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Redazione dei contratti internazionali e lettere di intenti: analisi comparatistica delle problematiche più frequenti

Di Cecilia Trevisi, Avvocato

13 gennaio 2003

 
Uno dei problemi principali che riguardano le lettere di intenti è la loro natura: contrattuale oppure no?

In una negoziazione internazionale la prima cosa che bisogna chiedersi è la legge regolatrice dell’accordo.
Se le parti, come accade la maggior parte delle volte, non hanno individuato la legge applicabile, allora conviene rifarsi all’art. 4 della Convenzione di Roma, secondo cui “il contratto è regolato dalla legge del Paese con il quale presenta i legami più stretti”, questi elementi possono essere dati: dalla nazionalità comune delle parti, dal luogo in cui sono localizzati gli immobili oggetto di negoziazione, dalla lingua della negoziazione etc.

Il termine “contratto” si riferisce a una promessa di fare o di non fare qualche cosa a cui il diritto accorda una sanzione.
Questa definizione generale di contratto come “una promessa giuridica sanzionabile” è accettata in tutti i sistemi occidentali. A partire da questo punto di accordo, i grandi sistemi giuridici si separano quanto alla specifica natura di promessa sanzionabile.
Nei sistemi “romano-germanici” l’aspetto “consensuale” prevede che l’intenzione delle parti ad essere legate sia la condizione necessaria, ma anche sufficiente, per l’esistenza di un’obbligazione contrattuale. Altri sistemi pretendono, invece, che la promessa sia completata da una formalità.

Se l’intenzione e la forma sono generalmente riconosciuti come la “soglia” del contratto, i suoi limiti esterni sono generalmente meno visibili. La libertà delle parti nella formazione del contratto dovrebbe prevedere come contropartita la libertà di non contrarre. D’altra parte, il problema è di sapere se le parti durante una negoziazione precontrattuale possono impedire al sistema giuridico di dare effetto alle loro dichiarazioni d’intenti. Le parti, dunque, talvolta escludono l’effetto giuridico delle loro dichiarazioni d’intenti (A), altre volte le loro dichiarazioni sono “apparentemente” non giuridiche (B).


A) LE DICHIARAZIONI VOLONTARIAMENTE SENZA EFFETTO GIURIDICO.

In alcuni documenti precontrattuali, le parti esprimono la loro volontà di non essere giuridicamente vincolate le une alle altre. Per tentare di arrivare a questo risultato, esse escludono tanto l’esistenza di un contratto (1), tanto l’esistenza di sanzioni giuridiche (2).


1) Le parti escludono l’esistenza di un contratto.

Dal momento in cui una persona stabilisce una relazione di tipo economico con un altro soggetto può scaturire la creazione di un’obbligazione contrattuale. Tuttavia l’efficacia giuridica di queste dichiarazioni è variabile.

Gli accordi commerciali o di affari hanno presumibilmente una natura contrattuale. La parte che vuole provare il contrario, deve fornire una prova chiara e convincente in tal senso. Formalmente, la maniera più efficace per bloccare la formazione di un contratto consiste nel dichiarare chiaramente che il “Documento non è contrattuale”.
Davanti ai Tribunali inglesi e americani dichiarazioni simili a quella appena citata sono rispettate e impediscono l’esistenza di un contratto.
Anche l’ordinamento francese abbraccia questo indirizzo, infatti, un attento esame della giurisprudenza francese dimostra che essa rispetta la volontà delle parti quanto queste sono chiaramente intenzionate a non contrarre. Un esempio può essere dato dal caso di un cliente di un night club a cui era stato rubato il cappotto durante uno spettacolo; il cliente cercò di far ricadere la responsabilità sul custode del guardaroba. La sua domanda è stata rigettata sulla base del motivo che sulla porta del guardaroba era visibilmente apposto il cartello “non accettiamo di essere depositari di capi d’abbigliamento”. La Corte di Cassazione ha ritenuto che questa dichiarazione di intenti aveva l’effetto di impedire la formazione di una obbligazione contrattuale qualunque, sia a titolo principale che accessorio “ (Cass. Civ. I, 1 mars 1988: Bull.civ. I, n. 57).

Se talvolta i tribunali prendono delle decisioni diverse rispetto all’orientamento appena esposto, questo dipende dal carattere ambiguo o contraddittorio delle dichiarazioni fatte dalle parti.
E’ questo, ad esempio, il caso, nella giurisprudenza francese, degli “impegni sull’onore”. Nel diritto francese, un soggetto è legato contrattualmente dal momento in cui esprime un’intenzione ferma e precisa di accettare un impegno. Non può simultaneamente “dequalificare” la sua obbligazione affermando di non essere “vincolato” che sull’onore. Il suo contraente avrà pertanto diritto ad un’azione giudiziaria sulla base del diritto dei contratti (cfr cass. Civ., 27 nov. 1985:Bull.civ. II, n. 178).

