Studio Legale Tidona e Associati

HOME

CONTATTO

CHI SIAMO

 

Magistra Banca e Finanza | Studio Legale Tidona e Associati | Diritto Bancario e Finanziario

Rivista di Diritto Bancario e Finanziario
Per contattarci

CERCA ARTICOLI:

Le società fiduciarie, dalla costituzione al dibattito circa i poteri e i limiti attribuiti al fiduciante. Prospettive d’utilizzo di uno strumento sempre attuale

Di Marco Solferini

14 febbraio 2005

 
Un ringraziamento speciale alla Professoressa Avvocato Elena Paolini, presso il cui studio svolgo l’attività di praticantato e al Professor Renzo Costi per essere stato il mio relatore durante la tesi di laurea in Diritto dei Mercati Finanziari con titolo: L’attività di collocamento dei prodotti finanziari.



Premessa

Le società fiduciarie hanno caratterizzato un percorso strettamente pertinente all’imprenditoria italiana già prima della Seconda Guerra Mondiale e ancor più successivamente. Uno strumento che rivela molti aneddoti e peculiarità di un sistema di concepire lo sviluppo economico che dalle grandi battaglie sindacali alle contrapposizioni di schieramenti politici, è sempre passato attraverso il fenomeno dei distretti industriali e delle dinastie familiari di imprenditori e nobili del periodo successivo alla scelta di una Costituzione, per parte del Popolo Italiano, che ha garantito la Repubblica.

Uno strumento, in alcuni casi, certamente utilizzato non sempre in clima di fiducia e di rispetto per il legislatore e le normative antimafia, antiusura e contro l’evasione fiscale, ma anche un patrimonio legislativo di grande valore che ci proietta nel futuro più prossimo, in uno scenario sempre più globalizzato nell’insegna di una Unione Europea che dopo aver fatto l’Europa, è chiamata a fare gli europei, con un sistema legislativo che garantisca il pluralismo, che sia di sostegno alle imprese e valorizzi il ruolo dell’imprenditore, come crocevia fra colui che crea e coloro che disciplinano il rispetto per la vita, l’ambiente e la libera concorrenza economica.



Indice

Il presente lavoro si compone di 6 parti:
 
Prima parte: Il negozio fiduciario.
Seconda parte: La costituzione della società fiduciaria.
Terza parte: L’oggetto sociale.
Quarta parte: L’attività propria di società fiduciaria.
Quinta parte: Il rapporto fra attività propria ed intestazione fiduciaria.
Sesta parte: L’interposizione reale.
Settima parte: Gli obblighi di comunicazione e la riservatezza nelle società fiduciarie. Il conflitto di interessi.
Ottava parte: L’attività propria ed il contratto fiduciario. L’attività di intermediazione mobiliare di gestioni di patrimoni mediante operazioni aventi ad oggetto valori mobiliari. Il segreto fiduciario
Conclusioni e valutazioni



Prima parte: Il negozio fiduciario


L’aspetto fondante dell’istituto è rappresentato dall’interesse del fiduciario, unico vero elemento in grado di quantificare e qualificare tutte le fattispecie che ad esso si riferiscono, nell’ambito della lunga epopea legislativa che ha caratterizzato le società fiduciarie. Codesto interesse del fiduciante è realizzato al di fuori della normativa legale e ciò avviene principalmente grazie alla lealtà del fiduciario che funge da vero e proprio veicolo orientato ad uno scopo pratico, la cui identificazione è di basilare importanza per conferire alla società fiduciaria la qualifica che la contraddistingue. Tale lealtà necessita inoltre di essere assolta senza l’impiego di strumenti di coercizione.

La causa fiduciae si concreta in un accordo fra il fiduciante ed il fiduciario; ma è bene tenere presente che lealtà, in questo ambito, significa non abusare (da parte del fiduciario) dei più ampi poteri conferitigli, per scopi opposti o diversi. Qui il fine è assolutamente vincolante e caratterizzante. Gli elementi introdotti dalla riforma del diritto societario nell’ambito della Srl contengono, elementi di stampo più marcatamente personalistico che attribuiscono alla società una maggiore elasticità. Questo tuttavia non significa che lo “strumento” Srl possa derogare alle norme previste per la società fiduciaria restando la stessa fedele alla sua natura proprio perché incardinata in un fine univoco.

La fiducia non è solo nella capacità professionale del fiduciario (differenza dal mandato) ma anche nel comportamento “amichevole e leale”. Alla base vi è uno scopo che comporta un trasferimento di poteri dal fiduciante al fiduciario e che costituisce un attribuzione giuridica affetta da esorbitanza di mezzi rispetto ad uno scopo, circoscritto e limitato.

Secondo la Corte di Cassazione 21 novembre 1975, n.3911: “la realizzazione dell’impegno non è affidato dalle parti agli strumenti dotati di sanzione giuridica, ma riposa nella fiducia nello spontaneo adeguamento della situazione formale; non vi è quindi un obbligo di adempiere bensì un obbligo di leale comportamento nei riguardi dell’iter del sfiduciante”. Sempre la Cassazione è intervenuta il 7 agosto del 1982, n.4438 e 29 novembre 1983, n.7152 sul negozio fiduciario che “si realizza mediante il collegamento di due negozi, uno di carattere esterno (in forza del quale il sfiduciante è tenuto) con effetti reali ed uno interno con effetti obbligatori” Ancora la Cassazione 21 novembre 1975, n.3911: “la realizzazione dell’impegno non è affidato dalle parti agli strumenti dotati di sanzione giuridica, ma riposa nella fiducia nello spontaneo adeguamento della situazione formale; non vi è quindi un obbligo di adempiere bensì un obbligo di leale comportamento nei riguardi dell’iter del fiduciante”.

Il negozio fiduciario è una particolare forma di attribuzione di un diritto reale o di un credito ad un terzo, che apparirà esserne titolare, con l’obbligo di farne un determinato uso per la realizzazione di un interesse non proprio bensì del fiduciante. Si distingue dalla simulazione perché l’attribuzione della situazione giuridica a favore del fiduciario è vera e reale e non solamente una mera apparenza.

Dal punto di vista strutturale si distingue se viene attribuita al fiduciante la piena proprietà dei beni conferiti (in quella che è definita c.d. fiducia romanistica), con le limitazioni all’uso determinato dall’accordo intervenuto fra le parti, oppure sia attribuito al fiduciario la sola legittimazione ad esercitare in nome proprio i diritti del fiduciante, circostanza in cui, la titolarità in capo al fiduciario è solo apparente e di natura strumentale per quanto attiene all’esercizio dei diritti verso i terzi, mentre rimane a favore del fiduciante la proprietà reale (in quella che è definita c.d. fiducia germanistica, che attribuisce la sola legittimazione dispositiva del fiduciario). Frequenti, nonché accessorie, sono le clausole che prevedono che la proprietà dei beni rimanga attribuita al fiduciante e che le quote intestate fiduciariamente siano oggetto di contabilizzazione separata rispetto a quelle di proprietà delle fiduciarie stesse.

Così come per le azioni la qualità di soci è inerente alla proprietà delle stesse, mentre per l’esercizio dei diritti relativi è sufficiente la legittimazione che si acquisisce nei modi stabili dagli art. 2022 e 2023 c.c.; si esclude la possibilità di scissione fra proprietà e legittimazione riguardo alle quote della S.r.l. che sono rappresentate da certificati di quote emesse dalla società che non sono in alcun modo assimilabili alle azioni, perciò l’intestatario del certificato, anche fiduciariamente, è titolare della partecipazione societaria.



Seconda parte: La costituzione della società fiduciaria


La legge cui riferirsi è la L. 23 Novembre, n. 1966/1939, il cui art. 3 recita: “le società di cui alla presente legge non potranno costituirsi sotto forma di società anonima se non con un capitale minimo di L. 2.000.000 e con un capitale di almeno L. 1.000.000 qualora abbiano per oggetto l’amministrazione e la rappresentanza di azionisti e di obbligazionisti”. Le società anonime tuttavia cessano di esistere e divengono società di capitali: S.P.A. ed S.R.L., le quali presentano minimi di capitale differenti per la loro costituzione. Interessante fu la diatriba basata sul quesito: può la società fiduciaria assumere la forma della SRL con capitale minimo di L.200.000? Le interpretazioni che furono date in risposta a tale argomentazione ritornano per certi versi oggi d’attualità, ove si consideri che le “nuove” Srl sono dotate di metodi costitutivi del tutto particolari, soprattutto per quanto riguarda i conferimenti e la possibili garanzie prestate su essi.
Le sentenze di maggior rilievo:

1) Trib. Milano 26/2/1976 (decreto).. contro.. pres. Salafia.
2) Trib Milano 29/5/1976 (decreto)... pro
3) Trib Genova 5/5/1987 (decreto)... contro .. pres. Salafia
4) Trib Venezia 26/3/1983 (decreto).. contro
5) Trib Udine 19/12/1993 (decreto).. pro: “in mancanza di una specifica disposizione di legge i minimi di capitale delle società fiduciarie debbono ritenersi uguali a quelli stabiliti per le altre società aventi la medesima struttura giuridica e cioè 200 milioni per le SPA e 20 milioni per le SRL con l’obbligo per queste ultime di nominare il collegio sindacale qualora il capitale sociale non sia inferiore a 100 milioni”.

