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Rilievi in tema di diritto cartolare e principio della legittimazione nella fiducia germanistica: la c.d. circolazione irregolare dei titoli di credito

Di Francesco Mangiaracina

13 gennaio 2003

 

Come è noto il fattore principale che può indurre alla scelta di quella particolare fattispecie fiduciaria, detta appunto “germanistica”, è rappresentato dal fatto che il fiduciante non intende far uscire realmente il bene dalla propria sfera patrimoniale. Al contrario, vuole trasferire in capo al fiduciario un diverso strumento di controllo, ovvero la legittimazione.

 

Quindi, si presenta peculiare in tale fattispecie la dissociazione tra proprietà, mantenuta dal fiduciante, e legittimazione, trasferita all’interposto (fiduciario).

 

In tal contesto, si parla pure di circolazione irregolare per indicare proprio il passaggio ed il transito del bene a prescindere dal trasferimento reale dello stesso.

 

E’ evidente che il solo riferimento alla fiducia germanistica non è il grado di stravolgere le regole dell’ordinamento in tema di circolazione dei beni. In linea di massima dunque non tutti i beni sono suscettibili di un tale regime. Anzi per essere più precisi, secondo opinione diffusa, questo viene circoscritto esclusivamente ai titoli di credito ed equiparati.

Alla luce di quanto detto risulta allora interessante sottolineare i principi in tema di diritto cartolare attorno a cui ruota il concetto di legittimazione. Anche al fine di rimarcare, ancora una volta, quelli che stanno alla base della fiducia germanistica. Figura che non di rado viene sottovalutata soprattutto a livello giurisprudenziale[1] e talvolta non compresa a fondo in dottrina[2]. Ciò malgrado sia per definizione quella usata nell’esercizio professionale della fiducia mediante società fiduciarie[3].

 

Non pare superfluo perciò analizzare un profilo che più di ogni altro si manifesta pregiudiziale per il pieno riconoscimento della figura, ovvero il principio della legittimazione. Occorre però prima evidenziare le caratteristiche principali della disciplina in tema di titoli di credito.

 

Procedendo, dunque, si può affermare che il loro tratto essenziale è che questi nascono come strumento diretto essenzialmente a facilitare ed a render più celere la circolazione dei crediti, nonché ad evitare inconvenienti e problemi legati alla cessione del credito stesso (artt. 1260 e ss. codice civile[4]). Contratto, quest’ultimo, traslativo ai sensi dell’articolo 1376 codice civile e determinante per il cessionario un acquisto a titolo derivativo. Fonte, dunque, di incertezza per costui, per la possibilità che il debitore ceduto avanzi tutta una serie di eccezioni che non riguardino lui, ma il creditore cedente[5](come per esempio la cessione plurima, a cui si applica l’articolo 1265 codice civile).

 

L’esigenza pratica di evitare tali inconvenienti, ha condotto alla elaborazione di una peculiare figura giuridica costituita proprio dai titoli di credito, la cui più evidente caratteristica è quella di collegare l’esercizio dei determinati diritti, al possesso di un dato documento (il titoli appunto).

 

Da ciò deriva che la circolazione del diritto si attua mediante la circolazione del documento[6]. Si da così vita al noto fenomeno dell’incorporazione del diritto nel documento, da cui nasce la possibilità di trasmettere giuridicamente la titolarità del relativo diritto con la consegna materiale da parte del tradens ed il corrispondente impossessamento (che si noti bene, dovrà essere qualificato se non si tratta di titoli al portatore) dell’accipiens del documento stesso. Ciò sarà sufficiente per la conclusione della transazione ed a garantire il cessionario da eccezioni diverse da quelle reali e personali stabilite dall’articolo 1993 codice civile. Inoltre eventuali vincoli saranno desumibili dal titolo stesso.

 

Tali caratteristiche richiamano alcuni importanti principi in materia. Alcuni, collegati alla struttura del titolo di credito, sui quali è stato raggiunto un accordo unanime dai cultori della materia e che per questo do per scontato. Precisamente: l’equiparazione dei titoli di credito a beni mobili, l’applicabilità ad essi dell’articolo 1153 codice civile[7], la letteralità ed autonomia del diritto cartolare (richiamati rispettivamente dall’articolo 1993 comma 1 e dagli articoli 1994, 1993 comma 1 del codice civile)[8], l’esclusione della sottoscrizione del titolo di credito sia dagl’atti negoziali, sia dai meri fatti giuridici[9].

