Credito fondiario. Aspetti giuridici e tecnico-pratici delle operazioni di finanziamento fondiario

Fonte riservata

28 giugno 2004

 

Di Andrea Caranzetti

Tesi di laurea
Luiss - Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli
Facoltà di Giurisprudenza
Cattedra di Diritto Bancario

Anno Accademico 2002/2003



INDICE

Introduzione.

1. Evoluzione storica e fondamenti legislativi del credito fondiario. Cenni sulla disciplina
comunitaria dell’attività creditizia e del credito fondiario.
1.1. Notizie storico-legislative sull’evoluzione del credito fondiario. Le riforme del credito fondiario dal credito agrario al credito edilizio. Il nuovo credito fondiario.
1.2. Le fonti comunitarie del credito fondiario.
1.2.1. Cenni sulla disciplina comunitaria dell’attività creditizia in generale.
1.2.2. La Proposta di direttiva CEE sul credito fondiario.
1.3. Le fonti legislative ed amministrative vigenti del credito fondiario. Abrogazioni e disposizioni transitorie.

2. La natura giuridica del credito fondiario.
2.1. Il credito fondiario inteso come forma di credito a medio e lungo termine. Dal credito “speciale” al credito “particolare”. Le ragioni di una legislazione “di favore”.
2.2. Il credito fondiario inteso come operazione economica realizzabile mediante un contratto di mutuo. Convergenze e divergenze con il mutuo di scopo.
2.2.1. Natura giuridica del credito fondiario. Il credito fondiario tra “operazione di finanziamento” e “contratto”.
“Tipo sociale” e “tipo normativo” del contratto di credito fondiario.
2.2.2. Contratto di mutuo (art. 1813 cod. civ.) e credito fondiario.
2.2.3. Mutuo di scopo e credito fondiario. Mancanza di scopo legale nel credito fondiario.
2.3. Il credito fondiario inteso come figura di credito garantito e privilegiato. La funzione economica della garanzia nella protezione del credito.

3. I soggetti del rapporto di credito fondiario.
3.1. Il mercato del credito fondiario in generale.
3.2. La domanda di credito fondiario: il soggetto beneficiario.
3.2.1. Le categorie dei soggetti beneficiari.
3.2.2. I fattori che determinano l’andamento della domanda di credito fondiario.
3.2.3. La generale disciplina di favore per il soggetto beneficiario e la generale applicabilità dello “statuto del consumatore” previsto dalla normativa civilistica ordinaria e dal TUCR. La disciplina sulla trasparenza bancaria e
sul credito al consumo. Il Prospetto Informativo Europeo Standardizzato predisposto dall’ABI e le Norme Bancarie Uniformi.
3.3. L’offerta di credito fondiario: il soggetto finanziatore.
3.3.1. I soggetti finanziatori. Le riforme della categoria, dagli ICS alla despecializzazione del credito.
3.3.2. Requisiti soggettivi per l’esercizio del credito fondiario.
3.3.3. Le tipologie della offerta di finanziamenti fondiari.
3.3.4. Operazioni passive (o di provvista) ed operazioni attive (o di impiego). In particolare, l’attività di provvista e le tecniche di finanziamento: i regimi originario, intermedio ed attuale. Considerazioni della Corte Costituzionale in tema di credito fondiario.

4. La disciplina legislativa ed amministrativa del credito fondiario.
4.1. La nozione di credito fondiario (art. 38, commi 1 e 2, TUCR). Fasi delle operazioni di credito fondiario.
4.2. Requisiti oggettivi ed elementi costitutivi delle operazioni di credito fondiario.
4.2.1. L’ipoteca (art. 38, comma 1, TUCR).
4.2.2. La percentuale di concessione o proporzione tra valore immobiliare e credito erogato (art. 38, comma 2, prima parte, TUCR; delibera CICR del 22 aprile 1995).
4.2.3. La durata (art. 38, comma 1, TUCR).
4.3. Uno sguardo d’insieme sugli artt. 39, 40 e 41 TUCR.
4.4. La fase istruttoria.
4.4.1. L’inoltro della domanda del richiedente (soggetto beneficiario) alla banca (soggetto finanziatore)
4.4.2. L’istruttoria svolta dalla banca.
4.4.3. La delibera del finanziamento e la sua comunicazione al richiedente.
4.5. La fase stipulatoria.
4.5.1. La stipulazione del contratto di finanziamento tra banca e soggetto beneficiario (art. 39, comma 2, TUCR).
Modalità della stipulazione. Forma del contratto. Disciplina del contratto: rinvio alla normativa civilistica ordinaria. Obbligazioni dei contraenti. Costo del finanziamento (tasso d’interesse) e clausole di indicizzazione.
4.5.2. L’iscrizione di ipoteca sul bene immobile e l’elezione di domicilio per la banca (art. 39, comma 1, TUCR).
Eventuali finanziamenti integrativi (art. 38, comma 2, seconda parte, TUCR; delibera CICR del 22 aprile 1995). Eventuali garanzie integrative in caso di superamento delle percentuali massime di concessione (delibera CICR del 22 aprile 1995). Il terzo datore d’ipoteca.
4.5.3. Annotazioni ipotecarie relative alle variazioni del credito (art. 39, comma 2, TUCR).
4.5.4. Individuazione dell’ipoteca in presenza di clausole di indicizzazione (art. 39, comma 3, TUCR).
4.5.5. Consolidamento abbreviato dell’ipoteca nel credito fondiario ed esonero dalla revocatoria fallimentare (art. 39, comma 4, TUCR).
4.5.6. Ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare (art. 2825-bis cod. civ.) e credito per mancata esecuzione di contratti preliminari (art. 2775-bis cod. civ.).
4.5.7. La disciplina di privilegi (art. 46 TUCR) e agevolazioni creditizie (art. 47 TUCR).
4.5.8. Riduzione e parziale liberazione della somma iscritta ad ipoteca (art. 39, comma 5, TUCR).
4.5.9. Suddivisione del finanziamento e frazionamento d’ipoteca (art. 39, comma 6, TUCR).
4.5.10. Costo del contratto: spese ed onorari notarili (art. 39, comma 7, TUCR).


4.6. La fase attuativa.
4.6.1. L’erogazione del credito da parte del soggetto finanziatore (art. 39, comma 2, TUCR).
4.6.2. Restituzione del credito da parte del soggetto beneficiario e modalità di rimborso. Cause di estinzione del rapporto. Inadempimento del debitore.
4.6.3. La estinzione anticipata del debito (art. 40, comma 1, TUCR).
4.6.4. La risoluzione del contratto per ritardato pagamento (art. 40, comma 2, TUCR).
4.6.5. Modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto.
4.6.6. Ristrutturazione e rinegoziazione dei contratti di credito fondiario.
4.6.7. Il c.d. uso anomalo del credito fondiario.
4.7. La (eventuale) fase esecutiva. Il procedimento esecutivo (art. 41 TUCR).
4.7.1. Disciplina della procedura di espropriazione immobiliare: generale applicabilità della normativa processuale ordinaria. Deroghe alla disciplina ordinaria.
4.7.2. Notificazione (art. 41, comma 1, TUCR).
4.7.3. Rapporti tra azione esecutiva e fallimento (art. 41, comma 2, TUCR).
4.7.4. Funzioni del custode, dell’amministratore giudiziario e del curatore del fallimento (art. 41, comma 3, TUCR).
4.7.5. Vendita del bene ipotecato: premessa. Rapporti con il creditore fondiario dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di avvenuto subingresso nel contratto (art. 41, commi 5 e 6, TUCR).
4.7.6. Rapporti con il creditore fondiario dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di mancato subingresso nel contratto (art. 41, comma 4, TUCR).
4.7.7. Credito fondiario ed espropriazione contro il terzo proprietario.
4.8. Cenni sul regime fiscale delle operazioni di credito fondiario.
4.9. Cenni sul credito alle opere pubbliche (art. 42 TUCR).

5. Il credito fondiario nella prassi bancaria italiana.
5.1. Le funzioni di coordinamento, indirizzo e controllo di Banca d’Italia, CICR e ABI.
5.2. Lo “Schema ABI di contratto di finanziamento fondiario stipulato in atto unico e an-
nesso capitolato”.
5.3. Due modelli pratici: il credito fondiario predisposto dal gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena” e dal “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA”.
5.3.1. Le operazioni di credito fondiario della “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena”.
5.3.2. Le operazioni di credito fondiario del “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA”.

Conclusioni.

Appendice normativa.

Bibliografia.