Codesta ultima sentenza si segnala per la sua concretezza e per il taglio squisitamente formale che le attribuisce un buon grado di completezza. Allo stesso modo, oggi le società fiduciarie che nascono sotto forma di S.r.l., in mancanza di una più esplicita previsione normativa in materia, possono avvalersi di tutti i meccanismi costitutivi facenti parte della riforma delle S.r.l. non sussistendo alcuna incompatibilità normativa con essi.

Circa la forma dell’impresa è molto interessante constatare quanto riportato dal Tar del Lazio con sentenza 20/12/1985 nella quale lo stesso Tar rigetta il ricorso contro il mancato rilascio di autorizzazione da parte della PA; i punti di interesse riguardano:

1) La struttura organizzativa iniziale.
2) L’autonomia della società fiduciaria rispetto allo studio professionale delle cui strutture la stessa si avvale.
3) La presenza di un amministratore unico (non è contestata in sé, ma in relazione all’uso che lo stesso ha fatto delle precedenti fiduciarie).

Sull’iter burocratico autorizzatorio si segnalano: L. 7 Agosto 1990, n. 241 ed il DPR 18 Aprile 1994, n. 361 la quale in sintesi ha statuito quanto segue:

1) Costituzione della società fiduciaria con dotazione patrimoniale ancorché non organizzata necessaria al suo operare.
2) Richiesta rilascio autorizzazione: tale si configura come un atto dovuto, in ossequio alla libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost.
3) Resta fermo il divieto alla costituzione di società fra professionisti.

e il regolamento autorizzatorio DPR 361/1994 si mette in evidenza in particolare nell’art. 2 che richiama gli art. 1 e 2 del R.D. 531/1940 che a sua volta richiama l’art. 4 della legge 1966/39, mentre le disposizioni attuative sono contenute nel decreto 16 gennaio 1995, fermo restando ovviamente il già menzionato passaggio dalle società anonime alle S.r.l.



Terza parte: L’oggetto sociale


Originariamente una società poteva:

1) Assumere l’amministrazione di patrimoni in genere, di fondi di liquidazione e di casse di previdenza del personale.
2) Assumere incarichi di esecuzioni testamentarie e di divisioni ereditarie
3) Rendersi intestataria fiduciaria di titoli e valori anche per conto di gestioni consortili.
4) Custodire ed amministrare per conto dei propri fiducianti titoli, valori ed altri beni mobili.
5) Custodire in pegno titoli e valori per conto terzi
6) Svolgere attività di consulenza per investimenti, per amministrazioni di patrimoni e in materia fiscale.
7) Svolgere qualsiasi operazione mobiliare e immobiliare per conto di terzi (escluse la gestione e la liquidazione di aziende commerciali ed industriali).
8) Assumere lo studio e l’amministrazione contabile e finanziaria di aziende

Con l’introduzione del D.Lgs 58/1998 risultano esclusi i punti 6) (per la parte consulenziale) ed 8) specificamente riservati ad altri qualificati operatori, in presenza di requisiti statuiti dalla norma stessa.

Ad una società fiduciaria era però vietato:

1) Assumere in proprio affari per i quali si sia ricevuto un incarico fiduciario
2) Assumere in proprio partecipazioni in società o enti industriali, commerciali o finanziari.
3) Raccogliere risparmio fra il pubblico sotto qualsiasi forma
4) Emettere obbligazioni
5) Contrarre debiti o assumere impegni salvo che per conto di fiducianti in quanto non può operare come le banche o le finanziarie, ma sempre nell’interesse del sfiduciante.

Nella riforma delle S.r.l. è consentito alle medesime di emettere titoli di debito tuttavia il divieto di cui al punto 4) si riferiva già prima dell’entrata in vigore della riforma a tutte le società fiduciarie avessero la forma della S.p.a. (che poteva emettere titoli di debito) come pure della S.r.l. (cui invece tale facoltà era preclusa). Non vi sono dubbi che tale divieto permanga anche allo stato attuale e che le società fiduciarie non possano emettere, quantunque operanti nella forma di S.r.l., obbligazioni o altre forme di prodotti finanziari di debito.

Il n. 5 del comma 1° dell’art. 5, nel titolo III del decreto attuativo 16 gennaio 1995 richiama il contenuto dell’articolo 1 della L.23 novembre 1939 n.1966 che pone due criteri: Le società fiduciarie possono svolgere sotto forma di impresa:

1) Assunzione dell’amministrazione dei beni per conto di terzi
2) Organizzazione di aziende
3) Revisione contabile di aziende
4) Rappresentanza dei portatori di azioni ed obbligazioni

Sono escluse:

1) Le funzioni di sindaco di società commerciali
2) Curatore di fallimento e perito giudiziario in materia civile e penale
3) Le attribuzioni di carattere strettamente personale riservate dalle leggi vigenti esclusivamente agli iscritti negli albi professionali e speciali

La funzione di revisore contabile è da escludersi poiché la stessa è stata attribuita sempre dal D.Lgs 58/1998 ad appositi revisori contabili.

Tra le operazioni di amministrazione più interessanti si ricordano:

• l’amministrazione di immobili, di beni mobili e patrimoni compositi, ivi comprese le eredità, le donazioni, i legati, i beni di fondazioni, i fondi di quiescenza del personale dipendente, i fondi di previdenza di associazioni e di ordini professionali;
• l’amministrazione in nome della fiduciaria, ma per conto dei propri fiducianti, di titoli e valori mobiliari in genere, specialmente, al fine di garantire la puntuale esecuzione di obbligazioni e transazioni, tutelando cosi i diritti personali e patrimoniali degli interessati e compiendo ogni atto di disposizione in conformità alle istruzioni impartitele, avvalendosi, se del caso, degli intermediari mobiliari autorizzati ad operare nei mercati regolamentati con espressa facoltà accordata dalla CONSOB con provvedimento 4 novembre 1998, di sottoscrivere a nome proprio (ma per conto del fiduciante) contratti di gestione individuale di patrimoni;
• la costituzione in pegno o a cauzione a nome della fiduciaria, ma per conto altrui, di titoli, libretti di risparmio e valori in genere, a garanzia di operazioni bancarie e finanziarie;
• le funzioni di "trustee" ai sensi dell’art. 7 della convenzione sulla legge applicabile ai trusts e nel loro riconoscimento adattato a l’Aja il 1° luglio 1985 e ratificata con legge 16 ottobre 1989, n. 364;
• la funzione di protector in trusts comunque istituiti;
• la rappresentanza di azionisti che si ripropongono di esprimere in una determinata assemblea voto unitario;
• la rappresentanza e la tutela dei diritti personali e patrimoniali di azionisti di risparmio e di obbligazionisti, sia in virtù di mandati individuali o collettivi, sia in conformità alle norme di legge sulla nomina del rappresentante comune di siffatte categorie di portatori di titoli di credito;
• l’espletamento di incarichi per conto delle società ed enti emittenti per depositi di azioni ed obbligazioni ai fini assembleari, per il pagamento dei dividendi e delle cedole, per il rimborso di obbligazioni ai finì assembleari, nonché per ogni altra operazione disposta dall’emittente sui propri valori mobiliari;
• la tenuta del libro dei soci e/o degli obbligazionisti di società quotate in borsa o comunque aventi una larga base azionaria e dei conseguenti adempimenti di carattere civile, amministrativo e fiscale, con particolare riferimento alla convocazione ed allo svolgimento delle assemblee al pagamento dei dividendi o degli interessi, dei rimborsi, ovvero degli aumenti di capitale, all’emissione di obbligazioni, ai raggruppamenti e frazionamenti dei valori mobiliari emessi;

I rapporti di amministrazione intrattenuti con società fiduciarie, allorché hanno ad oggetto titoli, rientrano fra quelli per i quali il contribuente può optare per il c.d. "regime del risparmio amministrato" di cui all’art. 6 del d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461: in particolare, l’intestazione fiduciaria di quote di società a responsabilità limitata è l’unico strumento che legalmente consente ai legittimi proprietari la massima discrezione, pur usufruendo dei benefici fiscali del "risparmio amministrato".