 

Altri ,invece, presuppongono una compiuta presa di posizione su questioni più o meno problematiche in dottrina, attinenti ai principi in materia di circolazione (rectius alla natura del contratto di trasferimento) ed alla questione assolutamente cruciale della scindibilità o meno della legittimazione dalla titolarità dei beni stessi, connesso con un altro profilo molto importante riguardante la possibilità che l’obbligazione cartolare si presenti astratta rispetto al rapporto sottostante e cioè priva di giustificazione causale esplicitata (astrazione materiale).

 

L’analisi del secondo punto non è importante tanto per provare l’astratta configurabilità di una legittimazione scissa dalla titolarità del bene. Questo rappresenta, infatti, un principio ormai acquisito[10] e caratteristico dei titoli di credito, la cui fonte normativa generale è da ricercarsi nell’articolo 1992 comma 1 codice civile e nelle norme particolari riguardanti le singole fattispecie. Precisamente mi riferisco agli articoli 2003 per i titoli al portatore, al 2008 per quelli all’ordine e al 2021 del codice civile per i nominativi. Tutte norme che ricollegano la possibilità di esercitare il diritto cartolare sulla base appunto della specifica forma di legittimazione.

 

Risulta, invece, più importante specificare qui cosa significa tale termine. Una prima precisazione allora è doverosa: quando si parla di legittimazione, ci si riferisce soltanto a quella attiva, cioè inerente al lato attivo del rapporto e dunque a quella del creditore cessionario[11]. Con essa si identifica, in genere, la facoltà del possessore di pretendere la prestazione “documentata” ed in genere l’esercizio di quei diritti ricollegati alla titolarità del bene.

 

Tale posizione deriva dal combinato disposto dell’articolo 1153 con il 1992 del codice civile comma 1, da cui si può evincere che la presunzione di titolarità del bene deriva dal possesso qualificato e dalla buona fede.[12] Quest’ultima, ex articolo 1147 del codice civile supponendosi, fa si che la presunzione di titolarità e quindi la possibilità di esercizio dei diritti corrispondenti derivi dal solo possesso qualificato e dunque (secondo un’equazione che qualificherò subito dopo) sulla base della sola legittimazione[13]. Tralasciando il problema del comma 2 dell’articolo 1992, in sintesi si può anche dire che la legittimazione deriva da una presunzione di titolarità che si collega al possesso qualificato del bene.

 

L’analisi della disciplina in materia di circolazione è l’occasione utile per spiegare anche il significato del termine possesso qualificato. Riallacciandosi di nuovo ai disposti previsti dai comma primi degli articoli 2003, 2008 e 2021 del codice civile, tali norme vanno ad integrare la norma generale del comma 1 dell’articolo 1992, per la quale:“ il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, purché sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge” (naturalmente il corsivo è mio).

 

Per qualificazione del possesso s’intende dunque il rispetto dei principi in materia di circolazione, che si sostanziano in diverse formalità previste per (e caratterizzanti) ciascun tipo di titolo[14].

 

Il problema è che non è pacifico in dottrina se tale regime sia strumentale al trasferimento della titolarità o della legittimazione. Questione connessa (e forse pregiudicata) da altra concernente la natura consensuale o reale dell’atto di trasmissione del titolo[15].

 

Senza addentrarsi troppo in profondità, appare sicuramente migliore la dottrina maggioritaria che non scorge nella categoria dei titoli di credito, con tutte le peculiarità del caso, degli elementi tali che valgano a sottrarla dall’ applicazione del regime consensualistico in ordine al suo trasferimento.

 

La conseguenza di ciò è che il passaggio del possesso del titolo (ex art. 1992 comma 1) non ha già il valore di integrare l’effetto traslativo, secondo la regola dei contratti reali, bensì di far acquistare al già titolare del diritto la legittimazione al suo esercizio.

 

E’ dunque implicita la soluzione da darsi alla questione precedente, aderendo per la stessa ragione a quella parte della dottrina che coglie nel regime di circolazione dei titoli delle norme dirette al trasferimento della sola legittimazione[16].

 

Con un’operazione di “scrematura”, da una parte si può scorgere il rapporto sostanziale sottostante, ovverosia il credito, fonte di titolarità, che conserva la propria autonoma individualità; dall’altra si coglie il limite della specifica disciplina prevista laddove, incorporati in un “documento” e partecipando alla costituzione della fattispecie “titolo di credito”, sono sottoposti alla disciplina prevista dagli articoli del codice civile 1992 e seguenti, attinente alla circolazione del titolo ed all’attribuzione della sua legittimazione.