2) Le parti escludono l’esistenza di sanzioni giuridiche

In alcuni accordi, una persona accetta di essere legata per mezzo di un impegno, indicando che in caso di mancato rispetto degli accordi pattuiti e degli impegni assunti non verranno applicate sanzioni giuridiche. Questo genere di clausole sono efficaci? Ci si può impegnare escludendo le sanzioni in caso di mancato rispetto?
I tribunali francesi non ammettono la validità di simili clausole quando esse sono riferite all’esecuzione dell’obbligazione principale del contratto. L’obbligazione principale è infatti considerata come un “minimo contrattuale”, al di fuori della quale l’impegno contrattuale non esiste.
La stessa soluzione si applica alle clausole che escludono “tutti i ricorsi” in caso di mancata esecuzione del contratto. Si osservi, inoltre, che le parti non possono prevedere delle sanzioni extra-contrattuali, oltre a quelle ordinarie, in caso di mancata esecuzione del contratto e delle sue obbligazioni (il principio alla base di tale divieto è quello dell’impossibilità di cumulo delle responsabilità contrattuali).

Il diritto inglese ammette una soluzione che non si discosta molto da quella scelta dall’ordinamento francese: dal momento in cui le parti hanno deciso di impegnarsi contrattualmente, e non semplicemente sull’onore, sono nulle le clausole che escludono i ricorsi giudiziari laddove violino “l’ordine pubblico”.
Il diritto americano riconosce che le clausole che escludono le sanzioni giuridiche possono essere nulle come contrarie all’ordine pubblico quando limitano in maniera “irragionevole” il ricorso alle “voci” del diritto.

In definitiva, quando le parti vogliono escludere l’esistenza di impegni contrattuali, esse possono farlo in tutti i sistemi giuridici, alla condizione che esse esprimano chiaramente e fermamente la loro volontà. Se la loro intenzione appare ambigua o contraddittorio, l’efficacia di tale clausola verrà diminuita; in particolare, il diritto francese, applicando il principio di formazione consensuale del contratto, ammetterà l’esistenza di tale clausola, dacché esista un accordo chiaro e cero in questo senso.
Esistono delle situazioni in cui l’impegno è apparentemente senza alcun effetto giuridico, non in ragione della volontà delle parti, ma piuttosto in ragione della loro attitudine “sviante”(B).


B) LE DICHIARAZIONI APPARENTEMENTE SENZA EFFETTO GIURIDICO


Le parti possono avere l’intenzione di creare delle obbligazioni contrattuali, ma senza formalizzarne l’esistenza, o senza accordarsi su tutti gli elementi. A prima vista, questi “accordi” non sono obbligatori, ma il loro effetto giuridico resterebbe da essere verificato.

1. Intenzione informale

Una proposta di contrarre non può essere la base di un contratto, se non quando esprime l’intenzione chiara e ferma delle due parti di essere legate.
L’esigenza di un accordo risulta dal principio che l’impegno non può essere che volontario. Ma il diritto dei contratti non tiene conto dell’intenzione, se questa non è espressa in una maniera o in un’altra con parole, segni scritti etc. Alcune difficoltà possono nascere quando una persona esprime una vaga intenzione, riferendosi alla possibilità di accettare o meno la conclusione di un contratto. Uguale ambiguità si riscontra spesso nella pratica delle lettere di intenti e nei documenti precontrattuali in generale. Nelle relazioni precontrattuali, un conflitto può nascere tra l’intenzione reale del redattore del documento e la sua intenzione così come è espressa.
In teoria, se l’intenzione espressa è ambigua, conviene interpretarla per scoprire l’intenzione reale, (che è la sola fonte delle obbligazioni). Nondimeno, questo approccio soggettivo è generalmente corretto facendo riferimento al valore sociale dell’intenzione, e tenendo conto dell’apparenza esteriore dell’intenzione stessa così come compresa dalla parte.
Nei sistemi di Common law, questo approccio obiettivo ha le sue radici nella tradizione pragmatica di questo sistema. I tribunali britannici e americani devono osservare le manifestazioni esterne dell’intenzione delle parti, astenendosi dall’analizzare la loro intenzione nascosta.
Come conseguenza dell’approccio oggettivo, la parte che vuol far valere l’impegno assunto dall’altra parte non è obbligata a provare il contenuto della reale intenzione di quest’ultima, ma è sufficiente che provi l’obiettiva intenzione manifestata dalla stessa.
Nel diritto inglese, non si pretende che le parti abbiano avuto l’intenzione di creare una promessa giuridica. Se una promessa è del tipo di quelle che restano generalmente al di fuori del diritto (per esempio ciò che accade nei rapporti familiari), il sistema giuridico non interverrà a sanzionare il mancato rispetto di tali promesse, a meno che non siano state le stesse parti a volere e prevedere un tale intervento da parte dello stesso ordinamento. Al contrario, se una promessa rientra tra quelle c.d. contrattuali, allora il diritto le tratterà come tali, a meno che le parti non abbiano manifestato una volontà contraria.
Conseguentemente, una lettera di intenti che si presenta sotto l’aspetto di un contratto, verrà presumibilmente considerata avente natura ti tipo contrattuale.

I sistemi di diritto civile tentano ugualmente di conciliare l’approccio oggettivo con quello soggettivo, sottolineando l’importanza teorica dell’intenzione reale e correggendola da una presa di considerazione dell’intenzione espressa.



2. Intenzione incompleta

Qual’è il grado di accordo necessario per creare un contratto?
Questa domanda si pone soprattutto quando il contratto è complesso per motivi tecnici o giuridici, nonostante le parti lo “negozino” per tappe.
La formazione di un contratto, allora, non si basa più “sull’incontro unico delle volontà”, ma piuttosto su una serie di accordi parziali, grazie ai quali le parti giungono al consenso finale. Questi accordi parziali spesso si materializzano attraverso delle lettere di intenti.
Nella pratica delle negoziazioni possono presentarsi due situazioni: o le parti si accordano su certi elementi del contratto tralasciando, invece, degli elementi supplementari, oppure, al contrario, si limitano a regolare degli aspetti “aggiuntivi” rispetto al corpo del contratto.

La questione da porsi è quella di scoprire se un accordo parziale, che si basa solo su alcuni elementi, possa, da solo, essere sufficiente a formare il contratto.
Tutti i sistemi giuridici, fino a qui analizzati, sono concordi nel ritenere che, l’accordo parziale, dal momento in cui contiene tutti gli elementi essenziali dell’operazione che va a regolare, è considerato alla stessa stregua del contratto. Al contrario, in assenza di un accordo “minimale”, nessun contratto può nascere. Questo approccio “o tutto o niente” è in vigore in Francia, in Germania, nel Regno Unito e negli Stati Uniti.

Qualche volta, le parti si accordano su alcuni elementi del contratto, decidendo di regolare le restanti condizioni sia nel corso delle ulteriori negoziazioni, sia in un successivo documento definitivo. Ma se una delle parti si rifiuta di negoziare o firmare il documento definitivo, l’altra può pretenderne l’esecuzione sulla base di un accordo parziale?


a) negoziazioni supplementari

Qual’è la situazione delle parti che si accordano su alcuni elementi del contratto in un documento provvisorio (lettere di intenti, protocollo di accordo...) e convengono di proseguire la negoziazione sugli altri elementi?
Nel diritto inglese, non esiste l’obbligo di negoziare in “buona fede”: in assenza di un contratto definitivo, i tribunali non ammettono la responsabilità della parte. Un accordo negoziale è troppo incerto e i danni-interessi sarebbero troppo difficili da valutarsi, poiché il risultato della negoziazione è imprevedibile.
Alla stesso modo, nel diritto americano, un “agreement to agree” non ha forza contrattuale.
Al contrario, nel diritto francese e tedesco le negoziazioni in buona fede danno effetto all’obbligazione precontrattuale; questa è un obbligazione di mezzi e consiste nel fatto che le parti facciano del loro meglio affinché il negozio venga portato a termine. Allo stesso modo, tale obbligazione non è suscettibile di esecuzione forzata e la sua mancata esecuzione non può che risolversi in danni e interessi.

b) formalità supplementari

Certi documenti precontrattuali contengono l’accordo delle parti su tutti gli elementi essenziali del contratto, come se fossero degli accordi definitivi. Queste situazioni mettono in risalto quello che è il ruolo della forma.
Se questa è un elemento essenziale della formazione del contratto, allora il contratto non esiste se è privo della forma richiesta. Al contrario, se la forma gioca un altro ruolo (ad es.: prova, pubblicità, esigenze fiscali...), allora, il contratto esiste sugli accordi sugli elementi essenziali, senza bisogno di aspettare la realizzazione delle formalità.

Conclusioni
In conclusione, in tutti i sistemi studiati (civil low e common low), le lettere di intenti possono far nascere delle obbligazioni contrattuali dal momento in cui esprimono in maniera chiara e precisa la volontà delle parti di impegnarsi su degli elementi essenziali di un contratto. Al contrario, è possibile evitare questa conseguenza precisando in modo chiaro, che il documento non costituisce ancora un impegno contrattuale.
Quindi, i redattori dei documenti precontrattuali devono evitare l’ambiguità e prediligere la chiarezza e la precisione dei termini. Il modo per evitare conflitti consiste nel dire su che cosa ci si impegna, ma anche su che cosa non ci si vuole impegnare.
 
 
Note di citazione:
2002 Int'l Bus. L.J. 257 2002
Les Lettres D'Intention; Schmidt, Johanna
 
 

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