto riguarda l'esposizione delle controparti derivanti direttamente dallo scambio di derivati.
 
Il pay-off di un contratto derivato dipende direttamente dallo status e dalla qualità del credito di un determinato emittente.
 
Tale qualità è generalmente commisurata al rating creditizio di un emittente oppure può essere calcolata in base alla differenza tra il tasso di rendimento interno di obbligazioni rischiose e quello di obbligazioni per cui non insorga un rischio di default.
 
Nonostante la loro importanza pratica, vi sono stati ad oggi solo pochi studi relativi all'elaborazione di modelli per il pricing e la copertura dei credit derivatives.
 
Inoltre essi vengono utilizzati in mercati non regolamentati (Over the Counter o OTC) e ad oggi non esiste ancora una dottrina che ne delinei specificamente le strutture tipiche e le possibili applicazioni pratiche.
 
Tuttavia i credit derivatives possono essere inquadrati dal punto di vista ermeneutico e giuridico nella categoria dei contratti di credito.
 
Posto che singolarmente non siano scomponibili in una fattispecie contrattuale specificamente disciplinata dal codice civile, essi configurano un’ipotesi di contratti innominati o atipici.
 
Le parti possono concludere contratti atipici purché realizzino interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico ex art. 1322,comma 2 c.c. Il giudizio di meritevolezza costituisce una quaestio facti.
 
Tuttavia un interesse è meritevole di tutela quando la causa, rectius la funzione tipica, cui esso e’ finalizzato non sia contrario alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume ex art. 1344 c.c.
 
Non e’ questa la sedes materiae per affrontare la vexata quaestio sulle caratteristiche peculiari dei contratti aleatori e commutativi posto che secondo molti autori alcuni dei contratti in esame rappresenterebbero entrambe le categorie. Tuttavia premesso che essi appartengono ai contratti di credito, pare opportuno tracciare alcune caratteristiche peculiari che li contraddistinguono.
 
I contract derivatives sono essenzialmente contratti ab intuitu personae.
Da qui deriva come conseguenza ad esempio la incedibilità del contratto (salvo l’accordo delle parti ).
 
Ammettendo la meritevolezza di tutela degli interessi ad essi sottostanti ne consegue l’applicabilità delle norme sull’interpretazione del contratto ex artt. 1362 ss. c.c., sulla responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., sull’integrazione del contratto secondo gli usi ex art. 1340 c.c., sulla nullità ex artt. 1428 ss. c.c., sull’annullabilità ex artt. 1425 ss. c.c., sulla risoluzione ex artt. 1453 ss. cc..
 
Per quanto riguarda la forma contrattuale per la loro validità non esiste alcun requisito particolare né ad substantiam né ad probationem.
La conclusione dei contract derivatives può essere dimostrata attraverso la produzione in giudizio di qualsiasi mezzo di prova.
 
Essi sono essenzialmente dei contratti a prestazioni corrispettive e da tale qualificazione deriva tra l’altro l’opponibilità di tutte le eccezioni di legge relative a tali tipologie contrattuali.
 
I contratti in esame, infine, appartengono alla categoria dei contratti ad efficacia obbligatoria posto che non realizzano automaticamente il risultato perseguito, ma obbligano le parti ad attuarlo.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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