 

L’ultimo argomento che ritengo utile trattare brevemente, è quello relativo alla questione della possibile astrazione (materiale) causale del titolo, nei casi in cui non si faccia riferimento al rapporto sottostante[17].

 

In tal caso si parla appunto di titoli astratti (come la cambiale o l’assegno, detti anche titoli di credito in senso stretto[18]), per distinguerli da quelli causali, come i titoli rappresentativi di merci[19]. I titoli di partecipazione[20], come le azioni[21], appartengono alla seconda categoria.

 

Riprendendo il discorso sull’astrazione, questo si riallaccia così al principio di autonomia del diritto cartolare. Rileva sul piano dinamico, allorché sia iniziata la circolazione del documento (con il c.d. contratto di rilascio), manifestandosi nel momento in cui determina l’insensibilità dell’ultimo prenditore avente causa alle eccezioni che non attengono al passaggio immediato del titolo dal suo dante causa.(fase statica)[22].

 

Nella fase statica perciò saranno eccepibili tra le parti le eccezioni relative al rapporto sottostante. Ed è per si sostiene che “l’astrattezza del titolo emerge solo ed esclusivamente nella fase dinamica della circolazione”, e che “i titoli di credito non fanno eccezione alla regola della causalità delle promesse”[23] “ma piuttosto alle regole che disciplinano la circolazione dei diritto di credito ed in particolare a quelle proprie della cessione”[24].

 

L’astrazione dei titoli di credito si può dunque sintetizzare come corollario del principio di autonomia, che si manifesta all’atto della circolazione del documento, laddove il trasferimento successivo prescinde dalle vicende e dalle eccezioni legate al passaggio precedente e la cui efficacia è condizionata unicamente dal rispetto delle forme previste dalla legge, di cui abbiamo discorso parlando del regime di circolazione e dell’articolo 1992 comma 1.

 

In tal senso l’astrattezza della circolazione prescinde dalla causalità o meno del titolo, in quanto anche un azione di s.p.a.(presa ad esempio come titolo causale) circola tranquillamente mediante l’atto astratto della girata, senza necessità di ulteriori riferimenti causali, a differenza di ciò che avviene per i beni immobili per esempio.

 

In definitiva, a mio avviso, quando si parla di astrattezza in materia di titoli di credito ci si riferisce alla circolazione degli stessi e dunque al passaggio di legittimazione, che può avvenire a prescindere da ulteriori indicazioni se non quelle necessarie al passaggio stesso.

 

E’ una astrazione eventuale (perché un indicazione del genere vi potrebbe anche essere), rispetto al concetto adottato da parte della dottrina che ne ravvisa l’essenza, comunque presente, nel momento dell’acquisto del diritto di credito che nella girata è puro da ogni vizio della causa, a differenza di ciò che avviene nella cessione.

 

Diverso è il discorso in relazione alla causalità del titolo, con cui si indica il motivo  per il quale il debitore indicato nel documento è obbligato nei confronti del prenditore dello stesso. Si accenna, quindi, alla posizione di socio od a quella di depositario nei i titoli azionari o in quelli rappresentativi di merci, mentre niente è indicato nell’assegno, per esempio, dove chi ha da avere deve avere, senza altro riferimento.

 

Naturalmente ciò non comporta per tali beni, siano essi astratti o meno, un’assoluta irrilevanza del profilo causale, che emerge in pieno dalle parole dell’articolo 1993 del codice civile, con il regime delle eccezioni personali e reali. Rimane semplicemente in disparte, collegato con il principio di autonomia e operante con questo al fine di una migliore circolazione degli stessi, fino a quando non sorgano questioni relative al possessore attuale del titolo o al tenore (letterale) del titolo stesso.

 

Con questo e passando dal trasferimento della legittimazione a quello della titolarità, mi sembra che si possa affermare che con quanto detto sopra termini la disciplina speciale in materia. I principi generali tornano a vigere e una vendita non può prescindere né da un consenso né da una ragione di tale consenso desumibile dal regime generale dell’operazione. Una vendita (detto meglio con l’ormai logore termine di trasferimento di titolarità) non cessa di esser tale se ha per oggetto titoli di credito, a meno che la legge non disponga nello specifico diversamente.

