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Aspetti elusivi nel Trust interno

Di Aaron Meneghin

20 gennaio 2003

 

Negli ultimi anni anche nel nostro paese il trust, istituto giuridico di origine medioevale proprio dei paesi di Common Law[1], è stato oggetto di un’attenzione sempre maggiore in ambiente giuridico ed economico, come testimonia il numero via via crescente di articoli e studi pubblicati nelle riviste di settore o dei convegni e seminari organizzati per esaminare uno strumento non più ignorato. La diffusione del trust in Italia incontra dei problemi che sono la diretta conseguenza di un aspetto di non scarso rilievo: allo stato attuale, nonostante il riconoscimento avvenuto con il recepimento della Convenzione de L’Aja del 1985, in Italia non esiste ancora una disciplina interna che regoli questo istituto. Lo stallo normativo dovuto all’assenza di una specifica normativa civilistico-fiscale crea delle problematiche tali da giustificare i dubbi e le incertezze, sia degli operatori economici che di tutti i potenziali utilizzatori del trust, e da provocare il conseguente inutilizzo[2] di uno strumento che possiede innegabili pregi e potenzialità[3].

 

1.1 Caratteristiche e inquadramento giuridico

 

L’istituto giuridico del trust, normalmente caratterizzato dalla presenza di tre soggetti (il settlor, il trustee e il beneficiary), si sostanzia nell’alienazione da parte del settlor di un bene o di un diritto di sua proprietà nei confronti del trustee; dal momento del trasferimento, il settlor perde la proprietà sui beni e non è più titolare di alcun diritto sui medesimi; dal canto suo il trustee riceve la proprietà dei beni, che restano comunque segregati dal suo patrimonio, li amministra secondo le indicazioni contenute nell’atto istitutivo del trust e generalmente conclude la sua attività di gestione e amministrazione con la consegna al beneficiary[4] del patrimonio precedentemente ricevuto. Va sottolineato che questa descrizione rappresenta la configurazione classica del trust ed è solamente una delle possibili strutture che può assumere; una delle peculiarità del trust è infatti la sua adattabilità e flessibilità d’utilizzo alle diverse situazioni[5]. Oltre ai soggetti su indicati, nei trusts può anche essere presente la figura del protector e, oltre all’atto istitutivo, può esistere la letter of wishes. Il primo, persona fisica o giuridica, è un soggetto nominato dal settlor, e solitamente di sua fiducia, il cui compito è quello di vigilare sulla gestione del trust, affinché l’operato del trustee sia conforme alle indicazioni contenute nell’atto istitutivo e nella eventuale letter of wishes, permettendo o meno al trustee l’effettuazione di particolari operazioni. Se si considera il fatto che il protector può avere perfino la facoltà di cambiare il trustee, si può comprendere quanto ampio sia il suo potere. La seconda rappresenta una lettera di intenti, nella quale sono inseriti delle disposizioni e volontà del settlor, normalmente consegnata al trustee all’atto del conferimento patrimoniale; pur non essendo parte dell’atto istitutivo, molti ordinamenti esteri sul trust prevedono che il trustee debba necessariamente seguire le indicazioni del settlor nella gestione del patrimonio conferitogli.

 

La caratteristica principale del trust consiste nel fatto che i beni ceduti dal settlor al trustee rimangono separati, o come suddetto segregati, dal patrimonio non solo di quest’ultimo, ma anche degli altri attori, con l’indubbio vantaggio che in nessun caso i beni inclusi nel trust potranno essere aggrediti dai creditori del trustee, del settlor o dei beneficiaries (per questi ultimi almeno fino a quando il trust non verrà sciolto), inseriti nella loro massa attiva fallimentare o nel loro patrimonio ereditario[6].

Il patrimonio in trust è per così dire “blindato”.

 

Definito il trust tradizionale, il trust interno è un rapporto giuridico, rientrante sia nella nozione accolta dalla Convenzione de L’Aja sia in quella dell’ordinamento inglese (o di altri da esso derivati o ad esso ispiratisi), i cui elementi soggettivi ed obiettivi, eccezion fatta per la legge straniera che disciplina l’istituto e gli attribuisce la qualificazione di trust, sono da un punto di vista sostanziale connessi al nostro territorio e ordinamento.

