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L'accettazione
del creditore di una somma di danaro di un assegno bancario di
corrispondente importo rilasciatogli dal debitore non estingue
l'obbligazione, se il titolo di credito non va a buon fine, pur se
per una ragione diversa dalla mancanza della provvista sul conto
dell'emittente. Pertanto, se dopo il versamento per l'incasso alla
banca con la quale detto creditore ha un'apertura di conto corrente,
durante l'inoltro dalla banca mandataria per l'incasso alla banca
trattaria, il titolo è sottratto e poi pagato ad un terzo, sì che
non è più accreditato sul conto del creditore, l'obbligazione nei
suoi confronti non è estinta.
Così Cass.
Sez.
II,
sent. n. 15396 dell'1-12-2000, Soc.
I Tigli c.
Vimercati (rv 542381).
Nel caso
sottoposto alla Suprema Corte il titolo di credito, consegnato in
pagamento di una compravendita immobiliare, era stato sottratto
durante l'inoltro dalla prima alla seconda banca e successivamente
pagato a terzi, per cui l'importo non era stato più accreditato.
L'art. 1197,
primo comma, cod. civ consente al debitore di liberarsi
dall'obbligazione eseguendo una prestazione diversa da quella
pattuita, in tal senso intendendosi anche la consegna di un assegno
bancario in luogo ed al fine del pagamento di un debito pecuniario.
L'ordine di
pagamento contenuto nell'assegno bancario e rivolto dal traente alla
banca trattaria non equivale difatti a pagamento effettivo, ma a
semplice promessa del pagamento che la banca trattaria dovrà
effettuare secondo lo schema della delegazione di pagamento. Salvo
espresso patto contrario, quindi, il rilascio dell'assegno dal
debitore al creditore non può essere mai considerato "pro soluto",
ma "pro solvendo", subordinato, cioè, all'effettivo incasso della
somma portata dal titolo e, per tale motivo, la consegna di un
assegno deve ritenersi effettuata salvo buon fine o salvo incasso, e
cioè senza pregiudizio delle ragioni creditorie derivanti dalle
vicende subite comunque dal titolo.
L’art. 1197,
primo comma, cod. civ., consente quindi al debitore di liberarsi
dall’obbligazione con la consegna di una promessa di pagamento ma a
tal fine richiede che il creditore vi consenta, precisando che, in
questo caso, l'obbligazione si estingue quando la diversa
prestazione è eseguita.
Il consenso
del creditore è desumibile dal suo comportamento, "per facta
concludentia", e quindi anche dall'avere accettato un mezzo ed un
luogo di pagamento diversi da quelli dovuti per legge in base al
combinato disposto degli artt. 1277 e 1289 cod. civ.
L'accettazione
dell'assegno quale mezzo di pagamento non equivale però a rinunzia
del creditore all’esecuzione della diversa prestazione, e cioè al
raggiungimento della utilità che si era ripromesso, nel caso di
specie all’accreditamento della somma portata dal titolo.
L’art. 58
della legge sull'assegno bancario stabilisce a tal fine che "se dal
rapporto che diede causa all'emissione o alla trasmissione
dell'assegno derivi un'azione, questa permane nonostante l'emissione
o la trasmissione del titolo, salvo che si provi che vi fu
novazione".
La Cassazione
anche con le precedenti sentenze nn. 8712/98, 3427/98, 12129/92,
7490/91, 2438/84, 4205/80 aveva negato la diversa soluzione che il
creditore, accettando l'assegno e ponendolo all'incasso, avesse così
consentito alla sostituzione della prestazione originaria
(consistente nel pagamento in contanti del prezzo) con quella,
diversa, di pagamento mediante assegno bancario e che, per effetto
di tale consenso, avesse implicitamente accettato il rischio
connesso alla circolazione del titolo cosicché il pagamento
effettuato dalla banca trattaria al terzo potesse liberare il
debitore, essendo altresì risultato l'assegno "coperto" da regolare
provvista.
Con la
sentenza n. 15396 dell’1-12-2000 la Suprema Corte di Cassazione ha
confermato tale impostazione e così ha ribadito che la consegna in
pagamento di un assegno bancario non estingue l'obbligazione e non
libera il debitore se non vi sia anche la effettiva riscossione
della somma portata dal titolo da parte del creditore, senza avere a
tal fine alcun rilievo l’esistenza della stessa provvista.
Pertanto, se
dopo il versamento per l'incasso alla banca con la quale il
creditore ha un'apertura di conto corrente e durante l'inoltro dalla
banca mandataria per l'incasso alla banca trattaria, il titolo sia
sottratto o smarrito e poi pagato ad un terzo, sì che non sia
accreditato sul conto del creditore, l'obbligazione nei suoi
confronti non può dirsi estinta.
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