Sulla natura dell’oggetto sociale è intervenuto il Parere del Consiglio di Stato, sez. III, del 15/12/1987: “Le società fiduciarie e quelle di revisione, ai sensi degli art. 1, 1° e 2° comma, l. 23 novembre 1939, n. 1966 e 2, l. 23 novembre 1939, n. 1815, devono svolgere attività limitate, rispettivamente, all'amministrazione di beni per conto terzi e rappresentanza di portatori di azioni ed obbligazioni, ed all'organizzazione e revisione contabile delle società, con esclusione di attività riservate alla specifica competenza di professionisti iscritti negli albi; pertanto, le dette società non possono svolgere attività di consulenza professionale, in via autonoma, né possono assistere e rappresentare i terzi per la soluzione di problemi di natura amministrativa, contabile e tributaria”.

In sintesi: le società fiduciarie possono legittimamente svolgere le attività che sono strumentali all’esecuzione dell’incarico di amministrazione ed organizzazione già ricevuto ed accettato, ma ad esse è inibita qualsiasi attribuzione che dalla legge sia riservata ai liberi professionisti iscritti negli appositi albi o ad altri soggetti qualificati, specificatamente individuati.

Sul concetto di consulenza, strumentale e tut’altro che svincolato dall’ambito relativo all’oggetto sociale è intervenuta la Corte di Cassazione il 30 gen. 1985, n. 566: “Le società delle quali, a norma dell'art. 2, l. 23 novembre 1939, n. 1815 è vietata la costituzione, sono soltanto quelle la cui attività corrisponda alle prestazioni che possono essere fornite individualmente o congiuntamente da uno o più esercenti le professioni intellettuali per le quali è richiesta l'iscrizione in appositi albi o elenchi sulla base di titoli di abilitazione o di altri requisiti legali di regola accertati da ordini, collegi od associazioni professionali sotto la vigilanza dello stato (art. 2229 c.c.), con la conseguenza che devono ritenersi, invece, non comprese nel detto divieto le attività ausiliarie di informazione, consulenza ed assistenza le quali per natura, caratteristiche e finalità non si risolvono nell'esercizio delle sopraindicate professioni intellettuali, risultando un prodotto (od una nuova utilità) della cosiddetta impresa di servizio (nella specie: in applicazione del surriportato principio, la corte suprema ha ritenuto corretta la decisione di appello che aveva escluso la nullità del contratto con cui una società americana si era obbligata a fornire a un committente italiano un servizio di tipo imprenditoriale, in cui l'opera intellettuale dei professionisti, architetti e ingegneri, non costituiva l'oggetto del contratto stesso, ma si presentava come un apporto concorrente alla prestazione del detto servizio)”.

Alle società fiduciarie iscritte nella sezione speciale dell’albo Sim è consentita la sola gestione di patrimoni con il requisito di cui al 1° comma dell’art. 17 della medesima legge 1/1991, mentre per quanto riguarda lo svolgersi dell’attività di revisione, la stessa è stata adeguatamente disciplinata nel D.Lgs 58/1998 nel quale è attribuita ad apposite società di revisione.

Merita inoltre di essere menzionato, per importanza, il parere reso dal Consiglio di Stato, Sez III, del 24/3/1992 sui rapporti fra Sim e Società Fiduciaria, come pure la sentenza del Trib. d’appello di Milano del 1976: “se nell’oggetto sociale si inseriscono le parole la compravendita, il possesso, la gestione e/o il collocamento di titoli pubblici o privati nell’interesse delle società o enti nelle quali la società partecipa si esce dalla struttura tipica nota sotto l’espressione omnicomprensiva di società di partecipazione finanziaria per innestare in questa, un oggetto che è caratteristico della società fiduciaria”.



Quarta parte: L’attività propria di società fiduciaria


Dal combinato degli art.3-bis della L. 148/1987 e dell’art. 1 della L. 1966/1939 si può identificare l’attività propria della società fiduciaria con “l’amministrazione dei beni per conto di terzi”. Tale definizione non è stata pacifica in passato e ha originato non poche interpretazione soprattutto per quanto riguarda la demarcazione che separa l’attività di amministrazione da quella di gestione.

L’art. 1, 1° comma della L. 1966/39 parla in via generica di “amministrazione dei beni per conto di terzi”, espressione che proprio in questa sua genericità si segnala per essere altrettanto comprensiva delle due forme di amministrazione ipotizzabili e cioè quella ordinaria e quella straordinaria (distinzione che potrebbe doversi porre solo con riguardo all’amministrazione di beni da parte di un soggetto diverso dal titolare non avendo una vera e propria rilevanza giuridica nell’amministrazione di beni propri).

L’amministrazione di valori mobiliari consiste nell’affidamento alla società di gestione affinché li custodisca e curi l’esercizio dei relativi diritti e li restituisca ad una certa scadenza, ricalcando uno schema non difforme da quanto previsto dall’art. 1838 c.c. per il deposito bancario dei titoli in amministrazione. Il rapporto di gestione dei valori consiste invece nell’affidamento dei valori stessi o di somme di danaro ad un operatore qualificato con l’incarico di investire e disinvestire in altri valori mobiliari, sottintendendo un attività del tutto differente, per contenuti, rispetto a quella di amministrazione orientata alla produzione di un risultato reddituale utile nell’interesse del cliente. In codesto ambito rientra il concetto di massimizzazione del profitto, successivo alla ricerca dello stesso.

Il deposito in amministrazione ha una rilevanza ed una peculiarità sotto un profilo economico laddove esso comporta che il cliente conservi la piena disponibilità dei titoli amministrati poiché il rapporto ha per oggetto beni individuati che il depositario è tenuto a custodire ed amministrare secondo l’incarico inizialmente ricevuto e le indicazioni impartite dal cliente (anche in un momento successivo purché le stesse non intervengano con il solo fine di stravolgere quanto inizialmente pattuito dalle parti) e senza alcuna facoltà, per il depositario, di alterare la consistenza dei titoli o di acquistare poteri dispositivi in merito ad essi.

La definizione in questione consta di importanti elementi specializzanti.

Nel rapporto di gestione il cliente non incarica il gestore di compiere un'unica e determinata operazione di negoziazione, bensì gli attribuisce la facoltà di compiere un numero indeterminato di operazioni di investimento o disinvestimento, avendo come scopo quello della gestione complessiva di più operazioni, discrezionalmente effettuate dal gestore di propria iniziativa e non il risultato economico di ciascun operazione di negoziazione: il fine è conseguire per il cliente il reddito ottimale.

Alla distinzione fra amministrazione e gestione corrisponde quella inizialmente proposta dall’Assofiduciaria nella circolare n. 15 del 1985 fra amministrazione statica ed amministrazione dinamica.

1) Amministrazione statica: scopo primario del fiduciante è che siano garantite la custodia, l’esercizio dei diritti inerenti ai beni e la riservatezza nei confronti di tutti coloro che non siano dotati di un legittimo potere di indagine. Il fiduciante chiede alla società fiduciaria di essere un buon esecutore dell’incarico relativo all’operazione commissionata e custode professionale per il periodo di mantenimento del bene ad essa intestato.
2) Amministrazione dinamica: l’obiettivo del fiduciante si sostanzia in una ricerca della struttura tecnica che professionalmente si attivi per effettuare gli investimenti delle sue disponibilità.

Il cliente resta comunque titolare del diritto di proprietà dei valori affidati alla fiduciaria (e di quelli nei quali essi, i valori, sono stati convertiti), mentre alla società fiduciaria è attribuito il potere dispositivo su di essi (nei limiti dell’incarico), ma deve procedere all’individuazione ed alla ripartizione dei titoli assegnati a ciascun cliente su di un conto separato. Il fiduciante può impartire ordini alla fiduciaria in mancanza dei quali le operazioni sono effettuate secondo i criteri tecnico-discrezionali della fiduciaria con effetti limitati alla posizione di ciascun cliente.

Avere ben presente la distinzione fra amministrazione e gestione è di basilare importanza laddove solo la prima è consentita alla società fiduciaria e non anche la seconda che soprattutto per quanto riguarda l’impiego di valori nei prodotti finanziari è attribuita alle società di intermediazione mobiliare e agli operatori istituzionali abilitati.

Chiarito quindi che il concetto di amministrazione dei beni è distinto dal concetto di gestione dei beni, l’attività di custodia ed amministrazione di valori mobiliari è attività che può essere esercitata in via esclusiva o prevalente dalle società finanziarie e dagli intermediari finanziari di cui agli articoli 59 e 106 del D.Lgs. 385/93 (Testo Unico Bancario) quanto da tutte le società finanziarie ammesse al mutuo riconoscimento; la fattispecie di amministrazione di beni per conto di terzi è diversa da quella dell’art. 1838 c.c. (custodia) come pure da quella di cui all’art. 1, comma 2°, del D.Lgs 58/1998 (Testo Unico della Finanza) inoltre l’attività di custodia e di amministrazione è attività riservata ove esercitata in via esclusiva o prevalente e la società fiduciaria potrebbe amministrare e tenere in custodia i beni che assume in amministrazione ove ciò non avvenisse in misura prevalente.