INTRODUZIONE


Il credito fondiario è una forma di credito speciale avente per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine, per un dato importo ed a condizioni prestabilite, diretti al miglioramento, alla costruzione o all’acquisto delle proprietà immobiliari rurali o urbane e garantiti da ipoteca di primo grado sulle stesse.
L’istituto del credito fondiario, alla luce della nuova disciplina introdotta dagli artt. 38-42 D.LGS. 1 settembre 1993, n. 385 (c.d. TUCR), che sarà l’oggetto principale di questo studio, s’inquadra oggi nell’ambito più generale del finanziamento all’abitazione, ossia in quell’atti-vità complessivamente tesa a favorire il soddisfacimento del bisogno fondamentale di ogni individuo di fruire di un alloggio adeguato, inteso come “imprescindibile momento di realizzazione e di sviluppo della personalità umana” . Dottrina e giurisprudenza hanno pertanto riconosciuto un effettivo interesse pubblico alla tutela del credito fondiario, individuabile nell’intento di favorire e facilitare la diffusione della proprietà immobiliare attraverso la predisposizione di un’attività creditizia che si svolge con le modalità di un pubblico servizio . Tale attività, mediante l’utilizzo del risparmio esistente o l’impegno di quello futuro, è diretta a consentire il perseguimento di uno scopo socialmente rilevante, quale l’accesso alla proprietà dell’abitazione, in osservanza al duplice dettato costituzionale (artt. 47 e 2 Cost.): da un lato, infatti, vi è il diritto inviolabile dell’uomo all’abitazione (indirettamente tutelato dall’art. 2 Cost.); dall’altro, vi è il diritto di accesso alla proprietà dell’abitazione (direttamente tutelato dall’art. 47 Cost.).
La prospettiva storica del credito fondiario risulta, così, completamente ribaltata. Da mezzo di mobilizzazione della proprietà fondiaria , in cui la proprietà immobiliare costituiva il presupposto per ottenere il finanziamento, senza vincoli di destinazione, il credito fondiario si trasforma nel finanziamento specialmente ed esclusivamente diretto all’acquisto od alla conservazione del valore della proprietà immobiliare . Da credito indiscriminato al proprietario, è così divenuto credito a chi non ha la proprietà, al fine di consentirne l’acquisto.
La disciplina delle operazioni di credito speciale si è sempre caratterizzata per l’ampia frammentazione sotto il profilo delle fonti ed ha sempre denotato una scarsa omogeneità sia delle tecniche contrattuali sia dei privilegi sostanziali e di procedura. Tale contesto ha subìto un progressivo mutamento a seguito della riforma dell’ordinamento bancario e della legislazione dei crediti speciali, operata dal nuovo Testo Unico bancario (1993). Nell’ottica di razionalizzazione normativa, di parità concorrenziale fra le banche e di despecializzazione dell’attività creditizia, la fattispecie del credito fondiario tende oggi ad essere costruita come una particolare operazione bancaria di portata sostanzialmente generale, i cui soli limiti sono costituiti (oltre che dalla legge) dalla disciplina amministrativa della Banca d’Italia. Mentre, infatti, la previgente normativa regolava anche gli aspetti tecnici delle predette forme di credito speciale, il TUCR ha invece delegificato tali aspetti, disponendo che essi siano definiti dalle istruzioni della Banca d’Italia emanate in conformità delle deliberazioni del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio .
La despecializzazione dell’attività creditizia e la soppressione degli istituti di credito fondiario (intesi come i soli enti autorizzati all’erogazione del credito fondiario), la nascita di un nuovo modello di credito fondiario risultante dalla fusione con il credito edilizio e definito come finanziamento fondiario, la mancanza dello scopo legale di tale finanziamento e la sua non configurabilità come mutuo di scopo, la non più necessaria correlazione tra operazioni attive e passive poste in essere dal soggetto finanziatore, la sopravvivenza di una normativa di favore per le banche in ordine al regime delle ipoteche e del procedimento esecutivo, ed i tanti dubbi sollevati in dottrina sulla legittimità costituzionale della stessa , sono solo alcuni degli aspetti della nuova disciplina dettata dal TUCR.
Con il presente studio si intende delineare un quadro generale, il più possibile completo ed aggiornato, dello strumento bancario del credito fondiario. A tal fine, la trattazione viene articolata in 5 capitoli.
Nel Capitolo 1 saranno fornite alcune notizie sull’evoluzione storica e sulle riforme legislative della disciplina del credito fondiario, dal previgente Testo Unico sul credito fondiario (1905) all’odierno Testo Unico sull’attività bancaria in generale (1993), passando per i singoli provvedimenti in materia di credito fondiario (1976, 1991). Le cennate riforme saranno esaminate, altresì, con riferimento all’evoluzione del credito agrario in credito edilizio, fino alla intervenuta fusione del credito edilizio con il credito fondiario, ed alla definizione di una nuova nozione di credito fondiario in seguito alla despecializzazione dell’attività creditizia. Seguirà, quindi, una breve disamina della normativa comunitaria nella materia bancaria, in generale, ed in quella del credito fondiario, in particolare. Con riferimento a questo secondo aspetto, sarà presa in considerazione la Proposta di direttiva comunitaria sul credito fondiario (1985-1987). L’ultimo paragrafo sarà dedicato alla disamina delle principali fonti legislative ed amministrative del credito fondiario, con un cenno alle disposizioni abrogate e transitorie.
Nel Capitolo 2 si studierà la natura giuridica del credito fondiario, inteso, in primo luogo, come forma di credito a medio e lungo termine; in secondo luogo, come operazione economica realizzabile mediante un contratto di mutuo; infine, come figura di credito privilegiato e garantito. Dal primo punto di vista, si vedrà che il credito fondiario rientra tra le operazioni di finanziamento a medio e lungo termine, che il legislatore non lo qualifica più come credito “speciale” bensì “particolare”, e perché le recenti riforme abbiano lasciato sopravvivere una legislazione “di favore”. Dal secondo punto di vista, le operazioni di credito fondiario saranno poste a confronto dapprima con il contratto di mutuo, e quindi con il mutuo di scopo, sottolineandone, in un esame incrociato, le reciproche convergenze e divergenze. Dal terzo punto di vista, infine, si vedrà come il credito fondiario rientri nella categoria dei crediti garantiti e privilegiati, e come la funzione economica della garanzia operi nella protezione del credito.
Nel Capitolo 3 si entrerà più dettagliatamente nell’ambito di operatività del credito fondiario, studiandone i soggetti del rapporto. Da un lato, il soggetto beneficiario: le categorie dei soggetti beneficiari, la struttura della domanda di credito fondiario sul mercato italiano e la disciplina di favore applicabile al soggetto finanziato. Dall’altro lato, il soggetto finanziatore: i soggetti finanziatori nella disciplina attuale e nel corso delle varie riforme che ne hanno modificato il regime, i requisiti soggettivi che debbono possedere oggi per l’esercizio del credito fondiario, la struttura dell’offerta di credito fondiario sul mercato italiano, ed infine la disciplina delle operazioni passive (o di provvista) e delle operazioni attive (o di impiego) relativamente al credito fondiario. Anche con riguardo a quest’ultima, saranno illustrate la disciplina attuale e le principali riforme che ne hanno modificato il regime.
Nel Capitolo 4 si esporrà la vigente disciplina legislativa ed amministrativa del credito fondiario. Fornita la nozione di credito fondiario e studiati i singoli elementi costitutivi delle relative operazioni (ipoteca, percentuale di concessione, durata), si procederà all’esame delle varie fasi in cui è possibile articolare ognuna di esse: la fase istruttoria, la fase stipulatoria, la fase attuativa e la (eventuale) fase esecutiva. All’interno di queste fasi sarà studiato il regime del contratto di finanziamento fondiario (artt. 38, 40 TUCR), delle ipoteche (art. 39 TUCR) e del procedimento esecutivo (art. 41 TUCR). Seguiranno, in chiusura, due cenni: uno al regime fiscale delle operazioni di credito fondiario, e l’altro al credito alle opere pubbliche (art. 42 TUCR).
Nel Capitolo 5, infine, si vedrà come il credito fondiario sia effettivamente praticato nella prassi bancaria italiana. Dopo un breve richiamo alle funzioni di coordinamento, indirizzo e controllo della Banca d’Italia, del CICR e dell’ABI, in primo luogo si esporranno la funzione e le caratteristiche dello “Schema ABI di contratto di finanziamento fondiario stipulato in atto unico e annesso capitolato”, ed in secondo luogo si studieranno due modelli pratici di credito fondiario, predisposti l’uno dal gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena” e l’altro dal “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA”.
Un’ultima precisazione: la trattazione avrà ad oggetto la disciplina del credito fondiario quale risulta, oggi, a seguito della riforma introdotta dal Testo Unico bancario, e successive sue modificazioni. Esula dal nostro studio (salvi gli opportuni confronti o riferimenti comparativi), pertanto, la disamina del regime previgente, caratterizzato da una legislazione alluvionale, progressivamente stratificatasi negli anni, tra cui si segnalano:
- il R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (vecchio testo unico delle leggi sul credito fondiario);
- il D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7 (norme relative alle emissioni obbligazionarie degli enti di credito fondiario ed edilizio e all’adeguamento del regime giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei predetti enti);
- la L. 6 giugno 1991, n. 175 (riforma del credito fondiario).
Il secondo di tali provvedimenti è stato abrogato dal terzo (nel 1991), mentre il primo ed il terzo sono stati abrogati dall’art. 161, comma 1, TUCR (nel 1993).


CAPITOLO 1.
EVOLUZIONE STORICA E FONDAMENTI LEGISLATIVI DEL CREDITO FONDIARIO. CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA DELL’ATTIVITA’ CREDITIZIA E DEL CREDITO FONDIARIO.


In questo primo capitolo si offrirà dapprima una panoramica storico-legislativa sull’evoluzione del credito fondiario, dalla sua nascita fino ad oggi, passando attraverso le varie riforme dell’istituto, succedutesi in più di un secolo e mezzo. Si chiuderà, quindi, con il tema delle fonti del credito fondiario, avendo riguardo sia a quelle comunitarie che a quelle nazionali.


1.1. NOTIZIE STORICO-LEGISLATIVE SULL’EVOLUZIONE DEL CREDITO FONDIARIO. LE RIFORME DEL CREDITO FONDIARIO DAL CREDITO AGRARIO AL CREDITO EDILIZIO. IL NUOVO CREDITO FONDIARIO.