 

2.1 Il trust nel sistema tributario italiano

 

Un aspetto interessante del dibattito sui trusts è indubbiamente quello relativo alle relazioni col regime tributario, considerato il fatto che una delle caratteristica del trust è quella di strumento idoneo all’ottimizzazione della variabile fiscale; il problema è chiedersi se allo stato attuale sia possibile e abbia senso parlare di regime tributario del trust, visto che questo istituto possiede una tale flessibilità e varietà di strutture da rendere problematica una sua qualsiasi catalogazione. Il Fisco e diverse altre autorità sopranazionali stanno ponendo dal canto loro sempre maggior attenzione ad una vasta gamma di strumenti e operazione finanziarie, nelle quali rientra anche il trust, soprattutto in una realtà economica internazionale nella quale spesso coesistono interessi opposti legati a temi quali la libera circolazione di capitali, la repressione della criminalità, lo sviluppo d’un mercato globale e la lotta all’evasione fiscale.

 

Nonostante quanto detto finora nel nostro paese permane un atteggiamento indubbiamente criticabile nei confronti di questo istituto: dal recepimento della Convenzione a tutt’oggi infatti non esiste alcuna normativa, civilistica o fiscale, che si occupi dei trusts. Questo è ancora più grave se pensiamo che l’art. 19 prescrive che “la Convenzione non pregiudichi la  competenza degli Stati in materia fiscale”. Se da una parte si può capire perché l’Amministrazione finanziaria dimostri tutte le sue riserve e la sua avversione verso quegli strumenti che vengono spesso usati con finalità elusive, dall’altra va detto che l’attuale impasse normativa e l’ostracismo degli organi di controllo fiscale non fanno che ostacolare l’impiego dei trusts interni riconosciuti dalla Convenzione, favorendo il contestuale ricorso a quei trusts istituiti in paesi a fiscalità privilegiata.

 

La posizione tenuta dal Fisco si può analizzare da una relazione, e dalla successiva delibera[7], elaborata dal SECIT qualche anno fa, le quali non hanno mancato di provocare forti discussioni e perplessità a causa delle tesi ivi esposte e delle posizioni prese. Le considerazioni del SECIT evidenziano subito come la presenza del trust nella nostra realtà giuridica rappresenti una novità che comporta delle notevoli incertezze: l’eterogeneità dei trusts, messa in relazione alla peculiarità di una disciplina come quella tributaria che procede rigorosamente per fattispecie dei fenomeni, rende impropria una risposta generalizzata ed obbliga ad un lavoro di confronto e comparazione che deve procedere in modo puntuale portando a prendere in considerazione altri istituti prima di determinare il regime tributario da applicare ai soggetti passivi[8]. Il lavoro del Servizio Consultivo degli Ispettori Tributari si muove lungo una linea guida che porta ad evidenziare in modo pragmatico e preciso quali sono le situazioni che generano imposizione, evitando ogni rigida classificazione e distinguendo tra imposizione diretta ed imposizione indiretta.

 

2.1.2.1 Residenza fiscale e possibili aspetti elusivi

 

Già si è visto come le operazioni di tax planning del patrimonio personale e di quello societario possano individuare nei trusts uno strumento di sicuro interesse. Non è un segreto, ne tanto meno frutto di pura fantasia, il fatto che da diversi anni i cosiddetti “trusts off-shore”, costituiti in quei paradisi fiscali dotati di normative particolarmente “ermetiche” ed “oscuranti”[9], siano il mezzo utilizzato da alcune categorie di contribuenti per sfuggire alle verifiche ed evitare le imposizioni dell’Amministrazione tributaria. Sembra quindi logico che conseguentemente alla ratifica della Convenzione de L’Aja anche i “trusts amorfi”[10], interni o esterni che siano, vengano visti con occhio sospetto non solo dal Fisco[11] per il loro possibile abuso con finalità elusive. Nella pratica i problemi che spesso si presentano quando si ha a che fare con un trust sono di due tipi:

- la residenza fiscale del trust

- l’utilizzo dell’interposizione fittizia

 

La residenza di un trust o del suo trustee[12] sono una variabile molto importante poiché da essa dipende il regime fiscale al quale il trust stesso verrà sottoposto. E’ chiaro quindi come gli interessati cerchino di effettuare quelle scelte che permettano una marcata riduzione della imposizione fiscale.