Di seguito le sentenze che più di altre ci aiutano a comprendere i limiti del concetto di “amministrazione”:

1. Trib di Roma 25/2/1985: “ai fini dell'individuazione del giudice territorialmente competente per la dichiarazione di fallimento di una società occorre fare riferimento al luogo ove è fissata la sede legale della società medesima anche nel caso in cui l'attività esecutiva si esplichi in altro luogo, senza che ivi esista un'autonoma sede” e nega che la società fiduciaria di fatto sia tale per la Tecfinance Spa ed anzi la qualifica come società finanziaria e come tale soggetta al fallimento.

2. Trib. di Roma 3 luglio 1987: “Anche alle società e agli enti che, senza essere autorizzati ai sensi della l. 23 novembre 1939, n. 1966, svolgono attività propria di società fiduciaria si applica la disposizione di cui all'art. 4-bis, l. 13 aprile 1987, n. 148; pertanto, le procedure di fallimento alle quali tali soggetti siano già sottoposti devono essere convertite in procedure di liquidazione coatta amministrativa” attribuendo alla Tecfinance la qualifica di società fiduciaria di fatto per avere svolto attività propria di società fiduciaria.

3. Trib di Roma 11/4/1990 che esordisce: “a seguito dell'abrogazione dell'art. 45 t. u. sull'esercizio delle assicurazioni private per effetto del d. l. n. 27/1987 convertito in l. n. 148/1987 l'attività di gestione fiduciaria di fatto non è configurabile” e definisce il concetto di amministrazione dei beni per conto dei terzi e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni con conseguente distinzione fra l’aspetto di “mera amministrazione” e di “amministrazione dinamica”


 
Quinta parte: Il rapporto fra attività propria ed intestazione fiduciaria


L’aggettivo qualificativo “fiduciaria” contraddistingue l’intestazione di partecipazioni sociali o di valori mobiliari ad un soggetto, diverso dal proprietario, senza tenere conto dello status giuridico del fiduciario. Codesta terminologia non prende in considerazione la distinzione tra fiduciario persona fisica e fiduciario persona giuridica e quindi tra fiduciario persona fisica e fiduciario “società fiduciaria” autorizzata ex L. 1966/1939.

L’elemento intestazione è soltanto accessorio alla fattispecie “amministrazione dei beni per conto di terzi” e ciò comporta che essa si pone inevitabilmente nel momento stesso in cui il fiduciante trasferisce i propri beni alla società fiduciaria indipendentemente dal fatto che l’affidamento in fiducia comporti (anche) l’intestazione dei beni alla stessa società fiduciaria.

Sul rapporto fra attività propria ed intestazione fiduciaria si segnalano le sentenze di seguito esposte:

1) Corte Cassazione 29/11/1983 n.7152 sull’applicazione dell’art. 2362 c.c. e la natura dell’intento elusivo nel mantenimento di una parte di minoranza nel capitale sociale: “Con l'intestazione fiduciaria di titoli azionari si realizza un fenomeno di interposizione reale, mediante il quale l'interposto acquista effettivamente la titolarità delle azioni, ma, in virtù di un rapporto interno con l'interponente, di natura obbligatoria, è tenuto ad osservare un certo comportamento convenuto con il fiduciante ed a retrocedere i titoli a quest'ultimo in seguito al verificarsi di una situazione determinante il venir meno della causa fiduciae, e siffatto obbligo è coercibile non solo con l'ordinaria azione risarcitoria, ma anche con l'azione diretta all'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto, assumendo in tal modo l'interponente una posizione di sostanziale effettiva disponibilità dei titoli fiduciariamente trasferiti o intestati all'interposto; pertanto, se con l'intestazione fiduciaria si realizzi da parte del fiduciante la disponibilità dell'intero capitale azionario, e sia attuata al fine di sottrarre il medesimo alla responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, sancita dall'art. 2362 c. c. a carico dell'unico azionista, si ha un contratto in frode alla legge, dotato di sufficiente funzionalità ed efficacia rispetto all'intento voluto dalle parti di eludere l'applicazione della norma imperativa dell'art. 2362 c. c., ed esso è, come tale, colpito da nullità ai sensi dell'art. 1344 c. c., con la conseguente applicazione della norma fraudolentemente elusa (nella specie: i giudici del merito, ritenuto che l'azionista di una società aveva ridotto la sua partecipazione sociale ad una misura infinitesimale, pur continuando a mantenere la titolarità delle azioni, a titolo meramente fiduciario, per assicurare all'altro socio, che disponeva sostanzialmente dell'intero capitale azionario, l'esenzione dalla responsabilità personale per le obbligazioni della società, avevano dichiarato nulla tale intestazione fiduciaria, perché in frode alla norma imperativa dell'art. 2362 c. c., con la conseguente affermazione di responsabilità del socio fiduciante verso un creditore sociale; la suprema corte ha ritenuto corretta tale statuizione ed enunciato il principio di cui in massima). La responsabilità per le obbligazioni sociali, insorte durante il periodo in cui un solo socio detenga l'intero capitale sociale, opera anche nell'ipotesi in cui unico azionista sia una società di capitali. Anche l'interposizione reale nell'intestazione di un pacchetto azionario, qualora consenta al fiduciante di detenere l'effettiva disponibilità dell'intero capitale sociale e sia preordinata alla elusione della norma imperativa dell'art. 2362 c. c., è nulla in quanto negozio in frode alla legge, con conseguente responsabilità illimitata del fiduciante, a titolo di unico azionista, per tutte le obbligazioni sociali insorte nel periodo (nella specie: l'interposizione reale e l'intento fraudolento furono tratti da: a) l'irrilevanza della partecipazione sociale dell'interposto, zero virgola zerotrecentocinquantasette per cento; b) dalla presenza di questi nei consigli di amministrazione della società interponente e delle altre società da questa controllate). Ai fini della responsabilità dell'unico azionista di società per azioni, l'interposizione reale di persona intestataria di azioni deve essere equiparata alla interposizione fittizia, in quanto attuata in frode alla legge e pertanto nulla”.
2) Tribunale di Milano 12/11/1987 sulla natura del negozio fiduciario e degli obblighi del pactum fiduciae
3) Appello di Milano 31/10/1989: “La cessione del credito rientra fra i negozi a causa variabile e perciò può essere stipulata anche a fine di garanzia, dando ugualmente luogo alla trasmissione immediata della titolarità del credito ceduto; in tal caso si ha un eccesso del mezzo che caratterizza il negozio riconducendolo tra quelli indiretti, ma non una diversa figura negoziale e per effetto della cessione il credito ceduto entra nel patrimonio del cessionario, e diventa un credito proprio di quell'ultimo, sicché il non avere costui iniziato o proseguito le istanze contro il debitore ceduto costituisce un comportamento d'inerzia concretante la condizione richiesta dall'art. 2900 c. c.” e Appello di Milano 3/7/1992: “In assenza di prova contraria, l'intestazione fiduciaria di azioni si deve qualificare quale fenomeno di interposizione reale in forza del quale il fiduciario diviene il reale titolare della posizione giuridica a lui intestata mentre il fiduciante resta titolare di un diritto di credito azionabile non nei confronti di terzi, ma del solo fiduciario qualora egli venga meno all'obbligo di gestire la partecipazione nell'interesse del fiduciante e di ritrasferirgli i titoli ove lo richieda. L'intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie ha come effetto ordinario che il fiduciario diventi il reale titolare della posizione giuridica a lui intestata e che contestualmente assuma verso il fiduciante l'obbligo di gestire tale partecipazione nell'interesse del fiduciante stesso e di ritrasferirgliela quando quest'ultimo lo richieda. In caso di intestazione fiduciaria di azioni, la violazione del pactum fiduciae effettuata mediante il ritrasferimento delle azioni a persona diversa dal fiduciante, è contrastabile unicamente mediante forme di tutela obbligatoria da far valere nei confronti del fiduciario inadempiente e non può fondare un'azione di rivendicazione del diritto di proprietà sulle azioni. Nel trasferimento fiduciario di azioni si presume che venga trasferito il diritto di proprietà a meno che non venga specificamente provato che il negozio intercorso comportasse l'attribuzione al fiduciario della mera legittimazione all'esercizio dei diritti incorporati nelle azioni con mantenimento della titolarità in capo al fiduciante. L'intestazione fiduciaria di quote o azioni ha l'effetto di far divenire il fiduciario reale titolare, con le conseguenze che la violazione del "pactum fiduciae"; consistente nel trasferimento delle quote o azioni a terzi, può dare luogo solo a forme di tutela obbligatoria”. sull’intestazione fiduciaria come passaggio o meno di proprietà della titolarità sulla partecipazione azionaria.

