INDICE
Introduzione
CAPITOLO 1
IL QUADRO NORMATIVO DELLE OBBLIGAZIONI BANCARIE
1.1. La raccolta
obbligazionaria secondo il modello recepito nel Testo Unico Bancario.
1.2. L’emissione delle obbligazioni dopo il d. lgs. 20 giugno 1996 n.
323.
1.3. Disciplina del controllo sull’emissione di strumenti finanziari:
l’art.129 d. lgs. 385/1993.
1.4. La normativa secondaria delle obbligazioni ordinarie.
1.4.1. Caratteristiche di un prestito obbligazionario secondo la
normativa di vigilanza.
1.1.1. Disposizioni della Banca d’Italia in tema di trasparenza delle
condizioni contrattuali.
1.4.2. Disposizioni e comunicazioni della Consob in materia di
trasparenza.
CAPITOLO 2
CARATTERISTICHE, TIPOLOGIE E DISCIPLINA DEL TITOLO
2.1. La disciplina dell’emissione di obbligazioni bancarie: dal Testo
Unico al d. lgs. n. 6/2003.
2.2. Le obbligazioni convertibili: l’art. 12, comma 4°, T.U.B.
2.2.1. Il problema dell’applicabilità dell’art. 2420bis c.c. alle
obbligazioni convertibili.
2.3. Le obbligazioni bancarie e la dematerializzazione degli strumenti
finanziari.
2.4. Le obbligazioni bancarie e la disciplina della sollecitazione
all’investimento.
2.5. I rischi di un’obbligazione bancaria.
2.6. Altri tipi di obbligazioni previste nel T.U.
2.6.1. Obbligazioni subordinate.
2.6.2. Prestiti irredimibili.
2.6.3. Le obbligazioni bancarie ed i “ titoli atipici ” della raccolta
bancaria.
CAPITOLO 3
I SINGOLI SERVIZI DI INVESTIMENTO : IL COLLOCAMENTO OBBLIGAZIONARIO
3.1. Il collocamento obbligazionario.
3.2. Modalità di approccio alla clientela nelle operazioni di
investimento.
3.2.1. Informazione (l’art. 21 lettera b) D. Lgs. 58/98 - art. 28, comma
1° e 2°, reg. Consob n. 11522/1998).
3.2.2. Adeguatezza delle operazioni (art. 29 Regolamento degli
intermediari).
3.2.3. Obblighi informativi da parte dell’intermediario relativi alla
fase precontrattuale e contrattuale.
3.2.4. Il conflitto di interessi e le regole organizzative.
3.2.4.1. Il conflitto di interessi: la direttiva 39/2004/CE.
3.3. I principi generali in materia di vigilanza ed il rapporto con il
diritto comunitario.
3.4. Il compito dell’ Autorità di vigilanza: Consob e Banca d’Italia.
3.4.1. Premessa.
3.4.2. Le finalità generali della vigilanza.
3.4.3. La ripartizione della vigilanza tra la Consob e Banca d’Italia.
3.4.4. La doppia vigilanza sugli intermediari: il conflitto di obiettivi
nell’esperienza decisionale delle Autorità.
3.5. Il caso Cirio: la tutela del cliente bancario tra depositante ed
investitore.
3.5.2. Il ruolo assunto dalle banche e dalle Autorità di vigilanza.
2.1.1.1.1 Le banche.
2.1.1.1.2 La Banca d’Italia.
2.1.1.1.3 La Consob.
3.5.3. Le problematiche emerse.
Conclusioni.
Bibliografia.
Riferimenti normativi.
Sitografia.
INTRODUZIONE
Il presente lavoro intende esaminare il fenomeno della raccolta
obbligazionaria delle banche con riferimento al comparto italiano.
Un’analisi del mercato
finanziario e dell’evoluzione dell’ordinamento bancario nell’ultimo
decennio evidenzia ripetuti e profondi mutamenti in relazione alla
struttura dei titoli considerati, alla figura degli operatori emittenti
e alle forme tecniche di negoziazione.
L’attuale contesto
economico e finanziario nazionale è il risultato di un adeguamento ai
modelli di economia più evoluti e, in merito al sistema bancario, ha
comportato una revisione completa delle politiche di raccolta.
I punti cruciali di
tale mutamento devono individuarsi in primo luogo nel quadro normativo
di riferimento.
Prima dell’entrata in
vigore del Testo Unico (1994), le obbligazioni erano per lo più
utilizzate come strumento di ricapitalizzazione a lungo termine; il
Testo Unico ha visto la definitiva liberalizzazione
nell’emissione di obbligazioni da parte di ogni categoria di banche
rendendo il prestito obbligazionario una effettiva forma di raccolta di
risparmio presso il pubblico.
Contrariamente a quanto
dettato dalla riforma del sistema creditizio di tipo pluralistico
previsto dalla legge bancaria del 1936, a partire dal 1994, molte banche
hanno cominciato ad utilizzare i prestiti obbligazionari come forma di
raccolta di risparmio presso il pubblico dei risparmiatori: il fatto che
l’emissione di obbligazioni sia disciplinata dalla Banca d’Italia
nell’ambito della normativa di vigilanza prudenziale conferma che si
tratta a tutti gli effetti di un’attività di raccolta.
Il Testo Unico,
riconoscendo la possibilità a tutte le banche di emettere obbligazioni
anche quando ciò non sia espressamente previsto a livello statutario, è
in evidente contrapposizione con la legge del 1936, che sostanzialmente
disincentivava l’utilizzo di tale strumento.
Si valuta, pertanto, la
disciplina della Banca d’Italia nell’ambito della normativa di vigilanza
prudenziale e si pone particolare attenzione alla normativa sulla
trasparenza della sollecitazione all’investimento (d. lgs. n. 58/1998)
che esonera le banche dagli obblighi informativi, confermando
l’interpretazione secondo la quale la raccolta obbligazionaria
rientrerebbe nell’attività tipica della gestione bancaria.
Dopo una panoramica
della normativa in tema di emissione di obbligazioni bancarie, si
proseguirà con una analisi delle caratteristiche tecniche, con
particolare riferimento alla disciplina delle seguenti tipologie di
obbligazioni:
a) Obbligazioni non convertibili o convertibili in titoli di altre
società (art. 12, comma 3; art. 12, comma 5 del Tub)
b) Obbligazioni non convertibili o convertibili in azioni proprie (art.12,
comma 4 del Tub)
c) Obbligazioni subordinate (art.12, comma 7 del Tub)
d) Prestiti irredimibili ( art.12, comma 7 del Tub)
In seguito alle maggiori opportunità consentite dalle nuove Istruzioni
di vigilanza di Banca d’Italia nell’ambito dell’attività di emissione di
obbligazioni, si sono potuti verificare i cambiamenti introdotti dalle
banche negli elementi tecnici delle obbligazioni più recenti.
La situazione
congiunturale creata dalla riforma fiscale del 1996, che ha reso
sconvenienti per i risparmiatori i certificati di deposito a medio-lungo
termine, ha poi contribuito ad incentivare un utilizzo generalizzato
dello strumento, visto il consistente afflusso di prestiti bancari sul
mercato: le nuove forme tecniche di prestiti obbligazionari li rendono
assimilabili ai certificati di deposito e ciò ha certamente favorito
l’effetto sostituzione fra i due strumenti.
Il d. lgs. 17 gennaio
2003, n. 6 riformando il diritto societario consente, nell’ottica del
sistema bancario, un notevole ampliamento della tipologia degli
strumenti finanziari che le società per azioni possono offrire ai loro
investitori: le obbligazioni condividono maggiormente il rischio,
potendosi subordinare nel rimborso ad altri prestiti, oppure se ne potrà
ancorare il rendimento a quello dell’impresa, calcolato secondo
parametri oggettivi.
La riforma societaria
rende più elastica la nozione di obbligazione rendendone meno stringenti
i limiti all’emissione (art. 2412 c.c.) e conseguenzialmente offrendo al
mercato una più ampia funzionalità di questo canale di finanziamento.
Il d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, riformando il diritto societario
consente, nell’ottica del sistema bancario, un notevole ampliamento
della tipologia degli strumenti finanziari che le società per azioni
possono offrire ai loro investitori: le obbligazioni condividono
maggiormente il rischio, potendosi subordinare nel rimborso ad altri
prestiti, oppure se ne potrà ancorare il rendimento a quello
dell’impresa, calcolato secondo parametri oggettivi.
La riforma societaria
rende più elastica la nozione di obbligazione rendendone meno stringenti
i limiti all’emissione (art. 2412 c.c.) e conseguenzialmente offrendo al
mercato una più ampia funzionalità di questo canale di finanziamento.
La banca acquisisce una
maggiore autonomia statutaria, sia riguardo alla molteplicità dei
modelli organizzativi, sia ancor di più alla tipicità degli strumenti di
raccolta di mezzi finanziari e alla diversità dei diritti attribuiti ai
loro portatori.
Pertanto, la riforma
del diritto societario dettando norme piuttosto elastiche incide
sull’odierna normativa bancaria, da un lato rendendone meno speciale i
contenuti, dall’altro riducendone di fatto l’ambito di applicazione.
Nella seconda parte del
lavoro, l’analisi si è sposterà sulla disciplina e sulle problematiche
concernenti il collocamento di obbligazioni bancarie.
L’attuale contesto e
gli odierni crack di importanti società italiane del settore alimentare
hanno reso quanto più evidenti l’assenza di un’attenta regolamentazione
di vigilanza dei servizi di investimento e l’indebolimento del sistema
di tutela dei risparmiatori.
Il Testo Unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d. lgs. n.58/1998),
attraverso un’opera di semplificazione e di delegificazione, detta un
quadro normativo di maggiore chiarezza e semplicità.
L’intervento normativo non è esente da critiche avanzate da alcuni
interpreti in questi anni.
Il TUIF pone in primo
piano l’obiettivo della stabilità e della trasparenza dei soggetti che
svolgono l’attività bancaria, di conseguenza, e contrariamente da quanto
emerge dalle direttive comunitarie (n. 93/22/CEE e n. 93/6/CEE), la
tutela degli investitori sembra un traguardo meramente secondario ed
indiretto.
Nel TUIF del 1998,
decisamente orientato verso il mercato, contrariamente al TUB che si
sofferma sulla tutela dei soggetti finanziari e non pone la sua
attenzione alla tutela del cliente, c’è un riferimento preciso alla
tutela degli investitori (art. 5).
In parte la formula di cui all’art. 5 del TUIF richiama l’art. 5 del
TUB, in parte se ne discosta.