 

Dal canto suo il Fisco cerca di monitorare e di combattere quelle situazioni e quei comportamenti che, portati in essere per le ragioni sopra descritte, cerchino di rappresentare una realtà inesistente. La politica di controllo fiscale privilegia una lettura concreta dei casi che si presentano: da una parte valutando la residenza del trust non tanto in base alla legge che regola l’istituto, ma piuttosto ponderando fattori come la sede amministrativa dello stesso, l’ubicazione del patrimonio, la residenza del trustee e degli altri soggetti, dall’altra rendendo operativi quegli strumenti legislativi atti a dissuadere da un utilizzo strumentale e scorretto di soggetti societari esteri. Quali sono perciò i soggetti passivi dell’imposta sul reddito prodotto dalla gestione del trust?

 

Nel caso in cui si escluda l’imponibilità nei confronti del trustee per mancanza di capacità contributiva (art. 53 della Costituzione)[13], dottrina che recentemente sembra affermarsi da parte del Fisco, sarà lo stesso trust, seppur soggetto non fisico, a possedere un’autonomia individuale tale da renderlo capace di rispondere alle obbligazioni per le imposte sui redditi[14].

 

Nel caso di un trust fosse fiscalmente residente in Italia, secondo quanto disposto dal comma 3, art. 87 del TUIR, in base al principio della world wide taxation esso vedrà tassati tutti i redditi ovunque prodotti ai sensi dell’art. 95 o dell’art. 108 e seguenti del TUIR a seconda che esso svolga o meno un’attività commerciale.

 

Ad un trust non residente invece, in base agli artt. 20 e 112 del TUIR, potranno essere imputati solamente i redditi prodotti in Italia (principio della national wide taxation); inoltre per questi tipi di trusts troverebbero applicazione una serie di norme agevolative presenti nel TUIR, nel D.P.R. n. 600 del 29 settembre 1973 e in una serie di decreti legislativi emanati per attirare capitali stranieri sul mercato italiano attraverso regimi d’imposta agevolativi[15].

 

Correlato al problema della residenza è quello dell’interposizione fittizia. Spesso infatti, per ragioni di convenienza fiscale dovute all’esistente diversità dei regimi tributari nazionali, si cerca di interporre una terza figura, nella fattispecie il trustee, nei rapporti che possono intercorre tra due persone (il settlor ed il beneficiary), preferibilmente valendosi di un soggetto non residente che permetta di ottenere le agevolazioni esposte precedentemente.

 

Qualora si ritenesse il trustee soggetto passivo sarebbe logico la presenza di un soggetto non residente. Il fatto che il trustee persona fisica sia fiscalmente non residente in Italia non pregiudicherebbe peraltro la definizione data di trust interno, poiché è ammissibile l’ipotesi di un trustee cittadino italiano, fiscalmente residente in un altro Stato[16].

 

Davanti a questi tipi di operazioni l’Amministrazione finanziaria può sempre procedere presupponendo l‘interposizione fittizia e applicando l’art. 37 del D.P.R. n.600/73 oppure,  nell’ipotesi di trustee residente, ricorrendo alla neonata disciplina sulle Controlled Foreign Companies (CFC); questa in particolare è sicuramente applicabile ai trusts che esercitino un’attività considerata d’impresa[17]. Facendo riferimento all’art.127-bis del TUIR, “se un residente in Italia detiene […] il controllo[18] di un’impresa, di una società o di un altro ente localizzato in uno Stato a regime fiscale privilegiato”, si vedrebbe imputato i redditi prodotti dalla struttura estera, proporzionalmente alla partecipazione detenuta. Pare opportuno precisare che nel caso del trust interno, in cui sia il settlor o il beneficiary siano residenti in Italia, l’eventuale controllo esercitato su di un trust localizzato in un tax heaven potrebbe provocare la tassazione dei redditi da questo prodotti, indipendentemente dal momento in cui escono dal trust, solo nel caso in cui il trust fosse di tipo non discrezionale[19] (il settlor mantiene la prerogativa di influire e coordinare la politica gestionale del patrimonio) o revocabile (il settlor si attribuisce la possibilità di tornare in possesso del patrimonio precedentemente conferito[20]).

 

Detto ciò può essere utile elencare alcuni comportamenti ritenuti elusivi:

- il settlor è allo stesso tempo il beneficiary e/o il protector del trust;

- il trust è revocabile  a discrezione del settlor;

- il trustee non ha alcuna funzione se non quella amministrativa;

- il settlor continua ad esercitare pieni poteri sulla gestione del trust. il settlor continua ad esercitare pieni poteri sulla gestione del trust.

- il patrimonio del settlor viene conferito ad una società di capitali off-shore, costituita e controllata dallo stesso settlor, le cui quote verranno successivamente conferite in trust[21].