Consapevole di quanto sopra esposto interviene il disposto del regolamento Consob delibera 5387 del 1° luglio 1991: “gli intermediari non abilitati alla negoziazione di alcuni tipi di valori mobiliari, per gli ordini di compravendita impartiti per conto dei propri clienti sono tenuti a far conoscere il cliente rappresentato e ciò comunicando, contestualmente alla trasmissione degli ordini, agli intermediari negoziatori o la generalità o il codice identificativo dei clienti stessi. Conseguentemente il fissato bollato emesso dal negoziatore pur essendo intestato all’intermediario che ha trasmesso l’ordine per conto del cliente finale dovrà comunque revocare l’indicazione di questi mediante i dati comunicati”.

Sempre la stessa Consob formula una precisazione specifica in tema di gestione di fondi pensione: “ad avviso di questa commissione, la formulazione della norma (art. 1 l.1966/39) che richiama sia i soggetti abilitati all’attività di gestione, sia quelli che esercitano la medesima attività in paesi CEE, riferisce a svolgere le suddette attività anche ai soggetti diversi dalle SIM di gestione e consente quindi di ritenere che le società fiduciarie iscritte alla sezione speciale dell’albo SIM, le quali sono autorizzate a svolgere le attività di gestione, possono essere ricompresse fra i soggetti abilitati a gestire le risorse dei suddetti fondi pensione, senza che questo comporti l’ottenimento da parte delle stesse società di un autorizzazione specifica”.



Sesta parte: L’interposizione reale


Sulla natura dell’interposizione reale la giurisprudenza è ampia e profusa. Merita di essere citato il Tribunale di Verbania 21/4/1993 (ordinanza) circa la natura di interposizione reale dell’intestazione dei beni ad una società fiduciaria e l’applicabilità dell’art. 2497 . Rileva sottolineare come il combinato degli articoli 1362 e 2497 del c.c. dispongano che in caso di insolvenza il socio unico risponde illimitatamente delle obbligazioni assunte dalla società; tali norme costituiscono eccezione al sistema del c.c. per cui la concentrazione in una sola mano della stragrande maggioranza delle partecipazioni (socio tiranno e socio quasi unico) non comporta le finalità da esse perseguite.

La Suprema Corte ha invece seguito differenti linee di indirizzo che vengono qui di seguito riassunte nelle sentenze di maggior rilievo:

1) Cass. 14 marzo 1957, n. 874
2) Cass. 13 aprile 1964, n. 870
3) Cass. 9 dicembre 1982, n. 6712: “La responsabilità dell'unico azionista, sia esso persona fisica o persona giuridica, per le obbligazioni sociali, prevista dall'art. 2362 c. c., integra un'eccezionale deroga al principio della responsabilità esclusiva della società di capitali per i propri debiti, la quale postula la mancanza della pluralità dei soci, non sotto il profilo economico, quanto sotto quello giuridico; la suddetta norma, pertanto, non trova applicazione quando le azioni appartengano a due o più soci, realmente e non fittiziamente, mentre resta a tal fine irrilevante l'eventuale posizione dominante di uno dei soci stessi, ancorché essa derivi, per il caso in cui i soci siano a loro volta società, dalla concentrazione in uniche mani delle rispettive azioni. La disposizione dell'art. 2362 c. c., va applicata anche nell'ipotesi in cui unico azionista sia una persona giuridica (nella specie: una società per azioni). La responsabilità illimitata prevista dall'art. 2362 c. c. si verifica solo quando tutte le azioni della società vengano a concentrarsi nelle mani di un unico socio, e non quando uno dei soci si trovi in posizione dominante riguardo alla volontà gestionale e agli effetti patrimoniali della gestione stessa, e nemmeno se il pacchetto azionario di una seconda (o di altre) società risultanti fra i soci sia posseduta totalitariamente dal socio dominante”.
4) Cass. 29 novembre 1983, n. 7152 : «La disposizione dell'art. 2362 c. c., che sancisce la responsabilità illimitata dell'unico azionista per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni risultano essergli appartenute, è applicabile anche nell'ipotesi in cui unico azionista sia una persona giuridica. Con l'intestazione fiduciaria di titoli azionari si realizza un fenomeno di interposizione reale, mediante il quale l'interposto acquista effettivamente la titolarità delle azioni, ma, in virtù di un rapporto interno con l'interponente, di natura obbligatoria, è tenuto ad osservare un certo comportamento convenuto con il fiduciante ed a retrocedere i titoli a quest'ultimo in seguito al verificarsi di una situazione determinante il venir meno della causa fiduciae, e siffatto obbligo è coercibile non solo con l'ordinaria azione risarcitoria, ma anche con l'azione diretta all'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto, assumendo in tal modo l'interponente una posizione di sostanziale effettiva disponibilità dei titoli fiduciariamente trasferiti o intestati all'interposto; pertanto, se con l'intestazione fiduciaria si realizzi da parte del fiduciante la disponibilità dell'intero capitale azionario, e sia attuata al fine di sottrarre il medesimo alla responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, sancita dall'art. 2362 c. c. a carico dell'unico azionista, si ha un contratto in frode alla legge, dotato di sufficiente funzionalità ed efficacia rispetto all'intento voluto dalle parti di eludere l'applicazione della norma imperativa dell'art. 2362 c. c., ed esso è, come tale, colpito da nullità ai sensi dell'art. 1344 c. c., con la conseguente applicazione della norma fraudolentemente elusa (nella specie: i giudici del merito, ritenuto che l'azionista di una società aveva ridotto la sua partecipazione sociale ad una misura infinitesimale, pur continuando a mantenere la titolarità delle azioni, a titolo meramente fiduciario, per assicurare all'altro socio, che disponeva sostanzialmente dell'intero capitale azionario, l'esenzione dalla responsabilità personale per le obbligazioni della società, avevano dichiarato nulla tale intestazione fiduciaria, perché in frode alla norma imperativa dell'art. 2362 c. c., con la conseguente affermazione di responsabilità del socio fiduciante verso un creditore sociale; la suprema corte ha ritenuto corretta tale statuizione ed enunciato il principio di cui in massima). La responsabilità per le obbligazioni sociali, insorte durante il periodo in cui un solo socio detenga l'intero capitale sociale, opera anche nell'ipotesi in cui unico azionista sia una società di capitali. Anche l'interposizione reale nell'intestazione di un pacchetto azionario, qualora consenta al fiduciante di detenere l'effettiva disponibilità dell'intero capitale sociale e sia preordinata alla elusione della norma imperativa dell'art. 2362 c. c., è nulla in quanto negozio in frode alla legge, con conseguente responsabilità illimitata del fiduciante, a titolo di unico azionista, per tutte le obbligazioni sociali insorte nel periodo (nella specie: l'interposizione reale e l'intento fraudolento furono tratti da: a) l'irrilevanza della partecipazione sociale dell'interposto, zero virgola zerotrecentocinquantasette per cento; b) dalla presenza di questi nei consigli di amministrazione della società interponente e delle altre società da questa controllate). Ai fini della responsabilità dell'unico azionista di società per azioni, l'interposizione reale di persona intestataria di azioni deve essere equiparata alla interposizione fittizia, in quanto attuata in frode alla legge e pertanto nulla. La disposizione dell'art. 2362 c. c., sulla responsabilità illimitata dell'unico azionista per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni risultano essergli appartenute, è applicabile anche nella ipotesi in cui unico azionista sia una persona giuridica”.
5) Cass. 9 maggio 1985, n. 2879: “Con riguardo alle cosiddette lettere di <patronage>, che una società capogruppo o controllante indirizzi ad una banca, affinché questa conceda, mantenga o rinnovi un credito a favore di una società controllata, l'indagine diretta a stabilire se le lettere medesime si limitino a contenere dati e notizie sulla situazione del gruppo o sul rapporto di controllo, rilevanti al solo fine di mettere la banca in condizione di valutare adeguatamente l'opportunità di riconoscere detto credito, ovvero implichino anche l'assunzione di garanzia fideiussoria per i debiti della società controllata, si traduce in un accertamento di merito, come tale insindacabile in sede di legittimità, se correttamente ed adeguatamente motivato. La responsabilità dell'unico azionista, sia esso persona fisica o persona giuridica, per le obbligazioni sociali, prevista dall'art. 2362, c. c., integra un'eccezionale deroga al principio della responsabilità esclusiva della società di capitali per i propri debiti, e presuppone la mancanza di una pluralità di soci, sotto il profilo giuridico, non sotto il mero profilo economico; pertanto, qualora due società per azioni, la prima delle quali abbia nelle proprie mani l'intero pacchetto azionario dell'altra, siano i soli soci di una terza società per azioni, la responsabilità della prima società per le obbligazioni di quest'ultima, in applicazione della citata norma, può essere affermata esclusivamente ove ad essa società risultino in effetti appartenere tutte le azioni della società debitrice in conseguenza del carattere fittizio o fraudolento dell'intestazione di alcune azioni alla seconda società, atteso che, difettando siffatta situazione, il semplice controllo che la prima società è in grado di svolgere sulla seconda non interferisce sulla diversità delle rispettive personalità giuridiche e sull'autonomia dei rispettivi patrimoni e, quindi, non consente di negare la presenza di una pluralità di soci, ostativa all'operatività dell'art. 2362, c. c.”
6) Cass. 9 gennaio 1987, n. 73: “è responsabile illimitatamente ai sensi dell'art. 2362 c. c., il socio titolare della quasi totalità delle azioni allorquando venga fornita la prova dell'intestazione fittizia ad un terzo delle residue azioni al fine di eludere l'applicazione della stessa norma (ratio decidendi). L'art. 2362 c. c., che stabilisce la responsabilità illimitata del socio unico azionista per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni risultavano concentrate in una sola mano non è applicabile nel caso in cui le azioni della società appartengono non già ad una persona fisica ma ad un'altra società di capitali (obiter dictum).”
7) Cass. 27 agosto 1987, n. 1064.