 

Ma per coloro, come il sottoscritto, che ritengono le disposizioni speciali del codice civile attinenti alla sola circolazione della legittimazione del documento, ciò non può essere affermato e dunque, coerentemente, un trasferimento di titolarità privo di causa incorrerebbe nell’applicazione dell’art. 1418 c.c. e ancor prima nella rilevabilità di parte delle eccezioni personali ex art. 1993 c.c. (magari di compensazione).

 

In conclusione è questa possibilità di astrazione, nel senso indicato sopra[25], che rende i titoli di credito particolarmente interessanti all’interno di dinamiche fiduciarie, spesso in debito con il principio di causalità. Specialmente laddove la questione non riguardi la giustificazione giuridica dell’atto di trasferimento, ma il passaggio del bene a prescindere da questo, come avviene appunto nell’ambito della fiducia germanistica. In questo senso si è visto che le norme in tema di circolazione dei titoli di credito non ostacolino la configurabilità della c.d. circolazione irregolare dei titoli, fondata appunto sul concetto di legittimazione: Legittimazione che si acquisisce attraverso il possesso qualificato degli stessi.

 

 


[1] Emblematica in tal senso è la decisione della Commissione trib. Provinciale di Milano, n° 404/12/96, che dimostra in pieno la scarsa comprensione della fattispecie da parte dei giudici in questione e dell’ Amm. Fin. (nella specie degli uffici imposte di Milano), testimoniata anche dalla riforma oprata dai giudici regionali. Su cui si rimanda a GALLO F., Sugli obblighi tributari gravanti su una società fiduciaria di mera amministrazione e sulle conseguenze di una loro eventuale violazione, in Rass. Trib., 1998, 1122.

[2] E’ non così infrequente leggere nelle trattazioni in tema di fiducia che la figura romanistica e quella germanistica sarebbero alternative per l’ordinamento. Così vds. per es. PAPARELLA F., Possesso di redditi ed interposizione fittizia, Milano, 2000, 186 ss. Il punto e’ che in realtà fiducia romanistica e fiducia germanistica non si escludono a vicenda, ma sussistono parallelamente nel nostro ordinamento. A riguardo pare interessante riportare quanto affermato NUSSI M., L’imputazione del reddito nel diritto tributario, Padova, 1996, 563-564, il quale sostiene che “le evidenziate species sono state considerate alternativamente ammissibili prima che la dottrina civilistica addivenisse ad un tentativo equilibratore e conciliatore delle posizioni, individuandosi come reciprocamente autonome sia la tradizionale fiducia romanistica sia le nuove tendenze germanistiche che maggiormente si sono sviluppate in questi ultimi decenni.

Appare corretto, quindi, accettare tale sforzo equilibratore, anche se forse non definitivo, considerando separatamente i due negozi fiduciari, le cu implicazioni tributarie già si intuiscono di diverso approccio teorico”.

[3] Cfr. Cfr. VISENTINI G., L’imposizione dei redditi che derivano dai valori mobiliari trasferiti in fiducia, in Giur. comm., 1977, 286. Vds. anche JAEGER G., Sull’intestazione fiduciaria di quote si società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 1979, 187

[4] MARTORANO F., (voce) Titoli di credito, in Enc.Dir. , XLIV, 1960, 579.

[5] Vedasi nota precedente.

[6] GAZZONI F.; Manuale di diritto privato, Napoli, 1998, 697.

[7] Per cui il cessionario legittimato ex articolo 1992 comma 2 codice civile in possesso del documento ed in buona fede acquista a titolo originario e non più derivativo.

[8] Molto brevemente, per letteralità s’intende la coincidenza tra la pretesa azionabile dal portatore del titolo ed il diritto contenuto nel documento stesso. Costui non ha da chiedere nient’altro che quello, e nei limiti di quello, che risulta dalla lettera del titolo, principio che a sua volta richiama quello dell’incorporazione. L’autonomia, invece, rende la posizione del portatore indipendente da quella dei soggetti coinvolti precedentemente, sia sotto il profilo della titolarità , che sotto quello del contenuto del diritto contenuto nel documento. Sul punto vedasi: MARTORANO F.,op. cit., 578; TRABUCCHI A., Istituzioni di diritto civile, Padova, 1994, 675.

[9] Si rimanda a: PELLIZZI G.L., Sull’intestazione fiduciaria di azioni nominative, in Riv. Soc., 1981, 622; MARTORANO F.,op. cit., in Enc.Dir, XLIV, 1960, 596.

[10] Per tutti vedasi:TRABUCCHI A., op. cit., 672.