Il legislatore, pur
enfatizzando la tutela per i servizi di investimento, si trascura di far
menzione della nozione di investitore relegando la disciplina degli
interessi che fanno capo a costoro alla normativa secondaria, ovvero
affidando la stessa al controllo della Consob.
L’attività di
collocamento di obbligazioni, rispetto ad altri servizi di investimento,
è potenzialmente meno rischiosa per l’investitore essendo caratterizzata
da una minore discrezionalità (almeno formalmente) dell’intermediario.
A seconda delle
modalità con cui il servizio viene prestato cambiano gli incentivi in
capo all’intermediario a comportarsi nel rispetto o meno delle regole
comportamentali che amministrano il corretto svolgimento del servizio.
Il conflitto
d’interesse tra intermediario e cliente, nelle attività di collocamento
di strumenti finanziari, è quotidiano perché spesso il cliente ha a che
fare con soggetti che agiscono per un obiettivo specifico e non sempre
in armonia con l’interesse del singolo risparmiatore, che potrebbe
vedersi attribuire nel proprio “portafoglio” strumenti finanziari
inadeguati alle proprie esigenze patrimoniali ed ai propri obiettivi di
investimento.
Il collocamento di
obbligazioni bancarie tocca il problema della cosiddetta “ doppia
vigilanza” da parte della Banca d’Italia e della Consob sull’attività
delle imprese d’investimento e delle banche.
L’art. 5, comma 2 e
comma 3 del TUIF ne definisce l’ambito di operatività imponendo un
coordinamento tra le due autorità di vigilanza (art. 5 comma 4 e comma 5
del TUIF), ma in concreto è difficile distinguere le specifiche aree di
intervento, a maggior ragione dopo che gli odierni crack societari di
Cirio e Parmalat hanno manifestato l’esigenza di un intervento
legislativo che definisca in modo esaustivo le competenze e le
responsabilità in ordine al controllo sul collocamento di strumenti
finanziari e quindi, di obbligazioni da parte di banche.
CAPITOLO 1
Il quadro normativo delle Obbligazioni bancarie
1.1. La raccolta obbligazionaria secondo il modello recepito nel Testo
Unico Bancario.
Le obbligazioni sono
titoli di credito autonomi, letterali e causali, rappresentative di
prestiti contratti da una persona giuridica presso il pubblico.
Il sottoscrittore del
titolo versa all’emittente una somma di denaro che produce interessi e
che, a una scadenza fissa, viene restituita.
Gli interessi possono
essere corrisposti periodicamente durante la vita del titolo, ovvero
alla scadenza; la misura degli interessi medesimi può essere fissa
(tasso fisso) oppure variabile in relazione all’ andamento di tassi di
mercato (tasso variabile).
In ogni caso, i criteri
per la loro determinazione sono stabiliti al momento della
sottoscrizione e la loro applicazione non presenta elementi di
complessità.
Il Testo unico sottrae
alla disciplina comune le obbligazioni emesse dalle banche visto la
diversa funzione dell’emissione obbligazionaria nelle banche ed in altre
società.
In una società non
bancaria il prestito obbligazionario è una forma di finanziamento di una
diversa attività caratteristica dell’ impresa.
Invece, l’emissione di
obbligazioni costituisce per le società bancarie una tipica operazione
di raccolta di mezzi finanziari con vincolo di credito presso il
pubblico e utilizza quella peculiare forma di raccolta del risparmio
costituita da titoli di credito di massa .
Pertanto, al titolo,
essendo una delle forme tecniche della provvista, non ha ragione di
essere applicata la normativa comune relativa ai vincoli e limiti di
emissione, ai diritti degli obbligazionisti, la cui ratio è certamente
estranea alle specifiche esigenze prudenziali che sottendono in generale
la disciplina della raccolta di risparmio bancaria.
A partire dagli anni
novanta tende a delinearsi un’accurata regolamentazione del settore
bancario, in riferimento alla raccolta in titoli delle banche; le
attuali fonti normative sono:
1) la normativa
primaria costituita dal Testo Unico approvato il 1 settembre 1993 con d.
lgs. 385 ( di seguito T.U.);
2) una organica normativa secondaria:
a) decreto del Ministero del Tesoro n. 436659, emanato in data 28
dicembre 1992 e riguardante i controlli esercitabili dalla Banca
d’Italia
b) sulle succursali di enti creditizi comunitari insediate in Italia;
c) il decreto del ministro del Tesoro n. 242631, emanato il 22 giugno
1993 che detta direttive riguardanti l’emissione di obbligazioni, di
certificati di deposito e le altre forme di raccolta delle banche;
d) delibera Consob n. 11768 che approva il regolamento recante norme di
attuazione del decreto legislativo 24febbraio 1998, n. 587, e del
decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213, in materia di mercati;
e) delibera Consob n. 11971 che approva il regolamento di attuazione del
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina
degli emittenti;
f) Istruzioni di Vigilanza della Banca d’Italia contenute nella
Circolare n. 229, aggiornata al 25 luglio 2003 (9° aggiornamento).
Il proposito perseguito dal legislatore mediante l’adozione dei precetti
contenuti nell’art. 12 consiste nell’eliminare le residue segmentazioni
del mercato della raccolta offrendo pari opportunità a tutte le banche e
prevedendo discipline uguali per uguali strumenti di raccolta, anche se
utilizzati da banche con caratteristiche diverse .
Così si abilita ogni
banca a raccogliere risparmio senza limiti di durata o di forma tecnica.
L’art. 12 del T.U.B.
individua gli strumenti attraverso cui le banche possono effettuare la
raccolta di risparmio presso il pubblico, riconoscendone sostanzialmente
tre tipologie: le obbligazioni convertibili e non convertibili, i titoli
di deposito nominativi e al portatore, i prestiti subordinati,
irredimibili e non, o rimborsabili previa autorizzazione della Banca
d’Italia.
Nella precedente
normativa la distinzione tra obbligazioni e buoni di cassa assumeva un
valore meramente esemplificativo, nell’art. 12 del T.U.B. si ha una più
precisa indicazione degli strumenti finanziari, limitando, al tempo
stesso, il campo applicativo del potere normativo e di intervento degli
organi di vigilanza.
Nel citato articolo
vengono riprese le espressioni ed i contenuti già anticipati nell’art.
4, d. lgs. 481/1992 che, abrogando il quarto comma dell’art. 18 del d.
lgs. n. 356/1990, riconosce a tutte le banche la “ facoltà ” di emettere
obbligazioni, purchè sia previsto nelle norme dello statuto,
espressamente definito nella stessa relazione che accompagna il decreto
come “ strumento identificativo della capacità dell’ente” .
Si riconosce l’intento,
assente nella legge bancaria del 1936-38, del legislatore di sottoporre
ad un’unica disciplina tutte le forme di raccolta del risparmio, sia
quando queste si realizzano tra il pubblico, con l’utilizzo di strumenti
di massa, sia quando si concretano in una negoziazione individualizzata.
Il processo di
sostanziale despecializzazione del titolo obbligazionario è confermato
dal fatto che, attualmente, l’emissione di obbligazioni è consentita a
tutte le società bancarie, ivi comprese le banche cooperative, purchè
queste abbiano previsto nel proprio programma di attività e nelle norme
statutarie l’esercizio del credito a medio e lungo termine.
Inoltre le banche
possono emettere obbligazioni qualsiasi sia la loro forma (art. 14 T.U.);
in precedenza non c’era un vero e proprio divieto all’emissione di
obbligazioni, ma la dottrina riteneva che le banche cooperative, a causa
della variabilità del loro capitale, non potessero emettere obbligazioni
(il limite dell’emissione delle obbligazioni è infatti il capitale
versato).
Con la L. finanziaria
n. 448 del 1998 (art. 58), si introduce la possibilità di emissione
obbligazionaria anche per le cooperative, dando al CICR la possibilità
di stabilire limiti e criteri di emissione dei titoli che possono
derogare ai limiti previsti dal 1° comma dell’art. 2410 c.c. (sostituito
dall’ art. 2412, d. lgs. n. 6/2003).
L’art. 12 del T.U.B. non richiede una specifica previsione statutaria
per l’emissione di prestiti obbligazionari da parte delle banche.
Taluni interpreti hanno
giustificato l’abolizione del vincolo statutario con la volontà di
sottolineare la natura privatistica dell’atto: tuttavia, la legge
prescrive chela Banca d’Italia accerti le che modifiche introdotte allo
statuto non contrastino con la sana e prudente gestione.
Sul piano pratico,
l’organo di vigilanza, attraverso una circolare, ha predisposto una
procedura assai semplificata per le banche che debbano procedere alla
modifica di quelle clausole statutarie che eventualmente contrastano
l’emissione di obbligazioni.
Fanno eccezione le
banche di credito cooperativo, nei confronti delle quali, l’art. 35 del
detto T.U.B., stabilisce il principio secondo cui i relativi statuti
devono contenere, fra l’altro, le norme relative alle operazioni di
raccolta determinate sulla base dei criteri fissati dalla Banca
d’Italia.
Si è infatti in
presenza, con il dettato del secondo comma dell’art. 35 del T.U.B., di
una disposizione specifica per una determinata categoria di banche,
disposizione che non trova analogia con le altre categorie, nei
confronti delle quali non è richiesta una particolare previsione
statutaria che legittimi la possibilità di emettere obbligazioni .
Il T.U. concede la
possibilità a tutte le banche di raccogliere risparmio attraverso lo
strumento obbligazionario, e le disposizioni di vigilanza precisano che
“ sono agevolate, sul piano delle modalità, le emissioni di importo
rilevante ovvero quelle effettuate da banche in possesso di determinati
requisiti patrimoniali e reddituali ”
In dottrina si è valutata l’espressione utilizzata dal legislatore
nell’art. 12 T.U.B. “possono”, e quella utilizzata dall’organo di
vigilanza “opportunità”, che, secondo alcune interpretazioni,
assumerebbe un significato più riduttivo.
Lascia perplessi il
richiamo ad un’agevolazione non determinata, sia pure limitata ” al
piano delle modalità ”, che potrebbe rievocare un esercizio
discrezionale del controllo sulle quantità delle emissioni e sulle
caratteristiche del soggetto emittente.
Bisogna ricordare,
infatti, che all’interno di tale contesto la Banca d’Italia si è
riservata la facoltà di “ prevedere limiti specifici alla raccolta in
titoli delle banche nel caso in cui le relative caratteristiche
contrastino con la sana e prudente gestione delle banche stesse”
Circa gli aspetti
procedurali relativi ai prestiti obbligazionari, è importante
sottolineare che, ai sensi dell’art. 12, comma 3, del T.U.B.,“
l’emissione delle obbligazioni non convertibili o convertibili in titoli
di altre società è deliberata dall’organo amministrativo” della banca e
non dall’ assemblea straordinaria degli azionisti, come era invece
previsto per le società per azioni e in accomandita per azioni.