Difficile non ammette che i contratti fiduciari non hanno una propria causa e sono altresì nominativi tuttavia occorrerebbe distinguere sia fra intestatario persona fisica ed intestatario persona giuridica come pure alla luce del carattere esclusivo o meno dell’attività svolta dalla fiduciaria.



Settima parte: Gli obblighi di comunicazione e la riservatezza nelle società fiduciarie. Il conflitto di interessi


Generalmente si è inteso che la società fiduciaria, che assuma in amministrazione valori mobiliari, oggetto dell’obbligo di comunicazione previsto dall’art. 1/5 della L. 7 giugno 1974, n. 216, acquisisce un proprio status di soggetto obbligato, a nulla rilevando che alla comunicazione abbia (già) provveduto per proprio conto il fiduciante. In questo senso la norma di cui all’art. ¼-bis della L. 216/1974 introdotta dall’art. 6 della l.281 del 1985 laddove impone che: “le società fiduciarie che abbiano intestato a proprio nome azioni o quote di società appartenenti a terzi, sono tenute a comunicare alla commissione, se questa lo richieda, le generalità dei fiducianti”.

Sulla stessa linea si segnalano:

1) Pretore Roma 30/4/1983: “In ipotesi di intestazione fiduciaria, grava sia sulla società fiduciante sia sulla società fiduciaria l'obbligo imposto alle società di capitali di comunicare alla commissione nazionale per le società e la borsa la partecipazione rilevante in società per azioni quotate in borsa e le variazioni di detta partecipazione”.
2) Tribunale Penale di Milano 9/2/1980: “Intercorrendo fra le parti un negozio fiduciario di trasferimento di titoli azionari (nella specie: nell'ambito di aumento di capitale), non può sussistere alcuna appropriazione indebita né da parte del fiduciario infedele né da parte del terzo acquirente, generandosi in tal caso soltanto una responsabilità per danni del fiduciario nei confronti del fiduciante” e App. Milano 24/11/1981: “Stante il principio della nominatività delle azioni, l'acquisto e il trasferimento della proprietà non può avvenire che nei modi di legge; pertanto il pactum fiduciae, comunque lo si voglia intendere, non può che creare un'obbligazione del fiduciario non opponibile ai terzi che nelle forme di legge acquistino”.

In questi ultimi si evince fra l’altro, chiaramente come il trasferimento fiduciae causa ad una persona fisica ha gli esiti che si sono testé considerati in quanto il negozio fiduciario non è espressamente contemplato dall’ordinamento, mentre quello della società fiduciaria da luogo ad una fattispecie autonoma sia perché appositamente disciplinata sia perché esplicazione di un attività tipicizzata.

Nelle attività di intermediazione mobiliare le SIM non sono interdette ad operare in tutte le situazioni che possono dare origine a conflitto di interessi, bensì devono dichiarare l’esistenza di tale conflitto (potenziale) in modo che i clienti che intendono affidarsi all’intermediario possano prendere le opportune decisioni. Una volta che il cliente è stato informato e decide di avvalersi dell’intermediario per compiere le operazioni non può più essere eccepito il conflitto. La società è libera di accettare l’incarico e poiché tale principio è generalmente applicato a tutti gli intermediari autorizzati non esiste un plausibile motivo per cui non dovrebbe valere anche per le società fiduciarie.


Ottava parte: L’attività propria ed il contratto fiduciario. L’attività di intermediazione mobiliare di gestioni di patrimoni mediante operazioni aventi ad oggetto valori mobiliari. Il segreto fiduciario


Il nocciolo della questione ruota attorno al fatto se ci si trovi innanzi ad un mandato o ad un contratto. Propende per la teoria del mandato Assofiduciaria: “ad ulteriore conferma di non ritenere le norme dettate in materia di intermediazione mobiliare necessariamente configgenti con l’istituto della rappresentanza ed in particolare con il negozio del mandato, si richiama il disposto dell’articolo 1706 , 1° comma del c.c. relativamente agli atti giuridici compiuti da un mandatario senza rappresentanza” (lettera Assofiduciaria del 14 maggio 1993).

La Consob non ha assunto una posizione chiara ed univoca ed anzi spesso è intervenuta per cambiare orientamento. Di seguito le comunicazioni di maggior rilievo:

1) Comunicazione SOC/RM/91007025 del 6 dicembre del 1991: ritiene che la differenza fra i contratti conclusi nell’ambito della gestione patrimoniale fra i contratti conclusi nell’ambito della gestione patrimoniale a norma della L.1/1991 e quelli conclusi nell’ambito della tradizionale attività di amministrazione svolta dalla società fiduciaria ai sensi dell’art. 1 della L.1966/1939 vada individuata nella “diversità dell’elemento causale”.
2) Comunicazione BOR/RM/91007700 del 30 dicembre 1991, sposa invece la teoria del mandato senza rappresentanza
3) Comunicazione SOC/RM/92001325 del 28 febbraio 1992, ritorna alla diversità dell’elemento causale
4) Comunicazione SGE/RM/93001780 del 5 marzo 1993: gli intermediari abilitati alla gestione di patrimoni mobiliari non possono concludere contratti di gestione con società fiduciarie che agiscono nell’interesse dei relativi mandanti.
5) Comunicazione BOR/RM/93001955 del 19 marzo 1993: sposa la teoria del contratto.

Circa le sentenze in merito:
1) Tribunale di Torino 29/1/1991: la rilevanza dell’intestazione fiduciaria nei confronti di terzi
2) Tribunale di Torino 7/7/1991: Il rapporto posto in essere dai fiducianti con la società fiduciaria Fundus è stato identificato dalle parti come un mandato e su di esso i fiducianti hanno impostato le loro rivendicazioni. L’attività della società fiduciaria dovrebbe valutarsi non solo in base alla legge istitutiva, ma anche in forza degli innesti successivi: 1) art. 1-2-3 del D.L. 5 giugno 1986, n.233 (L.430/1986); art. 3-bis del D.L. 16 febbraio 1987 n.27 (L.148/1987) alla luce dei quali vi è un attività propria delle fiduciarie che esse possono svolgere solo previa autorizzazione, la mancanza della quale comporta liquidazione coatta amministrativa. Va inoltre rilevato che l’intestazione in fiducia non è attività propria, potendo chiunque risultare intestatario di partecipazioni per conto altrui, ma anche che l’attività di gestione di patrimoni è attività di intermediazione mobiliare e come tale riservata agli intermediari autorizzati ai sensi della l.171991.
3) Tribunale di Torino 4/6/1991: scioglimento del rapporto di mandato ed art. 78 della l. fallimentare
4) Tribunale di Roma 26/10/1991: la gestione fiduciaria di titoli affidata all’agente di cambio: “Qualora l'agente di cambio non si limiti ad acquistare o vendere titoli in nome e per conto di clienti, ma eserciti un'attività connessa all'affidamento dei titoli medesimi da parte dei clienti e diretta ad utilizzarli a suo piacimento e secondo propri criteri di convenienza, pone in essere una gestione fiduciaria che si traduce in un'attività di intermediazione finanziaria, con la conseguenza che in tal caso si configura, agli effetti di cui all'art. 160 l. fall., l'obbligo per tale soggetto di tenere regolarmente i libri e le altre scritture contabili previste dagli art. 2214 e 2215 c. c. Ai fini dell'ammissibilità al concordato preventivo, è necessario che l'imprenditore si obblighi al soddisfacimento delle obbligazioni assistite da un diritto di prelazione nel loro intero ammontare e non nel limite del valore dei beni su cui deve esercitarsi la prelazione medesima. Il decreto con cui il tribunale rigetta la domanda di ammissione al concordato preventivo non è autonomamente impugnabile col ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 111 cost., in quanto le eventuali doglianze che si intendono muovere a tale provvedimento devono essere proposte mediante opposizione, ai sensi dell'art. 18 l. fall.”
5) Tribunale di Torino 7/7/1998: l’obbligazione restitutoria a carico delle società fiduciarie è un obbligo di dare avente il contenuto obbligatorio e non reale, prima che il bene che ne è oggetto sia individuato.