A partire dalla prima metà del XIX secolo sorsero, accanto alle banche di emissione (tradizionalmente destinate al finanziamento dell’economia e del tesoro dello Stato), altri istituti preposti alla raccolta dei depositi ed alla concessione di crediti nelle più diverse forme, che tendevano a specializzarsi in funzione di particolari settori di attività economica da finanziare, a seconda della durata delle operazioni e del grado di rischio assunto. Tali istituti hanno subìto un’evoluzione diversa secondo i Paesi, in relazione alle singole esperienze di industrializzazione ed alle singole caratteristiche dello sviluppo economico. Vennero così distinguendosi, da un lato, banche specializzate in prestiti di breve durata (banche commerciali), e, dall’altro, banche che si impegnarono a sostenere iniziative economiche con finanziamenti di media e lunga durata (banche d’affari) . Mentre le prime ebbero grande varietà di ordinamenti e di specializzazioni soprattutto in Gran Bretagna, le seconde ebbero maggiore diffusione sul continente (dapprima in Francia, e, sul finire dell’ ’800, in Germania), dove lo sviluppo dell’industria era in fase molto avanzata e dove più sentita era l’esigenza di ottenere finanziamenti protratti nel tempo appunto per agevolare tale sviluppo (cc.dd. crediti speciali). La prima figura di credito speciale che l’esperienza bancaria europea conobbe fu quella del credito fondiario , che si configurò da subito come un vero e proprio credito immobiliare poli-funzionale (agricoltura, edilizia, industria, …). La “ratio” di una disciplina speciale era da individuarsi nella inadeguatezza degli strumenti di diritto comune, e particolarmente del credito ipotecario, a conciliare le esigenze dei proprietari di immobili beneficiari del credito con quelle dei soggetti finanziatori. I primi, infatti, richiedevano credito a medio e lungo termine, previa iscrizione di ipoteca, rimborsabile gradualmente e ad un costo compatibile con la contenuta capacità di reddito della loro proprietà immobiliare; in tal modo non se ne gravava il patrimonio immobiliare con esigenze di rapida restituzione delle somme mutuate, in quanto ciò avrebbe pregiudicato gli scopi stessi del prestito ed avrebbe esposto i proprietari all’alea della perdita dell’immobile, alla cui conservazione o miglioramento era invece, di norma, ispirata e dovuta l’operazione. I secondi, dal canto loro, richiedevano una certa sicurezza nel recupero del credito ed una soddisfacente remunerazione dei capitali investiti . Il sistema, dovuto alla sperimentata necessità della proprietà immobiliare di restituire i capitali presi a prestito con comodo ammortamento, si diffuse e si affermò in quasi tutta l’Europa; prevalentemente, com’è logico, nei Paesi meno ricchi.
In dottrina vi è discordanza di opinioni in ordine alla data ed al luogo di nascita del credito fondiario in Europa, potendo riscontrarsi tre correnti di pensiero:
a) secondo alcuni (Spinedi), il credito fondiario sarebbe nato con i progetti fioriti in Fran-
cia nei secoli XVI e XVII;
b) secondo altri (Falaschi), il credito fondiario sarebbe nato per iniziativa del Monte dei
Paschi di Siena;
c) secondo altri ancora (Mòglie), il credito fondiario sarebbe nato per una serie di iniziative (dalle associazioni mutualistiche e cooperativistiche di proprietari, alle società anonime di credito ipotecario, alle banche fondiarie) fiorite in tempi diversi (dal XVI al XVIII secolo) ed in luoghi diversi (Francia, Slesia, Scozia, Olanda, Baviera) .
Ad ogni modo, non è contestato che in Italia il credito fondiario fosse diffusamente praticato dal Monte dei Paschi di Siena già a partire dal 1861 : i beni presi in considerazione nell’attività svolta da questo glorioso istituto, infatti, erano costituiti da beni immobili e le somme mutuate venivano procurate mediante l’emissione di speciali obbligazioni denominate “luoghi di monte”. Questo modello, sorto nella prassi, fu poi più specificamente configurato su quello di alcune esperienze straniere. Si ricorda, in particolare, il “progetto Fremy” (1861), formulato dal direttore del “Crédit Foncier de France”, l’istituto di credito fondiario francese fondato a Parigi nel 1852. Il “progetto Fremy”, tuttavia, si rivelò di non agevole applicazione in uno Stato come l’Italia, la cui recente formazione era stata realizzata attraverso l’unificazione di territori nei quali le condizioni e le sopravvenute esigenze della proprietà fondiaria, vecchia e nuova, si presentavano profondamente diverse. Pertanto, sebbene la codificazione napoleonica esercitasse un’influenza dominante sulla produzione legislativa del nuovo Stato italiano, al modello francese imperniato su un unico istituto esercente il credito fondiario sull’intero territorio nazionale si preferì un sistema ispirato al modello germanico, con una pluralità di enti, ciascuno autorizzato ad operare in un determinato territorio e nell’ambito di precisi ambiti gestionali . L’atto di nascita del credito fondiario in Italia è individuabile nella L. 24 giugno 1866, n. 2983. Il legislatore del 1866, tuttavia, non si limitò a prevedere una disciplina particolare per le operazioni di credito fondiario, ma ritenne opportuno predisporre uno statuto speciale anche per i soggetti destinati ad effettuare tali operazioni di intermediazione. La specialità del credito fondiario delle origini, dunque, risiedeva nella disciplina prevista per le operazioni di provvista e di erogazione del credito, per i soggetti deputati ad effettuarle e, più in generale, per la struttura del mercato nel quale questi ultimi erano chiamati ad operare . Il modello del 1866 trovò la sua prima sistemazione organica, quaranta anni più tardi, nel Testo Unico delle leggi sul credito fondiario approvato con il R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (oggi abrogato per effetto dell’art. 161, comma 1, TUCR). Con il Testo Unico del 1905, la disciplina del credito fondiario contemplava finalmente uno strumento che consentiva alla proprietà immobiliare di soddisfare il proprio fabbisogno di capitali in misura adeguata ed a condizioni sostenibili .
Il credito fondiario, fin da subito, fu diretto ad ovviare alle concrete esigenze finanziarie dei due più importanti settori economici dell’epoca: il settore agricolo ed il settore edilizio.
Negli anni 1840-1850, al fine di rispondere alle necessità di credito all’agricoltura, nacque in Francia il “crédit foncier”. Rilasciando mutui a lungo termine (fino a 50 anni), da utilizzare per costruire stalle e fabbricati rurali, realizzare bonifiche agrarie, scavare canali di irrigazione, impiantare frutteti e realizzare opere di miglioramento agrario in generale, la banca di credito fondiario si approvvigionava di fondi collocando sul mercato cartelle fondiarie, in corrispondenza del mutuo stipulato; il ricavato di esse, che poteva però anche essere inferiore all’ammontare nominale del mutuo contratto, veniva versato al mutuatario. Inteso in origine come strumento del credito a favore dell’agricoltura (credito agrario), il credito fondiario incise percentualmente assai poco sul totale elargito, e scarso fu il progresso del credito agrario, il quale avrebbe invece dovuto fornire all’impresa agricola il capitale di miglioramento e quello di esercizio. Solo i grandi e medi proprietari potevano in pratica farvi ricorso, dal momento che i contadini affittuari non avrebbero potuto fornire garanzie, non essendo possibile a tal fine utilizzare né i frutti pendenti né il raccolto in erba.
Qualche anno più tardi, accanto al problema del finanziamento delle attività agricole, sorse anche un’altra esigenza, sentita principalmente negli Stati che beneficiavano dello sviluppo industriale: la necessità di urbanizzazione e di garantire un alloggio ai ceti meno abbienti della popolazione. In Italia, in particolare, il problema della provvista di alloggi per i ceti meno abbienti, infatti, era andato assumendo, nell’ultimo decennio dell’ ’800, dimensioni rilevanti a seguito della rapida industrializzazione del Paese e del conseguente inurbamento di quote cospicue della popolazione. Il fabbisogno abitativo era fortemente aumentato e la questione degli alloggi giunse a rivestire un’importanza “ancor maggiore di quella della questione dei salari o della questione dell’assicurazione degli operai” , in quanto la mancanza di abitazioni finiva con l’ostacolare il reclutamento degli operai nelle fabbriche, frenando così lo sviluppo delle attività industriali. Per altro verso, il mancato soddisfacimento, per una quota rilevante della popolazione, di un bisogno elementare quale quello della casa, finiva col tradursi in una latente e preoccupante minaccia per l’ordine pubblico. L’intervento pubblico veniva sollecitato da più parti e da interessi forti, con motivazioni non solo umanitarie ed igienico-sanitarie, dunque, ma anche di carattere economico e sociale. La soluzione, tuttavia, in omaggio al principio della non ingerenza dello Stato nell’economia, fu quella di ricercare per via privatistica il soddisfacimento di questa esigenza diffusa, forte e pressante della collettività nazionale. E proprio questa scelta avrebbe caratterizzato la legislazione sociale degli anni 1900-1910. La soluzione che si decise di adottare fu quella di finanziare la costruzione di “case popolari” con il ricorso a capitali privati. La costruzione delle abitazioni, infatti, richiedeva investimenti di lungo periodo, non facilmente conciliabili con le preferenze dei soggetti finanziatori, i quali avevano interesse ad impieghi del risparmio dotati di adeguata sicurezza e di pronta liquidabilità. Per rendere possibile tale obiettivo, pertanto, fu introdotto nell’ordinamento l’apposito strumento del credito edilizio (L. 31 maggio 1903, n. 254), il cui modello di riferimento non potè che essere quello del già collaudato credito fondiario (sebbene i due campi di applicazione presentassero caratteristiche diverse anche sotto il profilo sostanziale) . Sotto il profilo giuridico, la dottrina è unanime nel riconoscere la derivazione del credito edilizio dal preesistente credito fondiario . In Italia, dunque, il credito edilizio nasce come mezzo immaginato dal legislatore per consentire allo Stato liberale di rispondere al bisogno dell’abitazione dei ceti meno abbienti, senza tuttavia violare il principio non interventista proprio della concezione politico-ideologica ed economica del tempo .
L’ordinamento bancario italiano degli inizi del ’900, pertanto, accantonata l’esperienza marginale del credito agrario, contemplava e disciplinava entrambe le principali figure di credito fondiario sopravvissute fino ai nostri giorni : da un lato, il credito fondiario in senso stretto, e, dall’altro, il credito edilizio. Le due discipline si rivelarono da subito differenti:
- il credito fondiario consisteva in operazioni di finanziamento (mutui e anticipazioni) all’acquisto del valore di una proprietà immobiliare già esistente (fondi rustici o fabbricati ultimati) e in reddito (questo requisito non più richiesto dal D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7), potendo però avere anche finalità diverse da quelle di acquisto di immobili; il credito edilizio, invece, consisteva in operazioni di finanziamento (mutui e anticipazioni) all’acquisto del valore di una proprietà immobiliare da realizzare tramite l’esecuzione di opere di edilizia abitativa non di lusso (es.: costruzione, ricostruzione, trasformazione, riparazione, sopraelevazione e recupero), da parte del finanziato . In altri termini, l’impiego della somma mutuata assumeva nel contratto di mutuo edilizio una rilevanza giuridica del tutto assente nel mutuo fondiario, sicché il credito edilizio era configurabile come un credito di scopo caratterizzato dall’esistenza di un vincolo di destinazione;
- il credito fondiario veniva concesso per un ammontare rapportato al suo valore; il credito edilizio, invece, veniva concesso per un ammontare limitato a una percentuale della spesa prevista per la sua costruzione;
- il credito fondiario veniva erogato in unica soluzione, dopo l’iscrizione di ipoteca di primo grado sui fabbricati o sulle porzioni di fabbricati già costruiti ; il credito edilizio,
invece, veniva erogato in base a stati di avanzamento dei lavori, con anticipazioni in conto corrente.
Nel periodo tra le due guerre mondiali, il credito fondiario ed il credito edilizio operarono in misura pressoché equivalente.
Nell’immediato secondo dopoguerra, invece, fortissima fu la crescita delle esigenze finanziarie del settore edilizio, derivanti principalmente dalla necessità di ricostruzione e riparazione del patrimonio immobiliare abitativo dopo le ingenti distruzioni belliche, subite più o meno ovunque, ma anche dal ruolo di grande rilievo assegnato all’attività edilizia dalla politica governativa del nuovo Stato repubblicano: il credito edilizio prese il sopravvento sul credito fondiario. Tuttavia, per mezzo di appositi provvedimenti normativi (primo fra tutti, la L. 29 luglio 1949, n. 474), il credito fondiario poté partecipare in misura sempre crescente al finanziamento edilizio anche nella fase costruttiva . Nel contempo, gli istituti autorizzati all’esercizio del credito fondiario aumentarono di numero in misura considerevole e videro ampliata la loro competenza territoriale; inoltre, poiché il fabbisogno di finanziamento del settore agricolo veniva ormai soddisfatto prevalentemente dal credito agrario di miglioramento, questi istituti rivolsero in misura crescente la loro attenzione al campo degli immobili urbani. Ciò fece sì che, nel giro di pochi anni, ad erogare la massima parte del credito edilizio fossero proprio gli istituti esercenti il credito fondiario, sebbene però le due attività rimanessero (almeno sotto il profilo giuridico) nettamente separate. E’ negli anni del secondo dopoguerra, dunque, che furono poste le basi per la futura fusione degli istituti del credito fondiario e del credito edilizio (1993). Con l’avvento della democrazia repubblicana caddero, infatti, tutte le remore che avevano in precedenza bloccato l’intervento dello Stato liberale e poi condizionato quello dello Stato corporativo. L’edilizia abitativa assunse così in via definitiva a “campo di conclamato intervento diretto dello Stato” . Il legislatore, infatti, generalizzando il concorso dello Stato al pagamento degli interessi sui mutui e disponendo la concessione di agevolazioni fiscali, incentivò fortemente l’utilizzazione del credito fondiario ed edilizio da parte delle imprese di costruzione, delle società cooperative e degli stessi singoli privati (cfr. L. 2 luglio 1949, n. 408; L. 29 luglio 1949, n. 474; L. 10 agosto 1950, n. 715).
All’inizio degli anni ’60 si era affermata con forza l’esigenza di mettere ordine nel sistema di intervento dello Stato e di accompagnare tutto ciò con una più organica disciplina urbanistica (cfr. L. 18 aprile 1962, n. 167, L. 6 settembre 1965, n. 1022 e L. 22 ottobre 1971, n. 865). Al concetto di “edilizia economica e popolare” subentrò il concetto di “edilizia residenziale pubblica” (cfr. L. 5 agosto 1978, n. 457), nelle due forme dell’edilizia sovvenzionata e dell’edilizia agevolata e convenzionata.
Gli sconvolgimenti finanziari che si registrarono su scala mondiale in conseguenza della gravissima crisi petrolifera del 1973 ed il conseguente vertiginoso incremento dei tassi di interesse frenarono inevitabilmente l’utilizzazione degli strumenti del credito fondiario ed edilizio, il cui ambito di operatività andò progressivamente restringendosi. In tale scenario si avvertì pertanto la necessità di una profonda riforma dell’intero settore del credito immobiliare e dei relativi strumenti di finanziamento. Rinviando al Capitolo 3 la trattazione circa la riforma delle tecniche di finanziamento del credito fondiario ed edilizio, basta qui accennare che, a seguito delle riforme degli anni 1975-1976 (cfr. L. 16 ottobre 1975, n. 492 e D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7, in seguito abrogate ad opera della L. 6 giugno 1991, n. 175, a sua volta abrogata dal TUCR), furono per la prima volta riunite in un unico testo la disciplina del credito fondiario, del credito edilizio e del credito alle opere pubbliche, gli istituti divennero “istituti di credito fondiario ed edilizio”, fu abolita la distinzione tra provvista destinata agli impieghi fondiari e quella destinata agli impieghi edilizi, e furono emanate le norme relative alle emissioni obbligazionarie degli enti di credito fondiario ed edilizio e all’adeguamento del regime giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei predetti enti . Ciò nonostante, mentre per il credito fondiario veniva confermata l’assenza di un vincolo normativo di destinazione delle somme erogate, il credito edilizio rimaneva, al contrario, un credito di scopo.
Nel 1991 fu introdotta una generale revisione della normativa in materia di credito fondiario, edilizio ed alle opere pubbliche (cfr. L. 6 giugno 1991, n. 175, oggi abrogata per effetto dell’art. 161, comma 1, TUCR).
Nel 1993, con l’emanazione della nuova legge bancaria (D.LGS. 1 settembre 1993, n. 385, recante il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, da ultimo modificato ad opera del D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342), si è operata una radicale riforma dell’ordinamento bancario italiano, in generale, e del comparto del credito speciale, in particolare, entrambe nel senso della “despecializzazione” dell’attività creditizia (cfr. Capitolo 3). La riforma dei crediti speciali operata dal TUCR ha condotto al superamento delle segmentazioni ed al raggruppamento delle operazioni in pochi, fondamentali tipi, tra i quali spicca per importanza e “anzianità” il credito fondiario. Le ragioni dell’esigenza di una riforma del comparto dei crediti speciali si trovano nella Relazione illustrativa del TUCR (approvata dal Consiglio dei Ministri il 27 agosto 1993) , ove si legge quanto segue: “[…] la disciplina delle operazioni di credito speciale si caratterizzava per l’ampia frammentazione sotto il profilo delle fonti e denotava u-na scarsa omogeneità sia delle tecniche contrattuali sia dei privilegi sostanziali e di procedura. L’esigenza di pervenire ad un’armonizzazione della complessa materia è divenuta più pressante a seguito dei processi di ristrutturazione organizzativa e di despecializzazione operativa sollecitati dai recenti provvedimenti legislativi”. Il nuovo modello di credito fondiario introdotto dal TUCR, risultante dalla fusione tra il credito fondiario in senso stretto e il credito edilizio, è pertanto divenuto oggi un importante strumento di promozione dell’accesso alla proprietà della casa anche da parte del ceto medio impiegatizio, avendo esteso decisamente il suo ambito di operatività al finanziamento dell’edilizia abitativa privata in generale.
Nella materia dell’attività creditizia in generale, ma anche nel settore del credito fondiario, poi, un ruolo decisivo è stato svolto dalla normativa comunitaria, che si andrà ora (seppure in sintesi) ad analizzare.