Si riconosce, pertanto, la chiara tendenza del legislatore a
considerare, l’emissione di prestiti obbligazionari bancari, da
operazione straordinaria a ordinario strumenti di raccolta del risparmio
fra il pubblico.
La nuova riforma societaria prevede che l’emissione di obbligazioni sia
deliberata dagli amministratori, salvo che la legge o lo statuto non
dispongano diversamente.
Spostando il centro di
emissione dall’assemblea straordinaria al Consiglio di Amministrazione
viene snellita e semplificata tale attività sociale, permettendo a
quest’ultimo di poter valutare prontamente l’opportunità e la necessità
di ricorrere a questo particolare strumento di finanziamento.
Inoltre, il nuovo art.
2410 comma 1 amplia lo spazio dell’autonomia statutaria prevedendo che
la competenza, pur essendo assegnata “naturalmente” agli Amministratori
della Banca, può essere attribuita all’assemblea dei soci dallo statuto
stesso o ex lege.
In risposta a uno
specifico quesito sulle possibilità del consiglio di amministrazione di
delegare al comitato esecutivo ovvero ad uno o più amministratori il
potere di deliberare l’emissione di prestiti obbligazionari non
convertibili in azioni proprie, l’associazione bancaria italiana (Abi),
dopo un’articolata disamina del problema, ha osservato che “ è corretto
concludere positivamente circa la delegabilità della facoltà in
questione nell’ambito di soggetti che comunque fanno parte del Consiglio
di amministrazione…”
Nel comma quarto del
suddetto articolo 12 del T.U. si disciplinano le obbligazioni
convertibili in azioni proprie.
Un’innovazione, è stata
apportata con l’art. 51 del decreto Eurosim (d.lgs. n. 415/1996) che
modifica il suddetto comma del T.U., disponendo che per le obbligazioni
convertibili in azioni proprie non trovano più “integrale” applicazione
le norme del codice civile, ma che si debba escludere l’art. 2410 cod.
civ. che poneva dei limiti quantitativi all’emissione del prestito
obbligazionario.
In generale, va
osservato come il rinvio alla disciplina di diritto comune per le
obbligazioni convertibili in azioni proprie, si spiega anche con il
fatto che l’eventuale conversione delle obbligazioni in azioni, della
società emittente, potrebbe alterare la struttura organizzativa e i
diritti amministrativi e patrimoniali dei precedenti soci della società
stessa.
La ratio legis di tale
modifica e la mancanza di limiti quantitativi deve riconoscersi nel
controllo esercitato dalla Banca d’Italia nella raccolta del risparmio,
controllo che deve garantire stabilità ed efficienza, tutelando così,
indirettamente, il risparmiatore e il socio .
In generale, per la
disciplina delle obbligazioni convertibili in azioni proprie si rimanda
al d. lgs. n. 6/ 2003, art. 2410-2420ter.
Rilevanti sono le
ulteriori modifiche apportate dall’art. 64 del decreto Eurosim, con il
quale viene abrogato il secondo comma dell’art. 12 del T.U. che
recitava:” sono ammesse di diritto alle quotazioni di borsa le
obbligazioni emesse dalle banche con azioni quotate in borsa. La
disposizione si applica anche alle obbligazioni convertibili in titoli
di altre società quando questi ultimi sono quotati”.
La ratio legis delle
abrogate disposizioni del comma 2° va individuata nell’incentivare “la
formazione di un attivo mercato di titoli obbligazionari emessi dalle
banche”.
E’ appena il caso di
sottolineare gli evidenti benefici che si produrrebbero a favore dei
risparmiatori laddove, anziché mediante una identificazione unilaterale
da parte degli emittenti, il prezzo delle obbligazioni bancarie si
formasse mediante lo svolgimento delle libere contrattazioni di mercato
.
L’intento del
legislatore è quello di incentivare la formazione di un mercato dei
titoli obbligazionari emessi dalle banche che risponda alla disciplina
generale del mercato dei titoli mobiliari.
Lo stesso art. 12 del
T.U., a differenza del Codice civile, non disciplina le obbligazioni con
warrant, ossia con diritto di opzione su azioni proprie.
Al riguardo sembra
condivisibile l’interpretazione proposta dal Campobasso, e confermata
dall’Abi , secondo la quale bisogna considerare l’attitudine o meno
della raccolta obbligazionaria a rappresentare un’operazione sul
capitale della banca emittente; pertanto il criterio distintivo si basa
sulla funzione attribuita al
warrant:
- se viene utilizzato
per la sottoscrizione o l’acquisto di titoli di altre società, le
relative obbligazioni possono essere assimilate alle corrispondenti
obbligazioni convertibili emesse dalle banche;
- se invece viene utilizzato per la sottoscrizione o l’acquisto di
azioni proprie, le obbligazioni vanno assimilate a quelle convertibili
in azioni proprie, che sono disciplinate dal T.U.B.
Pertanto, all’interno
della normativa del prestito obbligazionario, il T.U. disciplina da un
lato le obbligazioni non convertibili e a convertibilità indiretta, e
dall’altro le obbligazioni a convertibilità diretta, e ciò soprattutto
in riferimento all’applicabilità della disciplina civilistica.
Caratteristica comune a tutte le obbligazioni emesse dalle banche
riguarda il fatto che esse non rientrano nella raccolta soggetta a
riserva obbligatoria.
Le Istruzioni di
Vigilanza, infatti, hanno provveduto ad integrare le regole sulla
riserva obbligatoria, secondo le aliquote fissate dalla Banca Centrale
Europea che fissa un’aliquota di riserva pari a zero alle seguenti
passività: «depositi con scadenza predeterminata oltre 2 anni»,
«depositi rimborsabili con preavviso oltre 2 anni», «pronti contro
termine» e «titoli di debito con scadenza
originaria superiore a due anni»” .
Infatti, le
obbligazioni sono escluse poiché, secondo quanto previsto dalle
Istruzioni di Vigilanza , devono avere una durata originaria non
inferiore a 36 mesi e, se tale durata è inferiore rispetto al limite
indicato, non possono avere durata media inferiore ai 24 mesi.
Ulteriore elemento che
accomuna le obbligazioni, a prescindere dalla categoria di appartenenza
della banca emittente, dalla durata, dalla tipologia, dal valore
nominale unitario dei titoli e dall’importo complessivo dei prestiti, è
il fatto che, ai sensi dell’art. 148 del T.U., “le obbligazioni emesse
dalle banche possono essere stanziate in anticipazione presso la Banca
d’Italia”.
Rievocando la pregressa
normativa, si può constatare come il citato articolo rappresenti una
sorta di continuità normativa rispetto alla disciplina che consentiva
alla Banca d’Italia di effettuare anticipazioni su titoli di enti
creditizi e di altri enti pubblici indicati dalla legge.
Al tempo stesso, però,
la possibilità offerta dall’art. 148 del T.U. incentiva la
sottoscrizione, la circolazione e la diffusione del titolo,
equiparandoli ai titoli di Stato o ai titoli garantiti dallo Stato.
Questo articolo si
presta ad un collegamento con la possibilità per la banca emittente di
accettare in pegno obbligazioni proprie a garanzia di operazioni di
credito.
L’operazione deve
considerarsi legittima poiché rientrerebbe nelle ordinarie operazioni di
pegno su titoli e non risulta neanche vietata dalle Istruzioni di
Vigilanza purché non rientri in una forma di rimborso anticipato delle
obbligazioni .
Altra norma che fa
riferimento a tutti i tipi di obbligazioni emesse è l’art. 129 T.U., il
quale prevede che la Banca d’Italia possa differire o vietare
l’emissione ed il collocamento di obbligazioni che possano compromettere
la stabilità del mercato dei valori mobiliari.
La disciplina di
riferimento verrà trattata nel paragrafo 4.
1.2. L’emissione delle
obbligazioni dopo il d. lgs. 20 giugno 1996 n. 323.
La concorrenza per
l’accaparramento delle quote di mercato del risparmio, che ha avuto
inizio nella seconda metà degli anni Ottanta, è diventata sempre più
agguerrita e ha comportato una ricomposizione della struttura delle
passività attraverso l’emissione di nuovi prodotti finanziari che
rispondessero pienamente alle esigenze dei risparmiatori.
Le obbligazioni
iniziano ad essere un buon canale di finanziamento per le banche che,
almeno fino all’emanazione del T.U., vi ricorrevano su un piano
indiretto, ossia emettendo obbligazioni convertibili o con warrant
destinate ad aumentare il capitale di rischio .
Si verifica pertanto
un’espansione in termini degli impieghi a lungo temine, che non serve
solo a garantire un equilibrio di scadenze, ma che rispetta anche la
normativa di vigilanza in vigore.
La Banca d’Italia
richiedeva, infatti, il rispetto delle tre “regole auree” per quanto
riguarda la trasformazione delle scadenze; una di queste prevedeva che
le attività con durata superiore a cinque anni non potessero essere
finanziate per più del 10% tramite passività da clientela a breve
termine e per più del 40% mediante passività con durata residua
superiore compresa tra 18 mese e 5 anni. Se considera che alla fine del
maggio 1995 i certificati di deposito con durata originaria non
inferiore a diciotto mesi costituivano l’80,3% degli impieghi a medio e
lungo termine e, dato che i suddetti certificati non possono coprire più
del 40% dei finanziamenti a lungo termine, ne deriva che la normativa
mira ad incentivare la raccolta a lungo termine, possibile tramite
l’emissione di obbligazioni .
Alla fine degli anni
Ottanta, nello scenario finanziario le obbligazioni iniziano a
incontrare il consenso dei risparmiatori, e inoltre ben si adattano alle
strategie di finanziamento da parte delle banche grazie alla loro
versatilità, al migliore equilibrio delle scadenze, alla possibilità di
aumentare gli impieghi a lungo termine, al rafforzamento del patrimonio
e alla fidelizzazione dei soci e della
clientela.
La quantità delle
obbligazioni emesse nel decennio 1987-1996 è stata caratterizzata da una
leggera flessione del tasso di crescita nel periodo 1987-1990, da una
crescita nel periodo 1990-1993, da una notevole flessione, dovuta ad una
prima saturazione del mercato, nel periodo successivo 1994-1995 e
soprattutto da un rapido incremento nel 1996.