Un prezioso contributo a comprendere il concetto di gestioni di patrimoni proviene dalla Comunicazione Consob SGE/RM/93005060 del 16 giugno 1993 laddove afferma che costituisce elemento della fattispecie la valutazione e che questa non può essere lasciata ad altri che non sia l’intermediario abilitato neppure in ordine a “se” o “quando” effettuare le operazioni. La causa del contratto di amministrazione dei beni (non essendo configurabile una garanzia sul puntuale adempimento dei diritti connessi ai beni amministrati) può essere ravvisata nella spersonalizzazione dei beni trasmessi in fiducia alla società fiduciaria.

Di basilare importanza per capire l’orientamento della Consob è la Comunicazione SOC/RM/93001780 del 1993 che riguarda il rapporto fra cliente e società fiduciaria – intermediario mobiliare per quanto concerne l’intestazione ed il rapporto personale con il cliente. A tale comunicazione ha fatto seguito la Comunicazione Consob SGE/RM/93008539 sempre del 1993 in risposta alle obiezioni formulate da Assofiduciaria mentre in precedenza facevano fede i chiarimenti resi con le Comunicazioni SOC/RM/91007025 del 1991 e SOC/RM/92001325 del 1992.

Quindi gli orientamenti Consob sono stati sostanzialmente tre e possono essere suddivisi in anni: del 1991, 1992 e 1993.

Appare difficile sostenere la tesi da Consob avanzata poiché la società fiduciaria rimane un operatore qualificato indipendentemente dalla sua iscrizione nell’albo Consob (speciale) e non si comprende perché il soggetto persona fisica non potrebbe mantenere la propria riservatezza conferendo alla società fiduciaria un contratto di amministrazione di beni il quale preveda il successivo conferimento di un mandato a stipulare, a nome della società fiduciaria, un contratto di gestione di patrimoni con un intermediario autorizzato.

Le sentenze a sostegno non mancano:

1) Cass. Civ. Sez II 28/7/1980
2) Trib. Milano 7/3/1985: “Ha natura fiduciaria il contratto con il quale il titolare delle quote del capitale di una srl le trasferisce in proprietà al proprio creditore, con il patto di retrocessione nel caso di adempimento entro un termine convenuto dall'obbligazione assunta a favore del predetto creditore contestualmente alla stipulazione del negozio di trasferimento delle quote”.

L’ordinamento prevede alcuni capisaldi in materia di “segreto” fra i quali il diritto alla riservatezza (sancito dalla Corte Costituzionale), l’istituto della società fiduciaria, l’obbligo di trasmissione dati e notizie all’amministrazione finanziaria, ma anche il c.d. segreto privato inteso come obbligo di non divulgare al altri una determinata notizia.

Per lungo tempo il meccanismo prevedeva che si potesse costituire una società anonima con un capitale pari a 20 milioni di vecchie lire situata all’estero per poi partecipare al capitale di una SRL di diritto italiano attraverso la società anonima con la conseguenza che nel momento in cui si provvederà all’iscrizione nel libro dei soci la società anonima opporrà il segreto sui reali partecipanti al capitale (ed analogo meccanismo è realizzabile con le SPA).

E’ importante rilevare come la necessità di conoscenza circa determinate informazioni viene generalmente assolto attraverso l’obbligo di comunicazione.

Art. 32 DPR n.600/1973: modifica dovuta all’art. 18, lett. C) L.413/1991. Delle società fiduciarie non si fa menzione diretta tuttavia la norma ha scelto di considerare l’attività esercitata e non il soggetto che la esercita. Si deve ritenere che esse siano destinatarie del disposto di cui al n.5 del 1° comma come pure del disposto di cui ai punti 8) ed 8)bis in quanto rientranti fra i soggetti indicati nell’art. 13 e fra quelli compresi in via residuale sotto forma di “ogni altro soggetto”. L’attività presa in considerazione dal punto 5 è quella di gestione ed intermediazione finanziaria anche in forma fiduciaria. La precisazione “forma fiduciaria” si riferisce alla gestione poiché solo per questa è previsto, dal sistema, l’esercizio in forma fiduciaria (art. 17, 1° comma L.1/1991) infatti l’intermediazione fiduciaria o è esercitata in forma diretta dalla società fiduciaria oppure non può essere esercitata in forma fiduciaria. Per tutti gli intermediari che esercitano attività di gestione di patrimoni ed attività di intermediazione finanziaria vige l’obbligo di rispondere alle richieste di dati e notizie relativi a soggetti specificatamente indicati singolarmente o per categorie.

Occorre tenere presente che il mero possesso di partecipazioni sociali non è di per se significativo di redditività pertanto ci si potrebbe domandare a quale titolo la richiesta dell’ufficio può essere considerata atto fiscalmente rilevante.

Le generalità del fiduciante divengono note all’amministrazione soltanto se la società fiduciaria le rivela perciò se la rilevazione è conseguenza di un atto illegittimo il fiduciante può chiamare in giudizio, ai sensi degli articoli 2043 c.c. e degli art. 1175 e 1375 la società fiduciaria per la violazione del segreto negoziale.

Tuttavia la materia sarà oggetto di una riforma i cui contenuti sono esposti nell’apposito paragrafo (vedi dopo)

La riservatezza: i casi nei quali è consentito sollevare il velo dell’apparenza (segretezza) nel rapporto fiduciario sono espressamente e tassativamente indicati dalla legge, ma ciò è consentito solo nei confronti della pubblica autorità o di enti pubblici e non anche a favore di terzi privati estranei al rapporto.

Differenti sono gli ambiti che interessano questo settore e che possono essere così riassunti a seconda degli interventi legislativi:
1) L’art. 1 della legge 936 1982 contenente integrazioni e modifiche alla L.646/1982 in tema di lotta alla delinquenza mafiosa consente all’autorità giudiziaria ed alla polizia giudiziaria di chiedere oltre che ad ogni istituto di credito pubblico, anche alle società fiduciarie le informazioni e la documentazione reputate utili per le indagini sul patrimonio degli indiziati.
2) L’art. 52 richiamato dall’art. 33 del DPR 23 sett. 1973 n.600 contenente le disposizioni comuni in merito all’accertamento delle imposte sui redditi, distingue fra locali adibiti all’esercizio di attività agricole o commerciali per cui è sufficiente l’autorizzazione o l’ordine del capo dell’ufficio e quelli nei quali si esercita l’attività professionale per i quali è prescritta l’autorizzazione del magistrato per tutelare la riservatezza. Le società fiduciarie pur non essendo banche o società assicuratrici, esercitano un attività che si può qualificare come professionale.
3) Nel settore valutario: art. 2 e 3 R.D.L. 1938 n. 794 attribuisce ampi poteri di vigilanza all’UIC esplicabili anche nei riguardi delle società fiduciarie. L’art. 6 della L.159/1976 attribuisce tali poteri anche al nucleo speciale di polizia valutaria e per effetto dell’art. 6 bis alla guardia di finanza sono attribuiti i poteri concessi in materia finanziaria dalla L. 4/1929.
4) L’art. 1 della L. 936/1982 attribuisce ampi poteri di informazione e di indagine all’autorità giudiziaria ed amministrativa (antimafia).

E’ importante rilevare come non sussista alcun obbligo di spontaneità riguardante ulteriori comunicazioni circa il fatto che la società fiduciaria debba o meno rendere note alla pubblica amministrazione le modifiche intervenute in ordine alla posizione del fiduciante, mentre nei riguardi di quest’ultimo, la società fiduciaria deve informare il cliente sugli accertamenti che l’amministrazione finanziaria sta compiendo o intende compiere nei suoi confronti, poiché non v’è nessuna norma che vieti al mandatario di dare comunicazione al cliente delle richieste o dell’accesso dell’amministrazione finanziaria essendo inapplicabili le norme del Codice di Procedura Penale (di seguito c.p.p.) sul segreto istruttorio. Diverso per quanto riguarda gli atti di istruzione compiuti dall’autorità giudiziaria, direttamente o tramite la polizia giudiziaria nel corso di un procedimento penale (opera in questo caso il principio della segretezza professionale in base alle vigenti norme del c.p.p. anche se fosse previsto dal contratto).