1.2. LE FONTI COMUNITARIE DEL CREDITO FONDIARIO.
1.2.1. Cenni sulla disciplina comunitaria dell’attività creditizia in generale.


La disciplina comunitaria dell’attività creditizia è fondata sui principi del diritto di stabilimento delle banche (diritto dell’istituto di credito di trasferirsi o di aprire succursali in uno Stato diverso da quello per il quale esso è stato creato) e della libertà di prestazione dei servi-zi bancari (diritto dell’istituto di credito sito nel territorio di un altro Stato membro di svolge-re determinate attività a vantaggio di soggetti che si trovino invece sul territorio nazionale) :
com’è ovvio, questa disciplina è applicabile anche alla fattispecie del credito fondiario, inteso come servizio bancario.
Le norme poste a tutela di entrambi i citati principi (nuovi artt. 43-55 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, come modificato dai Trattati di Maastricht del 1992 e di Amsterdam del 1997) si prefiggono due obiettivi: in primo luogo, l’equiparazione del trattamento delle banche straniere (purché, evidentemente, comunitarie) al trattamento nazionale applicato da ogni Stato; in secondo luogo, dopo aver soppresso ogni discriminazione o restrizione in base alla nazionalità, il ravvicinamento o coordinamento delle disposizioni legislative nazionali all’interno della disciplina bancaria di ogni Stato membro. Sebbene questo secondo obiettivo preluda ad una vera e propria disciplina uniforme del settore creditizio, dalla nascita della Comunità Europea ad oggi, il ravvicinamento delle disposizioni nazionali in materia bancaria è sempre stato limitato a determinati aspetti di essa. Tra questi si colloca, senza dubbio, la disciplina dei crediti speciali e del credito fondiario in particolare.
Le prime direttive comunitarie in materia di intermediazione creditizia intracomunitaria sono quelle dell’11 maggio 1960 e del 18 dicembre 1962, in materia di movimenti di capitali. Questi erano stati raggruppati in 4 elenchi di operazioni a diverso grado di liberalizzazione : nell’elenco “C”, in particolare, figuravano la concessione ed il rimborso di crediti a lungo termine, a fronte di operazioni commerciali e di prestazioni di servizi alle quali partecipasse un residente ovvero un non residente, nonché la concessione ed il rimborso di prestiti e crediti a medio e lungo termine, non connessi ad operazioni commerciali o a prestazioni di servizi, e le relative prestazioni di garanzia.
Nel giugno del 1973 veniva emanata la DIR. 73/183/CEE, in materia di abolizione delle restrizioni fondate sulla nazionalità ed incompatibili con le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi bancari.
Nel dicembre del 1977 veniva adottata la DIR. 77/780/CEE (Prima direttiva in materia bancaria e creditizia), in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo esercizio, attuata in Italia con il D.P.R. 27 giugno 1985, n. 350.
Tra il giugno del 1983 ed il dicembre del 1986, poi, venivano emanate tre direttive, in materia di vigilanza su base consolidata degli enti creditizi (DIR. 83/350/CEE), in materia di conti annuali e di conti consolidati delle banche e degli altri istituti finanziari (DIR. 86/635/CEE) ed in materia di credito al consumo (DIR. 87/102/CEE), nonché due raccomandazioni della Commissione, in materia di vigilanza e controllo dei grandi fidi degli enti creditizi (Racc. 87/62/CEE) ed in materia di sistemi di garanzia dei depositi (Racc. 87/763/CEE).
Nel giugno del 1985, intanto, era stato pubblicato il “Libro Bianco per il completamento del mercato interno”, il quale fissava l’obiettivo di un’ampia estensione dell’obbligo di rimozione dei vincoli e delle restrizioni imposte dalle direttive del 1960 e del 1962. In esso si affermava che il completamento di un vasto mercato interno comportava, in primo luogo, “inevitabilmente una dimensione finanziaria. La libera circolazione delle merci, dei servizi e delle persone deve significare anche che le imprese e i privati cittadini devono avere accesso a servizi finanziari efficienti nell’intera Comunità. L’efficacia dell’armonizzazione delle disposizioni nazionali che disciplinano le attività degli intermediari e dei mercati finanziari si troverebbe gravemente ridotta se movimenti di capitali corrispondenti dovessero restare soggetti a restri-zioni” (par. 125) .
Nel febbraio del 1986 l’Atto Unico Europeo prevedeva, entro il 31 dicembre 1992, l’instaurazione progressiva del mercato interno. Questo avrebbe comportato “uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali” (nuovo art. 14 del Trattato CEE). Il raggiungimento di tale scopo nel campo creditizio avrebbe richiesto la realizzazione di una vera e propria libertà di stabilimento degli intermediari creditizi e di prestazione dei servizi bancari. Per questi motivi, si prevedeva che il Consiglio, al fine della realizzazione degli obiettivi dell’art. 14, potesse adottare “le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno” (nuovo art. 95 del Trattato CEE). In questo contesto si collocava anche il “Programma per una liberalizzazione dei movimenti di capitali nella Comunità” , presentato dalla Commissione al Consiglio nel giugno del 1986, e successivamente attuato in due fasi mediante l’emanazione delle due direttive 86/566/CEE e 88/361/CEE.
Nel dicembre del 1989 venivano adottate la DIR. 89/299/CEE e la DIR. 89/647/CEE, in materia di omologazione del credito ipotecario al credito ordinario per quel che riguarda gli aspetti di vigilanza, e soprattutto veniva adottata la DIR. 89/646/CEE (Seconda direttiva in materia bancaria e creditizia), in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo esercizio (attuata in Italia con il D.LGS. 14 dicembre 1992, n. 481). Come risulta dai Considerando, la direttiva in esame “deve costituire lo strumento essenziale per la realizzazione del mercato interno decisa con l’Atto Unico Europeo e programmata nel Libro Bianco della Commissione, sotto il duplice profilo della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore degli enti creditizi” . L’impostazione adottata dalla direttiva consisteva nella realizzazione dell’armonizzazione essenziale, necessaria e sufficiente per pervenire ad un reciproco riconoscimento (c.d. mutuo riconoscimento) delle autorizzazioni e dei sistemi di vigilanza prudenziale che consenta il rilascio di un’unica autorizzazione valida in tutta la Comunità e l’applicazione del principio della vigilanza da parte dello Stato membro d’origine (c.d. “home country control”), e per permettere agli enti creditizi autorizzati in uno Stato membro d’origine ad esercitare in tutta la Comunità tutte o parte delle attività previste nell’elenco allegato, tramite lo stabilimento di una succursale o mediante prestazioni di servizi. Ebbene, nel citato elenco non figurano le operazioni di credito fondiario: o, meglio, viene stabilita la prevalenza delle norme del Paese di origine solo per quel che riguarda il regime di autorizzazione ed i controlli di solvibilità, e non anche per le tecniche finanziarie proprie del credito fondiario, intendendosi per “tecniche finanziarie” tutte le modalità operative sulla base delle quali le istituzioni creditizie raccolgono fondi presso terzi e li erogano in mutui ipotecari a medio e lungo termine previa acquisizione di garanzie ipotecarie. Si riconosce, ad ogni modo, che l’esercizio delle attività non figuranti nell’elenco possa beneficiare delle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi secondo le disposizioni generali del Trattato di Roma. Una così modesta armonizzazione del credito speciale fondiario permette, secondo parte della dottrina di formulare una ipotesi: che la libertà di prestazione sancita dalla DIR. 89/646/CEE risulti, per le operazioni di credito fondiario, meno effettiva di quanto lo sia per le operazioni di credito ordinario; ma la minore effettività intesa quale ostacolo alla libertà di prestazione non è, comunque, da confondersi con le distorsioni della concorrenza che potrebbero verificarsi a causa della semplice diversità tra le normative disciplinanti le operazioni di credito fondiario nei vari Paesi membri, relativamente ad aspetti per i quali è ammesso il mutuo riconoscimento . Per ovviare a questa “dimenticanza”, la direttiva (Considerando n. 11) precisa che “la Commissione ha proposto misure di armonizzazione del credito fondiario per permettere il reciproco riconoscimento delle tecniche finanziarie proprie di questo settore” . Tali misure di armonizzazione sono contenute nella “Proposta di direttiva sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi nel campo del credito fondiario”, presentata in data 4 febbraio 1985 e successivamente modificata in data 27 maggio 1987 , di cui si parlerà nel paragrafo seguente.
Da ultimo, nel marzo 2000, è stata adottata la DIR. 2000/12/CE (Terza direttiva in materia bancaria e creditizia), anch’essa in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi ed il suo esercizio.
A conclusione di questa disamina della normativa comunitaria in materia bancaria, si impone una riflessione: nei primi (trascorsi) quaranta anni di vita della Comunità Europea si è raggiunto, nel settore bancario, un grado minimo di armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia di accesso all’attività degli enti creditizi, di libertà di stabilimento degli operatori bancari e di vigilanza sugli stessi. L’ulteriore passo (in parte già compiuto ed in parte ancora) da compiere è rappresentato, ora, dal reciproco riconoscimento delle regolamentazioni e delle tecniche che presiedono al compimento delle singole operazioni bancarie. E tra queste, ovviamente, si colloca il credito fondiario.