Una valutazione
sull’emissione di obbligazioni limitata al flusso orientato verso il
comparto obbligazionario risulterebbe non esaustiva, pertanto, per
meglio comprendere le dinamiche evolutive della tipologia di prestito
analizzato, risulta utile un’analisi comparativa con i titoli di Stato.
Sulle dimensioni e sul
peso relativo delle consistenze delle obbligazioni, abbia sicuramente
gravato lo stato di crisi della finanza pubblica.
Mentre negli anni 1975-1995 il peso dei titoli di Stato sullo stock di
titoli di debito è cresciuto dal 18,1% all’84,8%, quello dei prestiti
obbligazionari è correlativamente sceso dall’81,9% al 15,2%.
Nonostante i dati
evidenziano il sacrificio imposto al comparto obbligazionario, va
sottolineato che, grazie soprattutto allo spirito di iniziativa degli
emittenti, l’emissioni lorde di obbligazioni nel quinquennio 1991-1995
si sono rilevate superiori di quasi il 41% a quelle del quinquennio
precedente.
La crescita improvvisa
dell’emissione di obbligazioni da parte delle banche nel 1996, può in
parte imputarsi alla riforma fiscale, d.l. 20 giugno 1996 n. 323
(cosiddetta manovra Prodi), che ha introdotto delle modifiche nel campo
della tassazione dei redditi di capitale, e al d.l. 30 agosto 1996 n.
449, che ha uniformato la tassazione delle obbligazioni e dei titoli
similari.
L’intervento del
legislatore da un lato favoriva il piccolo risparmiatore attraverso la
riduzione della ritenuta sui depositi e sui conti correnti bancari
portandola dal 30% al 27%, dall’altro penalizzava fortemente le banche
nell’attività di raccolta attraverso un carico fiscale dei certificati
di deposito a lungo termine incrementando la ritenuta dal 25% al 27%.
L’aumento delle ritenute era destinato a colpire tutti i certificati di
deposito, indipendentemente dalle loro scadenze, emessi a partire dal 20
giugno 1996. Si presentava, pertanto una situazione fiscale abbastanza
complessa: da un lato, per i conti correnti e i certificati di deposito
a breve e medio termine, veniva applicata la nuova aliquota del 27% sui
proventi maturati dall’entrata in vigore della riforma, dall’altro il
principio del pro rata temporis veniva abrogato per i
certificati di deposito a lungo termine per i quali valeva il principio
dell’emissione, ossia tutti i Cd emessi dopo il 20 giugno 1996 erano
sottoposti ad una ritenuta del 27%.
La manovra Prodi veniva
completata disponendo che in caso di rimborso anticipato delle
obbligazioni sopra i diciotto mesi emesse dalle banche, gli interessi o
gli altri premi subissero un prelievo a cura dell’emittente pari al 20%.
L’obiettivo di tale provvedimento era quello di impedire alle banche di
sostituire i certificati di deposito a lungo termine, i cui interessi
sono tassati al 27%, con obbligazioni con opzioni di riacquisto al fine
di usufruire della minore ritenuta del 12,5%. Tale normativa si collega
alle vigenti disposizioni di vigilanza della Banca d’Italia, che
vietano, prima dei diciotto mesi, il rimborso anticipato delle
obbligazioni emesse dalle banche .
Le ulteriori modifiche
alla riforma fiscale, apportate con il d.l. n. 426/1996, dispongono che
le obbligazioni di nuova emissione vengano suddivise a seconda della
loro scadenza: le obbligazioni e i titoli similari con scadenza
superiore ai diciotto mesi sono assoggettate ad un’aliquota del 12,5%,
mentre le obbligazioni con scadenza inferiore ai diciotto mesi subiscono
una ritenuta del 27%.
Tale modifica si
applica non solo alle obbligazioni emesse in Italia da soggetti
residenti, ma anche agli strumenti emessi all’estero e sottoscritti da
soggetti residenti.
L’intento è quello di assoggettare a tale disciplina anche i titoli in
Eurolire .
Analizzando gli importi
delle emissioni obbligazionarie precedenti al 1996, si può notare come
l’intento di sostituire i Cd a medio lungo termine con le obbligazioni
sia stato riconosciuto dalle stesse banche in quanto strumenti meglio
adattabili alle diverse strategie.
Sarebbe, però, errato
pensare ad una improvvisa scomparsa dei Cd dalle strategie di raccolta;
come è stato rilevato , infatti, i certificati di deposito “risultano di
fatto indirizzati in larga prevalenza alla clientela al dettaglio e
possono ormai essere corredati da particolare da meccanismi di
indicizzazione tali da poter soddisfare le più diverse esigenze.
Le obbligazioni,
invece, si pongono come strumento con cui rivolgersi a nuove fasce di
clientela quali investitori istituzionali ed esteri, anche in una logica
di raccolta all’ingrosso” .
Da tale considerazione
ne deriva che, nelle strategie bancarie di fine anni novanta, le
obbligazioni e i CD non si pongono quali strumenti alternativi, ma come
strumenti complementari.
1.3. Disciplina del
controllo sull’emissione di strumenti finanziari: l’art.129 d. lgs.
385/1993
Tale norma è
considerata una norma periferica rispetto all’intera materia
disciplinata dal Testo Unico in materia bancaria e creditizia, e se da
un lato, recuperando la logica autorizzatoria preventiva prevista dalla
l.b. 1936-38, può interpretarsi come strumento di controllo sulle
condizioni della società emittente alla luce dei principi di sana e
prudente gestione, dall’altro risponde ad esigenze di monitoraggio
continuo di nuovi strumenti finanziari non azionari, al fine di
garantire la trasparenza degli strumenti di raccolta e di stabilità del
mercato, in
coerenza con le funzione perseguite dal Testo Unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria ai sensi dell’art. 5 del d.
lgs. n. 58/1998.
Nonostante si riconosca
una continuità normativa rispetto alle funzioni di controllo attribuite
dalla l.b. 1936-38 nell’art. 44, deve sottolinearsi come in precedenza
“ogni emissione…” era assoggettata all’autorizzazione preventiva, ora si
perviene, invece, ad una “liberalizzazione controllata del sistema” .
Deve, infatti,
richiamarsi la nuova formulazione dell’art. 129, modificato dal d. lgs.
415/1996, secondo la quale “le emissioni di valori mobiliari…sono
liberamente effettuabili…” se rientrano nei limiti, attualmente 50
milioni di euro, e nelle tipologie stabilite dalla Banca d’Italia in
conformità alle delibere del C.I.C.R .
In quest’ottica
interpretativa, come è stato affermato, la norma offre “un decisivo
contributo alla definizione del decennale dibattito sull’esistenza o
meno, nel nostro ordinamento, del principio generale della libertà di
valori di emissione” .
Nella parte finale del
primo comma dell’articolo in questione, si precisa che “nel computo
degli importi concorrono tutte le operazioni relative al medesimo
emittente effettuate nell’arco dei dodici mesi precedenti” ; il dettato
del legislatore, pertanto, prevede la possibilità di un’emissione
obbligazionaria frazionata.
Tale possibilità fa si
che abbia rilevanza il momento di presentazione al pubblico
dell’emissione, e non la delibera di emissione poiché è solo con la
presentazione al pubblico che si determina il valore del collocamento e
quindi l’impatto che l’importo della richiesta del risparmio ha sul
mercato.
Secondo quanto
stabilito dalla Banca d’Italia “le emissioni e le offerte in Italia di
valori mobiliari vengono comunicate alla Banca d’Italia dall’emittente o
dall’offerente ovvero da un soggetto da essi incaricato”.
In riferimento all’obbligo di comunicazione, bisogna ricordare la deroga
prevista nel sesto comma : “la Banca d’Italia…può individuare…tipologie
di operazioni sottratte all’obbligo di comunicazione ovvero assoggettate
a una procedura semplificata di comunicazione”.
Secondo una parte della
dottrina, l’art 129 T.U. comporterebbe una distinzione radicale tra
titoli conformi alle caratteristiche individuate dalla Banca d’Italia,
ai sensi dell’art. 117 T.U.B. ., e titoli non conformi, per i quali
l’organo di vigilanza può esercitare poteri di differimento
nell’emissione delle obbligazioni .
In sintesi l’ipotesi
del differimento, imposta dalla Banca d’Italia, si verificherebbe nel
caso in cui l’ammontare dell’emissione e le caratteristiche dei titoli
in questione violino i limiti fissati dall’art. 129 T.U.B., considerando
anche le precedenti operazioni dello stesso emittente già comunicate, e
inoltre tale emissione non risulti adeguata al contesto
economico-finanziario del mercato primario e secondario; le modalità del
differimento potranno essere concordate con gli emittenti scegliendo un
diverso calendario o una riduzione dell’ammontare.
Allorquando, invece,
l’entità dell’operazione risulti incompatibile con le dimensioni del
mercato, la Banca d’Italia può vietare le emissioni e l’offerta, salvo
che l’operazione sia frazionata nel tempo .
Nella stessa
prospettiva, la Banca d’Italia, sia pure in conformità con le
deliberazioni del C.I.C.R., può vietare o differire l’emissione di
valori mobiliari e le offerte in Italia di valori mobiliari esteri non
conformi a quelli individuati con “caratteristiche standard”.
Per tali valori mobiliari “atipici” il 2° comma prevede l’obbligo di
comunicazione preventiva da parte delle società interessate , le cui
caratteristiche vengono indicate al comma seguente .
In sintesi, al fine “di
evitare emissioni ed offerte di titoli che, per le quantità rilevanti
concretate in un determinato periodo ovvero per le particolari
caratteristiche e condizioni contrattuali, possono ostacolare il buon
finanziamento del mercato” , la Banca d’Italia può vietare le operazioni
di emissione non liberamente effettuabili ai sensi del comma 1° o
differirle qualora l’importo sia superiore al limite determinato nel
medesimo comma.
Se nell’ ipotesi di
titoli atipici o “non tipizzati” emerge una generale esigenza di
delineare i rapporti di emissione al fine di assicurare una maggiore
tutela al risparmiatore ed una maggiore trasparenza nelle operazioni di
emissione, per quanto riguarda i titoli “tipici” il controllo
dell’autorità di vigilanza, invece è in particolar modo finalizzato alla
disciplina, alla stabilità e l’efficienza del mercato finanziario.
1.4. La normativa
secondaria delle obbligazioni ordinarie.
1.4.1. Caratteristiche di un prestito obbligazionario secondo la
normativa di vigilanza
La Banca d’Italia, nel
Tit. V cap. 3 Sez. I par. 3, della suddetta circolare, definisce le
obbligazioni bancarie ordinarie, non convertibili o convertibili in
titoli di altre società, come “titoli di credito con caratteristiche di
cui all’art. 2413 del Codice civile, emessi per la raccolta di risparmio
a medio e lungo termine.