[11] Ovviamente, la legittimazione passiva attiene, invece al debitore ceduto, come posizione speculare a quella attiva.

[12] Non si può tuttavia tacere del fatto che applicando l’articolo 1153 c.c. il proprietario che non conseguisse il possesso del bene, rischierebbe di essere pretermesso da un terzo che lo ottenesse in buona fede. Potrebbe darsi, altresì, che non verificandosi i presupposti per l’acquisto a titolo originario, potrà vedersi opposta dal debitore tutta una serie di eccezioni relative al suo acquisto (quella di acquisto a non domino per esempio).

[13] GAZZONI F.;op. cit., 703-704.

[14] Consegna unita alla girata per quelli all’ordine (art. 2008 codice civile , che prescrive una serie continua di girate); accompagnata dall’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente (ovvero con girata autenticata dal notaio o da agente di cambio) per quelli nominativi (art. 2021 e 2023 codice civile).

[15] Riprendo da pag. 603 note 211 e 212 dell’articolo di Martorano citato più volte soltanto una parte della dottrina classica contrapposta sul punto. A favore della teoria consensualistica: BIGIAVI, Il trasferimento dei titoli di credito, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, 1ss; PELLIZZI G.L., Pregi e pericoli della teoria del titolo incompleto, in Riv. dir. civ., 1961, II, 193 ss.; FERRI G., Progressi e regressi nella teoria dei titoli di credito, in Banca, borsa e tit. di credit., 1951, I, 270 ss.. Fautori di quella realista, invece, sono: ASQUINI A., Titoli di credito, Padova, 1966, 58 ss.; FOSCHINI, Usucapione dei titoli di credito, ivi, 1960, I, 38 ss..

[16] Secondo Gazzoni, la posizione accolta della giurisprudenza sarebbe tuttavia intermedia, l’accordo non avendo forza sufficiente a determinare l’effetto reale, ma farebbe nascere il diritto del cessionario al conseguimento del possesso, dal quale discenderebbe l’acquisto della proprietà: GAZZONI F.;op. cit., Napoli, 1998, 708.

[17] Cosa diversa da quella processuale contenuta in norme come l’articolo 1988 codice civile che attiene al piano probatorio e precisamente all’inversione dell’onere della prova

[18] “Che servono a far circolare i diritti di credito ad una prestazione monetaria”. Cfr. ASQUINI A., op. cit., Padova, 1966, 102 ss..

[19] Distinti in titoli di trasporto e di deposito, “danno diritto […] a pretendere la custodia o il trasporto della merce e la sua riconsegna. Siamo cioè di fronte ad un diritto personale […] in base ad un determinato tipo di rapporto causale”. V. ASQUINI A., op. cit., , 102 ss.

[20] Titoli complessi ai quali sono ricondotti diritti e poteri identificanti la qualità di socio, sui generis in quanto titoli anche di debito e “costituenti l’ala estrema dei titolo causali”. V ASQUINI A., op. cit., 102 ss..

[21] Precisazione utile in questo contesto è quella riguardante le quote di s.r.l.. Tali beni non sono titoli di credito per il carattere personalistico di tali società, che ne fa documenti certificanti la qualità di socio, a fini probatori più che circolatori (come avviene invece per le azioni). La legge sancisce tale situazione statuendo il divieto che le quote possano essere rappresentate da azioni (articolo 2474 comma 2 codice civile). Sul punto vedasi: FERRARA F.-CORSI F., Gli imprenditori e le società, Milano, 1996, 850. Sull’interessante tematica dell’intestazione fiduciaria di quote si rinvia per tutti al fondamentale contributo di JAEGER G., Sull’intestazione fiduciaria di quote si società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 1979, 181.

[22] GAZZONI F.;op. cit., 710.

[23] Secondo opinione corrente l’essenza dei titoli di credito sarebbe da ravvisarsi in una promessa unilaterale. V. nota successiva.

[24] GAZZONI F.;op. cit., 708 ss..

[25] Diversamente la pensa Foschini, il quale afferma, in relazione al trasferimento causa fiduciae di titoli azionari, che “la dottrina parla si negozio astratto di trasferimento dell’obbligazione cartolare […] soltanto in relazione ai titoli di credito astratti (cambiale, assegno, etc.).”: FOSCHINI M., Sull’intestazione fiduciaria dei titoli azionari, in Banca, borsa e tit. di credito, 1962, 19, ivi nota 35.

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