1.2.2. La Proposta di direttiva CEE sul credito fondiario.

Come appena accennato, nel campo specifico del credito fondiario, in data 4 febbraio 1985, fu presentata, dalla Commissione al Consiglio, una prima “Proposta di direttiva sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi nel campo del credito fondiario”. A seguito delle modifiche ad essa apportate, in data 27 maggio 1987, fu presentata una seconda proposta, detta “Proposta modificata di direttiva”. Occorre ricordare che si tratta di una semplice proposta di direttiva, non essendo stata ancora ufficialmente approvata dal Consiglio. E, molto probabilmente, non lo sarà mai, almeno nella formulazione “modificata” (che si andrà ora ad esaminare), la quale risulta ormai superata sotto molti punti di vista, tra i quali si segnala quello della specialità dei soggetti finanziatori, venuto meno a seguito della despecializzazione bancaria: basterà osservare, infatti, che la Proposta di direttiva è anteriore rispetto alla Seconda direttiva in materia bancaria e creditizia.
Il credito fondiario ed il credito edilizio non sono istituti tipici della legislazione bancaria italiana, ma sono diffusi in tutti i Paesi membri della Comunità e ve n’è traccia, seppure con gradazioni diverse, nelle discipline dei crediti ipotecari vigenti in tutti i Paesi europei . Caratteristiche comuni a tutte le legislazioni nazionali in materia di credito ipotecario sono quella di definire un rapporto percentuale minimo che deve sussistere tra il valore commerciale delle garanzie ipotecarie ed il credito erogato, nonché quella di mantenere una certa corrispondenza tra operazioni attive e passive, sebbene con evidenti differenze rispetto ai tassi ed alle durate. Le difformità maggiori, tra le discipline vigenti nei vari Paesi membri, riguardano invece le tecniche finanziarie: si va da un sistema più rigido, basato sull’emissione di cartelle fondiarie e sulla strettissima corrispondenza tra provvista ed impiego (quale quello germanico, oggi tuttavia abbandonato in quasi tutta Europa), ad un sistema più elastico e capace di garantire una maggiore flessibilità operativa, basato sull’emissione di obbligazioni e sulla erogazione del finanziamento in denaro (quale quello francese, oggi adottato anche dall’Italia). Variano, altresì, i criteri che presiedono alla valutazione dell’immobile che garantisce il prestito ed alla durata ammessa delle operazioni di credito ipotecario. Queste differenze si riflettono, poi, su altri aspetti essenziali del contratto di mutuo, quali la tutela accordata ai crediti degli istituti ipotecari o le modalità di erogazione del mutuo ipotecario. Sono altresì differenti le discipline dei rapporti contrattuali per quel che riguarda la facoltà di recesso anticipato del mutuatario, oscillandosi tra una incondizionata libertà di recesso e la previsione di penalità per tale ipotesi, e, sul fronte opposto, circa la facoltà per l’istituto ipotecario di porre fine anticipatamente al finanziamento .
Le motivazioni che hanno animato i redattori della Proposta sono rinvenibili principalmente in quattro dei relativi Considerando enunciati in apertura della stessa:
- la sussistenza di ostacoli all’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi da parte degli enti creditizi operanti nel campo del credito fondiario, consistenti nel divieto di concedere crediti garantiti da ipoteca su beni immobili situati in un altro Stato membro, e nelle diverse condizioni alle quali tali enti creditizi possono operare nell’ambito del credito fondiario nei vari Stati membri;
- la possibilità di eliminare tali ostacoli solo rendendo possibile la concessione del credito fondiario garantito da ipoteca su beni immobili situati in uno Stato membro diverso dallo Stato membro d’origine, e consentendo che l’attività del credito fondiario in uno Stato membro ospite sia esercitata conformemente alle tecniche finanziarie consentite dalla legge dello stato membro d’origine ed in maniera non discriminatoria;
- la necessità che le Autorità di vigilanza adottino il principio del reciproco riconoscimento delle rispettive normative in materia di vigilanza relative alla verifica della solidità finanziaria degli enti specializzati in credito fondiario;
- la necessità, per evitare che l’introduzione di una nuova tecnica di provvista o di finanziamento sul mercato del credito fondiario di uno Stato membro dia origine ad una distorsione delle condizioni di concorrenza, che tale Stato membro autorizzi gli enti creditizi operanti nello stesso settore e sotto qualsiasi forma di stabilimento sul suo territorio ad effettuare operazioni di credito fondiario a condizioni analoghe.
Nell’ art. 1 sono dettate disposizioni relative alle definizioni e al campo di applicazione della Proposta di direttiva, stabilendosi che essa si applica agli enti creditizi contemplati dalla DIR. 77/780/CEE, le cui attività consistono in tutto o in parte nel ricevere fondi dal pubblico sotto forma di depositi o mediante l’emissione di cartelle fondiarie o di altre obbligazioni o ti-toli o di titoli azionari rimborsabili, e nel concedere mutui garantiti da ipoteche su proprietà immobiliari, destinati all’acquisto o alla conservazione della proprietà di terreni edificabili o d’immobili esistenti o in progetto, ovvero destinati al rinnovo o al miglioramento di immobili.
Negli artt. 3, 4 e 5 sono dettate disposizioni generali volte ad agevolare il diritto di stabilimento e la libera prestazione dei servizi. Gli Stati membri d’origine autorizzano gli enti creditizi designati ad esercitare attività di credito fondiario in qualsiasi altro Stato membro relativamente alle proprietà immobiliari situate in qualsiasi luogo della Comunità. Inoltre, essi non limitano l’applicazione in un altro Stato membro delle tecniche finanziarie consentite per le attività di credito fondiario nello Stato membro di origine (art. 3). Gli Stati membri ospiti abrogano tutte le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative che ostacolano o precludono agli enti creditizi designati, aventi sede in un altro Stato membro, l’esercizio sul loro territorio di attività di credito fondiario in conformità alle tecniche finanziarie consentite dalla legislazione dello Stato membro d’origine, oppure modificano tali disposizioni in modo da rendere possibile l’applicazione di tali tecniche (art. 4). Gli Stati membri autorizzano nel loro territorio gli enti creditizi di cui all’art. 1, aventi sede in un altro Stato membro, a costituire una provvista ed in particolare a finanziare, in conformità alle tecniche di finanziamento autorizzate nello Stato membro d’origine, la concessione di mutui garantiti da ipoteca per i fini di cui all’articolo 1. Qualora l’introduzione di tecniche finanziarie alteri le condizioni di concorrenza in uno Stato membro, tale Stato membro autorizza tutti gli enti creditizi stabiliti nel suo territorio, negativamente colpiti da tale mutamento, a ricorrere a tecniche analoghe o ad adottare sistemi equivalenti. In attesa di un ulteriore coordinamento in materia di obbligazioni garantite da ipoteca, lo Stato membro ospite può esigere che l’emissione di tali obbligazioni nel suo territorio avvenga conformemente alle disposizioni in materia in esso vigenti (art. 5).
Nell’ art. 8 sono dettate disposizioni relative alla libertà di stabilimento, disponendosi che, in attesa che un’ulteriore direttiva disponga in tema di controllo, la vigilanza sulle unità operative comunque configurate di un ente creditizio designato in un altro Stato membro è esercitata dall’Autorità di vigilanza del Paese membro ospite, in stretta cooperazione con l’Autorità di vigilanza dello Stato membro di origine e conformemente alle disposizioni legali vigenti nello Stato membro ospite che non siano in contrasto con la presente direttiva.
Negli artt. 9 e 10 sono dettate disposizioni relative alla libera prestazione di servizi, disciplinandosi il procedimento attraverso il quale le banche specializzate nel settore del credito fondiario, aventi sede in uno degli Stati aderenti alla Comunità, possono esercitare l’attività di raccolta di risparmio tra il pubblico e di erogazione di mutui fondiari (con le modalità già viste) nel territorio di altri Paesi membri, e senza stabilire in essi una propria stabile organizzazione. Ogni ente creditizio designato, che intenda esercitare per la prima volta sul territorio di un altro Stato membro la libera prestazione di servizi nel campo delle attività di credito fondiario, ne informa l’Autorità di vigilanza dello Stato membro di origine che ha concesso l’autorizzazione, alla richiesta le seguenti informazioni: lo Stato membro sul cui territorio intende fornire i propri servizi, il tipo di attività che intende esercitare sul territorio dello Stato membro ospite, le condizioni generali e particolari di provvista e di finanziamento per tali operazioni, e l’indirizzo presso lo Stato membro ospite ove possono essergli notificati i documenti. Qualora l’Autorità di vigilanza del Paese d’origine stabilisca che vi sono motivi di dubitare della solidità finanziaria di un ente creditizio designato, essa rifiuta di inviare le citate informazioni all’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite e motiva tale rifiuto all’ente interessato entro 3 mesi dalla data in cui sono pervenute le citate informazioni. Tale rifiuto comporta la sospensione del diritto dell’ente di prestare servizi nel campo delle attività di credito fondiario nello Stato membro menzionato nella richiesta (art. 9). Un ente creditizio che presta servizi nel territorio di uno Stato membro presenta all’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite una relazione trimestrale sulle proprie operazioni nello stesso. L’Autorità di vigilanza di uno Stato membro ospite, ove accerti che un ente che fornisce servizi sul suo territorio non ottempera alle disposizioni legali ivi vigenti dettate da motivi di interesse generale, esige dall’ente in questione di porre termine a tali irregolarità. Se l’ente in questione non adotta i provvedimenti del caso, l’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite ne informa l’Autorità di vigilanza dello Stato membro d’origine, che adotta tutti gli opportuni provvedimenti affinché l’ente in questione ponga termine alle irregolarità e ne dà a sua volta comunicazione all’Autorità dello Stato membro ospite. Se l’ente persiste nell’infrazione alle disposizioni legali vigenti nello Stato membro ospite, nonostante i provvedimenti adottati dallo Stato membro d’origine, lo Stato membro ospite, dopo averne informato l’Autorità di vigilanza dello Stato membro d’origine, può adottare opportuni provvedimenti per prevenire ulteriori irregolarità; in particolare, qualora risulti necessario, può anche impedire all’ente in questione di stipulare sul suo territorio nuovi contratti assistiti da ipoteca nel quadro della libera prestazione di servizi. Qualsiasi provvedimento adottato che comporti sanzioni o restrizioni per la prestazione di servizi deve essere opportunamente motivato e notificato all’ente interessato, ed è sempre impugnabile presso i tribunali dello Stato membro in cui è stato adottato. La revoca dell’autorizzazione è comunicata all’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite, che adotta gli opportuni provvedimenti per impedire all’ente in questione la stipula nel territorio dello Stato membro ospite interessato di ulteriori contratti assistiti da ipoteca nel quadro della prestazione di servizi (art. 10).
Negli artt. 11 e 12, infine, sono dettate disposizioni transitorie e finali, prevedendosi, da un lato, che per un periodo massimo di 7 anni a decorrere dall’adozione della presente direttiva, lo Stato membro d’origine possa limitare al 25 % del totale dei mutui ipotecari concessi all’interno nel corso dell’anno precedente dall’ente creditizio designato, le operazioni che quest’ultimo è autorizzato ad effettuare in altri Stati membri nel campo delle attività di credito fondiario tramite succursali o mediante la prestazione di servizi (art. 11); e, dall’altro, che gli Stati membri adottino le misure necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro e non oltre 2 anni dalla sua adozione, informandone immediatamente la Commissione e comunicando ad essa il testo delle principali disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative da essi adottate nel settore disciplinato dalla presente direttiva (art. 12).
Fino alla emanazione della Seconda direttiva in materia bancaria e creditizia, contrariamente a quanto è avvenuto per il credito ordinario, non si sono verificati fenomeni di insediamento in singoli Paesi membri di succursali di banche straniere costituite al fine di effettuare nel territorio del Paese ospite delle operazioni di credito fondiario. La esclusione di questo settore dalla politica di integrazione comunitaria può essere spiegata con diversi ordini di considerazioni . In primo luogo, va tenuta presente la non omogeneità dei singoli ordinamenti giuridici nazionali nella materia del diritto ipotecario. In secondo luogo, vanno considerate le differenze (oggi non più) esistenti tra le condizioni di vigilanza di Paesi con ordinamento bancario specializzato e Paesi con ordinamento bancario despecializzato: non a tutti gli enti creditizi, infatti, era consentita la concessione di mutui fondiari ed edilizi. In terzo luogo, non in tutti i Paesi membri le norme statutarie che regolano l’attività degli enti creditizi autorizzati o i principi di diritto valutario di carattere generale consentivano l’effettuazione, nel medio e lun-go termine, di operazioni di raccolta di fondi o di impiego di attività all’estero.
L’esaminata Proposta, dopo che la Seconda direttiva (1989) ha sancito una generale libertà di prestazione per tutte le operazioni creditizie, comprese quelle di credito fondiario, è dunque risultata per molti aspetti superata. A livello di cronaca va riferito che il Comitato Consultivo Bancario (organo che, coadiuvando la Commissione, interviene nell’iter di produzione delle direttive comunitarie in materia creditizia) ha addirittura espresso un parere negativo all’ado-zione di questo specifico provvedimento: nell’opinione del Comitato, infatti, la libera-lizzazione del credito fondiario sarebbe già sufficientemente garantita dalle disposizioni della Seconda direttiva, e procedere ad una progressiva armonizzazione delle legislazioni nazionali non avrebbe neppure garantito il raggiungimento dell’obiettivo dell’offerta ai cittadini di ogni Stato membro di tutti indistintamente i prodotti finanziari commercializzati nel territorio della Comunità . Resta tuttavia il problema, ed è questa l’ottica in cui la Commissione sta oggi lavorando, dell’opportunità (o meno) di una “lex specialis” che rispetto alla Seconda direttiva regoli con maggiore dettaglio le attività di credito ipotecario. In senso negativo depone l’osservazione che il mantenimento di un principio di specialità mal si adatta in un sistema che la specialità tende a disconoscere; in senso positivo, invece, depone il fatto che la Seconda direttiva, sebbene abbia superato molti aspetti della Proposta, ha comunque lasciato scoperte alcune questioni, prima fra tutte quella della tecnica finanziaria del credito fondiario.
La possibilità di introdurre una disciplina comunitaria del credito fondiario, inteso in una nozione a-tecnica, ovvero che non si limiti a considerare il finanziamento della proprietà fondiaria ma si candidi a disciplinare tutte le forme di credito assistite da garanzie sulla proprietà immobiliare, è stata dunque solo nuovamente prospettata dopo il 1989, non avendo il legisla-tore comunitario ancora provveduto ad adottare una tale disciplina specifica. Indipendentemente dalle decisioni che in sede comunitaria verranno prese relativamente all’opportunità di adottare o meno un provvedimento di questo tipo, resta il problema della limitata concreta efficacia del principio di mutuo riconoscimento per le banche che operano nel credito ipotecario. Questo problema assume una connotazione ancora più forte per il credito ipotecario, e ciò perché il settore tradizionalmente presenta un supplemento di regolamentazione che ne vincola l’attività in modo particolarmente pregnante .