Essi sono tipicamente
«titoli di massa»: i titoli di una stessa emissione sono frazioni uguali
di un prestito unitario, fungibili tra loro. Possono essere offerti in
tranches e il relativo periodo di collocamento può essere anche
protratto nel tempo.
Vengono rimborsati a
scadenza ovvero secondo un piano di ammortamento; possono anche essere
irredimibili”.
La definizione della
Banca d’Italia richiama il contenuto delle obbligazioni risultante dalla
disciplina codicistica.
Per quanto riguarda il taglio minimo dei singoli prestiti, esso deve
essere uguale o superiore a 10.000 euro, purché, in questa seconda
ipotesi multipli di 1.000 euro.
È ammesso anche il
collocamento di prestiti con taglio minimo pari a 1.000 euro, o multipli
di 1.000 euro, ma soltanto per emissioni di importo pari o superiore a
150 milioni di euro o per le emissioni effettuate da banche in possesso
dei seguenti requisiti:
- un patrimonio di
vigilanza uguale o superiore a 25 milioni di euro;
- i bilanci degli ultimi tre esercizi in utile;
- l’ultimo bilancio certificato.
Circa l’eventualità di
rimborso anticipato delle obbligazioni, la Banca d’Italia fissa i tempi,
diversi a seconda che la richiesta avvenga da parte dell’emittente o del
cliente .
Nel primo caso il
rimborso non può avvenire prima che siano trascorsi 18 mesi dalla data
di chiusura del periodo di offerta dell’ultima tranche. Nel caso in cui
la richiesta di rimborso anticipato sia avanzata dal cliente,
l’operazione può essere effettuata solo se sono trascorsi 24 mesi dalla
chiusura del periodo di offerta dell’ultima tranche del prestito.
Il legislatore con la
delibera C.I.C.R. 12 gennaio 1994 attribuisce alla Banca d’Italia il
potere di delineare le caratteristiche “standard” dei valori mobiliari
offerti sul mercato, tra cui le obbligazioni bancarie; tale delega si
spiega con la difficoltà di delineare attraverso la normativa primaria,
le tipologie di valori mobiliari per quanto riguarda il contenuto.
Attraverso le
caratteristiche standard si permette all’investitore di effettuare
un’analisi comparativa tra i diversi strumenti proposti dalle banche, e
al tempo stesso, secondo quanto recitano le Istruzioni di Vigilanza , di
associare a tali forme negoziali posizioni giuridiche certe e
determinate nei loro contenuti essenziali.
Per tali motivi
l’organo di Vigilanza stabilisce :
Nel caso in cui le
obbligazioni non siano dematerializzate, la Banca d’Italia, oltre a far
riferimento all’art. 2413 cod.civ. con esclusione del punto n. 3,
relativo alla data di iscrizione della delibera dell’assemblea sul
registro e pertanto non compatibile con la disciplina sulle obbligazioni
bancarie, ha precisato che agli emittenti bancari “non è consentita
l'emissione di titoli denominati "obbligazioni" che possiedano
caratteristiche diverse da quelle indicate nelle presenti Istruzioni.
È del pari vietata
l'emissione di titoli dotati delle caratteristiche indicate per le
obbligazioni ma diversamente denominati”.
A tal proposito la
Banca d’Italia precisa che “Tale divieto non si applica nel caso in cui
il titolo sia altrimenti "tipizzato" dall’ordinamento ovvero qualora
l’emissione sia destinata a mercati diversi da quello italiano. In tali
casi, trovano applicazione le disposizioni di cui alla Sez. IV del
presente Capitolo” ovvero si applicheranno le disposizioni previste per
“Gli altri titoli”.
Per i prestiti
obbligazionari quotati nel Mot, la Borsa Italiana definisce nel
Regolamento dei mercati organizzati e gestiti dalla Borsa Italiana
S.p.A., art. 2.2.7, approvato dalla CONSOB con la delibera n. 13999 del
25 marzo 2003, i requisiti delle obbligazioni quotate.
Altre notizie e dati
sui titoli emessi possono essere recepiti attraverso il regolamento di
ciascun prestito obbligazionario.
Si comprende, pertanto,
come la lettura del regolamento, depositato in originale presso la sede
legale dell’emittente, sia di fondamentale importanza per il
risparmiatore/investitore, dato che il possesso delle obbligazioni
comporta automaticamente la piena accettazione di tutte le condizioni e
clausole riportate nello stesso regolamento.
Le caratteristiche
rilevabili dal relativo regolamento, secondo quanto previsto dall’art.
2413 cod.civ. e, in caso di ammissione alla quotazione ufficiale, dalle
comunicazioni fatte dalla Borsa Italiana S.p.a. sono:
- denominazione,
oggetto e sede della società;
- capitale sociale versato ed esistente al momento dell’emissione;
- data della deliberazione assembleare e della sua iscrizione presso
l’Ufficio del registro delle imprese competente per territorio; per le
banche l’emissione di obbligazioni ordinarie e convertibili in titoli di
altre società, è deliberata dal
consiglio di amministrazione, ai sensi dell’art. 12 del T.U., quindi
tale indicazione non risulterà né nel regolamento né sui titoli;
- ammontare complessivo in valore nominale, valore nominale unitario,
taglio minimo dei certificati e relativi multipli degli stessi;
- prezzi di emissione, che potrà essere uguale al valore nominale
unitario, inferiore o, più raramente, superiore;
- tasso di interesse, indicato con i termini “cedola” o “coupon”, che
può essere fisso o variabile;
- cadenza degli interessi: trimestrali, semestrali o annuali o nel caso
di titoli zero coupon, in unica soluzione alla scadenza del prestito
obbligazionario;
- scadenza del titolo; di particolare importanza per il
sottoscrittore/investitore in quanto permette di valutare il rientro
della liquidità alla luce del prevedibile processo inflativo,
soprattutto se gli interessi del prestito non siano indicizzati a
parametri di natura finanziaria.
Il rimborso che può
avvenire in diverse modalità:
a) in un'unica soluzione alla scadenza;
b) progressivamente per estrazione a sorte di un certo numero di titoli;
c) progressivamente senza estrazione a sorte ma esteso pro-quota
capitale a tutti i titoli che compongono il prestito
d) progressivamente mediante riduzione del valore nominale unitario di
tutti i titoli;
e) anticipatamente anche mediante riacquisto di titoli di mercato;
f) anticipatamente a discrezione dell’emittente.
Nel caso di prestiti accentrati presso la Monte Titoli S.p.A., e
assoggettati al regime di dematerializzazione , il rimborso delle
obbligazioni avviene a cura dell’emittente.
La normativa secondaria, delineando il contenuto minimo ed inderogabile
che deve presentare il prestito obbligazionario, persegue un obiettivo
specifico: porre il risparmiatore nella condizione di associare a tali
forme negoziali posizioni giuridiche certe e determinate nei loro
contenuti essenziali onde evitare che venga ingannato “giocando con i
nomi”.
Pertanto si tratta, da
parte dell’ Autorità, di un intervento contenutistico rispondente ad una
migliore attualizzazione della “ trasparenza informativa ”,
incoraggiando in tal senso lo sviluppo del mercato di questi titoli.
Occorre comunque tener
presente quanto previsto dall’art. 117 comma 8°, che attribuisce alla
Banca d’Italia di prescrivere che determinati titoli, individuati
attraverso una particolare denominazione sulla base di specifici criteri
qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato.
1.1.1. Disposizioni
della Banca d’Italia in tema di trasparenza delle condizioni
contrattuali.
Considerando che la
raccolta del risparmio fra il pubblico costituisce attività tipica delle
banche e gli emittenti sono tenuti a rispettare le norme di vigilanza,
l’emissione di obbligazioni beneficia di un regime semplificato.
Il legislatore dispone
nel T.U.F. che la disciplina relativa alle sollecitazioni
all’investimento non si applica ai“prodotti finanziari emessi da banche,
diversi dalle azioni o dagli strumenti finanziari che permettono di
acquisire o sottoscrivere azioni”, ossia obbligazioni ordinarie.
Nelle operazioni di
raccolta in titoli le banche, però, sono tenute a rispettare le norme in
tema di trasparenza delle condizioni contrattuali stabilite nel Tit. VI
del T.U.B. che impone obblighi informativi e comunicazioni periodiche
alla clientela da parte degli emittenti.
A tal proposito la
Banca d’Italia è intervenuta sostenendo che “la specificità della
funzione bancaria suggerisce di procedere con la massima cautela nel
processo di assimilazione degli obblighi informativi delle banche a
quelli delle altre società.
Il regolamento Consob
dovrà essere selettivo nella determinazione degli obblighi di
informazione continua a favore di sottoscrittori di obbligazioni e altri
strumenti finanziari emessi dalle banche” .
La Banca d’Italia è
intervenuta, in materia di raccolta in titoli delle banche, con il
Provvedimento del 30 luglio 1999, il quale dispone che: “per tutte le
operazioni di raccolta le banche si attengono, ovviamente, a quanto
previsto dalle norme vigenti in materia di trasparenza delle condizioni
contrattuali (cfr. Tit. X, Cap. 1, delle presenti Istruzioni).
Esse adottano altresì
tutte le misure idonee ad agevolare l'individuazione da parte del
pubblico dei diversi strumenti di raccolta. Inoltre:
- informano la
clientela della circostanza che lo strumento di raccolta utilizzato sia
o meno coperto (ed eventualmente in quale misura) dalla garanzia, a
favore della banca emittente, del Fondo interbancario di tutela dei
depositi ovvero del Fondo centrale di garanzia delle banche di credito
cooperativo.
- La non esistenza di tale garanzia va evidenziata per iscritto nel
contratto e stampata sui titoli, ove questi ultimi non siano
dematerializzati;
- provvedono a riportare sul regolamento l'eventuale esistenza della
facoltà, su iniziativa della banca emittente ovvero su richiesta del
sottoscrittore, di rimborso anticipato e le relative condizioni;
- ove necessario, provvedono a riportare sul regolamento che l'emissione
avviene senza la consegna materiale dei titoli;
- copia del regolamento deve essere consegnata all'acquirente dei
titoli” .
Tale provvedimento, che
integra le disposizioni di vigilanza bancaria in materia di trasparenza
delle condizioni contrattuali, prevede che nella fase di collocamento di
titoli obbligazionari le banche mettano a disposizione dei
sottoscrittori che ne facciano richiesta un foglio informativo analitico
in cui sono riportate le caratteristiche principali delle obbligazioni
insieme ad una illustrazione dei profili di rischio e rendimento.