 

In tutte queste situazione il ricorso al trust è considerato l’escamotage utilizzato per eludere il fisco; in particolare gli ultimi tre punti rappresentano il caso di trusts che spesso utilizzano un trustee residente in un paradiso fiscale con il solo fine di avvantaggiarsi dei benefici previsti per i soggetti non residenti e del segreto bancario che offrono i sistemi finanziari di alcuni paesi.

 

Va qui ricordato che davanti a tentativi di elusione fiscale anche alcune amministrazioni finanziarie di paesi di Common Law propendono per utilizzare un criterio che valuti l’effettività economica piuttosto che il nomen iuris: legiferando in modo generale contro l’elusione come l’amministrazione australiana o statunitense[22] ovvero, pur senza definire una disciplina generale, come si muove quella britannica[23] che preferisce una condotta volta a dare maggiore rilievo alla sostanza di un negozio giuridico.  


 

[1] Senza approfondire gli aspetti di carattere storico, lavoro di sicuro interesse, ma che in questo elaborato volontariamente non vengono affrontati, basti ricordare che il trust è un istituto vecchio più di cinque secoli che affonda le sue origini nell’Inghilterra feudale. Per un’analisi storica del tema si veda: C. G. Cheshire, Il concetto del Trust secondo la Common Law inglese, Torino, Giuffrè 1993; C. Corocher, G. Ornella e F. Sforza, TRUST: strumento di pianificazione per la gestione patrimoniale, Rimini, Maggioli 1997, pp. 9 e ss.

[2] F. Donfrancesco ( Fisco agevolato in aiuto del trust, in Italia Oggi del 9 maggio 2002, pag.28) afferma che “negli ultimi cinque anni sono stati creati oltre 250 trusts”, affermazione che non fa che evidenziare come si ricorra assai occasionalmente a questo strumento;

[3] Basti pensare alle diverse tipologie di trusts che possono essere costituiti ed utilizzati per le finalità più disparate: liberali, commerciali, finanziarie, successorie. Per una casistica puntuale si veda: M. Lupoi, Trusts interni in genere, in I Trust interni (cd online), in http://www.il-trust-in-italia.it;

[4] C. Corocher, G. Ornella e F. Sforza, TRUST: strumento di pianificazione per la gestione patrimoniale, Maggioli Editore, 1997, p. 47 e ss.

[5] Va detto che diversi autori usano solitamente, e forse più correttamente, la parola trusts. Non a caso la denominazione del testo ufficiale inglese della Convenzione de L’Aja del 1985 è “Convention on the law applicable to trusts and on their recognition”,  a differenza del testo ufficiale francese, sottolineando come sia più corretto pensare al trust come uno strumento eterogeneo.

[6] A. Tonelli, intervento al Seminario di Diritto di Famiglia, Bologna 11 marzo 2000, organizzato dalla Fondazione Forense di Bologna in collaborazione con l'AGI (Associazione Giuriste Italiane) di Bologna.

[7] Si fa qui riferimento alla relazione degli ispettori del SECIT R. Greco e I. Rossi su “La circolazione dei trust esteri in Italia” e alla delibera del SECIT n. 37/98 dell’11 maggio 1998 sulla circolazione dei trusts esteri in Italia.

[8] R. Lupi e M. Lupoi, Inquadramento tributario, in I Trust interni (cd online), in http://www.il-trust-in-italia.it.

[9] G. D’Alfonso, Abusi elusivi del trust; Congresso Nazionale del Trust: Milano, 18 Marzo 2002, in http://www.il-trust-in-italia.it;

[10] Termine ideato da M. Lupoi per identificare i trusts riconosciuti ed accettati dalla Convenzione dell’Aja del 1985. Questi trusts infatti si differenziano sostanzialmente dalla struttura originaria del trust inglese per aver adottato una forma omnicomprensiva.

[11] In un recente rapporto dell’OCSE (documento DAFFE/CA/CG(2001)2/REV2, del 9 maggio 2001), il trust viene inserito nel gruppo degli strumenti societari che più si prestano ad un utilizzo per fini illeciti: dall’occultamento di capitali al riciclaggio di “denaro sporco”.