1.3. LE FONTI LEGISLATIVE ED AMMINISTRATIVE VIGENTI DEL CREDITO FONDIARIO. ABROGA-
ZIONI E DISPOSIZIONI TRANSITORIE.

L’attuale complesso delle fonti normative in materia di credito fondiario si inserisce pienamente in quel processo di decodificazione e di nascita di micro-sistemi di cui parla la dottrina civilistica . La nuova normativa bancaria, infatti, è caratterizzata ovunque da un criterio di delegificazione. Nel settore del credito fondiario, in particolare, la disciplina degli aspetti tecnici delle operazioni è stata trasferita dal livello primario (legge) a quello secondario (normativa amministrativa costituita dalle istruzioni della Banca d’Italia, adottate in conformità delle deliberazioni del CICR). Come si evince dalla lettura dell’art. 38 TUCR, infatti, la legge si limita a dettare la nozione di credito fondiario, definendone l’oggetto e rinviando alla normativa secondaria la previsione di alcuni aspetti tecnici delle relative operazioni, che, in precedenza, erano invece stabiliti direttamente dalla legge .
Le fonti in materia di credito fondiario sono oggi costituite, pertanto (oltre che dalle vedute disposizioni comunitarie), da un insieme di disposizioni sia legislative che amministrative.
Sul piano legislativo, costituiscono fonti del credito fondiario il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia o TUCR (D.LGS. 1 settembre 1993, n. 385, come modificato dal D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342) e le numerose leggi di agevolazione in materia edilizia (da ultimo, il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), che attualmente costituiscono la naturale destinazione della maggior parte dei finanziamenti di credito fondiario. Di questi provvedimenti è riportato un elenco (non tassativo, ovviamente) in appendice al presente studio.
Sul piano amministrativo e regolamentare, costituiscono fonti del credito fondiario una serie di provvedimenti emanati, nella materia in esame, da Autorità amministrative, al fine di integrare e completare la normativa di primo livello dettata dalla legge. Tra questi, vi sono: le delibere del CICR; le istruzioni, le circolari e le comunicazioni della Banca d’Italia adottate in conformità delle delibere del CICR; i decreti del Ministero del Tesoro (oggi, Economia); le circolari dell’ABI. Per una ripartizione di compiti e funzioni tra questi soggetti istituzionali, si veda più ampiamente il Capitolo 5.
A completamento della funzione di razionalizzazione e sistemazione delle fonti, l’attuale normativa in materia di credito fondiario ha, quindi, previsto una serie di disposizioni abrogative e transitorie.
Per quanto concerne le prime, come già accennato in apertura del presente lavoro, l’art. 161, comma 1, TUCR ha espressamente abrogato una lunga serie di provvedimenti legislativi in materia bancaria e creditizia, tra i quali spiccano il R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (vecchio testo unico delle leggi sul credito fondiario), il D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7 (norme relative alle emissioni obbligazionarie degli enti di credito fondiario ed edilizio e all’adeguamento del regime giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei predetti enti), e la L. 6 giugno 1991, n. 175 (riforma del credito fondiario). E’ pure abrogata ogni altra disposizione incompatibile con il TUCR (art. 161, comma 4, TUCR).
Per quanto concerne le seconde, invece, è stata fatta salva l’applicabilità di taluni provvedimenti legislativi, nonostante la loro abrogazione nel senso veduto, fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalle Autorità creditizie ai sensi del TUCR (art. 161, commi 2, 3 e 3-bis, TUCR), così come è stato sancito che le disposizioni emanate dalle Autorità creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano ad essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del TUCR (art. 161, comma 5, TUCR). Per quanto concerne, infine, i contratti già conclusi ed i procedimenti esecutivi in corso alla data di entrata in vigore del TUCR, essi restano regolati dalle norme anteriori (art. 161, comma 6, TUCR). Le nuove norme, in definitiva, si applicano ai contratti stipulati dopo l’ 1 gennaio 1994 (data di entrata in vigore del TUCR).


CAPITOLO 2.
LA NATURA GIURIDICA DEL CREDITO FONDIARIO.


In questo capitolo si studierà la natura giuridica del credito fondiario, e ciò sarà fatto illustrando i tratti principali di tale istituto, inteso dapprima come forma di credito a medio e lungo termine, quindi come operazione economica (finanziamento) realizzabile mediante un contratto di mutuo, ed infine come figura di credito garantito e privilegiato.

2.1. IL CREDITO FONDIARIO INTESO COME FORMA DI CREDITO A MEDIO E LUNGO TERMINE.
DAL CREDITO “SPECIALE” AL CREDITO “PARTICOLARE”. LE RAGIONI DI UNA LEGISLAZIONE “DI FAVORE”.

Il comparto del credito fondiario, edilizio ed alle opere pubbliche costituisce la più antica fattispecie di credito speciale, o (meglio) “il primo dei crediti speciali” anche in ordine di tempo. Sebbene il concetto di “credito speciale” non abbia mai trovato nel nostro ordinamento una univoca ed esplicita definizione sul piano normativo, non essendo in grado di individuare una categoria giuridica positivamente definita e potendosi quindi riferire essenzialmente ad un insieme eterogeneo di crediti sottoposti a discipline diverse da quelle di diritto comune ma non per questo tra loro omogenee , tale concetto va inteso come insieme di forme di operatività disciplinate da leggi dettate per rispondere alle esigenze di finanziamento di particolari comparti dell’economia , né il suo scopo né la durata (a breve, a medio, a lungo termine) del credito essendo condizioni sufficienti a definire la specialità del credito stesso.
La distinzione tra credito a breve, a medio ed a lungo termine si fonda, appunto, sulla durata del credito stesso:
a) per credito a breve termine, si intendono tutte le operazioni di finanziamento di durata
inferiore ai 18 mesi. Nella prassi bancaria tali finanziamenti generalmente coprono il
55 % del totale erogato dalle banche ;
b) per credito a medio termine, si intendono tutte le operazioni di finanziamento di durata
superiore ai 18 mesi ma inferiore ai 5 anni;
c) per credito a lungo termine, si intendono tutte le operazioni di finanziamento di durata
superiore ai 5 anni. Nella prassi bancaria tali finanziamenti generalmente coprono il
45 % del totale erogato dalle banche .
Va tuttavia precisato che la Banca d’Italia, con circolare del 10 agosto 2000, ha modificato ed aggiornato la precedente circolare del 21 aprile 1999 relativa alle Istruzioni di vigilanza in materia di finanziamenti a medio ed a lungo termine alle imprese. La Vigilanza, “reputando particolarmente rischioso un investimento su larga scala ed a medio-lungo termine alle imprese, richiama le banche ad un’attenta valutazione del merito creditizio del prenditore e, al fine di garantire stabilità al mercato, dispone che la concessione di simili finanziamenti non possa superare il 30 % della raccolta complessiva” .
L’intera area del credito speciale non aveva una regolamentazione organica nella legge bancaria del 1936, ma era sottoposta ad una disciplina stratificatasi nelle maniere più diverse, che si articolava su rigidi criteri di specializzazione. All’interno dell’area del credito a durata protratta (medio e lungo termine), infatti, esisteva tutta una serie di specializzazioni funzionali collegate alle aree di destinazione del credito: se, da un lato, vi erano le operazioni di “credito mobiliare”, volte a fornire alle imprese industriali e commerciali i mezzi da investire in capitali fissi, dall’altro, vi erano le operazioni di “credito immobiliare”, poste in essere in favore della proprietà immobiliare. In questa seconda categoria rientravano il credito agrario di miglioramento, il credito edilizio, il credito alle opere pubbliche ed il credito fondiario.
Il veduto regime di specializzazione bancaria, però, è stato abbattuto dal D.LGS. 14 dicembre 1992, n. 481 (Attuazione della seconda direttiva del Consiglio, n. 89/646/CEE, in materia bancaria e creditizia), prima, e dal nuovo Testo Unico bancario (1993), poi. Il primo di tali provvedimenti legislativi ha, da un lato, ribadito che tutti gli enti creditizi potessero esercitare ogni operazione di credito, indifferentemente rispetto alle preesistenti segmentazioni operative, istituzionali, temporali e funzionali , e, dall’altro, ha stabilito che alle erogazioni di credito speciale da qualunque banca prestati si applicassero le regole proprie di quel tipo di finanziamenti. A questo punto, una volta despecializzati i soggetti e consentito ad ogni ente cre-ditizio di concedere credito a breve, a medio o a lungo termine in qualunque settore, il legisla-tore ha voluto comunque salvaguardare in qualche modo la peculiarità dei crediti speciali, ed in particolar modo del credito fondiario: e ciò ha fatto, con il secondo dei citati provvedimenti legislativi (TUCR), spostando interamente l’attenzione dai soggetti (componente soggettiva) alle operazioni (componente oggettiva). Il TUCR, infatti, ha mantenuto in vigore alcuni elementi di specialità afferenti (non più ai soggetti ed all’elemento soggettivo, bensì) alle operazioni di credito fondiario (e dunque all’elemento oggettivo). Il capo VI del titolo II del TUCR è infatti denominato “Norme relative a particolari operazioni di credito”, con tale espressione intendendosi la specialità di una serie di operazioni creditizie nella cui individuazione si ritrovano le aree del credito speciale, ovvero del credito a medio e lungo termine diversamente regolato in ragione dei settori di destinazione . E’ da notare, dunque, che il TUCR non chiama più “speciali” le menzionate operazioni di credito, forse per evitare una continuità terminologica con la realtà preesistente, ma le denomina, appunto, “particolari”.