Considerazioni e valutazioni


Cerchiamo ora di capire quali saranno gli sviluppi futuri, quando entrerà in vigore la nuova legge, da tempo oggetto di una lunga quanto spasmodica attenzione da parte del legislatore e, attraverso la corretta comprensione delle fattispecie trattate nonché delle loro evoluzioni, cerchiamo di inquadrare la stessa riforma in un comportamento sostanziale, responsabile ed oggettivamente apprezzabile da parte delle società fiduciarie

Il DDL predisposto dal Ministero dell'Industria introduce importanti novità. Il testo dell'art. 5 "Scritture contabili" è, nella attuale stesura, il seguente:
"A partire dall'entrata in vigore della presente legge, le società fiduciarie oltre alle scritture sociali prescritte dal codice civile, debbono tenere il libro cronologico dei fiducianti, dal quale risultino gli incarichi conferiti. Per ciascun incarico deve essere tenuto a disposizione un prospetto analitico che evidenzi i beni assunti in gestione e le successive variazioni.
Relativamente al denaro ed agli altri valori fungibili, le annotazioni di cui al comma precedente devono indicare anche domiciliazione, numero e conto del deposito. Al bilancio d'esercizio deve essere allegato un riepilogo dei beni in amministrazione in base al modello da emanarsi con decreto del Ministero dell'Industria, del commercio e dell'artigianato, sentita la commissione consultiva di cui al successivo art. 9. Le società di revisione debbono tenere il libro cronologico degli incarichi.
Per i libri cronologici dei fiducianti e degli incarichi di cui ai commi precedenti, si applicano le disposizioni dell'ultimo comma dell'art. 2421 del codice civile. Le società costituite all'estero ed autorizzate ai sensi del precedente articolo 3 debbono redigere il bilancio relativo alla stabile organizzazione operante nel territorio della Repubblica".

Quindi la nuova legge, nel sopramenzionato articolo (ammesso che lo stesso non sia oggetto di revisione) punta all’istituzione di due distinti registri la cui tenuta diverrà obbligatoria: il libro cronologico dei fiducianti ed il prospetto analitico per ciascun incarico. Si tratta di una distinzione importante, che punta da un lato a tenere distinto l’aspetto cronologico-soggettivo dei fiducianti, da un altro, analitico-oggettivo che mira invece ad elencare nel dettaglio gli incarichi ricevuti. Questo secondo registro pare essere orientato alla correttezza ed alla trasparenza evitando la fattispecie della commistione di incarichi, tipica delle società fiduciarie, all’interno della quale diventava complicato risalire a quella che fosse in principio la reale operazione posta in essere.

Il registro dovrà quindi essere articolato e suddiviso per ogni singolo incarico e dovrà contenere indicazioni specifiche quali:

• la data e il titolo dell'operazione;
• il numero progressivo dell'operazione;
• il numero del mandato;
• le generalità del cliente o in sostituzione il numero di codice del cliente;
• l'oggetto del mandato.

E’ importante considerare che la lettera della legge non suggerisce che ci debba essere un “aggancio” fra l’operazione eseguita ed il nome del fiduciario, essendo quindi possibile fare ricorso ad un numero identificativo attraverso una sigla depositando poi, in altro apposito registro (per esempio l’elenco già previsto dalla norma stessa, cronologico, dei fiducianti) il nome corrispondente. Codesto registro avrebbe vita propria e come tale sarebbe soggetto a bollatura e vidimazione annuale poiché, a tutti gli effetti, integrerebbe quello analitico. Così facendo la società continuerebbe a tutelare l’interesse alla riservatezza del proprio fiduciante, garanzia che potrebbe essere superata solo da una pronuncia del giudice, alla quale la fiduciaria non potrebbe evidentemente opporsi, ma si garantirebbe in tal modo il cliente nella misura massima possibile evitando, alla fiduciaria, ogni possibile azione di responsabilità da parte del fiduciante per violazione dell’obbligo di riservatezza.

Le operazioni rientranti nel medesimo mandato che si verifichino dopo l’assunzione dello stesso sono da tenersi in un apposito prospetto (uno per ogni mandato) che la legge non prevede sia espressamente soggetto a bollatura e/o vidimazione e dal quale dovrebbero risultare tutte le successive variazioni. Scopo di tale prospetto è evidentemente quello di rendere semplice ed agevole la consultazione delle singole operazioni intervenute, dotandole della necessaria mole di informazioni, di notizie e di particolari. Circa la stesura delle notizie nulla è previsto pertanto l’ampiezza delle stesse rimarrà a discrezione della società, a seconda della sua impostazione strutturale ed amministrativa, fermo restando che uno standard minimo di chiarezza resta imprescindibile, quale essere:

• indicazione del codice del cliente
• indicazione del mandato
• indicazione del numero progressivo dell’operazione
• indicazione di ogni successiva variazione intervenuta
• importo dell’operazione e/o dei valori dei beni facenti parte della stessa

Uno degli aspetti più importanti è certamente l’oggetto del mandato che deve essere riportato in modo esaustivo e di facile identificazione pertanto, a seconda delle operazioni concluse si renderà necessario entrare più o meno nel dettaglio. Nel caso in cui si provveda ad acquisire azioni sarà necessario riportare il numero, il tipo ed il valore nominale delle stesse nonché i dati della società quali denominazione, sede, codice fiscale, capitale sociale. Pur senza suggerirlo, la norma sembrerebbe optare per l’attribuzione a ciascun cliente di un codice progressivo d’entrata il quale individuerà sempre il cliente e che successivamente continuerà ad indicare tutti i mandati eseguiti per conto di quel cliente con l’attribuzione, dopo il codice, di un numero progressivo.

Es. Cliente n.101, cui viene attribuito il numero progressivo 101/1 per il primo mandato, 101/2 per il secondo e via dicendo. Ad ogni numero iniziale corrisponde un codice che identifica il cliente nel libro cronologico. Il numero del mandato ed il numero progressivo dovranno ovviamente essere riportare sul contratto fiduciario.

Il libro cronologico dei fiducianti non è previsto contenga nulla di più e del resto non si vede come potrebbe essere altrimenti, avendo lo stesso uno scopo meramente identificativo e come tale si caratterizza per la rapidità e semplicità di consultazione

Naturalmente resta possibile adoperarsi per il tramite delle tecnologie informatiche con la conseguenza che, qualora fossero predisposte singole memorie rimovibili con relative chiavi crittografate e custodite in apposito contenitore, ciò non violerebbe in alcun modo il principio di cui sopra ed anzi garantirebbe ulteriormente la privacy della propria clientela, anche in base al disposto del nuovo testo unico sulla privacy D.lgs 196/03. Una copia dei dati contenuti nelle memorie rimovibili viene ulteriormente salvata sul supporto fisso il quale potrebbe benissimo trovare allocazione ottimale presso un server in una web farm con tutte le cautele previste per il recupero di dati.

Il futuro infatti potrebbe e forse dovrebbe, prevedere ad opera di alcuni importanti players in grado di offrire questo servizio, la predisposizione, nelle web farm, di server ad acta per le società fiduciarie. Si rammenti che la web farm in sé già consiste di numerose quanto peculiari accorgimenti per la sicurezza. Si pensi a titolo d’esempio e senza alcun riferimento esplicito, all’attività già oggi svolta presso imprese high tech quali la I.net.

Il DDL prevede quindi un coordinamento improntato a regole di semplicità e di correttezza che consenta di identificare i soggetti fiducianti e risalire alle operazioni compiute per essi dalla società fiduciaria il tutto creando un vero e proprio repertorio di mandati, ordinati in modo analitico, cui si riferiscono i prospetti che entrano nel dettaglio delle singole operazioni compiute. Le società fiduciarie mantengono inalterato il loro ruolo di tramite e sono oggetto di un riordino dal punto di vista organizzativo/amministrativo lasciando impregiudicato il rapporto con il cliente.

Elenco completo degli articoli

 

Si iscriva alla Newsletter per ricevere gli approfondimenti

 

Raccolta di Giurisprudenza in Omaggio:

IL CONTENZIOSO SUL MUTUO BANCARIO

Clicca qui per richiedere la Raccolta in omaggio

 
 
 

© COPYRIGHT TIDONA

Tutti i contenuti sono protetti dal diritto d'autore. Ogni utilizzo non autorizzato sarà perseguito ai sensi di legge.

RIPRODUZIONE VIETATA

 

 

 

 
Vedi tutti gli articoli
NOTE OBBLIGATORIE per la citazione o riproduzione degli articoli e dei documenti pubblicati in Magistra Banca e Finanza
È consentito il solo link dal proprio sito alla pagina della rivista che contiene l'articolo di interesse.
È vietato che l'intero articolo, se non in sua parte (non superiore al decimo), sia copiato in altro sito;  anche in caso di pubblicazione di un estratto parziale è sempre obbligatoria l'indicazione della fonte e l'inserimento di un link diretto alla pagina della rivista che contiene l'articolo.
Per la citazione in Libri, Riviste, Tesi di laurea, e ogni diversa pubblicazione, online o cartacea, di articoli (o estratti di articoli) pubblicati in questa rivista è obbligatoria l'indicazione della fonte, nel modo che segue:
Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
Studio Legale Tidona | Diritto Bancario e Finanziario
 
In questo sito web utilizziamo cookies tecnici per migliorare la Sua navigazione. Continuando la navigazione acconsente al loro uso. Maggiori informazioni alla nostra cookie policy.

stampa questa pagina

© copyright 1998-2009 Studio Legale Tidona e Associati | Tidona.com |