Inoltre, in seguito
alla diversificazioni degli strumenti finanziari in circolazione, si
impone uno schema uniforme che consenta il confronto tra le varie
offerte.
Nonostante tali disposizioni, bisogna sottolineare come il collocamento
tra il pubblico di obbligazioni bancarie, in particolare strutturate,
possa avvenire in condizioni di scarsa trasparenza.
Infatti il prezzo di
collocamento delle strutturate, distribuite tramite i propri sportelli
bancari, non è fissato sulla base di criteri standardizzati, e né il
regolamento di emissione del prestito né il foglio informativo analitico
prevedono tali comunicazioni.
Le disposizioni in
materia di trasparenza, secondo alcuni autori, non rientrerebbero nelle
finalità riconosciute dall’art. 129 del T.U., ossia di vigilanza
prudenziale e stabilità del mercato, ma nella tutela degli investitori e
nella trasparenza del mercato, seguendo le disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria dove tale tutela è affidata alla Consob ai
sensi dell’art. 91 del T.U.F. . ma, come è stato correttamente osservato
, anche l’informativa al pubblico contribuisce alla “stabilità ed
efficienza del mercato dei valori mobiliari” che la Banca d’Italia deve
assicurare.
1.4.2. Disposizioni e comunicazioni della Consob in materia di
trasparenza.
Il d. lgs. 58/1998
affida alla Consob il potere regolamentare per l’organizzazione dei
mercati finanziari e per la vigilanza degli intermediari nella
prestazione dei servizi di investimento.
Tali competenze
riguardano essenzialmente la regolamentazione della sollecitazione
all’investimento, la verifica degli obblighi di trasparenza a carico
degli emittenti di strumenti finanziari quotati, il controllo dei
mercati regolamentati e dei soggetti che li gestiscono.
Il T.U.F., all’art.
100, comma 1°, lett. f), esonera le banche dall’applicazione dalle
disposizioni sulla sollecitazione all’investimento aventi ad oggetto
prodotti finanziari bancari.
Fanno eccezione le
obbligazioni convertibili in azioni.
“Una simile statuizione
si fonderebbe sul presupposto che la disciplina sulla vigilanza
bancaria, incentrata sulla stabilità dell’emittente, sia di per se
idonea, oltre che a dare efficace tutela in tema di solvibilità dei
debitori, anche ad assorbire e realizzare la disciplina sulla
trasparenza” .
Vengono, pertanto,
evitate le comunicazioni alla Consob e la relativa procedura di
autorizzazione del prospetto informativo, previsto per la generalità
delle emissioni di strumenti finanziari quotati.
La fattispecie in cui
una banca emetta obbligazioni e le collochi presso il pubblico tramite
la propria rete di filiali, non costituisce, secondo quanto disposto
dalla Consob, prestazione del servizio di collocamento di cui alla
definizione dell’art. 1 comma 5 lettera c) del T.U.F. e pertanto non è
soggetta alle disposizioni regolamentari che disciplinano le prestazioni
di servizi di investimento e, in particolare, alle norme del regolamento
Consob n. 11522/1998 relative al comportamento degli intermediari
mobiliari.
Ma secondo quanto
disposto dalla stessa Consob nella comunicazione n. 9809974 del 24/12/98
la compravendita di obbligazioni, concluse nell’ambito delle proprie
filiali e sulla base di prezzi di acquisto e di vendita esposti in via
continuativa nell’ambito delle filiali stesse, ricade nella definizione
di scambi organizzati di cui all’art. 2 della stessa; pertanto le
banche, in quanto responsabili dei sistemi di scambi organizzati, a
norma dell’art. 5 della suddetta comunicazione, devono mettere a
disposizione del pubblico informazioni riguardanti i criteri e le regole
di determinazione dei prezzi, le migliori condizioni di prezzo in
acquisto e in vendita, il prezzo e la quantità dell’ultimo scambio.
A tal proposito in
riferimento all’emissione di obbligazioni strutturate la Consob, con il
regolamento n. 11971 del 14 maggio 1999, dispone che gli schemi di
prospetto di ammissione alla quotazione contestuale all’offerta al
pubblico, evidenzino la scomposizione dello strumento strutturato,
distinguendo la componente obbligazionaria e la componente derivata che
l’emittente acquista o vende.
CAPITOLO
2
Caratteristiche, tipologie e disciplina del titolo
2.1. La disciplina
dell’emissione di obbligazioni bancarie: dal Testo Unico al d. lgs. n.
6/2003.
L’emissione di
obbligazioni costituisce per le società bancarie una tipica operazione
di raccolta di mezzi finanziari con vincolo di credito presso il
pubblico e utilizza quella peculiare forma di raccolta del risparmio
costituita da titoli di credito di massa.
Le fonti normative sull’emissione dei titoli obbligazionari bancari
risalgono alla l.b. 1936-38.
L’espressione
utilizzata dal legislatore “è soggetta ad autorizzazione ogni
emissione…di obbligazioni…” evidenzia come la legge bancaria doveva
regolare ogni forma di raccolta del risparmio tra il pubblico, ivi
compresa quella sviluppata con il tradizionale strumento
obbligazionario.
Alla fine degli anni
settanta, l’emissione di obbligazioni restava riservata agli istituti di
credito speciale e alle sezioni specializzate, previa autorizzazione
della
Banca d’Italia (art. 44 l.b.) e con l’osservanza di vincoli articolati
in
modo diverso per le singole categorie di istituti (Decreto del Ministro
del tesoro del 23 maggio 1981).
In realtà, si avvia un
lento, processo di despecializzazione dovuto sia all’attenuarsi della
distinzione tra istituti di credito ed aziende per quanto riguarda la
raccolta del risparmio, utilizzando modelli di raccolta comuni, sia alla
diminuzione dei poteri discrezionali attribuiti all’Autorità di
Vigilanza.
Nell’individuare le
modifiche da apportare all’ordinamento creditizio, il legislatore è
mosso dall’intento di razionalizzare il sistema attraverso
l’impostazione di regole per l’esercizio dell’impresa bancaria, al fine
di ottenere un aumento dell’efficienza nell’attività di raccolta.
Fin dall’inizio degli
anni ottanta, la trasformazione degli enti creditizi pubblici in società
per azioni viene riconosciuta dalle autorità di settore come rimedio
indispensabile per un adeguamento dimensionale della capacità operativa
degli stessi e, dunque, per l’adeguamento ai programmi comunitari.
Nell’individuare le
modifiche da apportare all’ordinamento creditizio, il legislatore è
mosso dall’intento di razionalizzare il sistema attraverso
l’impostazione di regole per l’esercizio dell’impresa bancaria, al fine
di ottenere un aumento dell’efficienza nell’attività di raccolta.
Le condizioni di
emissione del prestito obbligazionario, risultano modificate dall’art.
18 del d. lgs. 29 novembre 1990, n. 356, che introduce criteri di
omogeneità del prestito, razionalizzando esemplificando la raccolta
obbligazionaria delle banche, con l’introduzione di una disciplina
uniforme per tutte le società operanti nel medio e lungo periodo.
Il nuovo scenario,
cioè, prevede che le società per azioni bancarie, risultanti dal
processo di ristrutturazione di cui all’art. 1, l. n. 218/1990, operanti
per la raccolta del risparmio a medio e lungo termine, possano emettere
obbligazioni “cui non si applicano gli art. 2365, 2410, 2415, 2417, 2418
e 2419 cod. civ.”, e
tale disposizione e poi estesa, per effetto del successivo comma, “alle
società bancarie operanti a breve termine, quando congiuntamente
esercitino, a norma dell’art. 2 comma 2, il credito a medio e lungo
termine”
La nuova normativa,
pertanto, pur non incidendo significativamente sulla distinzione tra
operatività a medio e lungo termine, in relazione alla possibilità di
utilizzare lo strumento obbligazionario, introduce una disciplina
peculiare del prestito obbligazionario bancario che esclude una parte
significativa della disciplina societaria, ed in particolare quella
riguardante la competenza dell’assemblea straordinaria in ordine alle
delibere sull’emissione di obbligazioni, nonché le norme caratterizzanti
l’organizzazione degli obbligazionisti.
La norma, quindi, più
che sui profili relativi alla disciplina dei titoli di credito, incide
sul rapporto tra organizzazione societaria ed emissione obbligazionaria,
rimarcando la diversa importanza che il prestito ha nella società
bancaria.
Il processo di
sostanziale despecializzazione del titolo obbligazionario nella
disciplina bancaria, risulta completato con l’emanazione del d. lgs.
481/1992. Tale norma all’art. 4 abroga il quarto comma dell’art. 18
della d. lgs. n. 356/1990 che precludeva l’emissione di obbligazioni
alle società operanti a breve termine.
Il suddetto articolo
riconosce a tutte le banche la “facoltà” di emettere obbligazioni,
purché sia previsto nelle norme dello statuto.
A partire dagli anni novanta, il d. lgs. n. 385/1993 (il Testo Unico
Bancario), all’art. 12, individua gli strumenti attraverso cui le banche
possono effettuare la raccolta di risparmio presso il pubblico,
riconoscendone sostanzialmente tre tipologie: le obbligazioni
convertibili e non convertibili, i titoli di deposito nominativi e al
portatore, prestiti subordinati, irredimibili e non, o rimborsabili
previa autorizzazione della Banca d’Italia.
Mentre nella precedente
normativa la distinzione tra obbligazioni e buoni di cassa assumeva un
valore meramente esemplificativo, nell’art. 12 del T.U. si ha una più
precisa indicazione degli strumenti finanziari, limitando, al tempo
stesso, il campo applicativo del potere normativo e di intervento degli
organi di vigilanza.
La norma in esame
disciplina distintamente obbligazioni non convertibili o a
convertibilità indiretta, considerate specificamente al 3° comma ,e le
obbligazioni convertibili o a convertibilità diretta al 4° comma
dell’articolo .
La disciplina speciale
assegna la competenza a deliberare l’emissione di obbligazioni bancarie
al consiglio di amministrazione, diversamente da quanto previsto,
invece, dalla disciplina comune per le obbligazioni convertibili,
laddove l’organo abilitato a deliberare sull’emissione è l’assemblea
straordinaria (art. 2365 cc.).
Il legislatore del
Testo unico individua nella nozione di “organo amministrativo” non solo
il consiglio di amministrazione quale organo preposto ad autorizzare le
operazioni di emissione, ma anche gli organi interni alla struttura
societaria che attraverso determinati meccanismi di delega procedono
all’ esercizio delle operazioni ad essi delegate .