Il credito fondiario, qualificato dunque come operazione “particolare”, cui tutte le banche possono accedere nel rispetto delle regole poste dalla normativa, costituisce così uno dei più importanti superstiti del preesistente sistema di credito speciale. La finalità della nuova disciplina, come si legge nella Relazione illustrativa del TUCR (approvata dal Consiglio dei Ministri il 27 agosto 1993) , è la razionalizzazione dell’ampia ed anteriore frammentazione normativa delle operazioni di credito speciale e della disomogeneità che in essa si rilevava, in ordine sia alle tecniche contrattuali (es.: operazioni ammissibili, strutture giuridico-formali di concessione ed erogazione dei finanziamenti, …) che ai privilegi sostanziali, di garanzia e di procedura. Vi era, infatti, un “ingombrante patrimonio di legislazione speciale” , previgente al TUCR, che disegnava scenari diversissimi per le distinte aree del credito speciale e soprat-tutto del credito fondiario.
Caratteristica comune di tutte le discipline superstiti di credito speciale (ma, in modo particolare, di quella del credito fondiario, che a noi qui interessa) è di introdurre deroghe più o meno marcate al diritto comune del contratto e delle relative garanzie (cfr. artt. 38, 39 e 40 TUCR), nonché del procedimento esecutivo (cfr. art. 41 TUCR), configurando in tal modo un vero e proprio regime privilegiato del credito fondiario, tutelato da una legislazione “di favore”, sulla quale la dottrina ha più volte sollevato non pochi dubbi di legittimità costituzionale. I privilegi del credito fondiario o, se si vuole, la specialità della sua disciplina, riguardano così tutti i profili del finanziamento ipotecario interessato: la vicenda (costituzione e vita) della ipoteca, il contratto di finanziamento, il processo esecutivo, l’eventuale fallimento del debitore finanziato .
In origine, il regime privilegiato goduto dal credito fondiario derivava dal carattere pubblicistico dell’attività svolta dai soggetti finanziatori e dalla natura pubblicistica degli stessi. Le condizioni di favore riconosciute originariamente ai crediti derivanti da finanziamenti fondiari trovavano la propria giustificazione nella ferrea connessione tra operazioni di impiego ed operazioni di provvista e nella necessità di assicurare, ai risparmiatori che fornivano quest’ultima acquistando le cartelle fondiarie (di cui si parlerà più avanti), sicurezza e tempestività nei rimborsi attraverso la sicurezza e la tempestività della restituzione delle somme mutuate . Di qui la giustificazione delle notevoli deroghe al principio della “par condicio creditorum”, introdotte dalla legislazione sul credito fondiario ed in particolare dal T.U. del 1905: da un lato, la previsione di una consolidazione abbreviata in 10 giorni e della sottrazione alla revocatoria fallimentare delle somme pagate, al fine di evitare la perdita della garanzia ipotecaria attraverso gli strumenti fallimentari di ripristino patrimoniale, che avrebbero alterato l’equilibrio dei rapporti costituiti dall’operazione, addossando l’intero rischio sul finanziatore; dall’altro, la previsione di una speciale espropriazione nei confronti del soggetto beneficiario-debitore, esperibile anche in pendenza del fallimento, al fine di accelerare al massimo i tempi per la realizzazione del credito. In questo sistema, quindi, la disciplina di favore trovava una sua razionale spiegazione nell’esigenza di attuare un’efficace tutela delle ragioni dei soggetti finanziatori nei confronti dei soggetti beneficiari-mutuatari, salvaguardando, contestualmente, i diritti dei possessori delle cartelle e dell’intero mercato finanziario del credito fondiario. A queste motivazioni si richiamava anche la Corte Costituzionale (sent. n. 166 del 1963; cfr. Capitolo 3), che, nel giustificare la legittimità delle norme attributive dei privilegi esecutivi agli ex ICS, dava rilievo al “fine di assicurare il buon funzionamento del meccanismo del credito, nell’interesse non soltanto degli istituti, ma anche di coloro che del credito fondiario e agrario hanno necessità di servirsi”.
La riforma del credito fondiario (1993), avendo conservato i privilegi sostanziali e procedurali che caratterizzavano il vecchio credito fondiario, ha sollevato non poche perplessità, con particolare riguardo alla procedura fallimentare, nei confronti di palesi lesioni al principio della “par condicio creditorum”, e che tuttavia in precedenza venivano (come detto) ricondotte alla necessità di dare particolare tutela ai portatori delle cartelle fondiarie o comunque alla natura pubblica degli enti erogatori . La riforma, infatti, ha abbattuto entrambe queste cause di giustificazione. Da un lato, il meccanismo delle cartelle fondiarie è stato sostituito con quello dell’emissione di obbligazioni e di altri strumenti di raccolta, consentendo pertanto ai soggetti finanziatori di procurarsi la provvista in modo autonomo rispetto alle operazioni di mutuo, e dunque senza più alcuna corrispondenza tra provvista ed impieghi: nel TUCR, infatti, non si parla più di mutui o anticipazioni, ma di finanziamenti , i quali non sono più funzionalmente collegati alla relativa raccolta della provvista né all’intera massa della raccolta a scopo di finanziamento specifico (cfr. Capitolo 3). Dall’altro, è venuta meno la natura pubblicistica dei soggetti finanziatori, un tempo ICS di diritto pubblico, ed oggi enti creditizi di diritto privato.
In questa situazione, e a distanza di quasi un secolo dal primo provvedimento legislativo in materia di credito fondiario, ci si dovrebbe domandare, allora, se siano superate le ragioni di tutela speciale, evidenziate anche nella citata sentenza della Corte Costituzionale. Il problema che si pone è quello di giustificare le deroghe ancora consentite dal TUCR e le lesioni al principio della “par condicio creditorum”, le quali potrebbero considerarsi legittime alla luce delle norme costituzionali soltanto se si delineassero interessi particolarmente (e maggiormente) meritevoli di tutela da parte del legislatore . Ebbene, quale che sia la risposta che si voglia dare, non può prescindersi da due dati inconfutabili: in primo luogo, che una revisione integrale della previgente disciplina sarebbe stata possibile solo nell’ambito di un ripensamento generale della “par condicio creditorum” in presenza della crisi d’impresa, ripensamento che non era ovviamente consentito al TUCR ; in secondo luogo, che il credito fondiario rappresenta oggi una tipologia che coinvolge per lo più molti piccoli risparmiatori che possono ad esso attingere (spesso per soddisfare le esigenze fondamentali dell’acquisto o della ristrutturazione di abitazioni) solo se gli istituti hanno convenienti garanzie di restituzione delle somme mutuate, specie in ragione della (normale) lunga durata del prestito stesso. La difesa del credito fondiario rimane, allora, pur sempre “difesa primaria del credito” . In quest’ottica, pertanto, il mantenimento in vita di una disciplina di favore non può più trovare una sua giustificazione in motivi peculiari determinati dalla specialità del credito o dal maggior rischio che presentano i finanziamenti a medio e lungo termine rispetto a quelli a breve, perché oggi un’operazione di credito fondiario per nulla differisce, per finalità, struttura e rischio, da altre operazioni di credito ipotecario poste in essere oltre il breve termine . L’unica differenza oggi esistente tra un’operazione di credito fondiario e una di credito ipotecario ordinario a termine non breve, essendo venuto meno lo scopo legale nelle operazioni di credito fondiario, è che la prima richiede un’ipoteca contestuale di primo grado e il credito può essere concesso solo nei limiti di valore del bene ipotecato prefissati dal CICR e dalla Banca d’Italia. Ciò non rende più possibile attribuire al credito fondiario quel rilievo socio-economico che poteva spiegarne una differenziata disciplina.
Le ragioni di una legislazione di favore, allora, andrebbero ricercate altrove. Taluni privilegi, ammodernati e semplificati sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale che aveva rilevato la difficoltà di conciliare la conservazione di alcuni di essi con i principi costituzionalmente protetti della parità di trattamento (art. 3 Cost.) e del diritto di difesa (art. 24 Cost.), sarebbero oggi di fatto sopravvissuti in ragione della particolare natura dell’operazione di concessione del credito, tesa a consentire il perseguimento di scopi socialmente rilevanti, come l’accesso alla proprietà dell’abitazione (di cui si è detto) e l’interesse generale al buon funzionamento dei soggetti finanziatori. Il fondamento costituzionale del nuovo credito fondiario risiede nella funzionalizzazione del credito fondiario, non solo alla tradizionale e più generale diffusione della proprietà immobiliare, quanto, soprattutto all’“afflusso di capitale e di risparmio verso il settore dell’impresa edilizia e, in particolare verso il bene, modernamente inteso, della abitazione” , e dunque negli artt. 41 (libertà di iniziativa economica), 42 (tutela della proprietà) e 47 (tutela del risparmio e vigilanza sull’esercizio del credito) Cost.. Quest’ultima disposizione, in particolare, sancisce che la Repubblica “favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione […]” (art. 47, comma 2, Cost.). In quest’ottica, il concetto di “abitazione” deve essere inteso nel senso di “consentire finalmente un rapporto dell’uomo con l’ambiente in cui vive che sia non solo confacente alla sua dignità, ma anche tale da poter consentire un pieno sviluppo della sua personalità, nella famiglia come nel lavoro” . Un concetto di abitazione, allora, che finisce per coinvolgere i grandi complessi residenziali (toccando quindi sia l’edilizia residenziale privata che quella pubblica), le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, le case di villeggiatura, e via dicendo . Il nuovo credito fondiario si pone, dunque, come disciplina di contemperamento delle diverse esigenze dei due principali soggetti in esso coinvolti: da un lato, la richiesta di tutela del contraente debole (soggetto beneficiario) nel rapporto di finanziamento all’acquisto immobiliare; dall’altro, la necessità di un recupero celere e sicuro del credito erogato da parte della banca (soggetto finanziatore. Ma questa seconda si giustifica solo in funzione della prima: “le ragioni della previsione di particolare forme di tutela per gli istituti di credito vanno individuate nell’essere, questi ultimi, strumenti essenziali per il soddisfacimento dei bisogni di coloro che accedono al finanziamento fondiario, nonché depositari e gestori del risparmio in senso ampio” .