[12] La presenza di un trustee straniero comporterebbe il rinvio dell’imposizione fiscale nel momento in cui il patrimonio conferito in trust venisse effettivamente trasferito al beneficiary. Nel caso poi di un trust istituito per gestire somme di denaro in deposito o in conto corrente, partecipazioni in società residenti negoziate in mercati regolamentati o altri strumenti finanziari come prodotti derivati e strumenti di risparmio gestito, il trustee non residente potrebbe avvantaggiarsi di quanto stabilito dall’art. 20, comma 1, del TUIR.

[13] Giustamente il Fisco non vede la condizione fondamentale della capacità contributiva in capo al trustee: come già visto, egli possiede il patrimonio conferitogli, ma contestualmente la segregazione degli stessi beni non gli permettono di disporre della forza economica per avere un’autonoma capacità contributiva.

[14] Il trust può sicuramente essere ricompresso tra i soggetti passivi all’imposta sui rediti delle persone giuridiche poiché rientrante nella categoria prevista alla lett. d), comma 1, art. 87 del TUIR.

[15] Per un approfondimento si veda P. Gaeta, Redditi finanziari del trustee residente all’estero, in T&AF, 2001, p. 211.

[16] F. Trutalli, La nozione di residenza nelle convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni e le recenti modifiche al commentario OCSE, in Bollettino Tributario, 19/2001. Nel nostro paese l’obbligazione tributaria si determina in base alla residenza fiscale del soggetto, a differenza di quanto avviene per esempio negli Stati Uniti dove la tassazione sorge in base alla cittadinanza. Ecco quindi che qualora il trustee sia di cittadinanza italiana, ma sia fiscalmente residente all’estero, l’imposizione fiscale non si verrà a creare nel nostro Stato. Ricordiamo che in base a quanto previsto dal comma 2, art. 2 del TUIR, sono residenti “le persone che per la maggior parte del periodo di imposta sono iscritte all’anagrafe della popolazione residente o hanno nel territorio dello Stato il domicilio o la residenza ai sensi del Codice Civile”. Nel caso in cui non si verifiche alcuna di queste fattispecie, il trustee dovrà necessariamente considerarsi fiscalmente non residente.

[17] Il SECIT e gran parte della dottrina, ma anche gli ordinamenti angloamericani, considerano tutti i tipi di trusts sensibili alla disciplina delle CFC, poiché il trust può essere considerato un soggetto estero controllato in quanto rientrante nella categoria “altri enti” dell’art.127-bis. Una posizione più moderata prende invece in considerazione solo quelli che svolgono un’attività di impresa.

[18] Con riferimento alla definizione di controllo presente all’art. 2359 del codice civile, in tema di trusts si deve fare riferimento ad uno solo degli indici previsti da questo articolo e cioè quello della “influenza dominante”.

[19] Questo indirizzo è rinvenibile anche nella circolare n. 99/2001 la quale afferma che  “si deve ritenere soggetto interposto un trust revocabile (per cui il titolare va identificato nel disponente o settlor) ovvero un trust non discrezionale, nei casi in cui il titolare può essere identificato nel beneficiario”.

[20] Sarebbe interessante anche l’analisi del caso in cui il trust sia un soggetto controllante; si veda G. D’Alfonso, Abusi elusivi del trust; Congresso Nazionale del Trust: Milano, 18 Marzo 2002, in http://www.il-trust-in-italia.it.

[21] In relazione a ciò è interessante analizzare la posizione della Direzione Generale delle Entrate della Lombardia, la quale ha qualificato come fiscalmente non rilevante il passaggio di un patrimonio italiano in una società estera attraverso un’operazione di aumento di capitale (E. Santoro, Il Trust: ovvero come ottimizzare il passaggio generazionale secondo l’esperienza anglosassone, Forum n.2/2001, in http://www.santoro.it).

[22] Si veda la sentenza dell’United States Tax Court del 30 ottobre 2000 su Trust e attività fiduciarie, IPSOA, n. 4/2001, pagg. 588-591.

[23] Pur non essendo illecito strutturare dei negozi giuridici che abbiano delle finalità volte ad eludere l’applicazione di determinate leggi, e quindi anche quella tributarie, i giudici britannici cercano sempre di valutare quelli che sono gli effetti realmente voluti dalle parti, considerando nulli tutti quei negozi che cercano di simulare o nascondere gli interessi sostanziali. In relazione a quanto detto si veda la trattazione del cd. “principio Ramsay” su: P. Matthews, Elusione fiscale: l'esperienza inglese, Congresso Nazionale del Trust: Milano, 18 Marzo 2002, in http://www.il-trust-in-italia.it.

 

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