Il legislatore ha
compiuto una generalizzazione del riferimento all’organo competente a
deliberare l’emissione, così nella lettera dell’art. 12 comma 3°,
sarebbe da intendersi nel senso che “ a seconda di quanto previsto nello
statuto, o, in mancanza di esplicita previsione statutaria, in base ad
apposita delega del consiglio di amministrazione, l’organo
amministrativo delegato può risultare competente ad emettere prestiti
obbligazionari bancari” .
Pertanto, si potrebbe
ipotizzare che “il comitato esecutivo e gli amministratori delegati
possano essere, anche a prescindere da una specifica e puntuale delega
in relazione all’emissione di obbligazioni bancarie, l’organo a ciò
competente ”.
Inoltre, l’organo amministrativo delegato, prescindendo dal meccanismo
di delega, in via originaria, può deliberare l’ emissione di buoni
fruttiferi e certificati di deposito (titoli individuali, anche se
emessi a “flusso continuo”).
In alcun modo può
essere prevista una clausola statutaria che assegni all’assemblea la
facoltà di emettere obbligazioni non convertibili , in quanto organo non
preposto ad assumere decisioni espressione di un momento caratterizzante
l’attività dell’ impresa bancaria.
In ogni caso, l’organo
designato alla deliberazione di emissioni di obbligazioni bancarie è
sottratto alla formalità dell’atto pubblico sia alla conseguente
omologazione ed iscrizione nel registro delle imprese, così come
previsto dall’ art. 2420 ter c.c. e ciò anche nell’ ipotesi in cui la
facoltà di emettere obbligazioni convertibili entro determinati limiti
sia affidata dall’ atto costitutivo agli amministratori.
All’art. 12, 3° co.,
l’emissione di obbligazioni non convertibili o a convertibilità
indiretta è agevolata sotto moltissimi profili: dispone infatti la norma
che non si applichi nel caso di specie una lunga serie di disposizioni
del codice civile: la norma esclude l’ applicazione del limite
quantitativo fissato dall’ art. 2410 e delle norme ad esso connesse,
come gli art. 2411, 2412 e 2414 cod. civ.; è altresì, esclusa
espressamente l’applicazione di tutte le disposizioni in tema di
organizzazione degli obbligazionisti.
La mancata previsione
di qualsiasi forma di organizzazione è finalizzata ad evitare che
l’assemblea degli obbligazionisti deliberi sulle modificazioni delle
condizioni di prestito, diversamente da quanto previsto per le
obbligazioni a convertibilità diretta la cui disciplina civilistica
prevede l’applicazione dell’ art. 2415 commi 1° e 2° .
In primo luogo, il
legislatore si mostra coerente con la particolare qualificazione del
titolo come ordinaria e caratteristica attività di raccolta di risparmio
e come rapporto che si instaura tra la banca emittente ed il singolo
risparmiatore e non tra “la massa dei risparmiatori” e l’emittente.
In secondo luogo, si
tratta di interessi che non trovano tutela in una massa organizzata, pur
qualificandosi come interessi plurimi e concorrenti, alla quale per
ragioni tipiche delle regole del mercato bancario e finanziario, difetta
l’elemento organizzativo.
Il provvedimento della
Banca d’Italia del 30 luglio 1999 conferma questa interpretazione,
infatti nella disciplina delle informazioni sulle caratteristiche
dell’emissione si riscontra un “certa rigidità” delle modalità di
rimborso, della periodicità della corresponsione e della data di
pagamento delle cedole, le quali escludono, nel loro complesso,
qualsiasi modificazione delle stesse condizioni economiche del prestito,
che non siano quelle racchiuse nei termini pubblicizzati sin
dall’emissione, dei rendimenti del titolo .
Pertanto, si è in
presenza di un rapporto “esaustivo” tra emittente e risparmiatore e ciò
non esclude che non possa non esserci un’ intesa tra gli
obbligazionisti, ma questa ha carattere volontario e convenzionale e non
sortisce alcun effetto sulla struttura della società emittente, per la
quale siffatta organizzazione è del tutto irrilevante.
Inoltre, la normativa
sulle condizioni di modifica economica dei titoli obbligazionari se non
espressamente indicata nel regolamento e riportata sul titolo, non può
essere applicata; e soltanto con il consenso del sottoscrittore potranno
essere concretati gli eventuali mutamenti delle condizioni di prestito
riprodotte nel titolo obbligazionario .
Bisogna ricordare che è l’esigenza di una tutela collettiva ed unitaria
della “massa” che giustifica la previsione di un’ organizzazione di
gruppo per i risparmiatori, anche in considerazione del fatto che la
usuale modesta entità del credito vantato dal singolo obbligazionista
rende difficile ed eccessivamente onerosa la vigilanza sull’ adempimento
o sulla “tendenza del comportamento” all’adempimento della società
debitrice.
La costituzione di
forme di organizzazione collettiva degli obbligazionisti è inoltre
finalizzata ad agevolare, ove la situazione lo richieda, accordi
modificativi delle originarie condizioni di prestito, rendendo la
decisione (assunta con il metodo maggioritario) vincolante per tutti i
risparmiatori .
Mentre, le operazioni che hanno ad oggetto le obbligazioni bancarie sono
soggette al vaglio della Banca d’Italia che attraverso la sua
diversificata attività di vigilanza garantisce ( o meglio dovrebbe) la
tutela degli obbligazionisti.
La Banca d’Italia “
gioca” un ruolo fondamentale nel sistema bancario di controllo sulle
imprese, infatti sono proprio i controlli da essa esercitati (che
rientrano nella regolamentazione della vigilanza prudenziale) ed i
vincoli funzionali imposti sull’attività dell’emittente che giustificano
la mancata applicazione della normativa societaria e pertanto,
l’inutilità nell’ applicazione della normativa codicistica concernente
l’organizzazione degli obbligazionisti, garantendo la salvaguardia degli
interessi degli obbligazionisti.
In ogni caso, la
sottoscrizione di obbligazioni bancarie produce effetti propriamente
“organizzativi” anche se non voluti dai sottoscrittori dei titoli,
vigendo il principio generale di integrazione legale del contratto .
Nonostante il ruolo di
primo ordine esercitato dall’Autorità di vigilanza, anche per le banche
è prevista l’applicazione di alcune disposizioni di tutela elementare
dei sottoscrittori, che nella disciplina generale delle società si
traducono nella regola che esclude la possibilità di emettere
obbligazioni per gli enti di nuova costituzione che non abbiano già
approvato il bilancio .
Tale diversità di
trattamento risulta confermata dal successivo 5° comma, che così
dispone: “L’emissione di obbligazioni non convertibili o convertibili in
titoli di altre società è disciplinata dalla Banca d’Italia, in
conformità delle deliberazioni del CICR”: dall’ area del potere qui
delineato sono dunque escluse le obbligazioni a convertibilità diretta .
Evitare l’insolvenza delle banche è la ratio del comma 5°.
L’emissione obbligazionaria è molto liberale ma deve essere conforme
alle deliberazioni del Cicr.
Il procedimento di
emissione importa diversi rischi a seconda che ad essere emesse siano
titoli a medio o lungo termine, dal momento che la capacità di rimborso
non è sempre prevedibile.
Si rivela importante
l’intervento dell’Autorità di vigilanza, da un lato, allo scopo di
regolarizzare le passività; dall’altro al fine di tutelare l’emittente
attraverso la previsione di indici a seconda dei diversi patrimoni
bancari .
Pertanto, l’attrazione
dell’emissione di obbligazioni bancarie in un potere regolamentare dell’
Autorità di vigilanza e del C.I.C.R. , da un lato tutela la raccolta di
risparmio e la trasparenza sugli strumenti raccolta; dall’altro assicura
che la stabilità dei mercati non sia minata da operazioni finanziarie
aventi ad oggetto una tipologia di strumenti finanziari non definita .
Questa esigenza di
monitoraggio si riflette anche negli art. 11 comma 4°; 117, comma 8° ed
art. 129.
Il comma 2° dell’art.
11 dispone che la raccolta di risparmio è attività consentita tanto alle
banche quanto agli altri soggetti individuati al comma 4° (in ragione
delle loro caratteristiche), consequenzialmente, , ancorché non siano
operatori bancari, sono attratti nell’area di vigilanza prudenziale
della Banca d’Italia.
L’art. 117 comma 8°,
t.u. , al fine di salvaguardare sia la stabilità degli emittenti e
l’ordinato funzionamento del mercato, sia di favorire la trasparenza dei
rapporti ente-risparmiatore, riconosce alla Banca d’Italia il potere di
prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso
una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri
qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato.
Infine, l’art. 129 del Testo Unico, in tema di emissione di valori
mobiliari, che consente alla stessa Banca d’Italia, entro venti giorni
dalla comunicazione, di differire o vietare l’esecuzione dell’operazione
qualora possa compromettere la stabilità dei mercati dei valori
mobiliari, osservando al riguardo i criteri e le condizioni stabiliti in
via generale dal Cicr (cap. 1, par. 4).
In generale, la
possibilità di emettere obbligazioni, è, però, sottoposta, a limitazioni
e vincoli per quanto riguarda le caratteristiche del titolo.
Le Istruzioni della
Banca d’Italia definiscono le caratteristiche minime delle obbligazioni
aventi caratteristiche di mercato , ovvero titoli destinati ad essere
trattati sul mercato degli strumenti finanziari, con una forte
accentuazione dei profili di “solidità patrimoniale” dell’emittente,
apprestati per una particolare tutela dei risparmiatori .
Parallelamente si
individuano titoli obbligazionari che non hanno le caratteristiche per
una sufficiente diffusione tra il pubblico ( destinate cioè alla
contrattazione nei mercati regolamentati ) dei risparmiatori, ma per il
taglio (pari almeno a 50 mila euro), destinati a fasce di investitori
istituzionali.
Il 1° gennaio 2004 è
entrato in vigore Il decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6
che riforma il diritto societario comune e, nell’ottica della società
bancaria, l’intervento legislativo abbraccia la materia delle
obbligazioni della emissione di titoli di debito.
La disciplina relativa
alle obbligazioni bancarie è rimasta sostanzialmente la stessa, le
correzioni riguardano essenzialmente gli aspetti formali dei comma 3° e
5° dell’ art. 12 del T.u.b: il comma 3 è sostituito dal seguente:
"L'emissione delle obbligazioni non convertibili o convertibili in
titoli di altre società è deliberata dall'organo amministrativo; non si
applicano gli articoli 2410, 2412, 2413, 2414, primo comma, n. 3,
2414-bis, 2415, 2416, 2417, 2418 e 2419 del codice civile."; il comma 5
è sostituito dal seguente: "La Banca d'Italia, in conformità delle
deliberazioni del CICR, disciplina l'emissione da parte delle banche
delle obbligazioni non convertibili o convertibili in titoli di altre
società nonchè degli strumenti finanziari diversi dalle
partecipazioni.".
Il decreto legislativo
17 gennaio 2003 n. 6, perlopiù, introduce significative modifiche con
riguardo ai titoli di debito sottratti alla disciplina speciale ed
assorbiti, invece, in quella civilistica.
La riforma porta alcuni
cambiamenti normativi per quanto attiene l’organo deputato a deliberare
l’emissione di obbligazioni non bancarie, ai diritti degli
obbligazionisti, ai limiti all’emissione, alle regole per la riduzione
del capitale sociale e alle obbligazioni convertibili, mentre per il
resto la disciplina sull’emissione di obbligazioni rimane
sostanzialmente immutata.
La disciplina generale
assegna la competenza ad emettere obbligazioni agli amministratori,
salvo che la legge o lo statuto societario non dispongano diversamente.
Leggendo quello che
“sopravvive”, si salva solo una parte dell’art. 2414 c.c. , che descrive
quali sono i dati che devono risultare dal titolo obbligazionario, e
l’art. 2420 c.c. , che disciplina le modalità di sorteggio, cioè di uno
dei possibili modi di rimborso del prestito obbligazionario .
E ciò può solo
parzialmente spiegarsi considerando che gli obbligazionisti attraverso
la sottoscrizione di obbligazioni convertibili possono, esercitando la
facoltà di conversione, entrare nella compagine sociale della stessa
banca.
Infine, alcune disposizioni del citato decreto, sono state a loro volta
corrette dal D. lgs. n. 37/2004.
L’articolo 9.3 del
provvedimento legislativo provvede a modificare la disciplina
dell’emissione di obbligazioni e di titoli di deposito emessi dalle
banche; in particolare, la lettera a) costituisce un adeguamento dei
rinvii del comma 3 dell’articolo 12 del testo unico bancario alle
disposizioni del codice civile novellate dalla riforma del diritto
societario; analogamente provvede la lettera b), sostituendo il rinvio
contenuto nel comma 4 dello stesso articolo; la lettera c) estende
l’applicabilità dell’articolo agli strumenti finanziari diversi dalle
obbligazioni previsti dall’ultimo comma del novellato articolo 2411 del
codice civile; analogamente prevede il comma 5, con riferimento al
potere di disciplina dell’emissione riconosciuto alla Banca d’Italia .
2.2. Le obbligazioni
convertibili: l’art. 12, comma 4°, T.U.B.
Il D. lgs. 1 settembre
1993, n. 385 art. 12 comma 4° dispone “ Alle obbligazioni convertibili
in azioni proprie si applicano le norme del codice civile, eccetto
l’articolo 2410”
Le obbligazioni
convertibili non possono definirsi meri strumenti di raccolta.
In caso di emissione di obbligazioni convertibili si applicano non solo
le norme societarie ma anche quelle attinenti alla convertibilità e alla
tutela specifica degli obbligazionisti convertibili.
La convertibilità
implica un potenziale elemento partecipativo e così (e soprattutto) una
potenziale posizione amministrativa dell’obbligazionista nella banca
emittente che si è ritenuta prevalente sulla funzione immediata di
raccolta di capitale di credito .
La lettura della
disposizione rivela la mancata applicazione dell’art. 2410 cod. civ., ad
oggi sostituito, con l’entrata in vigore della riforma societaria (d.
lgs. n. 6/2003), con l’art. 2412 che diviene uno strumento di tutela
obbligazionaria nelle società che usano le obbligazioni per
finanziamenti diversi dall’attività caratteristica.
Il decreto Eurosim (
d.lgs. n. 415/1996), che ha modificato l’art. 12 nel 1996, aveva
introdotto la deroga all’art. 2410 c.c., non solo per i prestiti
bancari, ma anche per le obbligazioni convertibili in azioni proprie per
l’inconciliabilità che si era venuta a formare tra il suddetto articolo
e la variabilità di capitale caratteristica delle cooperative che aveva
portato prima del decreto Eurosim a ritenere che le cooperative non
potessero emettere obbligazioni.
La disapplicazione alle
obbligazioni convertibili, del limite quantitativo rapportato al
capitale sociale ( art. 2412) non conserva alcun senso in presenza:
a) di un sistema di
vigilanza, volto a garantire un equilibrato ricorso alle diverse forme
di raccolta a garanzia della stabilità e solidità patrimoniale
dell’emittente, che renderebbe inutile l’apparato “protettivo” a difesa
degli interessi comuni;
b) di una inconciliabilità tra l’imposizione di un limite alla raccolta
e la natura stessa dell’attività bancaria come delineata dall’art. 11
del Testo unico;
L’espressa esclusione dell’art. 2410 cod. civ. dalle norme applicabili
alle obbligazioni convertibili, da un lato conferma la tendenza di
escludere qualsiasi riferimento al capitale quale elemento di
“necessaria capacità patrimoniale dell’emittente, dall’altro, in
riferimento anche alle obbligazioni convertibili in azioni, “rimuove di
fatto l’ostacolo dato dalla tecnica impossibilità di verificare, tempo
per tempo, la rispondenza ai limiti del capitale”
Dopo il 1996 nessun
ostacolo si è più interposto per l’emissione obbligazionaria da parte di
banche popolari e cooperative.
L’intervento del
legislatore come quello relativo all’art. 64, d. lgs. 415/1996,
configurato come lex specialis qui derogat legi generali, viene di fatto
iscritto nell’ambito dell’ultimo comma dell’art. 2410 cod. civ. , nella
cui prospettiva l’intervento dell’Autorità di vigilanza risponde “ alla
ricorrenza di quelle particolari ragioni che interessano l’economia
nazionale e che consentono l’emissione di obbligazioni anche senza le
garanzie previste dallo stesso art. 2410 cod. civ.”
L’inessenzialità dei
limiti sanciti dall’art. 2410 è poi confermata dallo stesso Testo Unico,
che, all’art. 11 comma 4°quater lett. d) , autorizza il CICR a derogarvi
in favore di enti che svolgono un’attività non specializzata, anche se
comunque quotati in un mercato regolamentato.
Resta tuttavia salvo il
potere della Banca d’Italia di introdurre limiti specifici, anche nei
confronti di singole banche, quando le caratteristiche dei titoli
contrastino con la sana e prudente gestione della banca, anche sotto il
profilo del contenimento dei rischi ( art. 53,comma 1°,lett. b ), e
comma 3°, lett. d), t.u.).
Il
diverso trattamento riservato tra le obbligazioni convertibili (si
applica il c.c. tranne l’art. 2412) e le obbligazioni non convertibili o
convertibili in titoli di altre società (non si applica il c.c.) è
dovuto al fatto che emettere obbligazioni convertibili significa (art.
2420-bis c.c.) differire nel tempo l’aumento di capitale sociale.
Si dà così la possibilità all’obbligazionista di diventare azionista
(passando da un capitale di credito a un capitale di rischio).
2.2.1. Il problema
dell’applicabilità dell’art. 2420bis c.c. alle obbligazioni convertibili
In dottrina, l’
applicabilità dell’ art. 2420bis del codice civile, introdotto dall’art.
9 della legge 7 giugno 1974 n. 216, alle obbligazioni bancarie ed alle
obbligazioni di diritto civile convertibili in azioni , ha contribuito
dal momento della sua entrata in vigore a diverse opinioni.
L’art. 2420bis
disciplina solo il procedimento diretto di emissione (secondo cui la
società che emette il prestito offre in conversione azioni proprie)
trascurando il procedimento indiretto (in cui la società emittente
obbligazioni offre in conversione azioni di un’altra società o un terzo
fiduciario della società, che emette sia prestiti ordinari che azioni,
propone ai risparmiatori il prestito convertibile, obbligandosi in
proprio al rispetto dell’esercizio del diritto di conversione).
Tale disciplina è
applicabile analogicamente e nei limiti della compatibilità, alle
seguenti tipologie di obbligazioni convertibili non bancarie:
a) Titoli convertibili
in azioni della stessa società gia emessi e detenuti dalla stessa o da
un terzo, che si obbliga a trasferirli ai risparmiatori che si avvalgono
del diritto di conversione
b) Titoli convertibili in azioni di altra società, di futura emissione o
già emesse e detenute nel proprio portafoglio dalla società che ha
lanciato il titolo obbligazionario
Per quanto attiene
l’emissione di obbligazioni bancarie convertibili, la mancata
indicazione nell’ art 12 comma 3°, dell’art. 2420 bis, tra le
disposizioni del codice civile espressamente non applicabili,
comporrebbe implicitamente la sua automatica applicazione che andrebbe a
scontrarsi direttamente con la ratio della norma del Testo unico.
La dottrina
maggioritaria esclude l’applicazione diretta o analogica, dell’ art 2420
bis ( e delle altre del codice civile in tema di emissione di
obbligazioni) all’ emissione di obbligazioni convertibili in azioni che
coinvolgono la banca come soggetto emittente, per i seguenti motivi:
a) Innanzitutto l’art.
12 opera una netta distinzione tra la disciplina applicabile alle
obbligazioni convertibili in titoli di altre società ( art. 12 comma 3°)
e in azioni proprie (art. 12 comma 4°)
Il problema è superato proprio nella formulazione dell’ art. 2 del Testo
Unico che ritiene applicabile alle sole obbligazioni convertibili la
normativa civilistica (eccezione dell’ art. 2410 ), così affidando
implicitamente le obbligazioni indirettamente convertibili alla sola
disciplina speciale, laddove non è dato riscontrare indici in ordine
all’applicabilità dell’ art. 2420 bis cod. civ .
b) L’emissione di obbligazioni convertibili in titoli di altre società
(procedimento indiretto) è assimilata all’ emissione di obbligazione non
convertibili ed è quindi sottratta alla disciplina delineata dall’ art.
2420 bis, essendo disciplinata dalla Banca d’Italia, in conformità delle
deliberazioni del Cicr ex art. 12 comma 5° .
c) Risulta estranea all’ emissione di tali obbligazioni il significato
di raccolta differita ( ed eventuale) di nuovo capitale di rischio;
d) per la banca emittente, che invece caratterizza il procedimento
diretto .
Al contrario,
l’emissione di obbligazioni bancarie configura esplicitamente una forma
di raccolta bancaria del risparmio .
Questa tesi è stata
contrastata da una dottrina minoritaria che, specie ai fini di tutela
dell’obbligazionista, ha affermato, pur con gli opportuni adattamenti,
l’ applicazione dell’ articolo in questione. |
