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L’ipoteca sui crediti futuri e la nullità per indeterminatezza

Di Maura Castiglioni, Avvocato

9 febbraio 2004

 
Ai sensi dell’art. 2852 c.c. l’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione, anche se è iscritta per un credito condizionale e per crediti che possano eventualmente nascere in dipendenza di un rapporto già esistente.
 
Si evince dunque che il diritto reale dell’ipoteca può essere costituito anche a garanzia di crediti condizionali e persino di crediti futuri. Ciò non significa comunque che l’ipoteca possa essere indeterminata quanto al suo oggetto, circostanza che rende difatti nulla tale garanzia.
 
Occorre precisare in proposito che il titolo costitutivo dell’ipoteca, al fine di soddisfare il requisito della specialità in riferimento al credito garantito, deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano il credito, così da assicurare la sua originaria determinatezza, presupposto fondamentale della fattispecie ipotecaria e deve altresì indicare “specificamente i beni su cui iscrivere l’ipoteca” (Tribunale di Udine 21 settembre 1998, Carponi Schittar c. Lavarone).
 
Deve per contro escludersi la possibilità di un’ipoteca per crediti futuri, determinata unicamente in relazione ai soggetti del rapporto, e ammettersi, a norma dell'art. 2852 c.c., la costituzione di ipoteca per crediti eventuali che possano nascere in dipendenza di un rapporto già esistente, dovendo però in tal caso il titolo indicare gli estremi idonei ad individuare “il rapporto già esistente” dal quale il credito può nascere (Cassazione Civile, sez. II, sent. n. 3997 03 aprile 2000, Fall. soc. Cofim S.I.M. c. Berta e altro; Cassazione civile, Sez. I, 6 ottobre 1995, n. 10521; Corte appello Genova, 5 febbraio 2002; Tribunale di Roma 29 gennaio 1992, Fall. soc. Edil Delca c. Banca naz. agr.).
 
Pertanto l’ipoteca su crediti futuri è possibile solo nel caso in cui sia espressamente indicato il rapporto dal quale il credito garantito potrebbe eventualmente trarre origine, essendo in caso contrario assolutamente certa la nullità dell’ipoteca, che non potrebbe essere diversamente evitata invocando il precetto dell’art. 2852 c.c. D’altra parte la costituzione di un’ipoteca per tutti i crediti futuri e determinata solo in relazione ai soggetti coinvolti, finirebbe per realizzare una sorta di ipoteca omnibus e come tale ingiusta, al pari della c.d. fideiussione omnibus, per la quale è ora imposto ex art. 1938 c.c. l’indicazione dell’importo massimo garantito.
 
E’ proprio dalla disposizione dell'art. 2852 c.c. – la quale, ammettendo la costituzione di ipoteca anche per crediti soltanto eventuali, richiede tuttavia che si tratti di crediti che possano nascere in dipendenza di un rapporto già esistente - che si deduce non solo l'esclusione della possibilità di un'ipoteca per crediti futuri determinata unicamente in relazione ai soggetti del rapporto, ma anche la necessità che siano indicati nel titolo gli estremi sufficienti ad individuare il rapporto da cui può nascere il credito che legittima l'iscrizione.
 
La necessità della determinatezza del credito e non della sua sola determinabilità - la specialità dell'ipoteca quanto al credito e non solo quanto ai beni - nasce dalla natura stessa dell'ipoteca, che vincola un bene e lo segue nei suoi trasferimenti da un soggetto all'altro, per cui lo stabilire in modo certo e preciso, nel momento in cui il diritto reale di garanzia sorge, quale sia il credito da esso garantito, è un'esigenza da realizzare nell'interesse sia della circolazione dei beni sia della tutela del terzo acquirente (Cassazione Civile, sez. II, sent. n. 3997 03 aprile 2000, Fall. soc. Cofim S.I.M. c. Berta e altro).
 
Pertanto in ordine ai rapporti bancari si osserva che è possibile la concessione di ipoteca per crediti maturati dalla banca a seguito dell’esposizione debitoria del cliente, purchè sia già in essere il rapporto ad esempio di apertura di credito bancaria da cui i crediti medesimi potranno sorgere. Difatti l’art. 1844 c.c. prevede – benché non in termini propriamente espressi – la costituzione di pegno e di ipoteca a garanzia di crediti non ancora sorti, ma che potrebbero venire ad esistenza in futuro, laddove stabilisce che se per l’apertura di credito è data una garanzia reale o personale, questa non si estingue certamente per il solo fatto che l’accreditato cessi di essere debitore della banca, ben potendo difatti maturare un nuovo debito in relazione alla concessa apertura di credito.
 
In relazione invece alla c.d. apertura di credito di firma, la giurisprudenza ha ritenuto che la garanzia ipotecaria, in quanto riferibile soltanto a crediti già esistenti, ovvero a crediti futuri, purché dipendenti da rapporti già esistenti (art. 2852 c.c.), non può essere validamente concessa, in sede di apertura di credito “di firma”, con la quale la banca si impegni a prestare fideiussione in favore di terzi che si rendano eventualmente creditori del cliente, al fine di assicurare prelazione al diritto di regresso che la banca stessa acquisirà in caso di rilascio di quella fideiussione e di pagamento di quei terzi, atteso che tale credito di regresso si collega solo in via mediata ed indiretta al contratto in corso al tempo dell'ipoteca medesima, non trovando titolo ed origine causale in detto contratto, e, quindi, non è qualificabile come credito da esso dipendente. (Cassazione civile, Sez. I, 23 marzo 1994, n. 2786)
 
Dunque i diritti di credito derivanti ad un istituto bancario dalle prestazioni di firma possono beneficiare della garanzia ipotecaria solo se si pongono in dipendenza immediata e diretta col contratto di apertura di credito “di firma”.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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