2.2. IL CREDITO FONDIARIO INTESO COME OPERAZIONE ECONOMICA REALIZZABILE MEDIANTE UN CONTRATTO DI MUTUO. CONVERGENZE E DIVERGENZE CON IL MUTUO DI SCOPO.

2.2.1. Natura giuridica del credito fondiario. Il credito fondiario tra “operazione di finan-
ziamento” e “contratto”. “Tipo sociale” e “tipo normativo” del contratto di credito
fondiario.


Si è detto che il credito fondiario è configurato come una forma di credito speciale a medio e lungo termine. Si tratta di individuare, ora, la natura giuridica del credito fondiario. La suddetta individuazione, ad ogni modo, può presentare alcune difficoltà. La legge (art. 38 TUCR) non descrive il credito fondiario come un contratto (né tipico né atipico), bensì come una operazione economica di finanziamento. La natura giuridica del credito fondiario, dunque, oscilla tra i due concetti di “operazione di finanziamento” e di “contratto”.
E’ da ritenere che il legislatore abbia volutamente fatto ricorso al termine “finanziamento” proprio per indicare, nell’ottica di deregolamentazione che permea tutto il TUCR, operazioni di concessione di credito di diversa natura e variamente articolate , ma tutte caratterizzate dall’obbligo di un soggetto di fornire capitali a ripetizione in base ad un rapporto fondamenta-le di carattere consensuale ed obbligatorio . L’Associazione Bancaria Italiana, nella circola-re n. 137, serie tecnica, del 13 gennaio 1994 ha riconosciuto che, essendo venuta meno l’e-sigenza di erogare i finanziamenti nella forma tecnica del mutuo e dell’anticipazione, “le ban-che sono facoltizzate ad effettuare le operazioni di credito fondiario in tutte le forme tecniche potenzialmente utilizzabili”. Il termine “finanziamento” (più economico che giuridico), allora, è adoperato all’esclusivo fine di indicare quei negozi, tipici o atipici, mediante i quali una parte fornisce all’altra mezzi finanziari o risorse pecuniarie, con l’obbligo della seconda di restituire alla prima l’equivalente ed i relativi interessi . Partendo, dunque, dalla nozione contenitore di finanziamento, si potrà far ricorso, per l’esercizio del credito fondiario, a diversi schemi negoziali tipici e atipici, purché gli stessi siano idonei ad espletare la funzione finanziaria in connessione teleologica con la garanzia immobiliare ; in altri termini, purché si prestino a trarre o reperire le risorse finanziarie dal valore dell’immobile ipotecato che in tal modo costituisce un mezzo essenziale nell’operazione fondiaria per ottenere l’accesso al credito bancario e liberare risorse per la collettività. In quest’ottica, allora, il “contratto” diviene lo strumento giuridico mediante il quale viene posta in essere l’operazione di finanziamento fondiario. Ogni operazione di credito fondiario è dunque posta in essere tramite un contratto, stipulato tra il soggetto finanziatore (banca) e il soggetto beneficiario del credito.
Il contratto di credito fondiario corrisponde ad un “tipo sociale”, cioè ad uno strumento creato dalla prassi, che è stato preso in considerazione dal legislatore (e, precisamente, dal legislatore del 1905) per ricavarne un “tipo normativo” più o meno corrispondente al primo . La riconduzione del credito fondiario ad un tipo normativo preciso è pienamente convincente, se si ragiona in termini di causa, ovvero di funzione economico-sociale del negozio in esame: il legislatore del 1905 altro non ha fatto che recepire nell’ordinamento giuridico bancario un tipo di finanziamento che, nella pratica degli affari, serviva a dare liquidità ai proprietari di beni immobili produttivi di un sicuro reddito, che offrivano tali beni come garanzia per gli i-stituti finanziatori .
Posta in questi termini la natura giuridica del credito fondiario, occorre ora risolvere un pro-blema ulteriore: come individuare il tipo normativo preso a modello dal legislatore nella disci-plina del credito fondiario, in assenza di un’espressa previsione legislativa? O, meglio: è possibile ricondurre lo schema contrattuale del credito fondiario ad un tipo normativo esistente?
Nell’attuale sistema la concessione di credito fondiario non è più limitata a forme tecniche predeterminate (come i mutui e le anticipazioni di cui parlava la previgente L. 6 giugno 1991, n. 175), ma è stata liberalizzata a favore di nuovi strumenti contrattuali e di nuove modalità tecniche di stipulazione, in precedenza non utilizzabili. L’operazione di credito fondiario può, dunque, oggi essere attuata con qualsiasi contratto bancario che metta a disposizione di un soggetto una somma di denaro con l’obbligo differito della restituzione. Ciò consente una maggiore differenziazione delle formule contrattuali proposte sul mercato in funzione delle esigenze della clientela: potranno essere stipulati contratti di mutuo, contratti tipicamente ban-cari (aperture di credito bancario, anche in conto corrente; anticipazioni bancarie; sconti ban-cari), contratti consensuali di concessione di credito (anche di scopo), e via dicendo. Non potranno invece essere utilizzati altri strumenti negoziali, che pure assolvono ad una funzione finanziaria ma che tuttavia non smobilizzano cespiti immobiliari attraverso l’acquisizione di una garanzia ipotecaria, oppure che smobilizzano beni diversi dagli immobili .
Tuttavia, per la disciplina delle operazioni di credito fondiario, trattandosi di operazioni a medio e lungo termine, la prassi bancaria italiana (come si vedrà nel Capitolo 5) tende ancora a preferire lo strumento giuridico del contratto di mutuo con ammortamento a rate costanti o variabili (e solo più raramente quello dell’anticipazione a scadenza fissa). Le formule contrat-tuali delle operazioni di credito fondiario, infatti, si riconnettono ad esigenze diverse: i mutui (di durata non inferiore a 5 anni) corrispondono tendenzialmente a fabbisogni finanziari attinenti a investimenti duraturi e certi nelle loro manifestazioni; le anticipazioni, invece, forniscono mezzi finanziari a più breve termine (variando, nella durata, da 18 mesi a 5 anni) e maggiormente snelli, richiesti soprattutto da imprese edìli per ottenere supporti finanziari nelle fasi realizzative . In effetti, se si analizzano i dati statistici (cfr. Capitolo 3) circa i finanziamenti erogati all’edilizia abitativa, emerge innanzitutto come il mutuo sia la forma principale di finanziamento . Perché? Per rispondere al quesito, occorre esaminare la struttura e le caratteristiche del contratto di mutuo e verificarne i punti di contatto con il credito fondiario.
2.2.2. Contratto di mutuo (art. 1813 cod. civ.) e credito fondiario.
Occorre esaminare, ora, in primo luogo, la struttura e le caratteristiche del contratto di mutuo, e, in secondo luogo, i rapporti tra mutuo e credito fondiario.
Il mutuo è il contratto col quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata somma di denaro o di altre cose fungibili, delle quali acquista la proprietà, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (artt. 1813 e 1814 cod. civ.).
I due elementi costitutivi del contratto di mutuo, dunque, sono l’accordo delle parti e la con-segna delle cose mutuate. L’accordo (elemento consensuale) consiste nella manifestazione della concorde volontà dei contraenti in ordine alla dazione ed alla conseguente ricezione a titolo di mutuo di una somma di denaro o di altra quantità di cose fungibili: in linea di principio la formazione del consenso negoziale è soggetta alle regole generali sulla conclusione del contratto , alle quali pertanto occorre fare riferimento. La consegna o “traditio rei” (elemen-to reale), invece, consiste nella dazione materiale del denaro o delle altre cose fungibili che formano oggetto dell’accordo dal “tradens” all’“accipiens”. La consegna può anche assumere la forma della “traditio brevi manu”, quando il sovvenuto ha già ottenuto ad altro titolo la disponibilità materiale dei beni dei quali diviene proprietario in forza di un successivo accordo con il mutuante . L’ordinamento giuridico non richiede il requisito della contestualità di accordo e consegna ai fini del perfezionamento di un contratto di mutuo. Pertanto, sebbene la simultaneità costituisca l’ipotesi normale, non sussiste alcun ostacolo né all’ammissibilità di un mutuo a formazione progressiva, nel quale gli elementi costitutivi del contratto intervengono in momenti diversi, né alla possibilità di rinviare la consegna (e con essa la conclusione del contratto) ad un momento successivo alla manifestazione del consenso negoziale .
Il primo problema che si pone in ordine al contratto di mutuo così descritto, è quello dell’individuazione della sua natura giuridica, oscillante tra la realità (mutuo reale tipico) e la consensualità (mutuo consensuale atipico). Secondo la dottrina ampiamente dominante e la giurisprudenza pressoché unanime, il mutuo si configura come un “contratto reale” (in quanto l’elemento reale prevale sull’elemento consensuale) ad effetti traslativi (non potendo esistere mutuo finché non sia attuata la consegna delle cose mutuate) . Effetto essenziale del mutuo è, infatti, il trasferimento della proprietà della cosa al mutuatario: il contratto, dunque, si configura come contratto reale, perfezionato con la consegna della somma. Premesso che il mutuo è un contratto reale, occorre esaminare se nel nostro ordinamento sia ammissibile anche una figura di mutuo consensuale. La realità del mutuo, infatti, è un carattere che sembra rispondere sempre meno alle esigenze del moderno mercato del credito, nel quale le grosse ope-razioni di finanziamento vengono concluse attraverso l’utilizzazione di schemi contrattuali quasi sempre consensuali . La materia dei crediti speciali (tra i quali rientra, appunto, il credito fondiario), con le peculiarità dei procedimenti che conducono alla concessione di tali crediti, nonché delle modalità attraverso cui vengono erogate le somme al soggetto beneficiario, conferma questa “emarginazione” del mutuo reale. Le considerazioni riportate sono tali da indurre i fautori del prospettato orientamento ad un ripensamento della concezione tradizionale del mutuo, al fine di rendere la figura più consona alle istanze provenienti dalla realtà socio-economica contemporanea. Ebbene, sulla scia di tale tendenza interpretativa, una parte (ingiustamente minoritaria, ad avviso di chi scrive) della dottrina è pervenuta alla conclusione che nel nostro ordinamento giuridico il mutuo è ormai divenuto un “contratto consensuale”, in quanto l’elemento consensuale prevale oggi sull’elemento reale, essendo l’accordo di per sé sufficiente a perfezionare il negozio e la consegna delle cose mutuate collocandosi solo nella fase esecutiva. La teoria consensualistica trova un riscontro sul piano normativo nella disposizione relativa alla promessa di mutuo (art. 1822 cod. civ.): si osserva, infatti, come la norma, riconoscendo effetto vincolante alla mera promessa di mutuo, ha sostanzialmente finito per svilire il principio enunciato dall’art. 1813 cod. civ., secondo cui il contratto si reputa conclu-so solo con la consegna delle cose mutuate. Stando alla ricostruzione riportata, quando il legislatore ha definito il mutuo come il contratto con il quale una parte consegna all’altra una somma di denaro o di altre cose fungibili, non ha inteso affermarne la natura reale, ma ha semplicemente voluto descriverne il meccanismo operativo. La giurisprudenza ha ritenuto ammissibile un contratto (atipico) di mutuo consensuale, diverso dalla semplice promessa di mutuo, in cui sia soltanto differita la consegna della cosa ad un momento successivo rispetto a quello della stipulazione. Va osservato che nel nostro ordinamento era espressamente prevista una figura di mutuo consensuale: il c.d. contratto condizionato di mutuo, con cui una banca concedeva al cliente una somma di denaro da restituirsi tramite pagamento rateale, condizionando l’efficacia di tale contratto all’accertamento che gli stati ipotecari degli immobili offerti in garanzia dal cliente o da terzi fossero rispondenti a quelli indicati (art. 16 R.D. 16 luglio 1905, n. 646, abrogato dal TUCR). Ad ogni modo, nessuna delle due teorie (realità/consen-sualità) enunciate dalla dottrina può ritenersi, da sola, compiutamente valida ed accettabile: il giudizio sulla realità o sulla consensualità di un contratto di mutuo, invece, dovrà essere effettuato di volta in volta, caso per caso .
Il secondo problema che si pone in ordine al contratto di mutuo, è quello dell’individuazio-ne della relativa causa o funzione economico-sociale. Secondo un primo orientamento (minoritario), che muove dal ruolo svolto dall’istituto nell’ambito delle relazioni economiche e sociali, al mutuo dovrebbe attribuirsi una “funzione di godimento temporaneo” di un bene . Secondo un altro orientamento dottrinale, il mutuo (sia esso oneroso o gratuito) si configura come una fattispecie negoziale finalizzata alla realizzazione di una “funzione di scambio”. La teoria costituisce la riproposizione in campo giuridico di quelle concezioni elaborate nell’am-bito delle scienze economiche all’inizio del secolo che considerano il mutuo come un contratto diretto a scambiare ricchezza presente con ricchezza futura (c.d. prestito di consumo) . La dottrina più accreditata è propensa a ravvisare nel mutuo uno schema negoziale volto a perseguire finalità di prestito o, meglio, una “funzione di credito” , nel senso che con il con-tratto di mutuo si realizza una funzione di prestito di capitali a tempo determinato : in tal senso, la causa del contratto di mutuo consiste nella possibilità, per il mutuatario, di ricavare dalla cosa mutuata l’utilità che egli vuol conseguire; anzi, il massimo di utilità, che coincide con la possibilità di consumazione di essa. Proprio la causa di credito ha reso possibile la classificazione diretta a ricomprendere in una categoria concettuale unitaria tutte le figure negoziali che in vario modo realizzano una finalità di finanziamento: in questa prospettiva la funzione di prestito si presenta come l’elemento che accomuna tutti i contratti di credito .
Un terzo aspetto concerne la disamina del contenuto e della forma dell’accordo negoziale. Come già detto, il mutuo può avere ad oggetto esclusivamente una quantità di denaro o di altre cose dotate del carattere della fungibilità: ciò vuol dire che le cose mutuate devono assumere un significato concreto ed una consistenza se considerate in ragione del peso, del numero e della misura . La dottrina più attenta ha osservato che la natura reale dell’istituto richiede che la quantità di cose da mutuare sia determinata al momento del perfezionamento del contratto . Dottrina e giurisprudenza ritengono l’identità qualitativa e quantitativa fra le cose consegnate quelle da restituire un aspetto caratterizzante il tipo negoziale: ma una deroga a questo principio è riscontrabile, con una certa frequenza, nei negozi di mutuo aventi ad oggetto somme di denaro. In questi contratti, infatti, l’obbligazione restitutoria è governata dal c.d. principio nominalistico, in forza del quale il debito si estingue con la moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale (art. 1277, comma 1, cod. civ.). L’applicazione del principio nominalistico determina l’insensibilità dell’obbliga-zione restitutoria nei confronti dei mutamenti del valore intrinseco della moneta intervenuti nel corso del rapporto. Proprio al fine di preservarsi dalle oscillazioni del potere di acquisto del denaro, le parti sono solite “parametrare” l’ammontare della somma da restituire al valore di mercato di determinati beni preziosi (es.: oro), ovvero al valore di prodotti di ampio consu-mo (es.: grano), ovvero al valore di una valuta estera (es.: dollaro), ovvero agli indici del costo della vita. Tali pattuizioni sono note con il nome di “clausole di garanzia”, “clausole di salvaguardia”, “clausole monetarie” o “clausole di indicizzazione” .
L’esposizione del tema relativo al contenuto del contratto di mutuo si completa con alcune sommarie considerazioni in merito alla c.d. “mohatra”: si tratta di una fattispecie che ebbe ampia diffusione nel diritto comune e che viene tradizionalmente ricondotta nell’ambito del mutuo. La figura in esame ricorre quando l’operazione di finanziamento è realizzata mediante il trasferimento della proprietà di un bene (fungibile o infungibile) al beneficiario con l’intesa che questi lo venda e trattenga il prezzo ricavato dall’alienazione a titolo di mutuo , impegnandosi pertanto alla restituzione ed al pagamento degli interessi. La peculiarità della figura è costituita dal fatto che l’obbligazione restitutoria ha per oggetto non tanto il “tantundem eiusdem generis” quanto piuttosto una somma di denaro di ammontare equivalente alla stima del bene trasferito (“aliud pro alio”). La dottrina è solita additare come esempio di contratto di “mohatra” le operazioni di credito (fondiario) attuate mediante la emissione di cartelle fondiarie. Di questo meccanismo, ad ogni modo, si parlerà nel Capitolo 3.
Tornando al discorso sul contenuto del contratto di mutuo, l’autonomia privata assicura alle parti il potere di modificare il regolamento contrattuale (al fine di renderlo confacente ai propri interessi) entro i limiti segnati dalla causa e dalla natura dell’istituto. Da questo punto di vista è possibile scorgere nei formulari e nelle minute predisposte dagli enti istituzionalmente deputati all’esercizio del credito alcune pattuizioni negoziali, che, a causa del loro tenore e degli effetti prodotti, talvolta sollevano dubbi circa la loro ammissibilità. Tra queste, in particolare, si segnalano il “ius variandi” e la traslazione dell’onere d’imposta.
Il c.d. “ius variandi” (art. 115 TUCR; artt. 1469-bis e ss. cod. civ.), nella sua concezione più estesa, copre tutti i casi in cui ad una parte del rapporto contrattuale viene attribuito (dalla legge o dall’autonomia privata) il potere di determinare unilateralmente taluni aspetti del con-tenuto del regolamento negoziale, dando luogo ad una modifica dell’originario assetto di interessi. La possibilità di inserire nel contratto di mutuo la clausola contenente il potere del mutuante di modificare unilateralmente le condizioni di prestito (e, in particolare, la misura degli interessi dovuti dal mutuatario) è messa in dubbio da qualche autore . Una tale clausola è di costante inserimento in tutti i contratti bancari di durata indeterminata: