Studio Legale Tidona e Associati  | Diritto Bancario e Finanziario

HOME

CONTATTO

CHI SIAMO

 

Magistra Banca e Finanza | Studio Legale Tidona e Associati | Diritto Bancario e Finanziario

Rivista di Diritto Bancario e Finanziario
Per contattarci

CERCA ARTICOLI:

Credito fondiario. Aspetti giuridici e tecnico-pratici delle operazioni di finanziamento fondiario

Di Andrea Caranzetti

15 ottobre 2009

 
Tesi di laurea
Luiss - Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli
Facoltà di Giurisprudenza
Cattedra di Diritto Bancario

Anno Accademico 2002/2003

 

INDICE

Introduzione.

1. Evoluzione storica e fondamenti legislativi del credito fondiario. Cenni sulla disciplina
comunitaria dell’attività creditizia e del credito fondiario.
1.1. Notizie storico-legislative sull’evoluzione del credito fondiario. Le riforme del credito fondiario dal credito agrario al credito edilizio. Il nuovo credito fondiario.
1.2. Le fonti comunitarie del credito fondiario.
1.2.1. Cenni sulla disciplina comunitaria dell’attività creditizia in generale.
1.2.2. La Proposta di direttiva CEE sul credito fondiario.
1.3. Le fonti legislative ed amministrative vigenti del credito fondiario. Abrogazioni e disposizioni transitorie.

2. La natura giuridica del credito fondiario.
2.1. Il credito fondiario inteso come forma di credito a medio e lungo termine. Dal credito “speciale” al credito “particolare”. Le ragioni di una legislazione “di favore”.
2.2. Il credito fondiario inteso come operazione economica realizzabile mediante un contratto di mutuo. Convergenze e divergenze con il mutuo di scopo.
2.2.1. Natura giuridica del credito fondiario. Il credito fondiario tra “operazione di finanziamento” e “contratto”.
“Tipo sociale” e “tipo normativo” del contratto di credito fondiario.
2.2.2. Contratto di mutuo (art. 1813 cod. civ.) e credito fondiario.
2.2.3. Mutuo di scopo e credito fondiario. Mancanza di scopo legale nel credito fondiario.
2.3. Il credito fondiario inteso come figura di credito garantito e privilegiato. La funzione economica della garanzia nella protezione del credito.

3. I soggetti del rapporto di credito fondiario.
3.1. Il mercato del credito fondiario in generale.
3.2. La domanda di credito fondiario: il soggetto beneficiario.
3.2.1. Le categorie dei soggetti beneficiari.
3.2.2. I fattori che determinano l’andamento della domanda di credito fondiario.
3.2.3. La generale disciplina di favore per il soggetto beneficiario e la generale applicabilità dello “statuto del consumatore” previsto dalla normativa civilistica ordinaria e dal TUCR. La disciplina sulla trasparenza bancaria e
sul credito al consumo. Il Prospetto Informativo Europeo Standardizzato predisposto dall’ABI e le Norme Bancarie Uniformi.
3.3. L’offerta di credito fondiario: il soggetto finanziatore.
3.3.1. I soggetti finanziatori. Le riforme della categoria, dagli ICS alla despecializzazione del credito.
3.3.2. Requisiti soggettivi per l’esercizio del credito fondiario.
3.3.3. Le tipologie della offerta di finanziamenti fondiari.
3.3.4. Operazioni passive (o di provvista) ed operazioni attive (o di impiego). In particolare, l’attività di provvista e le tecniche di finanziamento: i regimi originario, intermedio ed attuale. Considerazioni della Corte Costituzionale in tema di credito fondiario.

4. La disciplina legislativa ed amministrativa del credito fondiario.
4.1. La nozione di credito fondiario (art. 38, commi 1 e 2, TUCR). Fasi delle operazioni di credito fondiario.
4.2. Requisiti oggettivi ed elementi costitutivi delle operazioni di credito fondiario.
4.2.1. L’ipoteca (art. 38, comma 1, TUCR).
4.2.2. La percentuale di concessione o proporzione tra valore immobiliare e credito erogato (art. 38, comma 2, prima parte, TUCR; delibera CICR del 22 aprile 1995).
4.2.3. La durata (art. 38, comma 1, TUCR).
4.3. Uno sguardo d’insieme sugli artt. 39, 40 e 41 TUCR.
4.4. La fase istruttoria.
4.4.1. L’inoltro della domanda del richiedente (soggetto beneficiario) alla banca (soggetto finanziatore)
4.4.2. L’istruttoria svolta dalla banca.
4.4.3. La delibera del finanziamento e la sua comunicazione al richiedente.
4.5. La fase stipulatoria.
4.5.1. La stipulazione del contratto di finanziamento tra banca e soggetto beneficiario (art. 39, comma 2, TUCR).
Modalità della stipulazione. Forma del contratto. Disciplina del contratto: rinvio alla normativa civilistica ordinaria. Obbligazioni dei contraenti. Costo del finanziamento (tasso d’interesse) e clausole di indicizzazione.
4.5.2. L’iscrizione di ipoteca sul bene immobile e l’elezione di domicilio per la banca (art. 39, comma 1, TUCR).
Eventuali finanziamenti integrativi (art. 38, comma 2, seconda parte, TUCR; delibera CICR del 22 aprile 1995). Eventuali garanzie integrative in caso di superamento delle percentuali massime di concessione (delibera CICR del 22 aprile 1995). Il terzo datore d’ipoteca.
4.5.3. Annotazioni ipotecarie relative alle variazioni del credito (art. 39, comma 2, TUCR).
4.5.4. Individuazione dell’ipoteca in presenza di clausole di indicizzazione (art. 39, comma 3, TUCR).
4.5.5. Consolidamento abbreviato dell’ipoteca nel credito fondiario ed esonero dalla revocatoria fallimentare (art. 39, comma 4, TUCR).
4.5.6. Ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare (art. 2825-bis cod. civ.) e credito per mancata esecuzione di contratti preliminari (art. 2775-bis cod. civ.).
4.5.7. La disciplina di privilegi (art. 46 TUCR) e agevolazioni creditizie (art. 47 TUCR).
4.5.8. Riduzione e parziale liberazione della somma iscritta ad ipoteca (art. 39, comma 5, TUCR).
4.5.9. Suddivisione del finanziamento e frazionamento d’ipoteca (art. 39, comma 6, TUCR).
4.5.10. Costo del contratto: spese ed onorari notarili (art. 39, comma 7, TUCR).


4.6. La fase attuativa.
4.6.1. L’erogazione del credito da parte del soggetto finanziatore (art. 39, comma 2, TUCR).
4.6.2. Restituzione del credito da parte del soggetto beneficiario e modalità di rimborso. Cause di estinzione del rapporto. Inadempimento del debitore.
4.6.3. La estinzione anticipata del debito (art. 40, comma 1, TUCR).
4.6.4. La risoluzione del contratto per ritardato pagamento (art. 40, comma 2, TUCR).
4.6.5. Modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto.
4.6.6. Ristrutturazione e rinegoziazione dei contratti di credito fondiario.
4.6.7. Il c.d. uso anomalo del credito fondiario.
4.7. La (eventuale) fase esecutiva. Il procedimento esecutivo (art. 41 TUCR).
4.7.1. Disciplina della procedura di espropriazione immobiliare: generale applicabilità della normativa processuale ordinaria. Deroghe alla disciplina ordinaria.
4.7.2. Notificazione (art. 41, comma 1, TUCR).
4.7.3. Rapporti tra azione esecutiva e fallimento (art. 41, comma 2, TUCR).
4.7.4. Funzioni del custode, dell’amministratore giudiziario e del curatore del fallimento (art. 41, comma 3, TUCR).
4.7.5. Vendita del bene ipotecato: premessa. Rapporti con il creditore fondiario dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di avvenuto subingresso nel contratto (art. 41, commi 5 e 6, TUCR).
4.7.6. Rapporti con il creditore fondiario dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di mancato subingresso nel contratto (art. 41, comma 4, TUCR).
4.7.7. Credito fondiario ed espropriazione contro il terzo proprietario.
4.8. Cenni sul regime fiscale delle operazioni di credito fondiario.
4.9. Cenni sul credito alle opere pubbliche (art. 42 TUCR).

5. Il credito fondiario nella prassi bancaria italiana.
5.1. Le funzioni di coordinamento, indirizzo e controllo di Banca d’Italia, CICR e ABI.
5.2. Lo “Schema ABI di contratto di finanziamento fondiario stipulato in atto unico e an-
nesso capitolato”.
5.3. Due modelli pratici: il credito fondiario predisposto dal gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena” e dal “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA”.
5.3.1. Le operazioni di credito fondiario della “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena”.
5.3.2. Le operazioni di credito fondiario del “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA”.

Conclusioni.

Appendice normativa.

Bibliografia.



INTRODUZIONE


Il credito fondiario è una forma di credito speciale avente per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine, per un dato importo ed a condizioni prestabilite, diretti al miglioramento, alla costruzione o all’acquisto delle proprietà immobiliari rurali o urbane e garantiti da ipoteca di primo grado sulle stesse.
L’istituto del credito fondiario, alla luce della nuova disciplina introdotta dagli artt. 38-42 D.LGS. 1 settembre 1993, n. 385 (c.d. TUCR), che sarà l’oggetto principale di questo studio, s’inquadra oggi nell’ambito più generale del finanziamento all’abitazione, ossia in quell’attività complessivamente tesa a favorire il soddisfacimento del bisogno fondamentale di ogni individuo di fruire di un alloggio adeguato, inteso come “imprescindibile momento di realizzazione e di sviluppo della personalità umana”.
Dottrina e giurisprudenza hanno pertanto riconosciuto un effettivo interesse pubblico alla tutela del credito fondiario, individuabile nell’intento di favorire e facilitare la diffusione della proprietà immobiliare attraverso la predisposizione di un’attività creditizia che si svolge con le modalità di un pubblico servizio . Tale attività, mediante l’utilizzo del risparmio esistente o l’impegno di quello futuro, è diretta a consentire il perseguimento di uno scopo socialmente rilevante, quale l’accesso alla proprietà dell’abitazione, in osservanza al duplice dettato costituzionale (artt. 47 e 2 Cost.): da un lato, infatti, vi è il diritto inviolabile dell’uomo all’abitazione (indirettamente tutelato dall’art. 2 Cost.); dall’altro, vi è il diritto di accesso alla proprietà dell’abitazione (direttamente tutelato dall’art. 47 Cost.).
La prospettiva storica del credito fondiario risulta, così, completamente ribaltata. Da mezzo di mobilizzazione della proprietà fondiaria , in cui la proprietà immobiliare costituiva il presupposto per ottenere il finanziamento, senza vincoli di destinazione, il credito fondiario si trasforma nel finanziamento specialmente ed esclusivamente diretto all’acquisto od alla conservazione del valore della proprietà immobiliare . Da credito indiscriminato al proprietario, è così divenuto credito a chi non ha la proprietà, al fine di consentirne l’acquisto.
La disciplina delle operazioni di credito speciale si è sempre caratterizzata per l’ampia frammentazione sotto il profilo delle fonti ed ha sempre denotato una scarsa omogeneità sia delle tecniche contrattuali sia dei privilegi sostanziali e di procedura. Tale contesto ha subìto un progressivo mutamento a seguito della riforma dell’ordinamento bancario e della legislazione dei crediti speciali, operata dal nuovo Testo Unico bancario (1993). Nell’ottica di razionalizzazione normativa, di parità concorrenziale fra le banche e di despecializzazione dell’attività creditizia, la fattispecie del credito fondiario tende oggi ad essere costruita come una particolare operazione bancaria di portata sostanzialmente generale, i cui soli limiti sono costituiti (oltre che dalla legge) dalla disciplina amministrativa della Banca d’Italia. Mentre, infatti, la previgente normativa regolava anche gli aspetti tecnici delle predette forme di credito speciale, il TUCR ha invece delegificato tali aspetti, disponendo che essi siano definiti dalle istruzioni della Banca d’Italia emanate in conformità delle deliberazioni del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio .
La despecializzazione dell’attività creditizia e la soppressione degli istituti di credito fondiario (intesi come i soli enti autorizzati all’erogazione del credito fondiario), la nascita di un nuovo modello di credito fondiario risultante dalla fusione con il credito edilizio e definito come finanziamento fondiario, la mancanza dello scopo legale di tale finanziamento e la sua non configurabilità come mutuo di scopo, la non più necessaria correlazione tra operazioni attive e passive poste in essere dal soggetto finanziatore, la sopravvivenza di una normativa di favore per le banche in ordine al regime delle ipoteche e del procedimento esecutivo, ed i tanti dubbi sollevati in dottrina sulla legittimità costituzionale della stessa , sono solo alcuni degli aspetti della nuova disciplina dettata dal TUCR.
Con il presente studio si intende delineare un quadro generale, il più possibile completo ed aggiornato, dello strumento bancario del credito fondiario. A tal fine, la trattazione viene articolata in 5 capitoli.
Nel Capitolo 1 saranno fornite alcune notizie sull’evoluzione storica e sulle riforme legislative della disciplina del credito fondiario, dal previgente Testo Unico sul credito fondiario (1905) all’odierno Testo Unico sull’attività bancaria in generale (1993), passando per i singoli provvedimenti in materia di credito fondiario (1976, 1991). Le cennate riforme saranno esaminate, altresì, con riferimento all’evoluzione del credito agrario in credito edilizio, fino alla intervenuta fusione del credito edilizio con il credito fondiario, ed alla definizione di una nuova nozione di credito fondiario in seguito alla despecializzazione dell’attività creditizia. Seguirà, quindi, una breve disamina della normativa comunitaria nella materia bancaria, in generale, ed in quella del credito fondiario, in particolare. Con riferimento a questo secondo aspetto, sarà presa in considerazione la Proposta di direttiva comunitaria sul credito fondiario (1985-1987). L’ultimo paragrafo sarà dedicato alla disamina delle principali fonti legislative ed amministrative del credito fondiario, con un cenno alle disposizioni abrogate e transitorie.
Nel Capitolo 2 si studierà la natura giuridica del credito fondiario, inteso, in primo luogo, come forma di credito a medio e lungo termine; in secondo luogo, come operazione economica realizzabile mediante un contratto di mutuo; infine, come figura di credito privilegiato e garantito. Dal primo punto di vista, si vedrà che il credito fondiario rientra tra le operazioni di finanziamento a medio e lungo termine, che il legislatore non lo qualifica più come credito “speciale” bensì “particolare”, e perché le recenti riforme abbiano lasciato sopravvivere una legislazione “di favore”. Dal secondo punto di vista, le operazioni di credito fondiario saranno poste a confronto dapprima con il contratto di mutuo, e quindi con il mutuo di scopo, sottolineandone, in un esame incrociato, le reciproche convergenze e divergenze. Dal terzo punto di vista, infine, si vedrà come il credito fondiario rientri nella categoria dei crediti garantiti e privilegiati, e come la funzione economica della garanzia operi nella protezione del credito.
Nel Capitolo 3 si entrerà più dettagliatamente nell’ambito di operatività del credito fondiario, studiandone i soggetti del rapporto. Da un lato, il soggetto beneficiario: le categorie dei soggetti beneficiari, la struttura della domanda di credito fondiario sul mercato italiano e la disciplina di favore applicabile al soggetto finanziato. Dall’altro lato, il soggetto finanziatore: i soggetti finanziatori nella disciplina attuale e nel corso delle varie riforme che ne hanno modificato il regime, i requisiti soggettivi che debbono possedere oggi per l’esercizio del credito fondiario, la struttura dell’offerta di credito fondiario sul mercato italiano, ed infine la disciplina delle operazioni passive (o di provvista) e delle operazioni attive (o di impiego) relativamente al credito fondiario. Anche con riguardo a quest’ultima, saranno illustrate la disciplina attuale e le principali riforme che ne hanno modificato il regime.
Nel Capitolo 4 si esporrà la vigente disciplina legislativa ed amministrativa del credito fondiario. Fornita la nozione di credito fondiario e studiati i singoli elementi costitutivi delle relative operazioni (ipoteca, percentuale di concessione, durata), si procederà all’esame delle varie fasi in cui è possibile articolare ognuna di esse: la fase istruttoria, la fase stipulatoria, la fase attuativa e la (eventuale) fase esecutiva. All’interno di queste fasi sarà studiato il regime del contratto di finanziamento fondiario (artt. 38, 40 TUCR), delle ipoteche (art. 39 TUCR) e del procedimento esecutivo (art. 41 TUCR). Seguiranno, in chiusura, due cenni: uno al regime fiscale delle operazioni di credito fondiario, e l’altro al credito alle opere pubbliche (art. 42 TUCR).
Nel Capitolo 5, infine, si vedrà come il credito fondiario sia effettivamente praticato nella prassi bancaria italiana. Dopo un breve richiamo alle funzioni di coordinamento, indirizzo e controllo della Banca d’Italia, del CICR e dell’ABI, in primo luogo si esporranno la funzione e le caratteristiche dello “Schema ABI di contratto di finanziamento fondiario stipulato in atto unico e annesso capitolato”, ed in secondo luogo si studieranno due modelli pratici di credito fondiario, predisposti l’uno dal gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena” e l’altro dal “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA”.
Un’ultima precisazione: la trattazione avrà ad oggetto la disciplina del credito fondiario quale risulta, oggi, a seguito della riforma introdotta dal Testo Unico bancario, e successive sue modificazioni. Esula dal nostro studio (salvi gli opportuni confronti o riferimenti comparativi), pertanto, la disamina del regime previgente, caratterizzato da una legislazione alluvionale, progressivamente stratificatasi negli anni, tra cui si segnalano:
- il R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (vecchio testo unico delle leggi sul credito fondiario);
- il D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7 (norme relative alle emissioni obbligazionarie degli enti di credito fondiario ed edilizio e all’adeguamento del regime giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei predetti enti);
- la L. 6 giugno 1991, n. 175 (riforma del credito fondiario).
Il secondo di tali provvedimenti è stato abrogato dal terzo (nel 1991), mentre il primo ed il terzo sono stati abrogati dall’art. 161, comma 1, TUCR (nel 1993).


CAPITOLO 1.
EVOLUZIONE STORICA E FONDAMENTI LEGISLATIVI DEL CREDITO FONDIARIO. CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA DELL’ATTIVITA’ CREDITIZIA E DEL CREDITO FONDIARIO.


In questo primo capitolo si offrirà dapprima una panoramica storico-legislativa sull’evoluzione del credito fondiario, dalla sua nascita fino ad oggi, passando attraverso le varie riforme dell’istituto, succedutesi in più di un secolo e mezzo. Si chiuderà, quindi, con il tema delle fonti del credito fondiario, avendo riguardo sia a quelle comunitarie che a quelle nazionali.


1.1. NOTIZIE STORICO-LEGISLATIVE SULL’EVOLUZIONE DEL CREDITO FONDIARIO. LE RIFORME DEL CREDITO FONDIARIO DAL CREDITO AGRARIO AL CREDITO EDILIZIO. IL NUOVO CREDITO FONDIARIO.


A partire dalla prima metà del XIX secolo sorsero, accanto alle banche di emissione (tradizionalmente destinate al finanziamento dell’economia e del tesoro dello Stato), altri istituti preposti alla raccolta dei depositi ed alla concessione di crediti nelle più diverse forme, che tendevano a specializzarsi in funzione di particolari settori di attività economica da finanziare, a seconda della durata delle operazioni e del grado di rischio assunto. Tali istituti hanno subìto un’evoluzione diversa secondo i Paesi, in relazione alle singole esperienze di industrializzazione ed alle singole caratteristiche dello sviluppo economico. Vennero così distinguendosi, da un lato, banche specializzate in prestiti di breve durata (banche commerciali), e, dall’altro, banche che si impegnarono a sostenere iniziative economiche con finanziamenti di media e lunga durata (banche d’affari) . Mentre le prime ebbero grande varietà di ordinamenti e di specializzazioni soprattutto in Gran Bretagna, le seconde ebbero maggiore diffusione sul continente (dapprima in Francia, e, sul finire dell’ ’800, in Germania), dove lo sviluppo dell’industria era in fase molto avanzata e dove più sentita era l’esigenza di ottenere finanziamenti protratti nel tempo appunto per agevolare tale sviluppo (cc.dd. crediti speciali). La prima figura di credito speciale che l’esperienza bancaria europea conobbe fu quella del credito fondiario , che si configurò da subito come un vero e proprio credito immobiliare poli-funzionale (agricoltura, edilizia, industria, …). La “ratio” di una disciplina speciale era da individuarsi nella inadeguatezza degli strumenti di diritto comune, e particolarmente del credito ipotecario, a conciliare le esigenze dei proprietari di immobili beneficiari del credito con quelle dei soggetti finanziatori. I primi, infatti, richiedevano credito a medio e lungo termine, previa iscrizione di ipoteca, rimborsabile gradualmente e ad un costo compatibile con la contenuta capacità di reddito della loro proprietà immobiliare; in tal modo non se ne gravava il patrimonio immobiliare con esigenze di rapida restituzione delle somme mutuate, in quanto ciò avrebbe pregiudicato gli scopi stessi del prestito ed avrebbe esposto i proprietari all’alea della perdita dell’immobile, alla cui conservazione o miglioramento era invece, di norma, ispirata e dovuta l’operazione. I secondi, dal canto loro, richiedevano una certa sicurezza nel recupero del credito ed una soddisfacente remunerazione dei capitali investiti . Il sistema, dovuto alla sperimentata necessità della proprietà immobiliare di restituire i capitali presi a prestito con comodo ammortamento, si diffuse e si affermò in quasi tutta l’Europa; prevalentemente, com’è logico, nei Paesi meno ricchi.
In dottrina vi è discordanza di opinioni in ordine alla data ed al luogo di nascita del credito fondiario in Europa, potendo riscontrarsi tre correnti di pensiero:
a) secondo alcuni (Spinedi), il credito fondiario sarebbe nato con i progetti fioriti in Fran-
cia nei secoli XVI e XVII;
b) secondo altri (Falaschi), il credito fondiario sarebbe nato per iniziativa del Monte dei
Paschi di Siena;
c) secondo altri ancora (Mòglie), il credito fondiario sarebbe nato per una serie di iniziative (dalle associazioni mutualistiche e cooperativistiche di proprietari, alle società anonime di credito ipotecario, alle banche fondiarie) fiorite in tempi diversi (dal XVI al XVIII secolo) ed in luoghi diversi (Francia, Slesia, Scozia, Olanda, Baviera) .
Ad ogni modo, non è contestato che in Italia il credito fondiario fosse diffusamente praticato dal Monte dei Paschi di Siena già a partire dal 1861 : i beni presi in considerazione nell’attività svolta da questo glorioso istituto, infatti, erano costituiti da beni immobili e le somme mutuate venivano procurate mediante l’emissione di speciali obbligazioni denominate “luoghi di monte”. Questo modello, sorto nella prassi, fu poi più specificamente configurato su quello di alcune esperienze straniere. Si ricorda, in particolare, il “progetto Fremy” (1861), formulato dal direttore del “Crédit Foncier de France”, l’istituto di credito fondiario francese fondato a Parigi nel 1852. Il “progetto Fremy”, tuttavia, si rivelò di non agevole applicazione in uno Stato come l’Italia, la cui recente formazione era stata realizzata attraverso l’unificazione di territori nei quali le condizioni e le sopravvenute esigenze della proprietà fondiaria, vecchia e nuova, si presentavano profondamente diverse. Pertanto, sebbene la codificazione napoleonica esercitasse un’influenza dominante sulla produzione legislativa del nuovo Stato italiano, al modello francese imperniato su un unico istituto esercente il credito fondiario sull’intero territorio nazionale si preferì un sistema ispirato al modello germanico, con una pluralità di enti, ciascuno autorizzato ad operare in un determinato territorio e nell’ambito di precisi ambiti gestionali . L’atto di nascita del credito fondiario in Italia è individuabile nella L. 24 giugno 1866, n. 2983. Il legislatore del 1866, tuttavia, non si limitò a prevedere una disciplina particolare per le operazioni di credito fondiario, ma ritenne opportuno predisporre uno statuto speciale anche per i soggetti destinati ad effettuare tali operazioni di intermediazione. La specialità del credito fondiario delle origini, dunque, risiedeva nella disciplina prevista per le operazioni di provvista e di erogazione del credito, per i soggetti deputati ad effettuarle e, più in generale, per la struttura del mercato nel quale questi ultimi erano chiamati ad operare . Il modello del 1866 trovò la sua prima sistemazione organica, quaranta anni più tardi, nel Testo Unico delle leggi sul credito fondiario approvato con il R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (oggi abrogato per effetto dell’art. 161, comma 1, TUCR). Con il Testo Unico del 1905, la disciplina del credito fondiario contemplava finalmente uno strumento che consentiva alla proprietà immobiliare di soddisfare il proprio fabbisogno di capitali in misura adeguata ed a condizioni sostenibili .
Il credito fondiario, fin da subito, fu diretto ad ovviare alle concrete esigenze finanziarie dei due più importanti settori economici dell’epoca: il settore agricolo ed il settore edilizio.
Negli anni 1840-1850, al fine di rispondere alle necessità di credito all’agricoltura, nacque in Francia il “crédit foncier”. Rilasciando mutui a lungo termine (fino a 50 anni), da utilizzare per costruire stalle e fabbricati rurali, realizzare bonifiche agrarie, scavare canali di irrigazione, impiantare frutteti e realizzare opere di miglioramento agrario in generale, la banca di credito fondiario si approvvigionava di fondi collocando sul mercato cartelle fondiarie, in corrispondenza del mutuo stipulato; il ricavato di esse, che poteva però anche essere inferiore all’ammontare nominale del mutuo contratto, veniva versato al mutuatario. Inteso in origine come strumento del credito a favore dell’agricoltura (credito agrario), il credito fondiario incise percentualmente assai poco sul totale elargito, e scarso fu il progresso del credito agrario, il quale avrebbe invece dovuto fornire all’impresa agricola il capitale di miglioramento e quello di esercizio. Solo i grandi e medi proprietari potevano in pratica farvi ricorso, dal momento che i contadini affittuari non avrebbero potuto fornire garanzie, non essendo possibile a tal fine utilizzare né i frutti pendenti né il raccolto in erba.
Qualche anno più tardi, accanto al problema del finanziamento delle attività agricole, sorse anche un’altra esigenza, sentita principalmente negli Stati che beneficiavano dello sviluppo industriale: la necessità di urbanizzazione e di garantire un alloggio ai ceti meno abbienti della popolazione. In Italia, in particolare, il problema della provvista di alloggi per i ceti meno abbienti, infatti, era andato assumendo, nell’ultimo decennio dell’ ’800, dimensioni rilevanti a seguito della rapida industrializzazione del Paese e del conseguente inurbamento di quote cospicue della popolazione. Il fabbisogno abitativo era fortemente aumentato e la questione degli alloggi giunse a rivestire un’importanza “ancor maggiore di quella della questione dei salari o della questione dell’assicurazione degli operai” , in quanto la mancanza di abitazioni finiva con l’ostacolare il reclutamento degli operai nelle fabbriche, frenando così lo sviluppo delle attività industriali. Per altro verso, il mancato soddisfacimento, per una quota rilevante della popolazione, di un bisogno elementare quale quello della casa, finiva col tradursi in una latente e preoccupante minaccia per l’ordine pubblico. L’intervento pubblico veniva sollecitato da più parti e da interessi forti, con motivazioni non solo umanitarie ed igienico-sanitarie, dunque, ma anche di carattere economico e sociale. La soluzione, tuttavia, in omaggio al principio della non ingerenza dello Stato nell’economia, fu quella di ricercare per via privatistica il soddisfacimento di questa esigenza diffusa, forte e pressante della collettività nazionale. E proprio questa scelta avrebbe caratterizzato la legislazione sociale degli anni 1900-1910. La soluzione che si decise di adottare fu quella di finanziare la costruzione di “case popolari” con il ricorso a capitali privati. La costruzione delle abitazioni, infatti, richiedeva investimenti di lungo periodo, non facilmente conciliabili con le preferenze dei soggetti finanziatori, i quali avevano interesse ad impieghi del risparmio dotati di adeguata sicurezza e di pronta liquidabilità. Per rendere possibile tale obiettivo, pertanto, fu introdotto nell’ordinamento l’apposito strumento del credito edilizio (L. 31 maggio 1903, n. 254), il cui modello di riferimento non potè che essere quello del già collaudato credito fondiario (sebbene i due campi di applicazione presentassero caratteristiche diverse anche sotto il profilo sostanziale) . Sotto il profilo giuridico, la dottrina è unanime nel riconoscere la derivazione del credito edilizio dal preesistente credito fondiario . In Italia, dunque, il credito edilizio nasce come mezzo immaginato dal legislatore per consentire allo Stato liberale di rispondere al bisogno dell’abitazione dei ceti meno abbienti, senza tuttavia violare il principio non interventista proprio della concezione politico-ideologica ed economica del tempo .
L’ordinamento bancario italiano degli inizi del ’900, pertanto, accantonata l’esperienza marginale del credito agrario, contemplava e disciplinava entrambe le principali figure di credito fondiario sopravvissute fino ai nostri giorni : da un lato, il credito fondiario in senso stretto, e, dall’altro, il credito edilizio. Le due discipline si rivelarono da subito differenti:
- il credito fondiario consisteva in operazioni di finanziamento (mutui e anticipazioni) all’acquisto del valore di una proprietà immobiliare già esistente (fondi rustici o fabbricati ultimati) e in reddito (questo requisito non più richiesto dal D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7), potendo però avere anche finalità diverse da quelle di acquisto di immobili; il credito edilizio, invece, consisteva in operazioni di finanziamento (mutui e anticipazioni) all’acquisto del valore di una proprietà immobiliare da realizzare tramite l’esecuzione di opere di edilizia abitativa non di lusso (es.: costruzione, ricostruzione, trasformazione, riparazione, sopraelevazione e recupero), da parte del finanziato . In altri termini, l’impiego della somma mutuata assumeva nel contratto di mutuo edilizio una rilevanza giuridica del tutto assente nel mutuo fondiario, sicché il credito edilizio era configurabile come un credito di scopo caratterizzato dall’esistenza di un vincolo di destinazione;
- il credito fondiario veniva concesso per un ammontare rapportato al suo valore; il credito edilizio, invece, veniva concesso per un ammontare limitato a una percentuale della spesa prevista per la sua costruzione;
- il credito fondiario veniva erogato in unica soluzione, dopo l’iscrizione di ipoteca di primo grado sui fabbricati o sulle porzioni di fabbricati già costruiti ; il credito edilizio,
invece, veniva erogato in base a stati di avanzamento dei lavori, con anticipazioni in conto corrente.
Nel periodo tra le due guerre mondiali, il credito fondiario ed il credito edilizio operarono in misura pressoché equivalente.
Nell’immediato secondo dopoguerra, invece, fortissima fu la crescita delle esigenze finanziarie del settore edilizio, derivanti principalmente dalla necessità di ricostruzione e riparazione del patrimonio immobiliare abitativo dopo le ingenti distruzioni belliche, subite più o meno ovunque, ma anche dal ruolo di grande rilievo assegnato all’attività edilizia dalla politica governativa del nuovo Stato repubblicano: il credito edilizio prese il sopravvento sul credito fondiario. Tuttavia, per mezzo di appositi provvedimenti normativi (primo fra tutti, la L. 29 luglio 1949, n. 474), il credito fondiario poté partecipare in misura sempre crescente al finanziamento edilizio anche nella fase costruttiva . Nel contempo, gli istituti autorizzati all’esercizio del credito fondiario aumentarono di numero in misura considerevole e videro ampliata la loro competenza territoriale; inoltre, poiché il fabbisogno di finanziamento del settore agricolo veniva ormai soddisfatto prevalentemente dal credito agrario di miglioramento, questi istituti rivolsero in misura crescente la loro attenzione al campo degli immobili urbani. Ciò fece sì che, nel giro di pochi anni, ad erogare la massima parte del credito edilizio fossero proprio gli istituti esercenti il credito fondiario, sebbene però le due attività rimanessero (almeno sotto il profilo giuridico) nettamente separate. E’ negli anni del secondo dopoguerra, dunque, che furono poste le basi per la futura fusione degli istituti del credito fondiario e del credito edilizio (1993). Con l’avvento della democrazia repubblicana caddero, infatti, tutte le remore che avevano in precedenza bloccato l’intervento dello Stato liberale e poi condizionato quello dello Stato corporativo. L’edilizia abitativa assunse così in via definitiva a “campo di conclamato intervento diretto dello Stato” . Il legislatore, infatti, generalizzando il concorso dello Stato al pagamento degli interessi sui mutui e disponendo la concessione di agevolazioni fiscali, incentivò fortemente l’utilizzazione del credito fondiario ed edilizio da parte delle imprese di costruzione, delle società cooperative e degli stessi singoli privati (cfr. L. 2 luglio 1949, n. 408; L. 29 luglio 1949, n. 474; L. 10 agosto 1950, n. 715).
All’inizio degli anni ’60 si era affermata con forza l’esigenza di mettere ordine nel sistema di intervento dello Stato e di accompagnare tutto ciò con una più organica disciplina urbanistica (cfr. L. 18 aprile 1962, n. 167, L. 6 settembre 1965, n. 1022 e L. 22 ottobre 1971, n. 865). Al concetto di “edilizia economica e popolare” subentrò il concetto di “edilizia residenziale pubblica” (cfr. L. 5 agosto 1978, n. 457), nelle due forme dell’edilizia sovvenzionata e dell’edilizia agevolata e convenzionata.
Gli sconvolgimenti finanziari che si registrarono su scala mondiale in conseguenza della gravissima crisi petrolifera del 1973 ed il conseguente vertiginoso incremento dei tassi di interesse frenarono inevitabilmente l’utilizzazione degli strumenti del credito fondiario ed edilizio, il cui ambito di operatività andò progressivamente restringendosi. In tale scenario si avvertì pertanto la necessità di una profonda riforma dell’intero settore del credito immobiliare e dei relativi strumenti di finanziamento. Rinviando al Capitolo 3 la trattazione circa la riforma delle tecniche di finanziamento del credito fondiario ed edilizio, basta qui accennare che, a seguito delle riforme degli anni 1975-1976 (cfr. L. 16 ottobre 1975, n. 492 e D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7, in seguito abrogate ad opera della L. 6 giugno 1991, n. 175, a sua volta abrogata dal TUCR), furono per la prima volta riunite in un unico testo la disciplina del credito fondiario, del credito edilizio e del credito alle opere pubbliche, gli istituti divennero “istituti di credito fondiario ed edilizio”, fu abolita la distinzione tra provvista destinata agli impieghi fondiari e quella destinata agli impieghi edilizi, e furono emanate le norme relative alle emissioni obbligazionarie degli enti di credito fondiario ed edilizio e all’adeguamento del regime giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei predetti enti . Ciò nonostante, mentre per il credito fondiario veniva confermata l’assenza di un vincolo normativo di destinazione delle somme erogate, il credito edilizio rimaneva, al contrario, un credito di scopo.
Nel 1991 fu introdotta una generale revisione della normativa in materia di credito fondiario, edilizio ed alle opere pubbliche (cfr. L. 6 giugno 1991, n. 175, oggi abrogata per effetto dell’art. 161, comma 1, TUCR).
Nel 1993, con l’emanazione della nuova legge bancaria (D.LGS. 1 settembre 1993, n. 385, recante il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, da ultimo modificato ad opera del D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342), si è operata una radicale riforma dell’ordinamento bancario italiano, in generale, e del comparto del credito speciale, in particolare, entrambe nel senso della “despecializzazione” dell’attività creditizia (cfr. Capitolo 3). La riforma dei crediti speciali operata dal TUCR ha condotto al superamento delle segmentazioni ed al raggruppamento delle operazioni in pochi, fondamentali tipi, tra i quali spicca per importanza e “anzianità” il credito fondiario. Le ragioni dell’esigenza di una riforma del comparto dei crediti speciali si trovano nella Relazione illustrativa del TUCR (approvata dal Consiglio dei Ministri il 27 agosto 1993) , ove si legge quanto segue: “[…] la disciplina delle operazioni di credito speciale si caratterizzava per l’ampia frammentazione sotto il profilo delle fonti e denotava u-na scarsa omogeneità sia delle tecniche contrattuali sia dei privilegi sostanziali e di procedura. L’esigenza di pervenire ad un’armonizzazione della complessa materia è divenuta più pressante a seguito dei processi di ristrutturazione organizzativa e di despecializzazione operativa sollecitati dai recenti provvedimenti legislativi”. Il nuovo modello di credito fondiario introdotto dal TUCR, risultante dalla fusione tra il credito fondiario in senso stretto e il credito edilizio, è pertanto divenuto oggi un importante strumento di promozione dell’accesso alla proprietà della casa anche da parte del ceto medio impiegatizio, avendo esteso decisamente il suo ambito di operatività al finanziamento dell’edilizia abitativa privata in generale.
Nella materia dell’attività creditizia in generale, ma anche nel settore del credito fondiario, poi, un ruolo decisivo è stato svolto dalla normativa comunitaria, che si andrà ora (seppure in sintesi) ad analizzare.


1.2. LE FONTI COMUNITARIE DEL CREDITO FONDIARIO.
1.2.1. Cenni sulla disciplina comunitaria dell’attività creditizia in generale.


La disciplina comunitaria dell’attività creditizia è fondata sui principi del diritto di stabilimento delle banche (diritto dell’istituto di credito di trasferirsi o di aprire succursali in uno Stato diverso da quello per il quale esso è stato creato) e della libertà di prestazione dei servi-zi bancari (diritto dell’istituto di credito sito nel territorio di un altro Stato membro di svolge-re determinate attività a vantaggio di soggetti che si trovino invece sul territorio nazionale) :
com’è ovvio, questa disciplina è applicabile anche alla fattispecie del credito fondiario, inteso come servizio bancario.
Le norme poste a tutela di entrambi i citati principi (nuovi artt. 43-55 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, come modificato dai Trattati di Maastricht del 1992 e di Amsterdam del 1997) si prefiggono due obiettivi: in primo luogo, l’equiparazione del trattamento delle banche straniere (purché, evidentemente, comunitarie) al trattamento nazionale applicato da ogni Stato; in secondo luogo, dopo aver soppresso ogni discriminazione o restrizione in base alla nazionalità, il ravvicinamento o coordinamento delle disposizioni legislative nazionali all’interno della disciplina bancaria di ogni Stato membro. Sebbene questo secondo obiettivo preluda ad una vera e propria disciplina uniforme del settore creditizio, dalla nascita della Comunità Europea ad oggi, il ravvicinamento delle disposizioni nazionali in materia bancaria è sempre stato limitato a determinati aspetti di essa. Tra questi si colloca, senza dubbio, la disciplina dei crediti speciali e del credito fondiario in particolare.
Le prime direttive comunitarie in materia di intermediazione creditizia intracomunitaria sono quelle dell’11 maggio 1960 e del 18 dicembre 1962, in materia di movimenti di capitali. Questi erano stati raggruppati in 4 elenchi di operazioni a diverso grado di liberalizzazione : nell’elenco “C”, in particolare, figuravano la concessione ed il rimborso di crediti a lungo termine, a fronte di operazioni commerciali e di prestazioni di servizi alle quali partecipasse un residente ovvero un non residente, nonché la concessione ed il rimborso di prestiti e crediti a medio e lungo termine, non connessi ad operazioni commerciali o a prestazioni di servizi, e le relative prestazioni di garanzia.
Nel giugno del 1973 veniva emanata la DIR. 73/183/CEE, in materia di abolizione delle restrizioni fondate sulla nazionalità ed incompatibili con le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi bancari.
Nel dicembre del 1977 veniva adottata la DIR. 77/780/CEE (Prima direttiva in materia bancaria e creditizia), in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo esercizio, attuata in Italia con il D.P.R. 27 giugno 1985, n. 350.
Tra il giugno del 1983 ed il dicembre del 1986, poi, venivano emanate tre direttive, in materia di vigilanza su base consolidata degli enti creditizi (DIR. 83/350/CEE), in materia di conti annuali e di conti consolidati delle banche e degli altri istituti finanziari (DIR. 86/635/CEE) ed in materia di credito al consumo (DIR. 87/102/CEE), nonché due raccomandazioni della Commissione, in materia di vigilanza e controllo dei grandi fidi degli enti creditizi (Racc. 87/62/CEE) ed in materia di sistemi di garanzia dei depositi (Racc. 87/763/CEE).
Nel giugno del 1985, intanto, era stato pubblicato il “Libro Bianco per il completamento del mercato interno”, il quale fissava l’obiettivo di un’ampia estensione dell’obbligo di rimozione dei vincoli e delle restrizioni imposte dalle direttive del 1960 e del 1962. In esso si affermava che il completamento di un vasto mercato interno comportava, in primo luogo, “inevitabilmente una dimensione finanziaria. La libera circolazione delle merci, dei servizi e delle persone deve significare anche che le imprese e i privati cittadini devono avere accesso a servizi finanziari efficienti nell’intera Comunità. L’efficacia dell’armonizzazione delle disposizioni nazionali che disciplinano le attività degli intermediari e dei mercati finanziari si troverebbe gravemente ridotta se movimenti di capitali corrispondenti dovessero restare soggetti a restri-zioni” (par. 125) .
Nel febbraio del 1986 l’Atto Unico Europeo prevedeva, entro il 31 dicembre 1992, l’instaurazione progressiva del mercato interno. Questo avrebbe comportato “uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali” (nuovo art. 14 del Trattato CEE). Il raggiungimento di tale scopo nel campo creditizio avrebbe richiesto la realizzazione di una vera e propria libertà di stabilimento degli intermediari creditizi e di prestazione dei servizi bancari. Per questi motivi, si prevedeva che il Consiglio, al fine della realizzazione degli obiettivi dell’art. 14, potesse adottare “le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno” (nuovo art. 95 del Trattato CEE). In questo contesto si collocava anche il “Programma per una liberalizzazione dei movimenti di capitali nella Comunità” , presentato dalla Commissione al Consiglio nel giugno del 1986, e successivamente attuato in due fasi mediante l’emanazione delle due direttive 86/566/CEE e 88/361/CEE.
Nel dicembre del 1989 venivano adottate la DIR. 89/299/CEE e la DIR. 89/647/CEE, in materia di omologazione del credito ipotecario al credito ordinario per quel che riguarda gli aspetti di vigilanza, e soprattutto veniva adottata la DIR. 89/646/CEE (Seconda direttiva in materia bancaria e creditizia), in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo esercizio (attuata in Italia con il D.LGS. 14 dicembre 1992, n. 481). Come risulta dai Considerando, la direttiva in esame “deve costituire lo strumento essenziale per la realizzazione del mercato interno decisa con l’Atto Unico Europeo e programmata nel Libro Bianco della Commissione, sotto il duplice profilo della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore degli enti creditizi” . L’impostazione adottata dalla direttiva consisteva nella realizzazione dell’armonizzazione essenziale, necessaria e sufficiente per pervenire ad un reciproco riconoscimento (c.d. mutuo riconoscimento) delle autorizzazioni e dei sistemi di vigilanza prudenziale che consenta il rilascio di un’unica autorizzazione valida in tutta la Comunità e l’applicazione del principio della vigilanza da parte dello Stato membro d’origine (c.d. “home country control”), e per permettere agli enti creditizi autorizzati in uno Stato membro d’origine ad esercitare in tutta la Comunità tutte o parte delle attività previste nell’elenco allegato, tramite lo stabilimento di una succursale o mediante prestazioni di servizi. Ebbene, nel citato elenco non figurano le operazioni di credito fondiario: o, meglio, viene stabilita la prevalenza delle norme del Paese di origine solo per quel che riguarda il regime di autorizzazione ed i controlli di solvibilità, e non anche per le tecniche finanziarie proprie del credito fondiario, intendendosi per “tecniche finanziarie” tutte le modalità operative sulla base delle quali le istituzioni creditizie raccolgono fondi presso terzi e li erogano in mutui ipotecari a medio e lungo termine previa acquisizione di garanzie ipotecarie. Si riconosce, ad ogni modo, che l’esercizio delle attività non figuranti nell’elenco possa beneficiare delle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi secondo le disposizioni generali del Trattato di Roma. Una così modesta armonizzazione del credito speciale fondiario permette, secondo parte della dottrina di formulare una ipotesi: che la libertà di prestazione sancita dalla DIR. 89/646/CEE risulti, per le operazioni di credito fondiario, meno effettiva di quanto lo sia per le operazioni di credito ordinario; ma la minore effettività intesa quale ostacolo alla libertà di prestazione non è, comunque, da confondersi con le distorsioni della concorrenza che potrebbero verificarsi a causa della semplice diversità tra le normative disciplinanti le operazioni di credito fondiario nei vari Paesi membri, relativamente ad aspetti per i quali è ammesso il mutuo riconoscimento . Per ovviare a questa “dimenticanza”, la direttiva (Considerando n. 11) precisa che “la Commissione ha proposto misure di armonizzazione del credito fondiario per permettere il reciproco riconoscimento delle tecniche finanziarie proprie di questo settore” . Tali misure di armonizzazione sono contenute nella “Proposta di direttiva sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi nel campo del credito fondiario”, presentata in data 4 febbraio 1985 e successivamente modificata in data 27 maggio 1987 , di cui si parlerà nel paragrafo seguente.
Da ultimo, nel marzo 2000, è stata adottata la DIR. 2000/12/CE (Terza direttiva in materia bancaria e creditizia), anch’essa in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri riguardanti l’accesso all’attività degli enti creditizi ed il suo esercizio.
A conclusione di questa disamina della normativa comunitaria in materia bancaria, si impone una riflessione: nei primi (trascorsi) quaranta anni di vita della Comunità Europea si è raggiunto, nel settore bancario, un grado minimo di armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia di accesso all’attività degli enti creditizi, di libertà di stabilimento degli operatori bancari e di vigilanza sugli stessi. L’ulteriore passo (in parte già compiuto ed in parte ancora) da compiere è rappresentato, ora, dal reciproco riconoscimento delle regolamentazioni e delle tecniche che presiedono al compimento delle singole operazioni bancarie. E tra queste, ovviamente, si colloca il credito fondiario.

1.2.2. La Proposta di direttiva CEE sul credito fondiario.

Come appena accennato, nel campo specifico del credito fondiario, in data 4 febbraio 1985, fu presentata, dalla Commissione al Consiglio, una prima “Proposta di direttiva sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi nel campo del credito fondiario”. A seguito delle modifiche ad essa apportate, in data 27 maggio 1987, fu presentata una seconda proposta, detta “Proposta modificata di direttiva”. Occorre ricordare che si tratta di una semplice proposta di direttiva, non essendo stata ancora ufficialmente approvata dal Consiglio. E, molto probabilmente, non lo sarà mai, almeno nella formulazione “modificata” (che si andrà ora ad esaminare), la quale risulta ormai superata sotto molti punti di vista, tra i quali si segnala quello della specialità dei soggetti finanziatori, venuto meno a seguito della despecializzazione bancaria: basterà osservare, infatti, che la Proposta di direttiva è anteriore rispetto alla Seconda direttiva in materia bancaria e creditizia.
Il credito fondiario ed il credito edilizio non sono istituti tipici della legislazione bancaria italiana, ma sono diffusi in tutti i Paesi membri della Comunità e ve n’è traccia, seppure con gradazioni diverse, nelle discipline dei crediti ipotecari vigenti in tutti i Paesi europei . Caratteristiche comuni a tutte le legislazioni nazionali in materia di credito ipotecario sono quella di definire un rapporto percentuale minimo che deve sussistere tra il valore commerciale delle garanzie ipotecarie ed il credito erogato, nonché quella di mantenere una certa corrispondenza tra operazioni attive e passive, sebbene con evidenti differenze rispetto ai tassi ed alle durate. Le difformità maggiori, tra le discipline vigenti nei vari Paesi membri, riguardano invece le tecniche finanziarie: si va da un sistema più rigido, basato sull’emissione di cartelle fondiarie e sulla strettissima corrispondenza tra provvista ed impiego (quale quello germanico, oggi tuttavia abbandonato in quasi tutta Europa), ad un sistema più elastico e capace di garantire una maggiore flessibilità operativa, basato sull’emissione di obbligazioni e sulla erogazione del finanziamento in denaro (quale quello francese, oggi adottato anche dall’Italia). Variano, altresì, i criteri che presiedono alla valutazione dell’immobile che garantisce il prestito ed alla durata ammessa delle operazioni di credito ipotecario. Queste differenze si riflettono, poi, su altri aspetti essenziali del contratto di mutuo, quali la tutela accordata ai crediti degli istituti ipotecari o le modalità di erogazione del mutuo ipotecario. Sono altresì differenti le discipline dei rapporti contrattuali per quel che riguarda la facoltà di recesso anticipato del mutuatario, oscillandosi tra una incondizionata libertà di recesso e la previsione di penalità per tale ipotesi, e, sul fronte opposto, circa la facoltà per l’istituto ipotecario di porre fine anticipatamente al finanziamento .
Le motivazioni che hanno animato i redattori della Proposta sono rinvenibili principalmente in quattro dei relativi Considerando enunciati in apertura della stessa:
- la sussistenza di ostacoli all’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi da parte degli enti creditizi operanti nel campo del credito fondiario, consistenti nel divieto di concedere crediti garantiti da ipoteca su beni immobili situati in un altro Stato membro, e nelle diverse condizioni alle quali tali enti creditizi possono operare nell’ambito del credito fondiario nei vari Stati membri;
- la possibilità di eliminare tali ostacoli solo rendendo possibile la concessione del credito fondiario garantito da ipoteca su beni immobili situati in uno Stato membro diverso dallo Stato membro d’origine, e consentendo che l’attività del credito fondiario in uno Stato membro ospite sia esercitata conformemente alle tecniche finanziarie consentite dalla legge dello stato membro d’origine ed in maniera non discriminatoria;
- la necessità che le Autorità di vigilanza adottino il principio del reciproco riconoscimento delle rispettive normative in materia di vigilanza relative alla verifica della solidità finanziaria degli enti specializzati in credito fondiario;
- la necessità, per evitare che l’introduzione di una nuova tecnica di provvista o di finanziamento sul mercato del credito fondiario di uno Stato membro dia origine ad una distorsione delle condizioni di concorrenza, che tale Stato membro autorizzi gli enti creditizi operanti nello stesso settore e sotto qualsiasi forma di stabilimento sul suo territorio ad effettuare operazioni di credito fondiario a condizioni analoghe.
Nell’ art. 1 sono dettate disposizioni relative alle definizioni e al campo di applicazione della Proposta di direttiva, stabilendosi che essa si applica agli enti creditizi contemplati dalla DIR. 77/780/CEE, le cui attività consistono in tutto o in parte nel ricevere fondi dal pubblico sotto forma di depositi o mediante l’emissione di cartelle fondiarie o di altre obbligazioni o ti-toli o di titoli azionari rimborsabili, e nel concedere mutui garantiti da ipoteche su proprietà immobiliari, destinati all’acquisto o alla conservazione della proprietà di terreni edificabili o d’immobili esistenti o in progetto, ovvero destinati al rinnovo o al miglioramento di immobili.
Negli artt. 3, 4 e 5 sono dettate disposizioni generali volte ad agevolare il diritto di stabilimento e la libera prestazione dei servizi. Gli Stati membri d’origine autorizzano gli enti creditizi designati ad esercitare attività di credito fondiario in qualsiasi altro Stato membro relativamente alle proprietà immobiliari situate in qualsiasi luogo della Comunità. Inoltre, essi non limitano l’applicazione in un altro Stato membro delle tecniche finanziarie consentite per le attività di credito fondiario nello Stato membro di origine (art. 3). Gli Stati membri ospiti abrogano tutte le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative che ostacolano o precludono agli enti creditizi designati, aventi sede in un altro Stato membro, l’esercizio sul loro territorio di attività di credito fondiario in conformità alle tecniche finanziarie consentite dalla legislazione dello Stato membro d’origine, oppure modificano tali disposizioni in modo da rendere possibile l’applicazione di tali tecniche (art. 4). Gli Stati membri autorizzano nel loro territorio gli enti creditizi di cui all’art. 1, aventi sede in un altro Stato membro, a costituire una provvista ed in particolare a finanziare, in conformità alle tecniche di finanziamento autorizzate nello Stato membro d’origine, la concessione di mutui garantiti da ipoteca per i fini di cui all’articolo 1. Qualora l’introduzione di tecniche finanziarie alteri le condizioni di concorrenza in uno Stato membro, tale Stato membro autorizza tutti gli enti creditizi stabiliti nel suo territorio, negativamente colpiti da tale mutamento, a ricorrere a tecniche analoghe o ad adottare sistemi equivalenti. In attesa di un ulteriore coordinamento in materia di obbligazioni garantite da ipoteca, lo Stato membro ospite può esigere che l’emissione di tali obbligazioni nel suo territorio avvenga conformemente alle disposizioni in materia in esso vigenti (art. 5).
Nell’ art. 8 sono dettate disposizioni relative alla libertà di stabilimento, disponendosi che, in attesa che un’ulteriore direttiva disponga in tema di controllo, la vigilanza sulle unità operative comunque configurate di un ente creditizio designato in un altro Stato membro è esercitata dall’Autorità di vigilanza del Paese membro ospite, in stretta cooperazione con l’Autorità di vigilanza dello Stato membro di origine e conformemente alle disposizioni legali vigenti nello Stato membro ospite che non siano in contrasto con la presente direttiva.
Negli artt. 9 e 10 sono dettate disposizioni relative alla libera prestazione di servizi, disciplinandosi il procedimento attraverso il quale le banche specializzate nel settore del credito fondiario, aventi sede in uno degli Stati aderenti alla Comunità, possono esercitare l’attività di raccolta di risparmio tra il pubblico e di erogazione di mutui fondiari (con le modalità già viste) nel territorio di altri Paesi membri, e senza stabilire in essi una propria stabile organizzazione. Ogni ente creditizio designato, che intenda esercitare per la prima volta sul territorio di un altro Stato membro la libera prestazione di servizi nel campo delle attività di credito fondiario, ne informa l’Autorità di vigilanza dello Stato membro di origine che ha concesso l’autorizzazione, alla richiesta le seguenti informazioni: lo Stato membro sul cui territorio intende fornire i propri servizi, il tipo di attività che intende esercitare sul territorio dello Stato membro ospite, le condizioni generali e particolari di provvista e di finanziamento per tali operazioni, e l’indirizzo presso lo Stato membro ospite ove possono essergli notificati i documenti. Qualora l’Autorità di vigilanza del Paese d’origine stabilisca che vi sono motivi di dubitare della solidità finanziaria di un ente creditizio designato, essa rifiuta di inviare le citate informazioni all’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite e motiva tale rifiuto all’ente interessato entro 3 mesi dalla data in cui sono pervenute le citate informazioni. Tale rifiuto comporta la sospensione del diritto dell’ente di prestare servizi nel campo delle attività di credito fondiario nello Stato membro menzionato nella richiesta (art. 9). Un ente creditizio che presta servizi nel territorio di uno Stato membro presenta all’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite una relazione trimestrale sulle proprie operazioni nello stesso. L’Autorità di vigilanza di uno Stato membro ospite, ove accerti che un ente che fornisce servizi sul suo territorio non ottempera alle disposizioni legali ivi vigenti dettate da motivi di interesse generale, esige dall’ente in questione di porre termine a tali irregolarità. Se l’ente in questione non adotta i provvedimenti del caso, l’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite ne informa l’Autorità di vigilanza dello Stato membro d’origine, che adotta tutti gli opportuni provvedimenti affinché l’ente in questione ponga termine alle irregolarità e ne dà a sua volta comunicazione all’Autorità dello Stato membro ospite. Se l’ente persiste nell’infrazione alle disposizioni legali vigenti nello Stato membro ospite, nonostante i provvedimenti adottati dallo Stato membro d’origine, lo Stato membro ospite, dopo averne informato l’Autorità di vigilanza dello Stato membro d’origine, può adottare opportuni provvedimenti per prevenire ulteriori irregolarità; in particolare, qualora risulti necessario, può anche impedire all’ente in questione di stipulare sul suo territorio nuovi contratti assistiti da ipoteca nel quadro della libera prestazione di servizi. Qualsiasi provvedimento adottato che comporti sanzioni o restrizioni per la prestazione di servizi deve essere opportunamente motivato e notificato all’ente interessato, ed è sempre impugnabile presso i tribunali dello Stato membro in cui è stato adottato. La revoca dell’autorizzazione è comunicata all’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite, che adotta gli opportuni provvedimenti per impedire all’ente in questione la stipula nel territorio dello Stato membro ospite interessato di ulteriori contratti assistiti da ipoteca nel quadro della prestazione di servizi (art. 10).
Negli artt. 11 e 12, infine, sono dettate disposizioni transitorie e finali, prevedendosi, da un lato, che per un periodo massimo di 7 anni a decorrere dall’adozione della presente direttiva, lo Stato membro d’origine possa limitare al 25 % del totale dei mutui ipotecari concessi all’interno nel corso dell’anno precedente dall’ente creditizio designato, le operazioni che quest’ultimo è autorizzato ad effettuare in altri Stati membri nel campo delle attività di credito fondiario tramite succursali o mediante la prestazione di servizi (art. 11); e, dall’altro, che gli Stati membri adottino le misure necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro e non oltre 2 anni dalla sua adozione, informandone immediatamente la Commissione e comunicando ad essa il testo delle principali disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative da essi adottate nel settore disciplinato dalla presente direttiva (art. 12).
Fino alla emanazione della Seconda direttiva in materia bancaria e creditizia, contrariamente a quanto è avvenuto per il credito ordinario, non si sono verificati fenomeni di insediamento in singoli Paesi membri di succursali di banche straniere costituite al fine di effettuare nel territorio del Paese ospite delle operazioni di credito fondiario. La esclusione di questo settore dalla politica di integrazione comunitaria può essere spiegata con diversi ordini di considerazioni . In primo luogo, va tenuta presente la non omogeneità dei singoli ordinamenti giuridici nazionali nella materia del diritto ipotecario. In secondo luogo, vanno considerate le differenze (oggi non più) esistenti tra le condizioni di vigilanza di Paesi con ordinamento bancario specializzato e Paesi con ordinamento bancario despecializzato: non a tutti gli enti creditizi, infatti, era consentita la concessione di mutui fondiari ed edilizi. In terzo luogo, non in tutti i Paesi membri le norme statutarie che regolano l’attività degli enti creditizi autorizzati o i principi di diritto valutario di carattere generale consentivano l’effettuazione, nel medio e lun-go termine, di operazioni di raccolta di fondi o di impiego di attività all’estero.
L’esaminata Proposta, dopo che la Seconda direttiva (1989) ha sancito una generale libertà di prestazione per tutte le operazioni creditizie, comprese quelle di credito fondiario, è dunque risultata per molti aspetti superata. A livello di cronaca va riferito che il Comitato Consultivo Bancario (organo che, coadiuvando la Commissione, interviene nell’iter di produzione delle direttive comunitarie in materia creditizia) ha addirittura espresso un parere negativo all’ado-zione di questo specifico provvedimento: nell’opinione del Comitato, infatti, la libera-lizzazione del credito fondiario sarebbe già sufficientemente garantita dalle disposizioni della Seconda direttiva, e procedere ad una progressiva armonizzazione delle legislazioni nazionali non avrebbe neppure garantito il raggiungimento dell’obiettivo dell’offerta ai cittadini di ogni Stato membro di tutti indistintamente i prodotti finanziari commercializzati nel territorio della Comunità . Resta tuttavia il problema, ed è questa l’ottica in cui la Commissione sta oggi lavorando, dell’opportunità (o meno) di una “lex specialis” che rispetto alla Seconda direttiva regoli con maggiore dettaglio le attività di credito ipotecario. In senso negativo depone l’osservazione che il mantenimento di un principio di specialità mal si adatta in un sistema che la specialità tende a disconoscere; in senso positivo, invece, depone il fatto che la Seconda direttiva, sebbene abbia superato molti aspetti della Proposta, ha comunque lasciato scoperte alcune questioni, prima fra tutte quella della tecnica finanziaria del credito fondiario.
La possibilità di introdurre una disciplina comunitaria del credito fondiario, inteso in una nozione a-tecnica, ovvero che non si limiti a considerare il finanziamento della proprietà fondiaria ma si candidi a disciplinare tutte le forme di credito assistite da garanzie sulla proprietà immobiliare, è stata dunque solo nuovamente prospettata dopo il 1989, non avendo il legisla-tore comunitario ancora provveduto ad adottare una tale disciplina specifica. Indipendentemente dalle decisioni che in sede comunitaria verranno prese relativamente all’opportunità di adottare o meno un provvedimento di questo tipo, resta il problema della limitata concreta efficacia del principio di mutuo riconoscimento per le banche che operano nel credito ipotecario. Questo problema assume una connotazione ancora più forte per il credito ipotecario, e ciò perché il settore tradizionalmente presenta un supplemento di regolamentazione che ne vincola l’attività in modo particolarmente pregnante .


1.3. LE FONTI LEGISLATIVE ED AMMINISTRATIVE VIGENTI DEL CREDITO FONDIARIO. ABROGA-
ZIONI E DISPOSIZIONI TRANSITORIE.

L’attuale complesso delle fonti normative in materia di credito fondiario si inserisce pienamente in quel processo di decodificazione e di nascita di micro-sistemi di cui parla la dottrina civilistica . La nuova normativa bancaria, infatti, è caratterizzata ovunque da un criterio di delegificazione. Nel settore del credito fondiario, in particolare, la disciplina degli aspetti tecnici delle operazioni è stata trasferita dal livello primario (legge) a quello secondario (normativa amministrativa costituita dalle istruzioni della Banca d’Italia, adottate in conformità delle deliberazioni del CICR). Come si evince dalla lettura dell’art. 38 TUCR, infatti, la legge si limita a dettare la nozione di credito fondiario, definendone l’oggetto e rinviando alla normativa secondaria la previsione di alcuni aspetti tecnici delle relative operazioni, che, in precedenza, erano invece stabiliti direttamente dalla legge .
Le fonti in materia di credito fondiario sono oggi costituite, pertanto (oltre che dalle vedute disposizioni comunitarie), da un insieme di disposizioni sia legislative che amministrative.
Sul piano legislativo, costituiscono fonti del credito fondiario il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia o TUCR (D.LGS. 1 settembre 1993, n. 385, come modificato dal D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342) e le numerose leggi di agevolazione in materia edilizia (da ultimo, il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), che attualmente costituiscono la naturale destinazione della maggior parte dei finanziamenti di credito fondiario. Di questi provvedimenti è riportato un elenco (non tassativo, ovviamente) in appendice al presente studio.
Sul piano amministrativo e regolamentare, costituiscono fonti del credito fondiario una serie di provvedimenti emanati, nella materia in esame, da Autorità amministrative, al fine di integrare e completare la normativa di primo livello dettata dalla legge. Tra questi, vi sono: le delibere del CICR; le istruzioni, le circolari e le comunicazioni della Banca d’Italia adottate in conformità delle delibere del CICR; i decreti del Ministero del Tesoro (oggi, Economia); le circolari dell’ABI. Per una ripartizione di compiti e funzioni tra questi soggetti istituzionali, si veda più ampiamente il Capitolo 5.
A completamento della funzione di razionalizzazione e sistemazione delle fonti, l’attuale normativa in materia di credito fondiario ha, quindi, previsto una serie di disposizioni abrogative e transitorie.
Per quanto concerne le prime, come già accennato in apertura del presente lavoro, l’art. 161, comma 1, TUCR ha espressamente abrogato una lunga serie di provvedimenti legislativi in materia bancaria e creditizia, tra i quali spiccano il R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (vecchio testo unico delle leggi sul credito fondiario), il D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7 (norme relative alle emissioni obbligazionarie degli enti di credito fondiario ed edilizio e all’adeguamento del regime giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei predetti enti), e la L. 6 giugno 1991, n. 175 (riforma del credito fondiario). E’ pure abrogata ogni altra disposizione incompatibile con il TUCR (art. 161, comma 4, TUCR).
Per quanto concerne le seconde, invece, è stata fatta salva l’applicabilità di taluni provvedimenti legislativi, nonostante la loro abrogazione nel senso veduto, fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalle Autorità creditizie ai sensi del TUCR (art. 161, commi 2, 3 e 3-bis, TUCR), così come è stato sancito che le disposizioni emanate dalle Autorità creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano ad essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del TUCR (art. 161, comma 5, TUCR). Per quanto concerne, infine, i contratti già conclusi ed i procedimenti esecutivi in corso alla data di entrata in vigore del TUCR, essi restano regolati dalle norme anteriori (art. 161, comma 6, TUCR). Le nuove norme, in definitiva, si applicano ai contratti stipulati dopo l’ 1 gennaio 1994 (data di entrata in vigore del TUCR).


CAPITOLO 2.
LA NATURA GIURIDICA DEL CREDITO FONDIARIO.


In questo capitolo si studierà la natura giuridica del credito fondiario, e ciò sarà fatto illustrando i tratti principali di tale istituto, inteso dapprima come forma di credito a medio e lungo termine, quindi come operazione economica (finanziamento) realizzabile mediante un contratto di mutuo, ed infine come figura di credito garantito e privilegiato.

2.1. IL CREDITO FONDIARIO INTESO COME FORMA DI CREDITO A MEDIO E LUNGO TERMINE.
DAL CREDITO “SPECIALE” AL CREDITO “PARTICOLARE”. LE RAGIONI DI UNA LEGISLAZIONE “DI FAVORE”.

Il comparto del credito fondiario, edilizio ed alle opere pubbliche costituisce la più antica fattispecie di credito speciale, o (meglio) “il primo dei crediti speciali” anche in ordine di tempo. Sebbene il concetto di “credito speciale” non abbia mai trovato nel nostro ordinamento una univoca ed esplicita definizione sul piano normativo, non essendo in grado di individuare una categoria giuridica positivamente definita e potendosi quindi riferire essenzialmente ad un insieme eterogeneo di crediti sottoposti a discipline diverse da quelle di diritto comune ma non per questo tra loro omogenee , tale concetto va inteso come insieme di forme di operatività disciplinate da leggi dettate per rispondere alle esigenze di finanziamento di particolari comparti dell’economia , né il suo scopo né la durata (a breve, a medio, a lungo termine) del credito essendo condizioni sufficienti a definire la specialità del credito stesso.
La distinzione tra credito a breve, a medio ed a lungo termine si fonda, appunto, sulla durata del credito stesso:
a) per credito a breve termine, si intendono tutte le operazioni di finanziamento di durata
inferiore ai 18 mesi. Nella prassi bancaria tali finanziamenti generalmente coprono il
55 % del totale erogato dalle banche ;
b) per credito a medio termine, si intendono tutte le operazioni di finanziamento di durata
superiore ai 18 mesi ma inferiore ai 5 anni;
c) per credito a lungo termine, si intendono tutte le operazioni di finanziamento di durata
superiore ai 5 anni. Nella prassi bancaria tali finanziamenti generalmente coprono il
45 % del totale erogato dalle banche .
Va tuttavia precisato che la Banca d’Italia, con circolare del 10 agosto 2000, ha modificato ed aggiornato la precedente circolare del 21 aprile 1999 relativa alle Istruzioni di vigilanza in materia di finanziamenti a medio ed a lungo termine alle imprese. La Vigilanza, “reputando particolarmente rischioso un investimento su larga scala ed a medio-lungo termine alle imprese, richiama le banche ad un’attenta valutazione del merito creditizio del prenditore e, al fine di garantire stabilità al mercato, dispone che la concessione di simili finanziamenti non possa superare il 30 % della raccolta complessiva” .
L’intera area del credito speciale non aveva una regolamentazione organica nella legge bancaria del 1936, ma era sottoposta ad una disciplina stratificatasi nelle maniere più diverse, che si articolava su rigidi criteri di specializzazione. All’interno dell’area del credito a durata protratta (medio e lungo termine), infatti, esisteva tutta una serie di specializzazioni funzionali collegate alle aree di destinazione del credito: se, da un lato, vi erano le operazioni di “credito mobiliare”, volte a fornire alle imprese industriali e commerciali i mezzi da investire in capitali fissi, dall’altro, vi erano le operazioni di “credito immobiliare”, poste in essere in favore della proprietà immobiliare. In questa seconda categoria rientravano il credito agrario di miglioramento, il credito edilizio, il credito alle opere pubbliche ed il credito fondiario.
Il veduto regime di specializzazione bancaria, però, è stato abbattuto dal D.LGS. 14 dicembre 1992, n. 481 (Attuazione della seconda direttiva del Consiglio, n. 89/646/CEE, in materia bancaria e creditizia), prima, e dal nuovo Testo Unico bancario (1993), poi. Il primo di tali provvedimenti legislativi ha, da un lato, ribadito che tutti gli enti creditizi potessero esercitare ogni operazione di credito, indifferentemente rispetto alle preesistenti segmentazioni operative, istituzionali, temporali e funzionali , e, dall’altro, ha stabilito che alle erogazioni di credito speciale da qualunque banca prestati si applicassero le regole proprie di quel tipo di finanziamenti. A questo punto, una volta despecializzati i soggetti e consentito ad ogni ente cre-ditizio di concedere credito a breve, a medio o a lungo termine in qualunque settore, il legisla-tore ha voluto comunque salvaguardare in qualche modo la peculiarità dei crediti speciali, ed in particolar modo del credito fondiario: e ciò ha fatto, con il secondo dei citati provvedimenti legislativi (TUCR), spostando interamente l’attenzione dai soggetti (componente soggettiva) alle operazioni (componente oggettiva). Il TUCR, infatti, ha mantenuto in vigore alcuni elementi di specialità afferenti (non più ai soggetti ed all’elemento soggettivo, bensì) alle operazioni di credito fondiario (e dunque all’elemento oggettivo). Il capo VI del titolo II del TUCR è infatti denominato “Norme relative a particolari operazioni di credito”, con tale espressione intendendosi la specialità di una serie di operazioni creditizie nella cui individuazione si ritrovano le aree del credito speciale, ovvero del credito a medio e lungo termine diversamente regolato in ragione dei settori di destinazione . E’ da notare, dunque, che il TUCR non chiama più “speciali” le menzionate operazioni di credito, forse per evitare una continuità terminologica con la realtà preesistente, ma le denomina, appunto, “particolari”.
Il credito fondiario, qualificato dunque come operazione “particolare”, cui tutte le banche possono accedere nel rispetto delle regole poste dalla normativa, costituisce così uno dei più importanti superstiti del preesistente sistema di credito speciale. La finalità della nuova disciplina, come si legge nella Relazione illustrativa del TUCR (approvata dal Consiglio dei Ministri il 27 agosto 1993) , è la razionalizzazione dell’ampia ed anteriore frammentazione normativa delle operazioni di credito speciale e della disomogeneità che in essa si rilevava, in ordine sia alle tecniche contrattuali (es.: operazioni ammissibili, strutture giuridico-formali di concessione ed erogazione dei finanziamenti, …) che ai privilegi sostanziali, di garanzia e di procedura. Vi era, infatti, un “ingombrante patrimonio di legislazione speciale” , previgente al TUCR, che disegnava scenari diversissimi per le distinte aree del credito speciale e soprat-tutto del credito fondiario.
Caratteristica comune di tutte le discipline superstiti di credito speciale (ma, in modo particolare, di quella del credito fondiario, che a noi qui interessa) è di introdurre deroghe più o meno marcate al diritto comune del contratto e delle relative garanzie (cfr. artt. 38, 39 e 40 TUCR), nonché del procedimento esecutivo (cfr. art. 41 TUCR), configurando in tal modo un vero e proprio regime privilegiato del credito fondiario, tutelato da una legislazione “di favore”, sulla quale la dottrina ha più volte sollevato non pochi dubbi di legittimità costituzionale. I privilegi del credito fondiario o, se si vuole, la specialità della sua disciplina, riguardano così tutti i profili del finanziamento ipotecario interessato: la vicenda (costituzione e vita) della ipoteca, il contratto di finanziamento, il processo esecutivo, l’eventuale fallimento del debitore finanziato .
In origine, il regime privilegiato goduto dal credito fondiario derivava dal carattere pubblicistico dell’attività svolta dai soggetti finanziatori e dalla natura pubblicistica degli stessi. Le condizioni di favore riconosciute originariamente ai crediti derivanti da finanziamenti fondiari trovavano la propria giustificazione nella ferrea connessione tra operazioni di impiego ed operazioni di provvista e nella necessità di assicurare, ai risparmiatori che fornivano quest’ultima acquistando le cartelle fondiarie (di cui si parlerà più avanti), sicurezza e tempestività nei rimborsi attraverso la sicurezza e la tempestività della restituzione delle somme mutuate . Di qui la giustificazione delle notevoli deroghe al principio della “par condicio creditorum”, introdotte dalla legislazione sul credito fondiario ed in particolare dal T.U. del 1905: da un lato, la previsione di una consolidazione abbreviata in 10 giorni e della sottrazione alla revocatoria fallimentare delle somme pagate, al fine di evitare la perdita della garanzia ipotecaria attraverso gli strumenti fallimentari di ripristino patrimoniale, che avrebbero alterato l’equilibrio dei rapporti costituiti dall’operazione, addossando l’intero rischio sul finanziatore; dall’altro, la previsione di una speciale espropriazione nei confronti del soggetto beneficiario-debitore, esperibile anche in pendenza del fallimento, al fine di accelerare al massimo i tempi per la realizzazione del credito. In questo sistema, quindi, la disciplina di favore trovava una sua razionale spiegazione nell’esigenza di attuare un’efficace tutela delle ragioni dei soggetti finanziatori nei confronti dei soggetti beneficiari-mutuatari, salvaguardando, contestualmente, i diritti dei possessori delle cartelle e dell’intero mercato finanziario del credito fondiario. A queste motivazioni si richiamava anche la Corte Costituzionale (sent. n. 166 del 1963; cfr. Capitolo 3), che, nel giustificare la legittimità delle norme attributive dei privilegi esecutivi agli ex ICS, dava rilievo al “fine di assicurare il buon funzionamento del meccanismo del credito, nell’interesse non soltanto degli istituti, ma anche di coloro che del credito fondiario e agrario hanno necessità di servirsi”.
La riforma del credito fondiario (1993), avendo conservato i privilegi sostanziali e procedurali che caratterizzavano il vecchio credito fondiario, ha sollevato non poche perplessità, con particolare riguardo alla procedura fallimentare, nei confronti di palesi lesioni al principio della “par condicio creditorum”, e che tuttavia in precedenza venivano (come detto) ricondotte alla necessità di dare particolare tutela ai portatori delle cartelle fondiarie o comunque alla natura pubblica degli enti erogatori . La riforma, infatti, ha abbattuto entrambe queste cause di giustificazione. Da un lato, il meccanismo delle cartelle fondiarie è stato sostituito con quello dell’emissione di obbligazioni e di altri strumenti di raccolta, consentendo pertanto ai soggetti finanziatori di procurarsi la provvista in modo autonomo rispetto alle operazioni di mutuo, e dunque senza più alcuna corrispondenza tra provvista ed impieghi: nel TUCR, infatti, non si parla più di mutui o anticipazioni, ma di finanziamenti , i quali non sono più funzionalmente collegati alla relativa raccolta della provvista né all’intera massa della raccolta a scopo di finanziamento specifico (cfr. Capitolo 3). Dall’altro, è venuta meno la natura pubblicistica dei soggetti finanziatori, un tempo ICS di diritto pubblico, ed oggi enti creditizi di diritto privato.
In questa situazione, e a distanza di quasi un secolo dal primo provvedimento legislativo in materia di credito fondiario, ci si dovrebbe domandare, allora, se siano superate le ragioni di tutela speciale, evidenziate anche nella citata sentenza della Corte Costituzionale. Il problema che si pone è quello di giustificare le deroghe ancora consentite dal TUCR e le lesioni al principio della “par condicio creditorum”, le quali potrebbero considerarsi legittime alla luce delle norme costituzionali soltanto se si delineassero interessi particolarmente (e maggiormente) meritevoli di tutela da parte del legislatore . Ebbene, quale che sia la risposta che si voglia dare, non può prescindersi da due dati inconfutabili: in primo luogo, che una revisione integrale della previgente disciplina sarebbe stata possibile solo nell’ambito di un ripensamento generale della “par condicio creditorum” in presenza della crisi d’impresa, ripensamento che non era ovviamente consentito al TUCR ; in secondo luogo, che il credito fondiario rappresenta oggi una tipologia che coinvolge per lo più molti piccoli risparmiatori che possono ad esso attingere (spesso per soddisfare le esigenze fondamentali dell’acquisto o della ristrutturazione di abitazioni) solo se gli istituti hanno convenienti garanzie di restituzione delle somme mutuate, specie in ragione della (normale) lunga durata del prestito stesso. La difesa del credito fondiario rimane, allora, pur sempre “difesa primaria del credito” . In quest’ottica, pertanto, il mantenimento in vita di una disciplina di favore non può più trovare una sua giustificazione in motivi peculiari determinati dalla specialità del credito o dal maggior rischio che presentano i finanziamenti a medio e lungo termine rispetto a quelli a breve, perché oggi un’operazione di credito fondiario per nulla differisce, per finalità, struttura e rischio, da altre operazioni di credito ipotecario poste in essere oltre il breve termine . L’unica differenza oggi esistente tra un’operazione di credito fondiario e una di credito ipotecario ordinario a termine non breve, essendo venuto meno lo scopo legale nelle operazioni di credito fondiario, è che la prima richiede un’ipoteca contestuale di primo grado e il credito può essere concesso solo nei limiti di valore del bene ipotecato prefissati dal CICR e dalla Banca d’Italia. Ciò non rende più possibile attribuire al credito fondiario quel rilievo socio-economico che poteva spiegarne una differenziata disciplina.
Le ragioni di una legislazione di favore, allora, andrebbero ricercate altrove. Taluni privilegi, ammodernati e semplificati sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale che aveva rilevato la difficoltà di conciliare la conservazione di alcuni di essi con i principi costituzionalmente protetti della parità di trattamento (art. 3 Cost.) e del diritto di difesa (art. 24 Cost.), sarebbero oggi di fatto sopravvissuti in ragione della particolare natura dell’operazione di concessione del credito, tesa a consentire il perseguimento di scopi socialmente rilevanti, come l’accesso alla proprietà dell’abitazione (di cui si è detto) e l’interesse generale al buon funzionamento dei soggetti finanziatori. Il fondamento costituzionale del nuovo credito fondiario risiede nella funzionalizzazione del credito fondiario, non solo alla tradizionale e più generale diffusione della proprietà immobiliare, quanto, soprattutto all’“afflusso di capitale e di risparmio verso il settore dell’impresa edilizia e, in particolare verso il bene, modernamente inteso, della abitazione” , e dunque negli artt. 41 (libertà di iniziativa economica), 42 (tutela della proprietà) e 47 (tutela del risparmio e vigilanza sull’esercizio del credito) Cost.. Quest’ultima disposizione, in particolare, sancisce che la Repubblica “favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione […]” (art. 47, comma 2, Cost.). In quest’ottica, il concetto di “abitazione” deve essere inteso nel senso di “consentire finalmente un rapporto dell’uomo con l’ambiente in cui vive che sia non solo confacente alla sua dignità, ma anche tale da poter consentire un pieno sviluppo della sua personalità, nella famiglia come nel lavoro” . Un concetto di abitazione, allora, che finisce per coinvolgere i grandi complessi residenziali (toccando quindi sia l’edilizia residenziale privata che quella pubblica), le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, le case di villeggiatura, e via dicendo . Il nuovo credito fondiario si pone, dunque, come disciplina di contemperamento delle diverse esigenze dei due principali soggetti in esso coinvolti: da un lato, la richiesta di tutela del contraente debole (soggetto beneficiario) nel rapporto di finanziamento all’acquisto immobiliare; dall’altro, la necessità di un recupero celere e sicuro del credito erogato da parte della banca (soggetto finanziatore. Ma questa seconda si giustifica solo in funzione della prima: “le ragioni della previsione di particolare forme di tutela per gli istituti di credito vanno individuate nell’essere, questi ultimi, strumenti essenziali per il soddisfacimento dei bisogni di coloro che accedono al finanziamento fondiario, nonché depositari e gestori del risparmio in senso ampio” .


2.2. IL CREDITO FONDIARIO INTESO COME OPERAZIONE ECONOMICA REALIZZABILE MEDIANTE UN CONTRATTO DI MUTUO. CONVERGENZE E DIVERGENZE CON IL MUTUO DI SCOPO.

2.2.1. Natura giuridica del credito fondiario. Il credito fondiario tra “operazione di finan-
ziamento” e “contratto”. “Tipo sociale” e “tipo normativo” del contratto di credito
fondiario.


Si è detto che il credito fondiario è configurato come una forma di credito speciale a medio e lungo termine. Si tratta di individuare, ora, la natura giuridica del credito fondiario. La suddetta individuazione, ad ogni modo, può presentare alcune difficoltà. La legge (art. 38 TUCR) non descrive il credito fondiario come un contratto (né tipico né atipico), bensì come una operazione economica di finanziamento. La natura giuridica del credito fondiario, dunque, oscilla tra i due concetti di “operazione di finanziamento” e di “contratto”.
E’ da ritenere che il legislatore abbia volutamente fatto ricorso al termine “finanziamento” proprio per indicare, nell’ottica di deregolamentazione che permea tutto il TUCR, operazioni di concessione di credito di diversa natura e variamente articolate , ma tutte caratterizzate dall’obbligo di un soggetto di fornire capitali a ripetizione in base ad un rapporto fondamenta-le di carattere consensuale ed obbligatorio . L’Associazione Bancaria Italiana, nella circola-re n. 137, serie tecnica, del 13 gennaio 1994 ha riconosciuto che, essendo venuta meno l’e-sigenza di erogare i finanziamenti nella forma tecnica del mutuo e dell’anticipazione, “le ban-che sono facoltizzate ad effettuare le operazioni di credito fondiario in tutte le forme tecniche potenzialmente utilizzabili”. Il termine “finanziamento” (più economico che giuridico), allora, è adoperato all’esclusivo fine di indicare quei negozi, tipici o atipici, mediante i quali una parte fornisce all’altra mezzi finanziari o risorse pecuniarie, con l’obbligo della seconda di restituire alla prima l’equivalente ed i relativi interessi . Partendo, dunque, dalla nozione contenitore di finanziamento, si potrà far ricorso, per l’esercizio del credito fondiario, a diversi schemi negoziali tipici e atipici, purché gli stessi siano idonei ad espletare la funzione finanziaria in connessione teleologica con la garanzia immobiliare ; in altri termini, purché si prestino a trarre o reperire le risorse finanziarie dal valore dell’immobile ipotecato che in tal modo costituisce un mezzo essenziale nell’operazione fondiaria per ottenere l’accesso al credito bancario e liberare risorse per la collettività. In quest’ottica, allora, il “contratto” diviene lo strumento giuridico mediante il quale viene posta in essere l’operazione di finanziamento fondiario. Ogni operazione di credito fondiario è dunque posta in essere tramite un contratto, stipulato tra il soggetto finanziatore (banca) e il soggetto beneficiario del credito.
Il contratto di credito fondiario corrisponde ad un “tipo sociale”, cioè ad uno strumento creato dalla prassi, che è stato preso in considerazione dal legislatore (e, precisamente, dal legislatore del 1905) per ricavarne un “tipo normativo” più o meno corrispondente al primo . La riconduzione del credito fondiario ad un tipo normativo preciso è pienamente convincente, se si ragiona in termini di causa, ovvero di funzione economico-sociale del negozio in esame: il legislatore del 1905 altro non ha fatto che recepire nell’ordinamento giuridico bancario un tipo di finanziamento che, nella pratica degli affari, serviva a dare liquidità ai proprietari di beni immobili produttivi di un sicuro reddito, che offrivano tali beni come garanzia per gli i-stituti finanziatori .
Posta in questi termini la natura giuridica del credito fondiario, occorre ora risolvere un pro-blema ulteriore: come individuare il tipo normativo preso a modello dal legislatore nella disci-plina del credito fondiario, in assenza di un’espressa previsione legislativa? O, meglio: è possibile ricondurre lo schema contrattuale del credito fondiario ad un tipo normativo esistente?
Nell’attuale sistema la concessione di credito fondiario non è più limitata a forme tecniche predeterminate (come i mutui e le anticipazioni di cui parlava la previgente L. 6 giugno 1991, n. 175), ma è stata liberalizzata a favore di nuovi strumenti contrattuali e di nuove modalità tecniche di stipulazione, in precedenza non utilizzabili. L’operazione di credito fondiario può, dunque, oggi essere attuata con qualsiasi contratto bancario che metta a disposizione di un soggetto una somma di denaro con l’obbligo differito della restituzione. Ciò consente una maggiore differenziazione delle formule contrattuali proposte sul mercato in funzione delle esigenze della clientela: potranno essere stipulati contratti di mutuo, contratti tipicamente ban-cari (aperture di credito bancario, anche in conto corrente; anticipazioni bancarie; sconti ban-cari), contratti consensuali di concessione di credito (anche di scopo), e via dicendo. Non potranno invece essere utilizzati altri strumenti negoziali, che pure assolvono ad una funzione finanziaria ma che tuttavia non smobilizzano cespiti immobiliari attraverso l’acquisizione di una garanzia ipotecaria, oppure che smobilizzano beni diversi dagli immobili .
Tuttavia, per la disciplina delle operazioni di credito fondiario, trattandosi di operazioni a medio e lungo termine, la prassi bancaria italiana (come si vedrà nel Capitolo 5) tende ancora a preferire lo strumento giuridico del contratto di mutuo con ammortamento a rate costanti o variabili (e solo più raramente quello dell’anticipazione a scadenza fissa). Le formule contrat-tuali delle operazioni di credito fondiario, infatti, si riconnettono ad esigenze diverse: i mutui (di durata non inferiore a 5 anni) corrispondono tendenzialmente a fabbisogni finanziari attinenti a investimenti duraturi e certi nelle loro manifestazioni; le anticipazioni, invece, forniscono mezzi finanziari a più breve termine (variando, nella durata, da 18 mesi a 5 anni) e maggiormente snelli, richiesti soprattutto da imprese edìli per ottenere supporti finanziari nelle fasi realizzative . In effetti, se si analizzano i dati statistici (cfr. Capitolo 3) circa i finanziamenti erogati all’edilizia abitativa, emerge innanzitutto come il mutuo sia la forma principale di finanziamento . Perché? Per rispondere al quesito, occorre esaminare la struttura e le caratteristiche del contratto di mutuo e verificarne i punti di contatto con il credito fondiario.
2.2.2. Contratto di mutuo (art. 1813 cod. civ.) e credito fondiario.
Occorre esaminare, ora, in primo luogo, la struttura e le caratteristiche del contratto di mutuo, e, in secondo luogo, i rapporti tra mutuo e credito fondiario.
Il mutuo è il contratto col quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata somma di denaro o di altre cose fungibili, delle quali acquista la proprietà, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (artt. 1813 e 1814 cod. civ.).
I due elementi costitutivi del contratto di mutuo, dunque, sono l’accordo delle parti e la con-segna delle cose mutuate. L’accordo (elemento consensuale) consiste nella manifestazione della concorde volontà dei contraenti in ordine alla dazione ed alla conseguente ricezione a titolo di mutuo di una somma di denaro o di altra quantità di cose fungibili: in linea di principio la formazione del consenso negoziale è soggetta alle regole generali sulla conclusione del contratto , alle quali pertanto occorre fare riferimento. La consegna o “traditio rei” (elemen-to reale), invece, consiste nella dazione materiale del denaro o delle altre cose fungibili che formano oggetto dell’accordo dal “tradens” all’“accipiens”. La consegna può anche assumere la forma della “traditio brevi manu”, quando il sovvenuto ha già ottenuto ad altro titolo la disponibilità materiale dei beni dei quali diviene proprietario in forza di un successivo accordo con il mutuante . L’ordinamento giuridico non richiede il requisito della contestualità di accordo e consegna ai fini del perfezionamento di un contratto di mutuo. Pertanto, sebbene la simultaneità costituisca l’ipotesi normale, non sussiste alcun ostacolo né all’ammissibilità di un mutuo a formazione progressiva, nel quale gli elementi costitutivi del contratto intervengono in momenti diversi, né alla possibilità di rinviare la consegna (e con essa la conclusione del contratto) ad un momento successivo alla manifestazione del consenso negoziale .
Il primo problema che si pone in ordine al contratto di mutuo così descritto, è quello dell’individuazione della sua natura giuridica, oscillante tra la realità (mutuo reale tipico) e la consensualità (mutuo consensuale atipico). Secondo la dottrina ampiamente dominante e la giurisprudenza pressoché unanime, il mutuo si configura come un “contratto reale” (in quanto l’elemento reale prevale sull’elemento consensuale) ad effetti traslativi (non potendo esistere mutuo finché non sia attuata la consegna delle cose mutuate) . Effetto essenziale del mutuo è, infatti, il trasferimento della proprietà della cosa al mutuatario: il contratto, dunque, si configura come contratto reale, perfezionato con la consegna della somma. Premesso che il mutuo è un contratto reale, occorre esaminare se nel nostro ordinamento sia ammissibile anche una figura di mutuo consensuale. La realità del mutuo, infatti, è un carattere che sembra rispondere sempre meno alle esigenze del moderno mercato del credito, nel quale le grosse ope-razioni di finanziamento vengono concluse attraverso l’utilizzazione di schemi contrattuali quasi sempre consensuali . La materia dei crediti speciali (tra i quali rientra, appunto, il credito fondiario), con le peculiarità dei procedimenti che conducono alla concessione di tali crediti, nonché delle modalità attraverso cui vengono erogate le somme al soggetto beneficiario, conferma questa “emarginazione” del mutuo reale. Le considerazioni riportate sono tali da indurre i fautori del prospettato orientamento ad un ripensamento della concezione tradizionale del mutuo, al fine di rendere la figura più consona alle istanze provenienti dalla realtà socio-economica contemporanea. Ebbene, sulla scia di tale tendenza interpretativa, una parte (ingiustamente minoritaria, ad avviso di chi scrive) della dottrina è pervenuta alla conclusione che nel nostro ordinamento giuridico il mutuo è ormai divenuto un “contratto consensuale”, in quanto l’elemento consensuale prevale oggi sull’elemento reale, essendo l’accordo di per sé sufficiente a perfezionare il negozio e la consegna delle cose mutuate collocandosi solo nella fase esecutiva. La teoria consensualistica trova un riscontro sul piano normativo nella disposizione relativa alla promessa di mutuo (art. 1822 cod. civ.): si osserva, infatti, come la norma, riconoscendo effetto vincolante alla mera promessa di mutuo, ha sostanzialmente finito per svilire il principio enunciato dall’art. 1813 cod. civ., secondo cui il contratto si reputa conclu-so solo con la consegna delle cose mutuate. Stando alla ricostruzione riportata, quando il legislatore ha definito il mutuo come il contratto con il quale una parte consegna all’altra una somma di denaro o di altre cose fungibili, non ha inteso affermarne la natura reale, ma ha semplicemente voluto descriverne il meccanismo operativo. La giurisprudenza ha ritenuto ammissibile un contratto (atipico) di mutuo consensuale, diverso dalla semplice promessa di mutuo, in cui sia soltanto differita la consegna della cosa ad un momento successivo rispetto a quello della stipulazione. Va osservato che nel nostro ordinamento era espressamente prevista una figura di mutuo consensuale: il c.d. contratto condizionato di mutuo, con cui una banca concedeva al cliente una somma di denaro da restituirsi tramite pagamento rateale, condizionando l’efficacia di tale contratto all’accertamento che gli stati ipotecari degli immobili offerti in garanzia dal cliente o da terzi fossero rispondenti a quelli indicati (art. 16 R.D. 16 luglio 1905, n. 646, abrogato dal TUCR). Ad ogni modo, nessuna delle due teorie (realità/consen-sualità) enunciate dalla dottrina può ritenersi, da sola, compiutamente valida ed accettabile: il giudizio sulla realità o sulla consensualità di un contratto di mutuo, invece, dovrà essere effettuato di volta in volta, caso per caso .
Il secondo problema che si pone in ordine al contratto di mutuo, è quello dell’individuazio-ne della relativa causa o funzione economico-sociale. Secondo un primo orientamento (minoritario), che muove dal ruolo svolto dall’istituto nell’ambito delle relazioni economiche e sociali, al mutuo dovrebbe attribuirsi una “funzione di godimento temporaneo” di un bene . Secondo un altro orientamento dottrinale, il mutuo (sia esso oneroso o gratuito) si configura come una fattispecie negoziale finalizzata alla realizzazione di una “funzione di scambio”. La teoria costituisce la riproposizione in campo giuridico di quelle concezioni elaborate nell’am-bito delle scienze economiche all’inizio del secolo che considerano il mutuo come un contratto diretto a scambiare ricchezza presente con ricchezza futura (c.d. prestito di consumo) . La dottrina più accreditata è propensa a ravvisare nel mutuo uno schema negoziale volto a perseguire finalità di prestito o, meglio, una “funzione di credito” , nel senso che con il con-tratto di mutuo si realizza una funzione di prestito di capitali a tempo determinato : in tal senso, la causa del contratto di mutuo consiste nella possibilità, per il mutuatario, di ricavare dalla cosa mutuata l’utilità che egli vuol conseguire; anzi, il massimo di utilità, che coincide con la possibilità di consumazione di essa. Proprio la causa di credito ha reso possibile la classificazione diretta a ricomprendere in una categoria concettuale unitaria tutte le figure negoziali che in vario modo realizzano una finalità di finanziamento: in questa prospettiva la funzione di prestito si presenta come l’elemento che accomuna tutti i contratti di credito .
Un terzo aspetto concerne la disamina del contenuto e della forma dell’accordo negoziale. Come già detto, il mutuo può avere ad oggetto esclusivamente una quantità di denaro o di altre cose dotate del carattere della fungibilità: ciò vuol dire che le cose mutuate devono assumere un significato concreto ed una consistenza se considerate in ragione del peso, del numero e della misura . La dottrina più attenta ha osservato che la natura reale dell’istituto richiede che la quantità di cose da mutuare sia determinata al momento del perfezionamento del contratto . Dottrina e giurisprudenza ritengono l’identità qualitativa e quantitativa fra le cose consegnate quelle da restituire un aspetto caratterizzante il tipo negoziale: ma una deroga a questo principio è riscontrabile, con una certa frequenza, nei negozi di mutuo aventi ad oggetto somme di denaro. In questi contratti, infatti, l’obbligazione restitutoria è governata dal c.d. principio nominalistico, in forza del quale il debito si estingue con la moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale (art. 1277, comma 1, cod. civ.). L’applicazione del principio nominalistico determina l’insensibilità dell’obbliga-zione restitutoria nei confronti dei mutamenti del valore intrinseco della moneta intervenuti nel corso del rapporto. Proprio al fine di preservarsi dalle oscillazioni del potere di acquisto del denaro, le parti sono solite “parametrare” l’ammontare della somma da restituire al valore di mercato di determinati beni preziosi (es.: oro), ovvero al valore di prodotti di ampio consu-mo (es.: grano), ovvero al valore di una valuta estera (es.: dollaro), ovvero agli indici del costo della vita. Tali pattuizioni sono note con il nome di “clausole di garanzia”, “clausole di salvaguardia”, “clausole monetarie” o “clausole di indicizzazione” .
L’esposizione del tema relativo al contenuto del contratto di mutuo si completa con alcune sommarie considerazioni in merito alla c.d. “mohatra”: si tratta di una fattispecie che ebbe ampia diffusione nel diritto comune e che viene tradizionalmente ricondotta nell’ambito del mutuo. La figura in esame ricorre quando l’operazione di finanziamento è realizzata mediante il trasferimento della proprietà di un bene (fungibile o infungibile) al beneficiario con l’intesa che questi lo venda e trattenga il prezzo ricavato dall’alienazione a titolo di mutuo , impegnandosi pertanto alla restituzione ed al pagamento degli interessi. La peculiarità della figura è costituita dal fatto che l’obbligazione restitutoria ha per oggetto non tanto il “tantundem eiusdem generis” quanto piuttosto una somma di denaro di ammontare equivalente alla stima del bene trasferito (“aliud pro alio”). La dottrina è solita additare come esempio di contratto di “mohatra” le operazioni di credito (fondiario) attuate mediante la emissione di cartelle fondiarie. Di questo meccanismo, ad ogni modo, si parlerà nel Capitolo 3.
Tornando al discorso sul contenuto del contratto di mutuo, l’autonomia privata assicura alle parti il potere di modificare il regolamento contrattuale (al fine di renderlo confacente ai propri interessi) entro i limiti segnati dalla causa e dalla natura dell’istituto. Da questo punto di vista è possibile scorgere nei formulari e nelle minute predisposte dagli enti istituzionalmente deputati all’esercizio del credito alcune pattuizioni negoziali, che, a causa del loro tenore e degli effetti prodotti, talvolta sollevano dubbi circa la loro ammissibilità. Tra queste, in particolare, si segnalano il “ius variandi” e la traslazione dell’onere d’imposta.
Il c.d. “ius variandi” (art. 115 TUCR; artt. 1469-bis e ss. cod. civ.), nella sua concezione più estesa, copre tutti i casi in cui ad una parte del rapporto contrattuale viene attribuito (dalla legge o dall’autonomia privata) il potere di determinare unilateralmente taluni aspetti del con-tenuto del regolamento negoziale, dando luogo ad una modifica dell’originario assetto di interessi. La possibilità di inserire nel contratto di mutuo la clausola contenente il potere del mutuante di modificare unilateralmente le condizioni di prestito (e, in particolare, la misura degli interessi dovuti dal mutuatario) è messa in dubbio da qualche autore . Una tale clausola è di costante inserimento in tutti i contratti bancari di durata indeterminata: essa, in concreto, consente alla banca la modifica unilaterale del tasso d’interesse e delle altre voci relative ai costi delle condizioni contrattuali, prevedendo, peraltro, a favore del cliente, quale bilanciamento di questo straordinario potere della banca, il diritto di recesso dal contratto senza la penalità e con l’applicazione delle condizioni precedentemente praticate.
Nel testo dei contratti di mutuo predisposti dalle aziende di credito compare frequentemente, poi, anche una clausola di traslazione dell’onere d’imposta, con la quale l’istituto mutuante riversa sul mutuatario il peso economico degli oneri fiscali (presenti e futuri) riguardanti il rapporto di finanziamento. Tecnicamente la pattuizione realizza un accollo (ex art. 1273 cod. civ.) il cui effetto (limitato “inter partes”) consiste nell’obbligare il sovvenuto a rimborsare al sovventore quanto da questi pagato a titolo d’imposta .
Quanto alla forma, infine, l’ordinamento giuridico non prevede alcun onere di forma per la stipulazione del contratto di mutuo . Tuttavia, alcune leggi speciali contengono delle limitazioni al principio di libertà di forma: in materia bancaria e creditizia vige una regola diversa. L’art. 117 TUCR impone, sotto pena di nullità la forma scritta per la stipulazione dei contratti (fra i quali è da annoverare anche il mutuo) stipulati da banche e da ogni altro soggetto che eserciti professionalmente attività di prestito e di finanziamento .
Il quarto problema riguarda l’individuazione degli effetti del contratto di mutuo. Essi sono, essenzialmente, due: da un lato, il trasferimento della proprietà delle cose mutuate dal mu-tuante al mutuatario (artt. 1813 e 1814 cod. civ.); dall’altro, la produzione in capo al mutuatario dell’obbligo di restituire il “tantundem” (artt. 1813, 1816, 1817, 1818, 1819 cod. civ.). Nel mutuo oneroso, poi, sussiste anche l’obbligazione del mutuatario di corrispondere gli interessi (artt. 1815 e 1820 cod. civ.). Sulla base di tali considerazioni e di quelle svolte sopra, la giurisprudenza non esita a qualificare il mutuo come un contratto reale ed unilaterale, fonte di obbligazioni per il solo mutuatario . Quanto al primo dei citati effetti (effetto traslativo), esso si verifica “ope legis” in seguito alla conclusione del contratto, senza che al riguardo si renda necessaria l’effettiva consumazione delle cose e la loro confusione nel patrimonio dell’ac-cipiente. Da questo punto di vista, quindi, il mutuo può considerarsi un contratto ad effetti reali . Quanto al secondo dei citati effetti (restituzione del “tantundem”), esso è previsto dall’art. 1813 cod. civ., il quale pone a carico del soggetto finanziato l’obbligo di restituire altrettante cose della stessa specie e qualità di quelle a suo tempo ricevute. Si tratta di un a-spetto essenziale, in quanto qualifica lo schema negoziale dell’istituto, e costante, poiché si riscontra in ogni rapporto di mutuo, sia a titolo oneroso, sia a titolo gratuito . La restituzione del “tantundem” può avvenire in un’unica soluzione oppure ratealmente. Il pagamento rateale deve essere oggetto di un’apposita convenzione in tal senso, come si desume argomentando dall’art. 1819 cod. civ.. Questa prassi è da mettere in relazione all’interesse delle parti di far durare il rapporto e di protrarre nel tempo gli effetti economici del contratto. Ad ogni modo, il pagamento delle singole rate costituisce pur sempre l’adempimento parziale dell’unica obbligazione restitutoria derivante dal mutuo. Quando la restituzione del “tantundem” deve avvenire ratealmente è d’uso inserire una pattuizione in forza della quale il debitore ha facoltà di restituire anticipatamente l’intero prestito senza dover attendere la scadenza delle singole rate. In linea di massima, la restituzione deve avvenire nel luogo stabilito dal contratto: qualora di-fetti un’apposita previsione negoziale, la dottrina ritiene applicabili le regole valevoli in tema di adempimento dell’obbligazione previste nell’art. 1182 cod. civ.. Quanto al tempo della restituzione, la disciplina positiva lascia intuire con chiarezza come la previsione di un termine sia una componente essenziale del negozio, tanto che, in mancanza di una apposita previsione convenzionale, la legge (art. 1817 cod. civ.) affida al giudice il compito di stabilire il termine della restituzione . Il termine per la restituzione si presume stipulato, nel mutuo oneroso, a favore di entrambe le parti, e, nel mutuo gratuito, a favore del mutuatario (art. 1816 cod. civ.); la conseguenza è che prima della scadenza pattuita nessuno dei contraenti può pretendere anti-cipatamente la restituzione delle cose date a prestito . Si tratta, ad ogni modo, di una presunzione relativa, come tale destinata a venire meno qualora venga fornita la prova contraria. Peraltro, non si dubita che le parti possano stabilire pattiziamente una differente disciplina o concordare una proroga alla scadenza del termine originariamente previsto .
Nell’ambito degli effetti del mutuo (oneroso) rientra il tema degli interessi applicati sulla somma mutuata. Il legislatore del 1942, adeguando la disciplina positiva alla realtà economica e sociale, si è discostato dalla tradizione dell’istituto ed ha sancito quella che impropriamente viene definita la “presunzione” di onerosità del mutuo (art. 1815 cod. civ.), in origine operante solo nei confronti del mutuo commerciale. Il legislatore ha poi progressivamente esteso l’onerosità (un tempo riguardante i soli mutui commerciali) a tutte le operazioni di prestito, sicché al giorno d’oggi essa costituisce un dato ormai acquisito dalla coscienza sociale e giuridica . Nell’ordinamento giuridico vigente, dunque, il mutuo si configura come un negozio (non più presuntivamente bensì) normalmente oneroso, poiché il contratto genera “ex lege” in capo al sovvenuto l’obbligo di corrispondere gli interessi al finanziatore (c.d. mutuo fenerati-zio). Peraltro, l’onerosità rappresenta un effetto soltanto naturale in quanto l’art. 1815 cod. civ. attribuisce alle parti il potere di eliminare tale aspetto mediante un’apposita pattuizione (c.d. mutuo gratuito) . L’obbligo di pagare gli interessi ha carattere accessorio rispetto all’obbligazione relativa alla restituzione del “tantundem”. Va peraltro precisato che l’accessorietà incide esclusivamente sul momento genetico: l’obbligazione degli interessi, infatti, venuta ad esistenza, acquista una rilevanza giuridica autonoma rispetto all’obbligazione principale. La dottrina considera gli interessi come controprestazione del diritto reale sul capitale acquistato dal mutuatario: essi assolvono sostanzialmente, infatti, ad una funzione remunerativa, in quanto costituiscono il compenso dovuto dal mutuatario in cambio del vantaggio derivante dalla disponibilità di una somma di denaro o una quantità di altre cose fungibili . Sulla base di tali considerazioni, la dottrina e la giurisprudenza sono pervenute alla conclusione secondo cui il mutuo con interessi costituisce un contratto sinallagmatico (o a prestazioni corrispettive) e ad esecuzione continuata. Tale qualificazione giuridica legittima il mutuante all’esercizio degli ordinari rimedi risolutori nel caso in cui il mutuatario non provveda a corrispondere gli interessi. In linea di massima, l’ordinamento giuridico riconosce ai contraenti un’ampia autonomia circa la determinazione del tasso degli interessi. Tale potere non è tuttavia senza limiti poiché la legge, per un verso, richiede la forma scritta per il patto che stabilisce gli interessi in misura superiore al tasso legale (art. 1284, comma 3, cod. civ.), per un altro verso vieta la stipulazione di interessi usurari (art. 1815, comma 2, cod. civ.). Il contenuto della prestazione di regola è rappresentato da una percentuale commisurata all’oggetto del prestito; tuttavia non sussiste alcun impedimento giuridico affinché le parti prevedano la corresponsione degli interessi in misura fissa . In assenza di un’espressa previsione negoziale, gli interessi, per effetto del rinvio operato dall’art. 1815, comma 1, cod. civ., sono dovuti nella misura del tasso legale (art. 1284, comma 2, cod. civ.). Ma questa regola non opera nei confronti dei contratti di mutuo disciplinati dal TUCR: per i contratti bancari che ricadono nella sfera d’applicazione del TUCR, infatti, si applica il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive (nelle quali, cioè, la banca concede a prestito) e per le operazioni passive (nelle quali, cioè, la banca raccoglie il risparmio) (art. 117, comma 7, TUCR). La misura degli interessi può essere maggiorata sia aumentando la percentuale di calcolo, sia diminuendo il periodo di tempo in relazione al quale essi devono essere computati. Per comune ammissione, il patto contenente la fissazione degli interessi in misura superiore al tasso legale inserito nelle condizioni generali di contratto non ha natura vessatoria . Nei contratti bancari di credito il tasso degli interessi è determinato sempre più frequentemente mediante il riferimento alle condizioni generalmente praticate sulla piazza degli operatori del settore. Sebbene la giurisprudenza abbia sancito la piena conformità ai principi dell’ordina-mento giuridico della tecnica contrattuale contenente il rinvio agli usi bancari per la determi-nazione del tasso di interesse , la tecnica contrattuale in esame è stata tuttavia oggetto di un recente intervento normativo che ne ha sancito la nullità (art. 117, comma 6, TUCR).
Il quinto ed ultimo problema concerne le vicende estintive del contratto di mutuo. Il contratto in esame può estinguersi per quattro ordini di cause :
a) per l’evento (fisiologico) della scadenza del termine;
b) per cause estintive di natura risolutoria (es.: risoluzione del contratto a favore del mu-
tuante per inadempimento dell’obbligazione di restituzione del “tantundem” o dell’ob-
bligazione di pagamento degli interessi; risoluzione del contratto a favore del mutuante
per violazione della clausola di destinazione nel mutuo di scopo; risoluzione del contrat-
to a favore del mutuatario per inattuazione dell’effetto traslativo o per inidoneità delle
cose mutuate; recesso del mutuante in caso di restituzione rateale ex art. 1819 cod. civ.);
c) per cause estintive di altra natura (es.: rinuncia del mutuatario al termine per la restitu-
zione stabilito in suo esclusivo favore; decadenza del mutuatario-debitore dal beneficio
del termine ex art. 1186 cod. civ.; fallimento del mutuatario; altre cause estintive previ-
ste in leggi speciali);
d) per cause di invalidità e di rescissione del negozio, secondo le regole generali.
In tutti questi casi l’estinzione del rapporto è spiegata col fatto che l’inadempimento (del mu-tuatario o del mutuante, a seconda dei casi) determina un’anomalia tale da alterare l’equilibrio sinallagmatico del rapporto . Tuttavia, è possibile cogliere un elemento di distinzione fra cause estintive di natura risolutoria e cause estintive di altra natura: mentre le prime, presup-ponendo un adempimento o altra anomalia funzionale del rapporto, possono talvolta operare con effetto retroattivo e danno luogo al risarcimento dei danni, le seconde, invece, riguardando il solo debito di restituzione del “tantundem”, hanno sempre effetto irretroattivo, di norma escludono pretese risarcitorie e producono l’estinzione del contratto solo in via mediata poiché si tratta di ipotesi di anticipazione della scadenza dell’obbligazione restitutoria .
Tralasciando il caso della scadenza del termine, che non presenta particolari problemi, il contratto di mutuo (al pari di qualsiasi altro rapporto contrattuale) può rimanere inattuato in tutto o in parte. Il fenomeno, come già detto, può riguardare sia la mancata restituzione del “tantundem”, sia il mancato pagamento degli interessi, sia la mancata attuazione dell’effetto traslativo delle cose mutuate . In tutti questi troverà applicazione la disciplina generalmente valevole in materia di responsabilità contrattuale (art. 1218 e ss. cod. civ.), nonché, nel caso di mutuo oneroso, anche i rimedi della risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453 cod. civ.), per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 cod. civ.), o per eccessiva onerosità (artt. 1467-1468 cod. civ.). In aggiunta alla disciplina generale, il legislatore ha dettato negli artt. 1819 e 1820 cod. civ. alcune disposizioni particolari dettate specificatamente per il contratto di mutuo. Per il caso in cui sia stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate ed il mutuatario non abbia adempiuto l’obbligo del pagamento anche di una sola rata, la legge dispone che il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l’immediata restituzione dell’intero (art. 1819 cod. civ.). Per il caso in cui il mutuatario non abbia adempiuto l’obbligo del pagamento degli interessi, la legge dispone che il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto (art. 1820 cod. civ.).
Veniamo, ora, al secondo aspetto cui si accennava in apertura del presente paragrafo, ovvero ai rapporti tra mutuo e credito fondiario. La dottrina è divisa (proprio come in tema di contratto di mutuo) tra chi sostiene la natura reale del contratto con cui si pone in essere una operazione di credito fondiario, e chi ne sostiene la natura consensuale . Alla disciplina ordinaria del mutuo, tuttavia, recano deroga alcune regole particolari, quali quelle dettate dagli artt. 39 e 40 TUCR . La giurisprudenza è invece approdata, con maggior decisione, ad una tipizzazione del contratto di finanziamento fondiario qualificato come un contratto diverso da quello di mutuo: mentre il mutuo, stante il suo carattere reale, si perfeziona, infatti, con la consegna delle somme mutuate e produce obblighi solo dalla parte del mutuatario, il contratto di credito fondiario è “caratterizzato dall’obbligo di un soggetto di fornire capitali a ripetizione, in base ad un rapporto fondamentale di carattere consensuale ed obbligatorio” . Inoltre, il contratto di credito fondiario “può essere unilaterale e con obbligazioni di una sola parte ove sussiste soltanto la promessa accettata, e cioè l’obbligo di dare a mutuo, rimanendo libero il soggetto finanziato di ricevere o non ricevere le somme”, oppure “bilaterale o a prestazioni contrapposte e reciproche ove alla promessa del soggetto finanziatore corrisponde l’obbligo del soggetto finanziato di ricevere il finanziamento nei modi e nei termini previsti”. Se si accoglie questa tesi (come la dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno accolto), deve concludersi nel senso che:
a) l’operazione di credito fondiario non rientra più in un contratto tipico, bensì in un contratto atipico, e precisamente nella categoria dottrinaria dei contratti di credito, ovvero di
quei contratti finalizzati a consentire ad un soggetto diverso dal proprietario il godimento di un bene identificato ;
b) l’operazione di credito fondiario si configura non come contratto reale, bensì come con-
tratto consensuale che assolve essenzialmente funzione creditizia .
Nei mutui fondiari, poi, il mutuatario non è di regola vincolato in ordine all’utilizzazione di quanto ottenuto a mutuo. In alcuni casi, tuttavia, al mutuatario può essere imposta un’utilizza-zione predisposta alla realizzazione di uno scopo determinato (c.d. mutuo di scopo). Il mutuo di scopo presenta caratteri strutturali e funzionali propri e non riconducibili al tipo disciplinato dagli art. 1813-1822 cod. civ., che si andranno ora ad esaminare.
2.2.3. Mutuo di scopo e credito fondiario. Mancanza di scopo legale nel credito fondiario.
Come si diceva poc’anzi, il mutuo può talvolta assumere una conformazione particolare, dettata dalla necessità che il finanziamento oggetto di esso sia finalizzato alla realizzazione di particolari scopi . Tale figura negoziale dal mutuo certamente deriva, ma dal mutuo altresì si differenzia .
Seguendo lo stesso schema espositivo adottato a proposito del mutuo, occorre qui esaminare, in primo luogo, la struttura e le caratteristiche della figura negoziale del mutuo di scopo, evidenziandone le differenze rispetto al mutuo ordinario, e, in secondo luogo, se esistano (ed eventualmente quali siano i) rapporti tra il mutuo di scopo ed il credito fondiario.
Il mutuo di scopo o di destinazione è il contratto con il quale una parte appresta all’altra dei mezzi finanziari per il raggiungimento di uno scopo, preordinato per legge (mutuo di scopo legale) o per volontà convenzionale delle parti (mutuo di scopo volontario), e quest’ultima è obbligata a restituire la somma ricevuta (sebbene non sempre integralmente), a pagare gli interessi ed a svolgere l’attività concordata (c.d. obbligazione di scopo), secondo i tempi e le modalità prestabilite .
La dottrina ha avanzato numerosi dubbi sulla configurabilità del mutuo di scopo come contratto tipico o atipico, e dunque sulla sua natura reale o consensuale. Relativamente a questo ultimo punto, si è oggi giunti a sostenere, quasi all’unanimità, che il mutuo di scopo sia un contratto consensuale e che la consegna costituisca un obbligo del mutuante . Relativa-mente al primo punto, invece, la consensualità del mutuo di scopo ha indotto una parte della dottrina a configurare il contratto in esame come atipico. Secondo questi autori, il mutuo di scopo (volontario) costituirebbe un frutto dell’autonomia privata che non è stato recepito dal legislatore e trasformato in un tipo contrattuale legale: le parti sono libere di inserire in un mutuo una clausola di destinazione, libere di scegliere lo scopo da perseguire, di determinare l’ammontare del mutuo, di stabilire la misura degli interessi o di preferire la gratuità, di determinare le modalità ed i tempi di erogazione e di restituzione delle somme mutuate, di convenire la prestazione di garanzie reali o personali, di precisare a loro piacimento modi e tempi di esecuzione dell’obbligo di scopo. Libertà tutte negate alle parti ove concludano un mutuo di scopo legale . Questa conclusione, tuttavia, non è condivisa dalla recente dottrina, la quale, pur evidenziando una più ampia serie di motivi che escludono la riconducibilità del contratto al tipo del mutuo, ritiene che anche al mutuo di scopo spetti la qualifica di tipico.
Al mutuo di scopo, tuttavia, la tipicità non è fornita dagli artt. 1813-1822 cod. civ., bensì dalle norme delle leggi speciali, quali le leggi-incentivo e le leggi sul credito agevolato . L’operazione con cui viene posto in essere un mutuo di scopo è caratterizzata, infatti, dalla esistenza di una serie di finanziamenti o incentivazioni inerenti alla possibilità di accesso al credito, o alla durata di esso, o alle modalità di restituzione delle somme ricevute, o alla misura del tasso di interesse o alle garanzie richieste: tali agevolazioni consentono al privato di godere di credito a condizioni più convenienti di quelle di mercato. Occorre, tuttavia, intendersi sul significato da attribuire al concetto di finanziamento ed a quello di incentivazione. Il termine “finanziamento” indica una serie di tecniche eterogenee, considerabili congiuntamente solo per essere tutte dirette a produrre lo stesso effetto economico che, generalmente, consiste nell’apprestare risorse finanziarie in favore di un soggetto (es.: sovvenzioni, contributi, premi, mutuo di scopo); in tal senso, il mutuo di scopo, essendo un mezzo per raggiungere quel risultato, appartiene all’area dei finanziamenti pubblici , in quanto lo Stato o l’ente pubblico (singolarmente o accanto ad un istituto di credito) è sempre presente nell’erogazione pecuniaria in favore del privato. Anche il termine “incentivazione” individua una serie di strumenti del tutto dissimili, i quali adempiono però la medesima funzione di “stimolo”. La nozione stessa di incentivazione reca in sé il riferimento ad un’attività il cui compimento si vuole provocare (stimolare, promuovere, sollecitare) attraverso la predisposizione di un vantaggio in favore di chi la svolgerà. Questa funzione di stimolo può essere esercitata con i mezzi più disparati e facendo leva sulla previsione dei benefici più diversi. In tal senso, il mutuo di scopo è certamente strumento di incentivazione . Poiché le categorie identificate dai termini “finanziamento” e “incentivazione” non individuano altro che strumenti di politica economica, il mutuo di scopo rivendica, sotto questi profili, la propria autonoma connotazione, costituendo una forma di finanziamento e di incentivo al tempo stesso . A seconda dell’angolo visuale che si voglia privilegiare, potrebbe dirsi che è un finanziamento che ha un fine di incentiva-zione, o che è un incentivo che si realizza mediante un finanziamento . Guardato dal punto di vista del soggetto che eroga il mutuo, esso appare come uno strumento di incentivazione di un determinato settore, in vista del conseguimento di specifiche finalità. La figura si è sviluppata, infatti, soprattutto sotto l’impulso degli interventi pubblici nell’economia.
Negli anni 1951-1961 vedono la luce i primi scritti della dottrina sul mutuo di scopo : l’ausilio pubblico ai privati viene attuato mediante il credito agevolato. Le leggi-incentivo, scomparendo l’originario carattere congiunturale e precario che le distingueva, si trasformano in strumenti stabili ed ordinari di programmazione e direzione dell’economia , mediante l’introduzione di tecniche di controllo sul comportamento del soggetto beneficiario privato che ne investono nel complesso l’attività. Tra la fine degli anni 1970-1980 gli studi sul mutuo di scopo ricevono un forte impulso e subiscono una rapida e sostanziale evoluzione, fino ad una completa razionalizzazione del settore del credito agevolato. Tra i motivi di questo risveglio di interesse vi sono, da un lato, le numerose novità legislative nel campo in esame, quali i provvedimenti sul credito agevolato al settore industriale (D.P.R. 9 novembre 1976, n. 902), la legge sulla ristrutturazione e riconversione industriale (L. 12 agosto 1977, n. 675), il Testo Unico delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno (D.P.R. 6 marzo 1978, n. 218); e, dall’al-tro, i segni di una evoluzione dello sfondo politico-istituzionale della legislazione sull’ausilio finanziario pubblico, che si vuole sempre più vincolata ed aderente agli obiettivi fissati in sede di programmazione economica .
Il mutuo di scopo si presenta come il prodotto di un fitto intreccio di interessi pubblici e pri-vati, di diritto pubblico e diritto privato, nel quale si rivela il suo connotato più peculiare .
Ascrivere il mutuo di scopo al territorio del diritto pubblico o a quello del diritto privato, “si-gnifica compiere una scelta densa di conseguenze concrete rilevantissime” (es.: tutela del pri-vato, competenza giurisdizionale, controllo sull’attività del sovvenuto, tecniche di reazione in caso di inadempimento dell’obbligazione di scopo, …) . Proprio per la sua complessità, la figura del mutuo di scopo si colloca in una “zona grigia”, in un territorio prossimo alla linea di demarcazione tra il diritto pubblico ed il diritto privato . Vi sono due ordini di ragioni che non rendono agevole la scelta fra una lettura del fenomeno in chiave pubblicistica ed una in chiave privatistica.
La prima ragione risiede nella varietà tipologica delle tecniche giuridiche ed economiche utilizzate dal legislatore e nella conseguente difficoltà di configurare in termini unitari i profili giuridici del mutuo di scopo: mentre secondo alcuni, infatti, nel mutuo di scopo sarebbe ravvisabile un rapporto “trilaterale” (Stato o altro ente pubblico, banca e soggetto beneficiario privato), secondo altri, invece, sarebbe (meglio) individuabile un rapporto “bilaterale”. Da un lato vi è, infatti, il rapporto di agevolazione di diritto amministrativo, nel quale è parte lo Stato o l’ente pubblico ed il soggetto beneficiario privato; dall’altro, vi è il rapporto di credito di diritto privato, nel quale è parte la banca ed il soggetto beneficiario privato , e che si risolve in una consueta operazione creditizia. La scissione del fenomeno in due diversi rapporti comporta allora la conseguenza di riportare il rapporto banca-privato (fondato su una tecnica consensuale) al diritto privato, ed il rapporto Stato-privato (ispirato ad un modello autoritativo) al diritto pubblico. Le due diverse discipline, segno delle due differenti logiche che dominerebbero la figura, presenzierebbero entrambe alla regolamentazione del mutuo di scopo. La soluzione del problema dell’appartenenza del mutuo di scopo al diritto pubblico o al diritto privato, pertanto, è indissolubilmente condizionata dalla posizione che si assume in ordine alla scelta del criterio distintivo tra l’una e l’altra area del diritto . In definitiva, il criterio distintivo che è stato prescelto impone appunto di accertare se al mutuo di scopo il legislatore abbia dato la configurazione di uno degli strumenti tipici del diritto privato (verosimilmente quella del contratto) oppure se lo abbia disegnato secondo uno degli schemi propri del diritto pubblico. Il problema dell’appartenenza del mutuo di scopo al diritto pubblico o al diritto privato rifluisce, così, nel problema generale della sua configurazione giuridica. Nella risposta che si offre al secondo si svela la soluzione del primo .
La seconda ragione che complica la soluzione del problema sulla configurazione pubblicistica o privatistica del mutuo di scopo è costituita dalla pluralità e dalla diversa natura degli interessi in gioco. In via approssimativa, sono distinguibili tre interessi: a) quello del soggetto beneficiario di godere di credito a condizioni più vantaggiose di quelle di mercato; b) quello della banca di ottenere la restituzione della somma di denaro erogata ed il pagamento degli interessi; c) quello dello Stato o dell’ente pubblico alla realizzazione, per mezzo di un determinato comportamento del mutuatario, di un certo risultato ovvero dello svolgimento di una determinata attività .
La c.d. obbligazione di scopo costituisce l’elemento principale sul quale far leva per negare che il mutuo di scopo possa essere qualificato come un mutuo. Il mutuo di scopo obbliga il mutuatario alla restituzione integrale di quanto ricevuto direttamente dallo Stato o dall’istituto di credito ed al versamento di interessi, proprio come nel mutuo ordinario . A differenza del mutuo ordinario, tuttavia, sull’accipiente grava, oltre all’obbligo di restituire le somme ricevute, anche quello di tenere un certo comportamento relativamente al loro impiego: la rea-lizzazione dello scopo si configura come atto dovuto e come adempimento di un’obbligazione ulteriore rispetto alla restituzione del “tantundem” (c.d. obbligazione di scopo) . Il contatto tra mutuo ed obbligazione di scopo avviene attraverso l’apposizione al contratto di concessione del credito di una speciale clausola di destinazione. Questa, in termini generici, viene intesa come la previsione, di origine legale (mutuo di scopo legale) o convenzionale (mutuo di scopo volontario) che il mutuatario dia un determinato impiego ai beni mutuati. Come si è già visto, mentre nel caso di un comune contratto di mutuo il modo in cui vengano utilizzate le cose fungibili consegnate è indifferente e non riveste alcun interesse per il mutuante, nel mutuo di scopo la destinazione da dare ai beni, contenuta nell’apposita clausola, non si risolve in un’inutile enunciazione dei motivi che hanno indotto le parti a concludere il contratto, ma e-mergerebbe nella struttura del contratto, acquistando una rilevanza determinante ed influenzando la disciplina e lo svolgimento del rapporto . La destinazione del prestito (o finalità di utilizzazione), provocando una specificazione della funzione del mutuo, che viene così conformata secondo gli interessi delle parti, assurge dunque ad elemento costitutivo della causa del rapporto di mutuo di scopo . In altri termini, l’obbligo di impiegare il capitale mutuato per la realizzazione di uno scopo, predeterminato fra le parti, cioè, imprime al mutuo di scopo caratteri che lo differenziano dal mutuo ordinario e che permettono di individuare una simile, ma distinta causa specifica. Tuttavia, la deduzione di uno scopo nel rapporto, pure influenzandone lo schema tipico, non ne altera la causa, provocandone soltanto un adeguamento al risultato pratico voluto dalle parti .
La clausola di destinazione del denaro ha un ampio e vario contenuto, che comprende l’acquisto o la costruzione di beni, l’esercizio dell’impresa per tempi predeterminati e risultati imprenditoriali di occupazione e/o redditività entro un periodo prestabilito; tali obiettivi e l’attività diligente, necessaria a raggiungerli, costituiscono un’obbligazione del mutuatario, che implica anche un contenuto negativo di non fare (non utilizzare cioè il denaro prestato per scopi diversi). Il finanziato è obbligato dunque ad una “utilizzazione vincolata” della provvista, al necessario impiego della somma avuta in prestito al compimento di un’opera, o comun-que alla provvista di mezzi per l’esplicazione dell’attività presa in considerazione, quindi utilizzando per lo scopo (eventualmente) anche mezzi equivalenti alla somma ottenuta . Non può sostenersi che lo scopo si traduca in un “modus”, dal momento che quest’elemento acci-dentale non può essere adoperato che per contratti gratuiti. Neppure si può dire che esso si configuri come condizione, essendo questa legata ad eventi futuri, che i soggetti prevedono come fattore esterno al loro consenso, per ricollegarvi o l’inizio degli effetti contrattuali (condizione sospensiva) o la loro fine (condizione risolutiva). Viceversa, nel mutuo di scopo, la destinazione da imprimere ai beni prestati costituisce un obbligo che grava sul mutuatario fin dall’inizio, che è previsto come originario e non eventuale o futuro, che è intrinseco al momento genetico del contratto e ai suoi effetti.
Il mutuo di scopo è verosimilmente “il frutto di un processo di funzionalizzazione” del mutuo, il risultato di una evoluzione che trova nel mutuo il suo punto di partenza; ma, oramai, nel mutuo di scopo, del lontano progenitore resta solo la mera meccanica della consegna e della restituzione . La giurisprudenza, tuttavia, è giunta solo nel 1981 ad evidenziare le irriducibili differenze che corrono tra lo schema tipico del mutuo ordinario ed il mutuo di scopo (Corte di Cassazione, sent. 10 giugno 1981, n. 3752) , individuate sotto tre profili. In primo luogo, il mutuo di scopo ha natura consensuale, mentre quello ordinario è normalmente reale . In secondo luogo, nel mutuo di scopo il sovvenuto non si obbliga solo a restituire la somma mutuata ed a corrispondere i relativi interessi, ma anche a realizzare lo scopo previsto nella clausola di destinazione , compiendo gli atti o svolgendo l’attività in concreto programmata. La clausola di destinazione, in particolare, si risolve in una vera e propria obbligazione (obbligazione di scopo) posta a carico del mutuatario, avente ad oggetto una prestazione di “facere”, la cui utilità si dirige anche nei confronti dello stesso debitore. Pertanto, la ragione del prestito, mentre nel mutuo ordinario rimane confinata tra i meri motivi del negozio (tanto che il mutuatario gode di un potere pressoché insindacabile in ordine all’utilizzazione di quanto ricevuto dal mutuante), nel mutuo di scopo, invece, costituisce parte essenziale del regolamento di interessi predisposto dai contraenti . Per questo motivo, il mutuo di scopo è nullo quando le parti convengano la destinazione delle somme ad uno scopo diverso da quello previsto nel contratto, e l’inadempimento del contratto (con conseguente risoluzione), quando nella fase esecutiva le somme mutuate siano destinate a scopi diversi da quelli programmati e previsti in contratto. In terzo luogo, infine, l’obbligazione di scopo, ancor più di quella degli interessi, assume rilievo corrispettivo dell’attribuzione della somma , con la conseguenza che la funzione economico-sociale del negozio non si esaurisce (come nel mutuo) nel consentire al mutuatario il godimento del denaro mutuato, ma concerne la (futura) destinazione dello stesso, essendo la disponibilità della somma strumentale all’interesse (pubblico, nel mutuo di scopo legale) di conseguire la finalità stabilita .
Il procedimento per la concessione di un mutuo di scopo è articolato in tre fasi distinte e sequenziali: a) la verifica della conformità alla fattispecie legale dell’iniziativa programmata e della legittimazione soggettiva del soggetto beneficiario alla fruizione delle agevolazioni pre-viste dalla legge, e l’emanazione del decreto ministeriale di concessione del contributo in conto capitale o in conto interessi; b) la stipulazione del contratto tra istituto di credito e soggetto beneficiario ; c) l’attuazione del contratto, l’erogazione del mutuo ed i controlli e le ispezioni a cura del mutuante, rivolti ad accertare l’effettivo impiego delle somme mutuate in conformità delle obbligazioni assunte. La non riconducibilità del mutuo di scopo allo schema dell’art. 1813 cod. civ. si palesa, anche sotto il profilo delle modalità di perfezionamento del contratto: la tecnica delle erogazioni, connessa al compimento dell’attività richiesta a cura del mutuatario, si basa di regola su finanziamenti in più soluzioni (per stati di avanzamento dei lavori o a rate periodiche), e solo di rado su un finanziamento in unica soluzione (a risultato raggiunto) . Il c.d. sistema degli “stati di avanzamento”, che ha incrinato la ricostruzione dominante del mutuo di scopo, costituisce un efficace strumento di tutela dell’interesse del mutuante all’adempimento dello scopo, consentendo l’esercizio di un controllo periodico sull’attività del sovvenuto e dissuadendolo dal distrarre le somme dagli impieghi previsti o dal rallentare l’esecuzione delle opere convenute . Le clausole relative all’obbligo di destinazione del credito sono poi ulteriormente rafforzate, nella prassi contrattuale in uso, da altre disposizioni negoziali che prevedono lo scioglimento del contratto quando l’obbligazione del perseguimento dello scopo non sia stata adempiuta.
Va detto che l’odierna prassi contrattuale, che le banche normalmente seguono per il finanziamento dei propri clienti (soprattutto se imprese), guarda, nel settore del credito a medio e lungo termine, con vivo interesse verso il credito “di scopo”. E’ stata proprio la scelta di perseguire, attraverso l’incentivazione offerta con il credito agevolato, un obiettivo di natura politico-economica, che ha comportato la necessità di condizionare la concessione del credito al perseguimento di quegli scopi, coinvolgendo il sistema bancario in una politica che ha di fatto subordinato la decisione sull’affidamento creditizio all’adozione, da parte delle imprese finanziate, di scelte di gestione che fossero in assonanza con gli scopi politico-economici perseguiti . Sul piano pratico, l’apposizione della clausola di scopo viene ad essere allora uno dei più incisivi strumenti di condizionamento delle scelte dell’impresa finanziata, non solo nella gestione del credito agevolato, ma altresì nella gestione del credito a tasso ordinario, data la prassi corrente di estendere anche a tale settore il credito di scopo.
Venendo al secondo degli aspetti da esaminare, ovvero ai rapporti tra mutuo di scopo e negozio di credito fondiario, una premessa si rende indispensabile: il credito fondiario nacque, come già detto, al preciso fine di rigenerare e smobilizzare la proprietà terriera; ma, ciò nonostante, le norme che lo hanno da sempre disciplinato non hanno mai previsto l’esplicita determinazione della destinazione, come invece avvenne, poi, per tutti gli altri crediti speciali (primo fra tutti, il credito edilizio).
Ebbene, a proposito dei rapporti tra mutuo di scopo e credito fondiario, occorre riflettere sul fatto che il legislatore del 1993, nel dettare la nozione del credito fondiario (art. 38 TUCR), ha introdotto la nozione di “finanziamento”. Ciò ha indotto la dottrina tradizionale ed una parte della giurisprudenza a ritenere che la nozione di finanziamento coincidesse con quella di vincolo nell’utilizzo della provvista, ed in particolare con il mutuo di scopo. Successivamente, sia la dottrina che la giurisprudenza hanno interrotto questa linea di tendenza in virtù di una maggiore coscienza dell’istituto del finanziamento in chiave economica, il quale, di conseguenza, è stato ritenuto idoneo ad individuare qualsiasi mezzo di approvvigionamento dell’impresa o del privato .
I problemi erano sorti quando, come già anticipato, nel nuovo modello di credito fondiario venne a confluire e confondersi il credito edilizio, da sempre considerato come mutuo di scopo. La confusione in un’unica nozione e disciplina, sotto l’unico nome di credito fondiario, per il quale la costante e comune opinione ha sempre escluso qualunque clausola di destina-zione, ha diviso la dottrina sulla possibilità o meno di configurare il nuovo credito fondiario come mutuo di scopo. La maggioranza degli studiosi continua ad escludere che il credito fondiario si caratterizzi in termini generali come credito di scopo, limitando tale qualificazione unicamente alle operazioni creditizie in precedenza riconducibili alla categoria del credito edilizio, ovvero a quelle costituite da finanziamenti il cui ammontare sia rapportato al “costo delle opere da eseguire” sugli immobili ipotecati . Una parte minoritaria della dottrina, invece, è giunta alla conclusione che il vincolo di destinazione è abolito e non più sussistente anche per quella parte di credito fondiario che si configura ancor oggi come credito edilizio : sicché la concessione del credito non vincola il beneficiario ad alcun particolare reimpiego, e ciò in virtù del fatto che l’impiego della somma mutuata non si inserisce nel contratto di prestito come elemento specifico della sua causa giuridica .
La soluzione delle dispute dottrinali, ad ogni modo, è giunta con la Comunicazione della Banca d’Italia del febbraio 1994 , in cui si legge che “la nuova disciplina del credito fon-diario non prevede che il credito sia caratterizzato dallo scopo”, in quanto non sussistono vincoli di destinazione “ex lege” delle somme erogate. Tale affermazione è decisiva, in quanto, statuendo la mancanza di scopo legale del credito fondiario, porta ad escludere che il contratto di finanziamento fondiario sia configurabile come mutuo di scopo legale . La stessa Comunicazione, tuttavia, affermando che quanto detto “non esclude ovviamente la possibilità per le parti di concludere contratti di credito fondiario in cui sia individuata la destinazione dei finanziamenti”, finisce così per ammettere che il credito fondiario possa talvolta configurarsi come mutuo di scopo volontario , ogni qualvolta le parti decidano di individuare contrattualmente la destinazione dei finanziamenti. Ciò può avvenire, ad esempio, mediante l’inserimento di un motivo comune e determinante nel contratto, in particolare ai fini di una eventuale cessione dei crediti fondiari alla luce delle nuove norme sulla “cartolarizzazione” dei crediti ipotecari . Ma, più in generale, basta ricordare che l’acquisto della proprietà immobiliare già costituisce, di per sé, il fine comune della disciplina del credito fondiario.


2.3. IL CREDITO FONDIARIO INTESO COME FIGURA DI CREDITO GARANTITO E PRIVILEGIATO. LA FUNZIONE ECONOMICA DELLA GARANZIA NELLA PROTEZIONE DEL CREDITO.


Quando ad un contratto di credito (o, meglio, di finanziamento) si accompagna la prestazione di garanzie da parte del debitore, si parla di credito garantito. Le figure più comuni di credito garantito sono quelle del credito pignoratizio (quando l’obbligazione restitutoria del debitore è garantita da pegno), del credito cambiario (quando l’obbligazione restitutoria del debitore è garantita dal rilascio di cambiali) e del credito ipotecario (quando l’obbligazione restitutoria del debitore è garantita dall’ipoteca su un immobile). Espressione di quest’ultimo istituto è, appunto, il credito fondiario (con rimborso rateale), in origine praticato dagli istituti di credito fondiario a ciò autorizzati, mediante la consegna al mutuatario di cartelle fondiarie (parificabili alle obbligazioni delle società per azioni) o di somme ricavate dalla collocazione di queste presso il pubblico, ed attualmente praticato da tutte le banche nelle forme che si vedranno (cfr. Capitolo 4).
Il credito fondiario è, dunque, un credito privilegiato, ovvero un credito assistito da garanzie. Ma occorre chiarire il significato del termine “garanzia”. Per garanzia s’intende, ovviamente, ogni meccanismo contrattuale teso a fornire ad un soggetto finanziatore una tutela rafforzata o un mezzo di sicura soddisfazione del proprio credito tramite l’acquisizione di particolari diritti sia su beni del debitore o di terzi, sia su diritti vantati dal debitore nei confronti di terzi . Questa funzione può realizzarsi con strumenti differenti, a seconda che siano impie-gate garanzie personali (es.: fideiussione, avallo) ovvero reali (es.: pegno, ipoteca). Le garanzie bancarie, tuttavia, si caratterizzano non tanto per la loro tipologia, quanto per i particolari atteggiamenti che questi tipi assumono nel sistema bancario in funzione dei principi che lo i-spirano e delle esigenze del suo funzionamento. La considerazione unitaria della posizione del cliente nei confronti della banca, pur nella molteplicità e varietà dei rapporti che egli può in-staurare con essa, è appunto alla base di quella generalità della garanzia, ovvero della sua operatività a favore di tutti i crediti vantati direttamente o indirettamente dalla banca, che costituisce una caratteristica importante delle garanzie bancarie . Tuttavia, questa generalità delle garanzie non viene riconosciuta sempre e di diritto. Soprattutto per quanto concerne l’ipoteca, la garanzia costituita con riferimento ad uno dei rapporti posti in essere con la banca non può quindi essere estesa ad altri rapporti che vengano ad instaurarsi con la stessa; né a questo riguardo può assumere rilievo la unitarietà di posizione del cliente” .
La costituzione di garanzie ad integrazione di un contratto di credito (fondiario, ma non solo) è diretta a fornire al soggetto finanziatore-creditore un “quid pluris” in termini di assicurazione dell’esatto adempimento da parte del soggetto beneficiario-debitore. L’uso delle garanzie accompagna crediti originati da transazioni commerciali o finanziarie. Il principale aspetto su cui la costituzione di garanzie tende a incidere è l’adempimento delle obbligazioni contrattuali (pagamento della remunerazione pattuita e rimborso del capitale). Ciò può accadere in modi differenti, a seconda del tipo di garanzia. Le garanzie sul debito possono, infatti, assu-mere diverse forme tecniche. Una prima distinzione è quella tra garanzie di origine legale e garanzie di origine contrattuale : le prime sono quelle la cui nascita è solitamente connessa a norme inderogabili, dirette a tutelare “debitori deboli”; le seconde sono quelle cui si ricorre su base volontaria, ad opera di “creditori forti”. Ma la principale distinzione è quella tra garanzie interne (o “outside collateral”) e garanzie esterne (“inside collateral”) .
Con il termine “outside collateral” si indicano i casi in cui il creditore acquisisce diritti su beni che non appartengono al debitore: la richiesta di garanzie esterne, da parte del creditore, equivale sostanzialmente a richiedere al debitore un apporto aggiuntivo al capitale proprio. La richiesta di garanzie esterne può consentire, in caso di crisi del debitore, un tasso di recupero sensibilmente maggiore rispetto a quello offerto dalle garanzie interne. Ciò è dovuto al fatto che le garanzie esterne riducono l’incentivo del debitore ad attuare politiche di investimento rischiose o facilitare la rinegoziazione del debito dei soggetti in difficoltà. Va detto che queste forme di garanzia sono indubbiamente le più utilizzate nei sistemi bancari di tutto il mondo, ma in Italia se ne riscontra un utilizzo maggiore che all’estero (negli anni 1995-2000, il valore medio dei crediti garantiti è stato prossimo al 70% del totale dei prestiti erogati alla clientela, giungendo al 90 % nel 1998) e per percentuali superiori al valore del fido accordato (nello stesso periodo, il rapporto tra garanzie e credito accordato è stato pari al 141 %) . Si pensi, ad esempio, ad un mutuo fondiario per il quale la garanzia è inizialmente pari all’ 80 % del credito accordato; a metà del piano di rimborso, il credito accordato può essere ridotto circa del 50 %; ma è probabile, tuttavia, che la garanzia resti immutata, elevando automaticamente il rapporto tra valore delle garanzie e credito accordato ben oltre il livello originario. Tale fenomeno può essere spiegato dall’obiettivo di proteggere il totale del credito maturato in caso di insolvibilità oppure dal fatto che la “reale” consistenza economica della garanzia ottenuta può essere inferiore rispetto al suo valore “nominale” .
Con il termine “inside collateral”, invece, si indicano i casi in cui alcuni creditori acquisiscono diritti su alcuni (o tutti i) beni del debitore, attribuendo ad alcuni creditori un diritto di precedenza sugli altri. La richiesta di garanzie interne, al contrario, può avere altre conseguen-ze, quali quella di limitare il rischio che il debitore alteri la propria situazione patrimoniale.
L’effetto determinato dal sistema delle garanzie sul finanziamento concesso al soggetto be-neficiario dipende da numerosi fattori, quali la consistenza economica dei beni ottenuti in garanzia, il livello di protezione accordato al soggetto finanziatore dall’ordinamento giuridico ed i costi di attivazione delle specifiche garanzie ottenute. Tali fattori, a loro volta, dipendono dal comportamento delle banche nel momento in cui esse percepiscono una maggiore rischiosità del debitore . Occorre, in altri termini, rilevare quali fattori determinano la richiesta di maggiori garanzie e quale sia la relazione tra garanzie e tasso di interesse richiesto dai finanziatori. Ebbene, non vi è alcun dubbio che le garanzie possono essere utili già quando l’impresa debitrice sia sana perché, esercitando una maggiore pressione sul debitore, facilitano il realizzo del credito. L’utilità delle garanzie, tuttavia, assume una particolare rilevanza soprattutto quando vi è il rischio di insolvibilità del debitore, giacché esse ne disincentivano i comportamenti opportunistici e consentono di proteggere il soggetto finanziatore a fronte della rischiosità del credito.
La rivoluzione in atto nel mercato del credito può avere avuto (ed avere tuttora) un impatto sul ricorso al credito garantito. In primo luogo, una riqualificazione dell’attivo bancario verso scadenze più lunghe può comportare un incremento del ricorso alle garanzie. In secondo luogo, la maggiore concorrenza potrebbe aver spinto o spingere le banche ad effettuare prestiti a clientela maggiormente rischiosa con il fine di mantenere o accrescere le posizioni di mercato. Anche in tal caso potrebbe registrarsi un maggior ricorso al credito garantito .


CAPITOLO 3.
I SOGGETTI DEL RAPPORTO DI CREDITO FONDIARIO.


In questo capitolo si affronterà il tema dei soggetti del rapporto di credito fondiario, intesi come soggetti operanti sul mercato di tale particolare servizio bancario: il soggetto beneficiario, dal lato della domanda; il soggetto finanziatore, dal lato dell’offerta.

3.1. IL MERCATO DEL CREDITO FONDIARIO IN GENERALE.

Negli ultimi venti anni il mercato dei finanziamenti di credito fondiario, destinati prevalentemente all’edilizia abitativa (acquisto o ripristino di immobili residenziali) , ha conosciuto un profondo mutamento: da un lato, i privati e le imprese hanno assunto crescente rilevanza nel determinare la domanda finale di fondi; dall’altro, si è assistito ad un aumento rilevante della concorrenza sul fronte dell’offerta, in seguito alla deregolamentazione del sistema creditizio ed all’ingresso di nuovi competitori (soprattutto banche con raccolta a breve termine).
In sintesi, deve ritenersi che la nuova nozione di credito fondiario, collocandosi nel quadro del processo di despecializzazione e del conseguente ampliamento delle potenzialità di impiego oltre il breve termine, abbia creato e possa continuare a creare un non indifferente potenziale di espansione del mercato del credito a medio e lungo termine, finalizzato soprattutto a specifici comparti del sistema economico (edilizia abitativa, costruzioni, grandi opere), ma capace di interessare anche ampi settori del sistema industriale; ciò, collocandosi in un ancor più vasto processo di liberalizzazione dei mercati e delle attività finanziaria e bancaria, stimolerà le diverse categorie di soggetti a porre in essere politiche gestionali volte a rafforzare la propria presenza nel settore di attività qui esaminato .

3.2. LA DOMANDA DI CREDITO FONDIARIO: IL SOGGETTO BENEFICIARIO.
3.2.1. Le categorie dei soggetti beneficiari.

I soggetti beneficiari dei finanziamenti fondiari possono essere sia persone fisiche che persone giuridiche, non sussistendo particolari limitazioni al riguardo. Negli ultimi venti anni la composizione della domanda di credito fondiario all’edilizia abitativa è risultata essere la seguente :
a) privati (singoli lavoratori dipendenti, liberi professionisti, famiglie, piccole attività commerciali o professionali: c.d. “retail banking”) (48 %);
b) grandi imprese edìli (imprese tradizionali, consorzi, joint-ventures) (38 %);
c) cooperative edilizie (11 %);
d) Stato (3 %).
Come emerge dai dati statistici, dunque, la quota preponderante della domanda di credito fondiario proviene dai privati (es.: acquisto di immobili per abitazione civile ad uso proprio o familiare, studio professionale, ufficio). Negli anni 1980-1995 si è assistito ad un trend crescente degli investimenti in immobili residenziali, sia di credito edilizio per le nuove costruzioni (+ 55 %), sia di credito fondiario per il rinnovo di quelle esistenti (+ 69 %), sebbene con un rallentamento, relativamente al mercato delle nuove costruzioni , negli ultimi due anni (1993-1995) del periodo considerato. La superata distinzione tra credito fondiario e credito edilizio può, qui, tornare utile perché buona parte degli acquisti dei privati avviene sul mercato secondario degli immobili, ovvero degli immobili già esistenti: ciò significa che i soggetti in esame richiedono prevalentemente finanziamenti del primo tipo. L’insieme costituito dai privati rappresenta, dunque, una vasta quota di mercato in cui la richiesta prevalente è costi-tuita da mutui per l’acquisizione o la ristrutturazione di abitazioni, e raccoglie la maggior parte della domanda di credito fondiario, composito per tipologia di soggetti e motivazioni specifiche legate all’investimento immobiliare.
Quanto alle imprese del settore edilizio o delle costruzioni (imprese di costruzioni di edilizia abitativa; imprese o consorzi di imprese dediti alla realizzazione di grandi strutture immobiliari destinate ad uso collettivo, industriale o commerciale; imprese industriali dedite al finanziamento delle componenti immobiliari di un progetto di investimento; imprese dedite alla realizzazione di opere pubbliche; joint-ventures private per la realizzazione di grandi progetti infrastrutturali), pur costituendo una quota importante della domanda di credito fondiario, tendono a confondersi con la quota di mercato dei privati, giacché solitamente le imprese e le cooperative edìli, dopo aver acceso un finanziamento di credito fondiario, tendono a frazionarlo successivamente e ad accollarlo ai singoli acquirenti finali delle abitazioni . In altri termini, il settore delle imprese non è spesso il beneficiario finale delle concessioni, essendo gli immobili destinati all’alienazione a favore di acquirenti privati. La complessità delle esigenze finanziarie di imprese così eterogenee può variare in un campo così vasto, in cui le problematiche del credito fondiario non appaiono più distinguibili da quelle del credito all’investimento, conseguenza peraltro inevitabile della stessa nuova nozione di credito fondiario , e richiede soluzioni finanziarie più accessibili e convenienti.
Il fenomeno delle cooperative edilizie rimane circoscritto, sebbene sia quantitativamente significativo: esso, infatti, presente in modo rilevante solo in alcune zone del Paese, opera a favore di definite categorie di beneficiari, secondo logiche che basano la propria ragione d’essere soprattutto su incentivi fiscali.
L’intervento pubblico, infine, sia diretto che tramite enti statali (enti pubblici o joint-ventu-res pubblico-private per la realizzazione di grandi progetti infrastrutturali), non costituisce più una forma rilevante di investimento nel settore edilizio, e, di conseguenza, non si presta ad indurre rilevanti richieste di finanziamento. Un ruolo rilevante, tuttavia, è svolto dallo Stato e dalla Pubblica Amministrazione, centrale o periferica, nella regolamentazione dell’attività edilizia, nella concessione di agevolazioni di diversa natura e nell’assegnazione di grandi lavori per opere pubbliche.
3.2.2. I fattori che determinano l’andamento della domanda di credito fondiario.
Ciò premesso, occorre ora analizzare quali siano i fattori che determinano l’andamento della domanda di credito fondiario. A tal fine, devono essere prese in considerazione due tipi di variabili: quelle reali e quelle monetarie.
Con riguardo alle variabili reali, possono farsi le seguenti considerazioni. In primo luogo, ad una fase recessiva può accompagnarsi una diminuzione dei prezzi delle abitazioni tale da spingere ad un acquisto dell’immobile o ad anticipare acquisti già programmati. Questo effetto, in verità, potrebbe essere mitigato dalla diminuzione dei canoni di locazione, la quale renderebbe più economico ottenere la disponibilità dell’abitazione mediante un contratto di affitto. Per contro, una fase di recessione si accompagna non solo ad una minor disponibilità di risorse per le famiglie, ma anche ad una crescente incertezza, agendo negativamente su decisioni che implicano rilevanti esborsi finanziari (quali quelli conseguenti all’acquisto di un’abitazione). In secondo luogo, il mercato (domanda/offerta) delle abitazioni nel breve periodo è caratterizzato da notevole rigidità, il che comporta un aumento congiunturale dei relativi prezzi. In terzo luogo, non bisogna trascurare gli effetti di eventuali provvedimenti di politica economica finalizzati a sostenere ed a rilanciare l’attività edilizia, ovvero, in senso opposto, provvedimenti di natura tributaria che incidano sulla proprietà di immobili.
Con riguardo alle variabili monetarie, poi, può osservarsi quanto segue. In primo luogo, l’inflazione (come la congiuntura economica) può avere effetti contrastanti, sia sul mercato immobiliare, sia sulla domanda di finanziamenti: da un lato, l’inflazione può spingere all’acquisto di immobili, nella convinzione che il loro valore non subisca deprezzamenti, ma al contrario possa conservarsi nel tempo; dall’altro, l’inflazione, erodendo il risparmio accumulato dal potenziale acquirente, se accresce le sue necessità di finanziamento in caso di acquisto dell’abitazione, può tuttavia scoraggiare l’investimento (dato il maggiore onere finanziario che dovrà essere sopportato) e quindi ridurre la domanda complessiva di credito. Negli anni 1980-1995 si è avuta una costante inferiorità del tasso di crescita degli investimenti in abitazioni rispetto all’inflazione: in termini reali, quindi, non solo la domanda non si è espansa, ma è stata addirittura in calo . In secondo luogo, il livello dei tassi di interesse (specialmente di quelli a lungo termine) può influenzare la domanda di immobili residenziali. Al diminuire dal tasso d’interesse, infatti, si avrà uno stimolo all’aumento di investimenti in abitazioni: oltre un certo limite, però, un’eccessiva riduzione del tasso d’interesse può innescare una eccedenza di domanda di immobili che può causare un aumento dei prezzi con conseguente riduzione delle contrattazioni.
Le prospettive per lo sviluppo, nel prossimo futuro, della domanda di credito fondiario all’edilizia abitativa si basano sulla valutazione dei dati statistici e sull’analisi dello stato attuale del mercato. Se si guarda, infatti, ai titoli di godimento delle abitazioni, il numero degli immobili goduti (nel periodo 1980-1995) a titolo di proprietà (66 %) è stato di circa tre volte superiore a quello degli immobili goduti a titolo di locazione (24 %), e di circa sei volte superiore a quello degli immobili goduti ad altro titolo (10 %) . Guardando, poi, alla destinazione dei mutui, si osserva che il 60 % dei finanziamenti è diretto all’acquisto della prima casa (per uso proprio), il 14 % è diretto all’acquisto di case successive alla prima (sia per uso proprio che per uso di investimento), un 9 % è diretto al finanziamento delle nuove costruzioni, ed un 11 % è diretto al recupero (ampliamenti, ristrutturazioni, ammodernamenti, manutenzione, …) delle costruzioni esistenti .
Da questi dati si dovrebbe dedurre, considerate anche le tendenze demografiche in atto, che le possibilità di sviluppo nello specifico segmento del finanziamento di abitazioni per uso proprio (prima casa) sono, allo stato attuale, limitate, avendo raggiunto una fase di piena maturità. Tuttavia, alcuni fenomeni demografici e sociali possono portare ad un aumento dei potenziali acquirenti di prime abitazioni, determinando così l’emersione di nuove (seppur limitate) fonti di domanda. Innanzitutto si assiste ad variazione in aumento dei nuclei familiari rispetto al complesso della popolazione: ciò è da attribuirsi non solo e non tanto alle famiglie tradizionali, quanto alla crescita di nuclei familiari uni-personali, fenomeno quest’ultimo che corrisponde a profonde modificazioni della struttura sociale. La diminuzione del tasso di mortalità e l’allungamento della durata media della vita, poi, inducono una crescita della necessità di nuove case da parte delle giovani generazioni, che spesso non possono più contare sulla residenza dei parenti più anziani. Ancora: l’aumento del reddito della popolazione induce generalmente una domanda di sostituzione dell’abitazione già posseduta con una più ampia e meglio accessoriata. Infine, l’intenzione dello Stato e degli enti locali di privatizzare, almeno parzialmente, il proprio patrimonio immobiliare porterebbe, nel medio e lungo termine, ad un’immissione sul mercato di immobili a prezzi probabilmente convenienti. In tal senso, anche i soggetti più restii potrebbero essere indotti all’acquisto dell’abitazione, spesso già occupata a titolo di locazione.
Più consolidato sembra, invece, il finanziamento di abitazioni per uso di investimento, in ragione del persistere della loro funzione di tutela del valore reale (o, almeno, della percezione che ne hanno i risparmiatori, in cui è ancora vivo il ricordo dell’inflazione seguita alle crisi petrolifere degli anni ’70).
Non può tacersi, poi, dell’impatto negativo (cui si accennava in precedenza) determinato dall’accrescimento dell’imposizione fiscale sugli immobili, verificatosi negli ultimi venti anni, mentre non sono ancora chiarite le conseguenze della liberalizzazione degli affitti.
Ne consegue, anche considerando l’accresciuta sensibilità alla fase ciclica manifestatasi di recente, che il settore edilizio-immobiliare ha probabilmente esaurito la grande spinta propulsiva iniziatasi fin dal secondo dopoguerra e che le sue future evoluzioni non potranno che essere improntate ad una crescita maggiormente selettiva. Tutto ciò non potrà non avere riflessi sulla domanda di finanziamenti, in particolare da parte della clientela privata, la cui capacità di analisi e di valutazione si è comunque incrementata nel corso del tempo.
3.2.3. La generale disciplina di favore per il soggetto beneficiario e la generale applicabilità
dello “statuto del consumatore” previsto dalla normativa civilistica ordinaria e dal
TUCR. La disciplina sulla trasparenza bancaria e sul credito al consumo. Il Prospetto
Informativo Europeo Standardizzato predisposto dall’ABI e le Norme Bancarie Uniformi.
Occorre esaminare, infine, la tutela apprestata dall’ordinamento giuridico nei confronti dei soggetti che si affacciano al mercato del credito fondiario per la richiesta di un finanziamento.
Va detto subito che il soggetto beneficiario di un’erogazione di credito fondiario, in quanto “consumatore” di un servizio bancario, gode della generale disciplina di favore dettata dall’ordinamento giuridico per tutti i consumatori, al fine di favorire un’applicazione più puntuale dei principi di buona fede e di correttezza in taluni rapporti contrattuali . Tale disciplina si articola su più livelli, connessi tra loro in ragione dei soggetti destinatari delle norme o della specie della tutela apprestata. Tale situazione normativa riguarda sia i contratti in generale (e quindi anche i contratti bancari), sia i contratti conclusi tra professionista e consumatore (e quindi anche i contratti di credito fondiario).
Le fonti legislative che interessano la materia sono, oggi, numerose:
a) vi è, innanzitutto, la disciplina generale dettata dagli artt. 1341 e 1342 cod. civ., in tema
di clausole vessatorie. Tale disciplina è ovviamente ancora in vigore (nonostante la L. 6
febbraio 1996, n. 52, di cui si dirà appresso), ed ha portata generale sia oggettivamente
(cioè si applica ad ogni tipo di contratto, compreso quello di credito fondiario) che sog-
gettivamente (cioè ad ogni qualità personale del contraente);
b) vi è, poi, la disciplina delle clausole vessatorie o abusive nei contratti conclusi tra un
professionista ed un consumatore, contenuta negli artt. 1469-bis e ss. cod. civ. (ed intro-
dotta dalla L. 6 febbraio 1996, n. 52, in attuazione della DIR. 93/13/CEE del 5 aprile
1993), che del pari può dirsi generale dal punto di vista oggettivo (salvo quanto si dirà),
ma invece non lo è certamente sotto il profilo soggettivo. La regolamentazione in esame,
infatti, disciplina solo la materia dei contratti (tutti i contratti) stipulati tra soggetti che il
legislatore presume essere senz’altro in posizione tra loro ineguale, e cioè tra professio-
nista e consumatore ;
c) vi è, ancora, la disciplina speciale dei contratti bancari rivolta alla trasparenza degli stes-
si, e contenuta negli artt. 115-120 e 127-128 TUCR. Tale regolamentazione si applica
solo ai contratti bancari, ma si riferisce ad ogni “tipo” di soggetto contraente con la ban-
ca, senza distinguere quindi tra soggetti professionisti e soggetti consumatori.
Il tema inerente il contratto di credito fondiario, invece, è disciplinato dagli artt. 38-42 TUCR, nei quali però non si rinviene alcuna regolamentazione speciale riferita al contenuto contrattuale. La natura giuridica contrattuale delle operazioni di credito fondiario ed il rilievo sistematico che la relativa disciplina è contenuta nel TUCR, porta a concludere che ai contratti di credito fondiario è pienamente applicabile, non soltanto lo “statuto del consumatore” previsto dalla normativa civilistica ordinaria, come si è appena visto, ma anche la norme sulla tutela del consumatore bancario di cui agli artt. 115-120 e 127-128 TUCR . E ciò avverrà nel seguente modo: ove la controparte della banca sia un consumatore, troveranno applicazione le normative di cui agli artt. 1469-bis e ss. cod. civ. e di cui agli artt. 115-120 e 127-128 TUCR; ove, invece, la controparte della banca sia un professionista, troverà applicazione solo la normativa generale sulle clausole vessatorie di cui agli artt. 1341 e 1342 cod. civ..
La disciplina sulla trasparenza delle condizioni contrattuali nel settore bancario è applicabile a tutte le “attività svolte nel territorio della Repubblica da banche e intermediari finanziari” (art. 115, comma 1, TUCR).
La legge prevede un regime di pubblicità particolare per determinate condizioni contrattuali: quelle relative ai tassi di interesse, ai prezzi dei servizi, alle spese per le comunicazioni alla clientela, agli interessi di mora, alle valute applicate per l’imputazione degli interessi e in genere ad ogni condizione economica relativa alle operazioni ed ai servizi offerti, in ordine alle quali non può essere fatto rinvio agli usi (art. 116, comma 1, TUCR); ma le informazioni pubblicizzate non costituiscono offerta al pubblico a norma dell’art. 1336 cod. civ. (art. 116, comma 4, TUCR). Il legislatore ha cioè voluto che le condizioni che le banche offrono alla propria clientela siano conoscibili al massimo livello.
Quanto alla forma dei contratti, questi devono essere redatti per iscritto (salve le deroghe deliberate dal CICR), a pena di nullità relativa, sicché un esemplare è consegnato ai clienti (art. 117, commi 1, 2 e 3, TUCR), e devono indicare il tasso d’interesse ed ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora. La possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse ed ogni altro prezzo e condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con clausola approvata specificamente dal cliente. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati (art. 117, commi 4, 5 e 6, TUCR). La Banca d’Italia può prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti e i titoli difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia (art. 117, comma 8, TUCR).
Quanto alla modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, la legge stabilisce che, se nei contratti di durata è convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni, le variazioni sfavorevoli sono comunicate al cliente nei modi e nei termini stabiliti dal CICR. Entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione scritta, ovvero dalla effettuazione di altre forme di comunicazione autorizzate, il cliente ha il diritto di recedere dal contratto senza penalità e di ottenere, in sede di liquidazione del rapporto, l’applicazione delle condizioni precedentemente applicate. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate tali prescrizioni sono inefficaci (art. 118 TUCR).
Quanto alle comunicazioni periodiche alla clientela, nei contratti di durata, le banche e gli intermediari finanziari forniscono per iscritto al cliente, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all’anno, una comunicazione completa e chiara circa lo svolgimento del rapporto. Il CICR indica il contenuto e le modalità della comunicazione (art. 119 TUCR).
La Banca d’Italia, con la recentissima circolare 25 luglio 2003 , emanata in attuazione di una delibera del CICR del marzo dello stesso anno, ha da ultimo inteso assicurare alla clientela dei servizi bancari una informazione chiara ed esauriente sulle condizioni e caratteristiche dei servizi stessi offerti. Tale normativa prevede la diffusione, a cura di ogni singolo Istituto di credito, delle “Principali norme di trasparenza”, disciplinanti:
- l’elenco dei diritti della clientela di servizi bancari e finanziari (es.: diritto di ottenere in-
formazioni aggiornate, per iscritto, relative alla banca, alle caratteristiche e ai rischi tipici
dell’operazione o del servizio, e alle condizioni economiche e contrattuali; obbligo di sti-
pulazione dei contratti bancari in forma scritta; diritto a ottenere copia dei contratti stipu-
lati con la banca; diritto di ricevere informazioni, comunicazioni periodiche e copie di
documentazioni durante lo svolgimento del rapporto contrattuale; diritto di estinguere
anticipatamente il proprio debito, corrispondendo alla banca un compenso omnicompren-
sivo per l’estinzione della misura contrattualmente stabilita);
- i principali strumenti di tutela contrattuale (es.: consegna al cliente di copia degli avvisi e
dei fogli informativi relativi alla banca, alle caratteristiche ed ai rischi tipici dell’opera-
zione o del servizio offerto, alle condizioni economiche dell’operazione o del servizio ed
alle clausole contrattuali che regolano l’operazione o il servizio; indicazione nei contratti
del tasso d’interesse e di altri prezzi o condizioni praticati; approvazione specifica da
parte del cliente della eventuale clausola contrattuale che consenta variazioni unilaterali,
in senso a lui sfavorevole, di tassi di interesse e di altri prezzi o condizioni praticati; nul-
lità di clausole contrattuali di rinvio agli usi per determinare i tassi di interesse ed altri
prezzi o condizioni praticati);
- le procedure di reclamo e di composizione stragiudiziale delle controversie (es.: accesso
all’Ufficio Reclami della banca e dell’Ombudsman Bancario).
Dubbi sussistono, invece, circa l’applicabilità o meno ai contratti di credito fondiario della disciplina relativa al credito al consumo (artt. 121-126 TUCR) , ovvero alla “concessione, nell’esercizio di un’attività commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento, finanziamento o altra analoga facilitazione finanziaria a favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (consumatore)”. L’art. 121, comma 4, lett. a) ed e), TUCR, prevede la non applicabilità della disciplina in oggetto ai “finanziamenti destinati all’acquisto o alla conservazione di un diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o da edificare, ovvero all’esecu-zione di opere di restauro o di miglioramento”, erogati per importi superiori a 60 milioni di lire (pari a circa 31.000 euro). Negli altri casi (per la verità, residuali), è applicabile la disciplina sul credito al consumo. In realtà, la gran parte degli affidamenti bancari sono, per la natura dei soggetti beneficiari o per la forma tecnica adottata, sottratti alla normativa in esame.
Tra gli strumenti operativi predisposti, a tutela del consumatore dei servizi bancari, dall’As-sociazione Bancaria Italiana (ABI), e pienamente utilizzabili anche per il perfezionamento delle operazioni di credito fondiario, vi sono, infine, il Prospetto Informativo Europeo Standardizzato (PIES) e le Norme Bancarie Uniformi (NUB).
Il Prospetto Informativo Europeo Standardizzato è parte integrante del “Codice volontario di condotta in materia di informativa pre-contrattuale relativa ai contratti di mutuo destinati all’acquisto o alla trasformazione di immobili residenziali”, di cui si può ottenere copia presso ogni istituto di credito. Il Prospetto non costituisce un’offerta al pubblico, ma le informazioni in esso contenute sono riportate in buona fede e costituiscono un’esatta riproduzione dell’offerta che ogni banca potrebbe proporre stanti le attuali condizioni di mercato e sulla base delle informazioni disponibili. Le condizioni previste possono variare in funzione della congiuntura di mercato vigente al momento del perfezionamento del contratto. Il Prospetto non obbliga in alcun modo la banca ad accordare il prestito. Quanto ai suoi contenuti, il PIES è articolato in 15 sezioni, all’interno delle quali sono riportate le principali condizioni del prodotto o servizio offerto, e precisamente: l’indicazione della banca che eroga il mutuo; la descrizione del prodotto o servizio (es.: denominazione, garanzia richiesta, modalità di rimborso, percentuale massima di finanziabilità del valore dell’immobile o del costo delle opere da realizzare, eventuale garanzia di un terzo); il tasso annuo nominale o TAN (es.: misura e tipologia del tasso, modalità di variazione dei tassi variabili, durata della invariabilità della componente fissa dei tassi misti); il tasso annuo effettivo globale o TAEG (es.: misura dell’indicatore sintetico del costo totale del credito espresso in percentuale sull’ammontare del prestito concesso); l’ammontare del finanziamento concesso e la valuta; la durata del contratto (es.: numero di mesi o anni comprensivi di pre-ammortamento e ammortamento); il numero e la frequenza dei pagamenti; le indicazioni relative ai mutui con rimborso rateale (es.: ammontare di ogni rata comprensiva di capitale e interessi); le indicazioni relative ai mutui con rimborso capitale in un’unica soluzione (es.: importo di ogni pagamento periodico di interessi, quota capitale a carico del cliente non coperta dallo strumento finanziario); l’elenco delle spese accessorie non ricorrenti (es.: elenco delle spese previste all’atto della stipula del contratto, stima dell’ammontare complessivo delle spese iniziali di pertinenza bancaria); l’elenco delle altre spese accessorie ricorrenti; il rimborso anticipato (es.: condizioni per l’estinzione anticipata del mutuo, importo della penale a carico del mutuatario in percentuale sull’ammontare del capitale rimborsato); le indicazioni relative all’Ufficio Reclami interno alla banca; le indicazioni relative al piano di ammortamento; l’indicazione degli obblighi del mutuatario (es.: obbligo di domiciliazione del conto bancario e dello stipendio presso la banca). Le Norme Bancarie Uniformi (NUB) non sono altro che delle condizioni generali di contratto, con la particolarità di essere sostanzialmente identiche per tutte le banche, in quanto predisposte dall’ABI. Contro di esse sono stati sollevati dubbi di legittimità, in quanto potrebbero configurare una pratica restrittiva della concorrenza. Ciò ha portato ad un provvedimento della Banca d’Italia (in data 12 dicembre 1994), steso in accordo con la stessa ABI. In tal modo alcune NUB sono state eliminate, altre modificate, e per tutte le altre si è affermato chiaramente che esse non sono vincolanti per le banche aderenti, nel senso che queste restano libere di predisporre proprie condizioni generali di contratto difformi dalle NUB. Nel 1997, infine, l’ABI ha diffuso una bozza di schema orientativo di contratto e annesso capitolato per i finanziamenti fondiari (cfr. Capitolo 5).


3.3. L’OFFERTA DI CREDITO FONDIARIO: IL SOGGETTO FINANZIATORE.
3.3.1. I soggetti finanziatori. Le riforme della categoria, dagli ICS alla despecializzazione
del credito.


I soggetti finanziatori delle operazioni di credito fondiario sono le banche e gli istituti di credito operanti nell’ordinamento bancario. La categoria dei soggetti finanziatori non è, tuttavia, rimasta immutata in questo secolo e mezzo di vita del credito fondiario, essendo stata più volte rimodellata a seguito delle numerose ed importanti riforme che, in tale periodo, hanno investito l’intero sistema bancario italiano.
E’ possibile compiere tre grandi periodizzazioni di tali riforme, in relazione a ciascuna delle quali si individuano differenti categorie di soggetti finanziatori.
Negli anni 1861-1936 in Italia prevalse il modello (di ispirazione germanica) della c.d. banca mista, la quale poteva erogare sia credito a breve termine, sia credito a medio e lungo termine, e poteva finanziare le imprese anche acquistandone le azioni . Gli inconvenienti della banca mista, però, risiedevano nel fatto che una banca che finanzia un’impresa a lungo termine è interessata più all’andamento dell’impresa che non agli interessi dei risparmiatori che hanno depositato il loro denaro in banca. E’ quanto accadde negli anni 1861-1894, quando, a seguito dell’espansione edilizia nelle città, si venne a creare una forte immobilizzazione di impieghi nell’edilizia. I crediti concessi all’attività edilizia, anche se sulla carta erano garantiti dagli immobili, non potevano essere incassati facilmente, per consentire il rimborso dei risparmiatori, nel caso che questi avessero deciso di ritirarli. Dopo qualche anno le industrie che nascevano sul credito (e non sul capitale proprio) finirono per essere paralizzate; l’eccesso di costruzioni speculative nelle città portò al crollo dell’attività, soprattutto a Roma e a Napoli, e negli anni 1889-1893 si generò una crisi che coinvolse alcuni istituti di emissione (Banca Romana) e le più importanti banche d’affari che si erano affermate nel frattempo (Credito Mobiliare e Banca Generale). Il governo cercò di porvi rimedio promuovendo, nel 1891, la costituzione dell’Istituto Italiano di Credito Fondiario, che avrebbe dovuto rilevare i crediti degli istituti di emissione e delle altre banche verso l’industria edilizia, finanziandosi con l’emissione di cartelle fondiarie ammortizzabili a lungo termine; ma l’obiettivo fallì perché non fu possibile collocare un’adeguata quantità di cartelle . Negli anni 1920-1936, le diffi-coltà finanziarie in cui vennero a trovarsi numerose grandi imprese finirono per coinvolgere anche le banche maggiori. Esse avevano concesso prestiti a lunga scadenza alle imprese ed ora, vedendo che queste rischiavano di fallire, cercavano di concedere loro ulteriori prestiti, nella speranza di evitarne il crollo. In tal modo, le banche impiegavano il denaro depositato dai risparmiatori, esponendolo a gravi rischi. La minaccia di insolvenza di molti istituti di credito spinse il governo dell’epoca a compiere una totale ristrutturazione del sistema bancario e creditizio .
Negli anni 1936-1990, il sistema bancario è stato ininterrottamente caratterizzato da un fitto intreccio tra disciplina dei crediti speciali e statuto degli enti creditizi deputati alla loro erogazione in quanto il legislatore, per consentire finanziamenti che le norme di diritto comune non garantivano, solitamente individuava anche gli enti creditizi ai quali veniva concessa la facoltà di porre in essere le relative operazioni . La prima grande riforma (dopo quella, minore, del 1926) del sistema bancario italiano su ebbe, dunque, con la legge bancaria del 1936, la quale riservò la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito a breve termine (per un periodo inferiore a 18 mesi) alle aziende di credito ordinarie, e la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito a medio (da 18 mesi a 5 anni) e lungo termine (oltre i 5 anni) ai soli istituti appositamente autorizzati a compiere operazioni di credito speciale: gli Istituti di Credito Speciale (ICS) e le Sezioni speciali di aziende di credito ordinario esercenti il credito fondiario, istituite presso le banche di appartenenza . Tra i principali istituti di credito fondiario operanti in Italia fino alla despecializzazione si ricordano: il Credito Fondiario Padano S.p.A., il Credito Fondiario della Toscana S.p.A., il Credito Fondiario del Trentino Alto Adige S.p.A., il Credito Fondiario delle Venezie S.p.A., il Fonspa (di cui si parlerà ampiamente nel Capitolo 5), l’Istituto di Credito Fondiario della Liguria S.p.A., FederBanca (ex Istituti di Credito Fondiario del Piemonte e della Valle d’Aosta), l’Istituto di credito Monte dei Paschi di Siena (di cui si parlerà ampiamente nel Capitolo 5), l’Istituto Italiano di Credito Fondiario S.p.A., l’Istituto Nazionale di Credito Edìle, il Mediocredito Fondiario CentroItalia S.p.a.. Lo sviluppo degli ICS è stato favorito, oltre che dalla rilevante domanda di prestiti a lungo termine espressa dai settori produttivi, dal fatto che essi hanno costituito il tramite di erogazione degli incentivi creditizi predisposti dai pubblici poteri (in crescente misura ed a vantaggio di settori sempre più numerosi) per cercare di risolvere gli squilibri strutturali ed i problemi congiunturali dell’economia italiana . La legge bancaria del 1936, inoltre, stabilì che i nuovi ICS non si sarebbero finanziati con capitali dei quali fossero già in possesso, e dunque non mediante i depositi dei risparmiatori (evitando, in tal modo, che potesse ripetersi quanto accaduto negli anni successivi all’unità d’Italia), bensì mediante i capitali acquisiti con l’emissione di cartelle
fondiarie. Si instaurava, così, un regime di c.d. specializzazione operativo-istituzionale, funzionale, temporale e territoriale , sia nella raccolta del risparmio che nell’erogazione del credito: determinate categorie di istituti o singoli istituti di credito (specializzazione operativo-istituzionale) si trovarono, dunque, nella condizione di poter esercitare l’attività bancaria, a breve a medio ed a lungo termine (specializzazione temporale), relativamente a determinati settori del credito speciale (specializzazione funzionale), ed in determinati ambiti territoriali (specializzazione territoriale) anziché in altri. Il regime di specializzazione, tuttavia, aveva consentito agli istituti di operare praticamente in condizioni, se non di monopolio, almeno di scarsa concorrenza, col risultato di lasciarli deboli sotto il profilo patrimoniale (nonostante l’obbligo di rispettare il principio della corrispondenza tra operazioni attive e passive, ed impreparati sotto quello della competitività . Tutto ciò si poneva in evidente contrasto con quelle che erano le esigenze del processo di integrazione europea, e cioè concorrenzialità e despecializzazione. Si imponeva così la necessità di superare ogni impedimento e limitazione allo svolgimento dell’intermediazione creditizia, al fine di consentire tra gli operatori un confronto libero e concorrenziale sul mercato.
Negli anni 1990-1993, per rispondere alle citate esigenze, si è infine operata la seconda grande riforma del sistema bancario italiano, modellato ancora oggi sui principi della c.d. despecializzazione dell’attività creditizia e della banca universale.
In primo luogo, la L. 30 luglio 1990, n. 218 (c.d. Legge Amato), al fine di migliorare la efficienza organizzativa e rendere possibile un più efficace svolgimento dell’attività d’impresa nel settore bancario, permise a tutti gli enti creditizi pubblici di adottare la forma giuridica della società per azioni ed a tutte le Sezioni speciali (sia fondiarie, sia di credito alle opere pubbliche) di essere incorporate nel più ampio gruppo poli-funzionale della banca di appartenenza o di essere trasformate a loro volta in società per azioni giuridicamente indipendenti. In secondo luogo, il D.LGS. 20 novembre 1990, n. 356 consentì a tutti gli enti creditizi pubblici, sia pure in coincidenza con la trasformazione in società per azioni, di estendere la propria operatività a tutto l’ambito del credito a medio e lungo termine . In terzo luogo, la L. 6 giugno 1991, n. 175 accentuò ulteriormente questo processo, rendendo obbligatoria (e non più facoltativa) la forma giuridica della società per azioni, abolendo le sezioni di credito fondiario prive di personalità giuridica, imponendone lo scorporo e la loro trasformazione in società per azioni, sancendo l’obbligo dell’assorbimento delle sezioni alle opere pubbliche negli ICS, ed autorizzando tutti gli enti creditizi (già organizzati in società per azioni ed esercenti il credito a medio e lungo termine) ad estendere l’oggetto sociale, previa autorizzazione della Banca d’Italia, a forme di credito a medio e lungo termine differenti da quelle già esercitate . Le conseguenze delle citate riforme hanno operato, in definitiva, in tre direzioni: da un lato, si è assistito alla scomparsa pressoché totale di forme giuridiche pubblicistiche di esercizio dell’attività bancaria ed all’adozione generalizzata della forma societaria; dall’altro, si è proceduto all’accorpamento degli istituti bancari operanti nel breve, medio e lungo termine (c.d. aggregazione poli-settoriale) , anche di diversa natura (credito industriale, credito fondiario, credito agrario), con una conseguente drastica riduzione del loro numero e con il superamento delle precedenti segmentazioni territoriali e settoriali; infine, si è mirato al superamento della separazione tra disciplina dei crediti speciali e disciplina degli enti deputati ad erogarli, fino ad allora strettamente connesse. In tal modo, gli ex ICS e le Sezioni speciali esercenti il credito fondiario hanno visto cadere, uno dopo l’altro, i presupposti normativi che ne qualificavano in modo distintivo e peculiare la funzione all’interno del sistema, fino a vedere compromessa la loro stessa identità come soggetti “speciali” dell’ordinamento. Ciò nonostante, le citate riforme avevano mantenuta in vita la separazione tra aziende di credito ordinarie (specializzate nel credito a breve termine) ed ICS (specializzati nel credito a medio e lungo termine) . Due anni più tardi, il D.LGS. 14 dicembre 1992, n. 481 (Attuazione della seconda direttiva del Consiglio, n. 89/646/CEE, in materia bancaria e creditizia) segnò il definitivo tramonto del principio della specializzazione funzionale. L’unico modello di intermediario finanziario divenne quello dell’ente creditizio, operante indistintamente nel breve e nel medio e lungo termine. Tutti gli enti creditizi vennero autorizzati ad esercitare, quando lo statuto lo consente, le attività di finanziamento disciplinate da leggi riguardanti determinati settori, categorie di istituti o singoli istituti di credito, nonché ad emettere obbligazioni (strumento fino ad allora riservato esclusivamente agli istituti di credito speciale) e ad erogare crediti agevolati . Il processo di riforma fu portato a compimento dal TUCR (1993), confermando la volontà del legislatore di attuare la c.d. despecializzazione del credito. Il Testo Unico bancario ha altresì ridisegnato l’intero sistema del credito a medio e lungo termine, con conseguenze particolarmente incisive nel comparto del credito fondiario. In particolare, gli ICS sono stati integrati nell’ambito dei gruppi bancari, ponendo in tal modo le basi per un incremento dell’operatività a medio e lungo termine dell’attività bancaria. Oggi, infatti, ad ogni banca (italiana, comunitaria con sede legale in uno Stato membro ed extracomunitaria con succursale in Italia) è consentito l’esercizio del credito, sia ordinario (a breve termine) che speciale (a medio e lungo termine) , potendo essa procedere, salvi eventuali limiti presenti nel proprio statuto, a raccogliere il risparmio con gli strumenti giuridici sia della raccolta a breve termine (es.: deposito bancario) che con la raccolta a medio e lungo termine (es.: emissione di obbligazioni o certificati di deposito), secondo il modello della c.d. banca universale . Queste considerazioni valgono, “a fortiori”, anche per l’esercizio del credito fondiario, non occorrendo a tal fine né una specifica autorizzazione né una espressa previsione statutaria, rientrando la nozione di credito fondiario nella generale nozione di esercizio del credito. Naturalmente i controlli della Banca d’Italia e della Consob dovrebbero evitare che si ripetano situazioni ed intrecci perversi come quelli che maturarono negli anni ’30, e di cui si è già detto.
Alle vedute riforme strutturali, il TUCR ha poi affiancato una serie di provvedimenti tesi ad accrescere il grado di concorrenzialità nel sistema bancario mediante la liberalizzazione nell’apertura degli sportelli e la rimozione delle barriere normative alla prestazione di servizi bancari.
3.3.2. Requisiti soggettivi per l’esercizio del credito fondiario.
La nuova nozione soggettiva di credito fondiario risultante dall’art. 38 TUCR amplia in modo rilevante il campo di applicazione della normativa sul credito fondiario e, avendo defi-nitivamente sancito la scomparsa di ogni forma di specializzazione, pone sullo stesso piano l’insieme dei diversi intermediari di matrice bancaria, tutti ricompresi sotto la definizione di “banche”, e tutti soggetti allo stesso regime delle operazioni di provvista, degli utili e delle riserve, delle autorizzazioni alla costituzione, delle partecipazioni al capitale, dei requisiti di professionalità e di onorabilità dei partecipanti e degli esponenti aziendali, della vigilanza anche su base consolidata, delle ipotesi di crisi e delle sanzioni . Quanto alla nozione di “banca”, poi, può essere utile fare riferimento alla già citata DIR. 77/780/CEE, che definisce la banca come “un’impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico, e nel concedere crediti per proprio conto” . Una definizione così formulata non può che confermare la natura imprenditoriale dell’attività bancaria. Ed, infatti, come si accennava nel precedente paragrafo, il D.LGS. 14 dicembre 1992, n. 481 ha stabilito che l’attività creditizia può essere svolta solo da imprese, denominate “enti creditizi” in forma di società per azioni o di società cooperative a responsabilità limitata, nel presupposto che la società per azioni costituisca “il modello di elezione per l’esercizio dell’impresa creditizia, nell’ambito del nuovo ordinamento bancario orientato ai principi di un mercato concorrenziale sottoposto a vigilanza prudenziale” . Ai sensi dell’art. 1, comma 2, TUCR, per “banche” devono intendersi sia quelle autorizzate in Italia (banche italiane e succursali di banche extracomunitarie), sia quelle che hanno sede legale in un Paese della Comunità europea (banche comunitarie), per le quali non occorre più la presenza di una succursale nel territorio italiano.
In base alla nuova regolamentazione dettata dal TUCR, non è più richiesta una specifica autorizzazione per l’esercizio del credito fondiario (come invece prevedeva l’abrogata L. 6 giugno 1991, n. 175), le operazioni di credito fondiario rientrando nella generale nozione di attività di credito. Attualmente, quindi, tutte le banche sono dalla legge abilitate all’esercizio del credito fondiario .
I criteri ed i requisiti soggettivi, attualmente in vigore, per l’esercizio del credito fondiario, e più in generale per l’operatività oltre il breve termine delle banche, sono dettati (con riferimento sia all’attività di provvista che a quella di impiego) dalle disposizioni di vigilanza prudenziale della Banca d’Italia, contenute nella circolare 31 gennaio 1994 :
- tutte le banche possono effettuare liberamente finanziamenti a medio e lungo termine a
soggetti diversi dalle imprese (verosimilmente, tali operazioni saranno per la gran parte
mutui ipotecari a privati per acquisto o ristrutturazione di abitazioni);
- tutte le banche con patrimonio superiore a 2.000 miliardi di lire (pari a circa 1.033 milio-
ni di euro), ovvero con patrimonio superiore a 50 miliardi di lire (pari a circa 26 milioni
di euro) purché appartenenti a gruppi bancari con patrimonio consolidato superiore a
2.000 miliardi di lire, o con una struttura del passivo caratterizzata da una raccolta preva-
lentemente a medio e lungo termine con esclusione di quella a vista, possono effettuare
finanziamenti a medio e lungo termine alle imprese senza alcun limite;
- tutte le altre banche possono effettuare finanziamenti a medio e lungo termine alle impre-
se entro un limite pari al 20 % della raccolta complessiva. Il superamento di tale limite
può essere autorizzato dalla Banca d’Italia solo se siano rispettate alcune condizioni: che
nei 2 anni precedenti le banche richiedenti abbiano effettuato impieghi oltre il breve ter-
mine, al netto delle sofferenze, pari ad almeno il 10 % della raccolta complessiva; che e-
sistano condizioni di generale equilibrio gestionale, con riferimento agli equilibri finan-
ziari, alla concentrazione dei rischi creditizi ed all’esposizione ai rischi di mercato; che la
struttura organizzativa sia adeguata alla valutazione ed alla selezione della clientela.
Le vedute disposizioni di vigilanza hanno lo scopo di selezionare l’accesso degli intermediari alla forma di operatività creditizia più rischiosa: quella a medio e lungo termine. Va aggiunto che, non trattandosi di vincoli imposti dalla legge, la loro eventuale violazione produce conseguenze confinate sul piano amministrativo.
Riassumendo: ci si trova, oggi, di fronte ad una situazione piuttosto fluida in cui l’evoluzio-ne del credito fondiario si colloca nel quadro più generale delle trasformazioni in atto nella struttura del sistema bancario; ciò fa sì che ogni tentativo di prefigurare situazioni e comportamenti futuri nel mercato del credito fondiario non possa prescindere da questioni di più vasta portata, concernenti le ristrutturazioni in atto nell’ambito dei gruppi bancari, la riorganizzazione degli intermediari specializzati e lo sviluppo della poli-funzionalità bancaria, e infine la loro stessa collocazione all’interno di un sistema dominato dai modelli delle banche universali. In prospettiva, è logico ritenere che gli offerenti con maggior potenziale competitivo siano quelli dotati di una struttura distributiva diretta, ampia e capillare ed aventi una buona esperienza nel campo della raccolta e dell’esercizio del credito a medio e lungo termine: principalmente, quindi, le grandi banche e soprattutto quelle che hanno incorporato gli ex ICS e le Sezioni di credito speciale .
3.3.3. Le tipologie della offerta di finanziamenti fondiari.
Il mercato del credito fondiario risulta oggi complessivamente ridisegnato, dal lato dell’offerta, sia sotto il profilo giuridico (di cui si è detto e si dirà ancora), sia sotto l’aspetto del comportamento degli operatori e della tipologia dei prodotti presentati alla clientela. Va detto che la struttura dell’offerta di credito fondiario alle imprese appare assai più complessa, nelle sue linee evolutive, rispetto a quanto riscontrato con riferimento all’utenza privata.
Da questo punto di vista, in particolare, va rilevato il deciso inserimento delle banche ordinarie nel mercato del finanziamento dell’edilizia abitativa. Per gran parte delle banche, la diversificazione dell’attività nel comparto dell’edilizia abitativa e l’erogazione diretta dei mutui immobiliari costituisce una “evoluzione strategica naturale” e rappresenta un fertile terreno per la competizione tra i soggetti finanziatori. L’efficienza operativa ed il successo dei finanziamenti fondiari (ma, più in generale, di tutti i finanziamenti bancari), dal lato dell’offerta, sono infatti determinate dalle conoscenze e competenze nel campo immobiliare e nella valutazione dei rischi, dalla possibilità di gestire in modo più elastico la raccolta su scadenze temporali più lunghe, dalla flessibilità e dall’adattabilità delle strutture contrattuali e dei servizi offerti, dalla gamma delle soluzioni tecniche e finanziarie e delle opzioni proposte alla clientela (es.: pre-finanziamento, operazioni in cambi per i mutui in valuta, polizze assicurative, formule di investimento, …), dalla innovazione e personalizzazione del prodotto, dalla tempestività e rapidità del processo di valutazione ed erogazione, dalla capillarità della struttura distributiva, nonché dall’efficacia delle politiche di comunicazione e di orientamento della clientela verso le soluzioni più favorevoli . Per questo motivo, com’è naturale in un sistema di concorrenza, un vasto numero di operatori bancari operanti oggi nel settore del credito fondiario presenta una certa varietà in termini di volumi intermediati, ambito geografico di operatività, struttura distributiva, dimensione e composizione del gruppo bancario di appartenenza: ciò consente loro di competere con successo nel mercato del credito fondiario. Per completezza va detto che, accanto alle tradizionali reti bancarie, vi sono anche strutture non bancarie altrettanto specializzate e competitive (es.: promotori finanziari, intermediari immobiliari, associazioni di imprenditori, confidi, cooperative, imprese edìli, …). La differenziazione tra soggetti bancari e soggetti non bancari si manifesta, particolarmente, se si guarda ai tempi di erogazione del credito: sempre compresi tra i 7 ed i 60 giorni, sono più lunghi per i soggetti bancari, e ciò in funzione della complessità dell’analisi di fido.
La gamma di offerta dei prodotti di credito fondiario è, oggi, variamente articolata. La forma contrattuale più diffusa è (come si è già detto nel Capitolo 2 e come si vedrà più analiticamente nel Capitolo 5), quella del mutuo. Modalità particolari di personalizzazione delle formule contrattuali, poi, sono previste in base a molteplici parametri (es.: tasso di interesse, modalità di indicizzazione, valuta, struttura delle rate, durata, clausole contrattuali). Sul mercato del credito fondiario sono attualmente presenti le principali tipologie di mutui :
a) Mutui a tasso fisso (in euro): prevedono l’erogazione in un’unica soluzione ed il rimbor-
so con rate costanti comprensive di una quota di interessi decrescente e di una quota di
capitale crescente. La durata massima è di 10-15 anni, l’importo massimo concesso cor-
risponde mediamente al 75 % del valore dell’immobile, mentre i limiti di finanziamento,
in valore assoluto, raggiungono nella maggior parte dei casi gli 80.000–100.000 euro
(ma non mancano finanziamenti di importo superiore). Il mutuo è assistito da ipoteca di
primo grado sull’immobile oggetto dell’operazione. Solo in casi particolari è richiesta
anche una fideiussione a complemento delle garanzie reali.
b) Mutui a tasso variabile (in euro): la differenza rispetto ai mutui a tasso fisso sta, infatti,
nella variabilità del tasso di interesse. Tale variabilità dipende da clausole contrattuali,
dette di indicizzazione (sulle quali si dirà più avanti), che collegano il tasso di interesse a
determinati parametri . Ad ogni modo, talora si prevedono dei limiti alle variazioni
dei tassi di interesse, allo scopo di ridurre in parte l’onere sostenuto dal cliente in periodi
di forte instabilità.
c) Mutui a tasso misto (“roll-over”): prevedono l’applicazione del tasso fisso per una pri-
ma durata del mutuo (7-10 anni), e successivamente l’utilizzo del tasso variabile. Tale
formula consente alle banche di finanziare il prestito con passività di durata inferiore al-
la durata complessiva del mutuo e di trasferire al cliente parte del rischio di interesse.
d) Mutui indicizzati (o a capitale rivalutabile): a differenza dei mutui a tasso variabile, qui
è il capitale che viene annualmente assoggettato a variazione in seguito all’eventuale
cambiamento percentuale del costo della vita, e non il tasso di interesse. La variazione è
applicata sul capitale residuo al momento del rimborso con un appropriato calcolo espo-
sto nel contratto di mutuo. L’indicizzazione può essere di natura finanziaria e valutaria
(entrambi molto diffusi in Italia), e può riflettere in tutto o solo in parte la variazione del
parametro di riferimento. Se l’indicizzazione è reale, il valore reale delle rate viene col-
legato alla effettiva capacità di rimborso del mutuatario, supposto che il suo reddito si a-
degui alla dinamica inflazionistica.
e) Mutui collegati ad una polizza assicurativa: questi contratti, pur essendo unici, assem-
blano due prodotti diversi. Da un lato, un mutuo con rimborso del capitale in un’unica
soluzione (alla scadenza); dall’altro, una polizza mista a capitale differito. Le rate pagate
dal mutuatario coprono gli interessi sul mutuo, calcolati su un capitale che rimane co-
stante per tutta la durata del finanziamento, e i premi della polizza vita. Questi ultimi,
dedotti i caricamenti del prodotto assicurativo, sono investiti dalla compagnia e vanno a
costituire il capitale assicurato che, una volta liquidato dalla compagnia di assicurazione,
servirà per rimborsare il capitale mutuato. In caso di morte del mutuatario prima della
scadenza del contratto di finanziamento, la compagnia versa alla banca i fondi necessari
per l’estinzione anticipata del debito. Il prodotto sarebbe conveniente nel caso in cui il
rendimento del fondo assicurativo fosse superiore al costo del mutuo.
f) Mutui in valuta estera: questi contratti sono erogati coi fondi raccolti sui mercati interna-
zionali. Essi hanno incontrato una notevole diffusione fino al 1992, quando i cambi delle
valute erano sufficientemente stabili e i tassi sulle valute estere risultavano sensibilmen-
te più bassi rispetto ai tassi in lire. Le principali valute di denominazione dei mutui era-
no le valute forti più conosciute (es.: marco tedesco, dollaro USA, yen, ECU). Possono
essere a tasso fisso o variabile: in quest’ultimo caso, le componenti di variabilità sono
date dal tasso d’interesse e dal cambio; nei mutui in valuta a tasso fisso, l’unica variabile
è, invece, rappresentata dal cambio . Con tali mutui il rischio di cambio è in capo al
mutuatario. D’altra parte, la durata stessa dei mutui accresce l’esposizione al rischio di
cambio, essendo nella pratica impossibile prevedere l’evoluzione dei cambi su orizzonti
temporali da 5 a 15 anni. Successivamente alla crisi valutaria del 1992, questa categoria
di mutui ha subìto una contrazione della domanda e quindi della offerta.
g) Mutui a rate crescenti: se ne parlerà a proposito delle modalità di rimborso.
h) Mutui a gestione autonoma: anche di questi si parlerà a proposito delle modalità di rimborso (cfr. Capitolo 4).
i) Mutui agevolati (o a tasso agevolato): un discorso a parte meritano anche i mutui agevolati, i quali oggi rientrano nella più ampia categoria dei finanziamenti agevolati, e di cui
si parlerà nel Capitolo 4.
Se si guarda ai dati statistici degli anni 1980-1995, avendo riguardo ad una ripartizione percentuale in base al tasso di interesse, oltre il 70 % dei mutui erogati è stato a tasso variabile (contro un 30 % dei mutui a tasso fisso); avendo riguardo ad una ripartizione percentuale in base al tipo di finanziamento, oltre il 93 % dei mutui erogati è stato di tipo ordinario (contro un 7 % dei mutui a tasso agevolato) .
La scelta di quali prodotti offrire, da parte dei soggetti finanziatori, dipende essenzialmente da considerazioni di natura produttiva e da considerazioni di natura commerciale. Quanto alle prime, l’offerta di una ristretta gamma di mutui (l’alternativa, solitamente, è tra mutui a tasso fisso, a tasso variabile e a tasso misto) si coniuga con la parallela standardizzazione delle condizioni di raccolta dei fondi e con una ridotta trasformazione delle scadenze. Quanto alle seconde, esse si fondano principalmente sul fatto che la clientela individuale (che, come detto più volte, costituisce la quota di mercato più importante ed appetibile) possiede esigenze finanziarie piuttosto semplici e si orienta in prevalenza su uno o pochi prodotti: può quindi risultare inutile e costoso disporre di una gamma eccessivamente ampia di prodotti . Inoltre, una ridotta gamma di offerta è attualmente coerente con le modalità di vendita dei mutui, relativamente ai quali non sempre è svolta una particolare attività di consulenza e di assistenza nei confronti dei potenziali mutuatari.
L’esercizio del credito fondiario offre, ai soggetti finanziatori, notevoli vantaggi sotto il profilo gestionale: in primo luogo, un abbassamento della rischiosità, dal momento che i prestiti in esame godono di una garanzia immobiliare, ed un elevato frazionamento del portafoglio impieghi; in secondo luogo, i positivi effetti sulla raccolta, dal momento che i fondi per il pa-gamento delle rate periodiche sono gestiti come disponibilità di conto corrente; infine, i vantaggi che derivano alla gestione finanziaria dalla regolarità e dalla prevedibilità dei flussi. Ma vi sono anche degli svantaggi, quali la ridotta disponibilità di risorse a medio e lungo termine e la cautela derivante dall’aumento del grado di trasformazione delle scadenze.
L’offerta di finanziamenti di credito fondiario in Italia è attualmente soggetta ad una rapida evoluzione, a causa dei cambiamenti apportati dalla recente normativa e dalle conseguenti scelte strategiche adottate dalle istituzioni creditizie. Fino ad oggi, tuttavia, l’esperienza complessivamente maturata nel settore del credito fondiario è stata piuttosto scarsa, almeno per quelle banche che non hanno beneficiato dei servizi degli ex ICS, in quanto non da queste controllati .
3.3.4. Operazioni passive (o di provvista) ed operazioni attive (o di impiego). In particolare,
l’attività di provvista e le tecniche di finanziamento: i regimi originario, intermedio e
attuale. Considerazioni della Corte Costituzionale in tema di credito fondiario.
Come è noto, l’attività bancaria è caratterizzata da due momenti distinti, ma tra loro funzionalmente ed inscindibilmente connessi: la raccolta del risparmio, ovvero l’insieme delle operazioni passive o di provvista, e l’esercizio del credito, ovvero l’insieme delle operazioni attive o di impiego.
Le operazioni attive o di impiego, nel campo del credito fondiario, riguardano appunto la erogazione del finanziamento fondiario e costituiscono l’oggetto principale di questo studio.
Le operazioni passive o di provvista, invece, sono quelle mediante le quali la banca finanziatrice si procura i mezzi finanziari per l’esercizio dell’attività creditizia in generale, e dunque non solo di quella fondiaria. Queste ultime, sebbene esulino dall’oggetto specifico di una trattazione sul credito fondiario (meglio addicendosi ad una trattazione istituzionale di diritto bancario), dovranno ora, seppur brevemente, essere esaminate al fine di comprendere alcuni aspetti della nuova disciplina del credito fondiario.
In tema di attività di provvista dei soggetti finanziatori, il problema principale è costituito dalla capacità di attrarre risorse a medio e lungo termine che consentano l’esercizio di tale tipologia di finanziamenti. Ciò assume particolare rilievo nel comparto del credito fondiario, il quale opera sulle scadenze maggiormente protratte e si differenzia dalle normali operazioni bancarie. La profonda differenza fra le operazioni di credito fondiario e le normali operazioni bancarie sta nel diverso concetto e nella diversa portata della responsabilità: in altre parole, occorre che un’operazione passiva eserciti la funzione di mezzo rispetto ad una successiva operazione attiva, ovvero che una operazione attiva sia fine rispetto ad una precedente operazione passiva .
L’attività di provvista e le tecniche di finanziamento fondiario si sono evolute negli anni, a-dattandosi alle necessità contingenti del mercato del credito. Dal 1905 ad oggi si sono succeduti tre differenti regimi dell’attività di provvista, che è possibile individuare come segue:
a) il regime originario (disciplinato dal R.D. 16 luglio 1905, n. 646, oggi abrogato);
b) il regime intermedio (disciplinato dalla L. 16 ottobre 1975, n. 492, e dal D.P.R. 21 gen-
naio 1976, n. 7, oggi abrogato);
c) il regime attuale (disciplinato dapprima dalla L. 6 giugno 1991, n. 175, dal D.LGS. 14
dicembre 1992, n. 481 e dal D.M. Tesoro del 22 giugno 1993, provvedimenti oggi tutti
abrogati, e successivamente dal TUCR e dalla delibera CICR del 3 marzo 1994) .
Il regime originario si caratterizzava per il fatto che il finanziamento di credito fondiario poneva in essere un rapporto trilaterale tra il soggetto finanziatore (ICS) ed il soggetto beneficiario (mutuatario), da un lato, e tra quest’ultimo ed i risparmiatori (acquirenti delle cartelle fondiarie), dall’altro. Il finanziamento, infatti, non avveniva mediante una erogazione diretta in contanti dal soggetto finanziatore in favore del soggetto beneficiario, bensì mediante la emissione di cartelle fondiarie, rappresentanti la valuta del mutuo ed il suo controvalore, le quali venivano consegnate dall’ICS al soggetto beneficiario dopo che questi avesse acceso ipoteca sull’immobile, e che lo stesso beneficiario-mutuatario poteva trattenere per sé o collocare sul mercato al fine di realizzare il contante. In questo sofisticato ma al contempo funzionale sistema, infatti, gli ICS, operando non con capitali dei quali erano già in possesso, ma con i capitali che acquisivano attraverso l’emissione delle cartelle fondiarie, svolgevano il ruolo di intermediari tra i mutuatari ed i portatori delle cartelle. Queste erano dei titoli di credito (dei quali avevano tutti i requisiti di legge) incorporanti l’obbligazione dell’istituto emittente di pagare alla scadenza la somma in essi indicata e, alle rispettive singole scadenze (il 1° aprile ed il 1° ottobre di ogni anno), gli interessi relativi, creando correlativamente nel possessore il diritto alle prestazioni stesse (art. 1992 cod. civ.) purché vi fosse legittimato ai sensi degli artt. 2003, 2008 e 2021 cod. civ., a seconda che si trattasse di titoli al portatore, all’ordine o nominativi . Il soggetto beneficiario del credito, quindi, veniva soddisfatto tramite una promessa di pagamento verso coloro (risparmiatori) che, con l’acquisto delle cartelle, intendevano mettere a profitto il loro denaro. Il sistema così delineato si configurava sul modello del c.d. “sistema germanico”, nel quale sia il credito fondiario che il credito edilizio erano caratterizzati da una rigida correlazione tra operazioni di provvista ed operazioni di im-piego (c.d. principio dell’esatta corrispondenza tra operazioni attive e passive), ossia tra emissione delle cartelle fondiarie ed edilizie e finanziamenti fondiari ed edilizi rispettivamente erogati, la cui logica conseguenza era che il rimborso delle cartelle in base al loro valore nominale dovesse avvenire in perfetta rispondenza (parità) di ogni restituzione delle quote di debito da parte dei soggetti beneficiari-mutuatari . Gli ICS, infatti, non potevano emettere cartelle fondiarie se non per un valore nominale equivalente a quello dei mutui fondiari concessi, il cui interesse, peraltro, doveva essere uguale a quello delle cartelle emesse. Ogni operazione di impiego, pertanto, trovava corrispondenza in una singola operazione di provvista , fino ad individuare per ogni mutuo le cartelle fondiarie o edilizie emesse, con l’indicazione delle garanzie ipotecarie che ne tutelavano il rimborso. L’intero meccanismo era garantito dal rapporto fra la massa di cartelle in circolazione e la massa delle iscrizioni ipotecarie, che andava formandosi gradatamente con l’emissione di cartelle a fronte di singole operazioni dopo la relativa iscrizione ipotecaria. Questo schema, tuttavia, era soltanto teorico. In realtà, le cartelle venivano normalmente acquistate dagli stessi soggetti finanziatori in vista del successivo collocamento presso gli investitori, sicché l’erogazione del mutuo nella generalità dei casi avveniva in contanti.
La Corte Costituzionale, vigente il regime delle cartelle fondiarie, si pronunciò in materia di credito fondiario, indicando le peculiarità che distinguono tale istituto dalle altre forme di credito e che ne giustificano la particolare disciplina (specialmente in materia di esecuzione e di fallimento). In una famosa quanto remota pronuncia (sent. n. 166 del 1993, già citata), la Corte Costituzionale affermava che “le speciali garanzie assicurate agli ICS fondiari e agrari […] rispondono a particolari esigenze di questo settore”, quali quella di “assicurare, attraverso la più rapida e agevole realizzazione, il buon funzionamento del meccanismo del credito” . Il sistema del credito fondiario, nel pensiero della Corte, essendo imperniato sulla esatta corrispondenza tra operazioni passive (o di provvista: cartelle fondiarie) ed operazioni attive (o di impiego: mutuo) degli istituti di credito, sarebbe interamente crollato se tale corrispondenza non fosse stata garantita dalla certezza di un rapido realizzo delle loro pretese creditorie, donde la legittimità della disciplina. Un decennio più tardi (sent. n. 211 del 1976) , nell’indica-re le ragioni dell’opportunità dei meccanismi di difesa del credito fondiario, oltre all’esigenza di tutelare il credito in genere, la Corte Costituzionale sottolineava in particolare la necessità che gli istituti erogatori fossero difesi da pericoli di insolvenze, dovendo approvvigionarsi per tali tipi di operazione solo con fondi speciali o con l’emissione di cartelle. L’esigenza, però, era anche quella di salvaguardare le ragioni dei possessori di cartelle fondiarie che avrebbero potuto avere un grave danno da un meccanismo di tutela troppo debole. Sicchè, in definitiva, la Corte Costituzionale, ritenendo inammissibili altri mezzi di provvista, sosteneva che gli istituti non potessero far fronte agli oneri passivi se non con i proventi e l’amministrazione delle operazioni attive.
Il sistema di raccolta germanico, tuttavia, poteva essere efficacemente praticato soltanto in periodi di stabilità economica, quando cioè si ha la possibilità di tenere sotto controllo l’andamento dei corsi. Va detto, poi, che sin dall’epoca della introduzione del credito edilizio, il delineato sistema aveva già cominciato a manifestare sintomi di cedimento, in quanto la stretta corrispondenza fra provvista ed impieghi mal si conciliava con l’attività di programmazione degli impegni assunti dagli ICS in una fase crescente di espansione dei finanziamenti all’edilizia . All’inizio degli anni ’70, con il crescente processo inflazionistico e la lievitazione dei tassi di interesse, i quali determinarono una notevole difficoltà nella fase di raccolta e di conseguenza in quella della erogazione dei finanziamenti, maturò l’idea di un sostanziale ripensamento del sistema di raccolta nel credito fondiario.
Il regime intermedio introdotto dalla riforma degli anni 1975-1976 prevedeva, inizialmente, che gli ICS potessero effettuare le operazioni di provvista, oltre che con l’impiego dei fondi patrimoniali, anche (previa autorizzazione della Banca d’Italia) con l’emissione di titoli obbligazionari, e precisamente di obbligazioni fondiarie, in modo del tutto indipendente dalle operazioni di mutuo poste in essere (L. 16 ottobre 1975, n. 492) ; successivamente, che scomparissero dalla scena le cartelle fondiarie ed edilizie, sostituite integralmente dalla emissione di obbligazioni bancarie (D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7), e, qualche anno più tardi (1981), anche dall’emissione di certificati di deposito. In tal modo, quella delle cartelle fondiarie diveniva una categoria di titoli di credito in via di esaurimento, man mano che fossero rimborsati i mutui concessi prima della riforma . La riforma eliminava ogni vincolo tra operazioni di provvista ed operazioni di impiego, da questo momento in avanti definitivamente separate, consentendosi agli ICS di provvedere alla raccolta indipendentemente dalle erogazioni, senza quindi dover più legare ogni singola operazione di impiego ad una singola e corrispondente operazione di raccolta e senza più alcun obbligo di corrispondenza del tasso di interesse tra operazioni passive ed operazioni attive . In tal modo, passando dal sistema germanico al più elastico c.d. “sistema francese”, era venuto meno quel rapporto diretto tra fonti di approvvigionamento del denaro e mezzi di erogazione, in quanto ai soggetti finanziatori era consentito raccogliere il fabbisogno per la loro attività attraverso l’emissione di obbligazioni quando lo ritenevano più opportuno, per cui i tempi e i modi della provvista e dell’impiego, tra loro non più vincolati, rilevavano soltanto “come criterio gestionale interno, diretto ad evitare squilibri finanziari, ma non più come vincolo giuridico per le operazioni di impiego” . Tuttavia, nel complesso, la forma della garanzia non mutava, anche in regime di netta separazione temporale delle operazioni attive dalle passive, e ciò in quanto le nuove norme affidavano la garanzia delle obbligazioni “alle singole operazioni di finanziamento” . Con la riforma del 1976, in realtà, non veniva meno soltanto la correlazione tra operazioni passive ed operazioni attive, ma scompariva anche (con le relative denominazioni di cartelle fondiarie e cartelle edilizie) la distinzione tra la provvista destinata agli impieghi fondiari e quella destinata agli impieghi edilizi, con la conseguente espulsione dalle relative nozioni delle caratteristiche relative alla provvista. L’emissione delle obbligazioni serviva ad alimentare in modo indifferenziato la provvista degli istituti di credito fondiario ed edilizio e le nozioni di credito fondiario e di credito edilizio potevano essere separate soltanto facendo riferimento alle caratteristiche delle operazioni di impiego . Gli ICS, dopo aver effettuato la provvista, erogavano i mutui in contanti ad un interesse omnicomprensivo non più corrispondente a quello portato dalle obbligazioni: il nuovo interesse era determinato dal costo della provvista sopportato dall’ente in relazione alle condizioni di mercato, integrato da un margine di intermediazione. Al rimborso delle obbligazioni si provvedeva in conformità al piano di ammortamento stabilito all’atto di emissione di ciascuna serie. Il prezzo delle obbligazioni, ovvero il loro valore reale e contingente, era ovviamente legato alla durata dell’ammortamento, essendo quindi tanto maggiore (specie in tempi di svalutazione monetaria) quanto più celermente il capitale fosse rimborsato. Le obbligazioni emesse dagli ICS erano incluse fra i titoli ammessi di diritto alla quotazione di Borsa . Il sistema delle emissioni obbligazionarie, tuttavia, è risultato nella prassi bancaria accessibile ad una gamma limitata di operatori bancari.
Il regime attuale, si caratterizza per il fatto che il finanziamento di credito fondiario pone in essere un rapporto bilaterale diretto tra il soggetto finanziatore (banca) e il soggetto beneficia-rio (proprietario di un immobile), in tal modo superando la prospettiva offerta dal regime previgente. La L. 6 giugno 1991, n. 175 ha svincolato definitivamente il regime di provvista dai contratti di mutuo, ha attenuato ulteriormente le differenze tra mutuo fondiario e mutuo edilizio, ed ha soprattutto ampliato le possibilità operative degli enti creditizi, estendendo l’attività di provvista a tutte le forme di approvvigionamento finanziario a medio e lungo termine . Il TUCR, due anni più tardi, da un lato, ha confermato quanto già disposto dalla riforma del 1976, stabilendo che le vecchie cartelle fondiarie ancora esistenti continuassero ad essere disciplinate fino alla loro estinzione dalle disposizioni previgenti (art. 153, comma 2, TUCR); dall’altro, ha lasciato immutata la situazione risultante a seguito della stessa riforma (cfr. art. 11 TUCR), specialmente se si tiene conto del fatto che la nuova normativa non individua mezzi di provvista peculiari di tale forma di credito. Come già detto più volte, il TUCR ha infatti aperto la possibilità a tutti gli intermediari bancari di abbracciare tutti i segmenti operativi e quindi di accedere potenzialmente a tutte le forme di raccolta. Nel quadro della despecializzazione dell’attività creditizia, dunque, sono stati ampliati gli orizzonti dell’attività di provvista bancaria, riconoscendo alle banche la facoltà di procedere alla raccolta, oltre che con l’impiego dei fondi patrimoniali dei singoli enti creditizi, anche mediante l’emissione di obbligazioni, certificati di deposito, buoni fruttiferi, certificati di investimento, prestiti sindacati sui mercati internazionali, prestiti subordinati, cambiali finanziarie ed altri valori mobiliari e strumenti autorizzati dalla Banca d’Italia .
Le obbligazioni costituiscono il tradizionale strumento per il finanziamento dell’attività più a lungo termine. Esse sono titoli di massa o di credito (con le caratteristiche di cui all’art. 2413 cod. civ.) rappresentanti frazioni uguali di un prestito unitario e quindi fungibili tra loro. Nel settore bancario, trattandosi di titoli destinati alla raccolta del risparmio, l’emissione delle obbligazioni non necessita di un’autorizzazione specifica della Banca d’Italia. Tuttavia, allo scopo di graduare l’accesso al mercato obbligazionario delle banche di minori dimensioni, le Istruzioni di vigilanza hanno introdotto alcuni vincoli all’emissione, i quali sono differenziati in relazione alla struttura di bilancio concedendosi maggiori possibilità operative alle banche dotate di un patrimonio non inferiore a 50 miliardi di lire (pari a circa 26 milioni di euro) ed a quelle con un passivo caratterizzato da una raccolta prevalentemente a medio e lungo termine con esclusione di quelli a vista . Questi intermediari possono effettuare emissioni di titoli con caratteristiche di mercato senza vincoli di taglio e, con caratteristiche non di mercato, con un taglio minimo di 100 milioni di lire (pari a circa 52.000 euro); le altre banche possono invece emettere obbligazioni solo se con un taglio minimo di 100 milioni di lire. Le caratteristiche di mercato attengono alla sufficiente diffusione presso il pubblico, la quale si presume in presenza di quotazione su mercati regolamentati o d’importo di almeno 300 miliardi (pari a circa 155 milioni di euro). In termini di caratteristiche tecniche, le obbligazioni devono avere una durata minima originaria di almeno 3 anni, devono essere rimborsate a scadenza o secondo un piano di ammortamento, e devono prevedere esplicitamente la clausola di rimborso anticipato, il quale non è esercitabile prima che siano trascorsi 18 mesi dalla data di emissione.
I certificati di deposito ed i buoni fruttiferi sono invece titoli individuali, in quanto ognuno di essi, rappresentando una specifica operazione di prestito, può essere emesso a flusso continuo su richiesta del singolo cliente delle cui esigenze può tenere conto. La durata non può essere inferiore a 3 mesi e superiore a 5 anni, mentre la remunerazione può essere a tasso fisso o a tasso variabile, consentendosi esclusivamente l’utilizzo di parametri finanziari a breve, a medio ed a lungo termine o la combinazione degli stessi, purché calcolati con criteri oggettivi e rilevati su mercati ampi e trasparenti (es.: rendimento di Bot, Euribor, Libor, Rendistato). I certificati ed i buoni possono essere emessi anche senza consegna materiale dei titoli purché al cliente sia rilasciata una ricevuta non cedibile a terzi e venga sempre garantita la possibilità di consegna fisica senza oneri aggiuntivi. Avendo una durata massima di 5 anni, tali strumenti saranno finalizzati esclusivamente alla raccolta a breve e medio termine, mentre (come già detto) per le scadenze più lunghe dovranno essere necessariamente utilizzate le emissioni obbligazionarie, proprio alla luce della maggiore liquidità che si vuole assicurare grazie all’incentivo alla quotazione su mercati regolamentati; una prospettiva chiaramente indicata dalle Autorità che hanno sottolineato l’esigenza di consentire al pubblico sia di compiere scelte chiare e sicure sia di smobilizzare anticipatamente il proprio investimento in condizioni di relativa efficienza .
La liberalizzazione delle forme e delle scadenze di raccolta non si è tradotta, a breve termi-ne, in una elevata omogeneità né delle capacità operative di provvista a medio e lungo termine, né dei costi ad essa relativi. Nonostante un progressivo e generalizzato abbandono della rigida tecnica delle cartelle fondiarie, e nonostante non vi sia più una rigida corrispondenza biunivoca tra le operazioni di raccolta e di impiego , l’attività dei soggetti finanziatori continua tuttavia oggi ad essere disciplinata da norme secondo cui alle operazioni passive devono corrispondere operazioni attive con analoghe caratteristiche qualitative e quantitative . L’accesso ai mercati internazionali ed alla raccolta in divisa estera, la possibilità di emettere rilevanti quantità di titoli destinati alla quotazione di Borsa, la capacità di negoziare prestiti di elevato importo e di non breve scadenza sui mercati nazionali od internazionali, la stessa esperienza acquisita dai principali istituti storicamente leader nelle emissioni di obbligazioni fondiarie, poi, sono connesse alle dimensioni aziendali ed all’immagine dei singoli istituti di credito . Tali fattori tendono a creare barriere in termini di competenze e capacità specialistiche, non facilmente aggirabili dalla maggior parte degli intermediari operanti nel mercato, e che appaiono alla portata soltanto delle grandi banche che già furono ICS. Più impegnativa risulta invece la previsione circa la capacità di attivare forme di provvista a medio e lungo termine da parte delle banche di dimensione media e minore, così come la loro capacità di raccogliere nuovi capitali di rischio tra il pubblico. In definitiva, può affermarsi che, con la nuova regolamentazione delle forme di provvista e del processo di trasformazione delle scadenze, si sono aperti, nel mercato del credito a medio e lungo termine (e dunque anche in quello del credito fondiario), maggiori spazi per condurre politiche competitive basate sul prezzo e supportate da un più ampio ventaglio di scelte in termini di forme tecniche di raccolta (e relativi costi) .



CAPITOLO 4.
LA DISCIPLINA LEGISLATIVA ED AMMINISTRATIVA DEL
CREDITO FONDIARIO.


In questo capitolo, che costituisce il cuore della presente trattazione, sarà presa in considerazione la vigente disciplina legislativa ed amministrativa del credito fondiario. Tale disciplina, come si è in più occasioni avuto modo di notare, è contenuta negli artt. 38-42 TUCR ed in una cospicua serie di disposizioni amministrative dettate dal CICR e dalla Banca d’Italia.

4.1. LA NOZIONE DI CREDITO FONDIARIO (ART. 38, COMMI 1 E 2, TUCR). FASI DELLE OPERAZIONI DI CREDITO FONDIARIO.

L’ art. 38, commi 1 e 2, TUCR detta la nozione del nuovo credito fondiario: “il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili”, il cui ammontare è individuato “in rapporto al valore dei beni ipotecati [c.d. credito fondiario] o al costo delle opere da eseguire sugli stessi [c.d. credito edilizio]”.
La definizione del credito fondiario data dal TUCR si presenta davvero molto ampia. L’idea che sembra essersi fatta strada (come già ampiamente visto nel Capitolo 2), è tuttavia quella che propende per l’esistenza di un credito fondiario senza obbligatorietà di un vincolo di destinazione (vecchio credito fondiario in senso stretto), il quale però conserva gli scopi tipici e le modalità di erogazione, in base allo stato di avanzamento dei lavori, del credito edilizio (vecchio credito edilizio) . E’ stata, in tal modo, unificata sotto l’unica denominazione di credito fondiario tutta l’area delle operazioni che in precedenza (ai sensi degli artt. 4 e 9 L. 6 giugno 1991, n. 175) venivano definite o di credito fondiario o di credito edilizio. La Banca d’Italia, nella Comunicazione del febbraio 1994 (già citata) , ha infatti precisato che, essendo venuta meno la distinzione tra credito fondiario e credito edilizio, l’espressione “credito fondiario” riassume in sé finanziamenti di varia natura (es.: acquisto o miglioramento di immobili esistenti, costruzione di nuovi immobili, smobilizzo di proprietà fondiarie, esercizio di attività industriali, …), ma prevalentemente rivolti all’esecuzione di opere su immobili .
Come già detto (cfr. Capitolo 3), da un lato, possono accedere al finanziamento fondiario i privati, le imprese industriali, commerciali, di servizi e di costruzioni, le cooperative edilizie e le altre imprese che realizzino investimenti ad elevata componente immobiliare; dall’altro, possono esercitare il credito fondiario tutte le banche, e non più solo gli ex ICS.
Ogni operazione di credito fondiario, se riguardata da un punto di vista dinamico, si configura come un vero e proprio “procedimento”, ovvero come un susseguirsi di attività e di atti in un necessario ordine logico e cronologico, articolato in una serie di fasi e sottofasi:
1) fase istruttoria:
1.1. inoltro della domanda del richiedente (soggetto beneficiario) alla banca (soggetto finanziatore);
1.2. istruttoria svolta dalla banca;
1.3. delibera del finanziamento e sua comunicazione al richiedente;
2) fase stipulatoria:
2.1. stipulazione del contratto di finanziamento tra banca e soggetto beneficiario;
2.2. iscrizione d’ipoteca sul bene immobile;
3) fase attuativa:
3.1. erogazione del credito da parte del soggetto finanziatore;
3.2. restituzione del credito da parte del soggetto beneficiario ed estinzione del rapporto;
4) (eventuale) fase esecutiva:
4.1. procedimento esecutivo.
Si procederà ora nella disamina degli elementi costitutivi delle operazioni di credito fondiario.

4.2. REQUISITI OGGETTIVI ED ELEMENTI COSTITUTIVI DELLE OPERAZIONI DI CREDITO FONDIARIO.

La questione è di stabilire quando ed in quali casi di finanziamento ipotecario si applichi la disciplina del credito fondiario. Premesso che la natura di credito fondiario di un contratto bancario deve essere valutata alla luce della normativa vigente al momento della conclusione di detto contratto , e che è universalmente riconosciuto che si tratti di un’operazione di credito o di un tipo di finanziamento, e non di un modello o tipo di contratto, secondo la lettera del TUCR, non è ammissibile far dipendere tale applicazione unicamente dalla scelta dell’autonomia privata, pur quando, per regolare il finanziamento ipotecario, essa richiami in modo espresso la normativa degli artt. 38-42 TUCR . Il credito fondiario, infatti, inteso come disciplina di una “particolare operazione di credito”, rappresenta sicuramente un credito speciale, nell’accezione di disciplina del credito diversa da quella di diritto comune. Come tale, la disciplina speciale è “legge eccezionale” ai sensi dell’art. 14 delle Preleggi e non si applica oltre i casi in essa considerati. Non può dunque, l’autonomia privata, appropriarsi di una disciplina il cui campo di applicazione, per principio, le è sottratto . Diversamente, si finirebbe con il fraintendere il chiarimento della Banca d’Italia contenuto nella Comunicazione del febbraio 1994 (già citata) . In essa si legge che “l’art. 38 TUCR individua oggettivamente i caratteri delle operazioni di credito fondiario” e che “la sussistenza in concreto dei caratteri indicati nell’art. 38 TUCR è sufficiente a qualificare le operazioni come fondiarie”.
L’art. 38 TUCR, nel combinato disposto dei commi 1 e 2, dunque, individua “oggettivamente” i caratteri delle operazioni di credito fondiario. Affinché l’operazione di finanziamento posta in essere ricada sotto la disciplina del credito fondiario, occorrono pertanto due requisiti oggettivi:
a) la sussistenza simultanea dei tre elementi costitutivi delle operazioni di credito fondiario (ipoteca, percentuale di concessione, durata) . Va ad ogni modo rilevato, da un lato, che il requisito in esame non preclude alle banche la possibilità di erogare finanziamenti che, pur non presentando le caratteristiche di quelli fondiari, siano garantiti da ipoteca (credito ipotecario generico); dall’altro, che la sussistenza di elementi ulteriori a quelli di cui all’art. 38, commi 1 e 2, TUCR non muta la natura dell’operazione che, in presenza dei caratteri richiesti dalla citata norma, rimane comunque fondiaria, e che eventuali sconfinamenti, in corso di opera, fra ammontare erogato e valore del realizzato non portano alla dequalificazione del contratto di mutuo da fondiario ad ordinario;
b) un espresso richiamo agli artt. 38 e ss. TUCR, contenuto nel contratto di finanziamento, al fine di confermare la volontà delle parti di applicare la normativa sul credito fondiario, e ciò anche se la sussistenza in concreto dei caratteri indicati nell’art. 38 TUCR è sufficiente a qualificare le operazioni come fondiarie. Nella logica di privatizzazione del settore, infatti, la disciplina del credito fondiario è da ritenersi inapplicabile se in contrasto con la volontà delle parti.
Come appena detto, gli elementi costitutivi di ogni operazione di credito fondiario, stavolta riguardata da un punto di vista statico, sono tre:
- l’ipoteca;
- la percentuale di concessione o proporzione tra valore immobiliare e credito erogato;
- la durata.
Se ne esporranno, di seguito, i caratteri principali.

4.2.1. L’ipoteca (art. 38, comma 1, TUCR).

Il primo elemento costitutivo di una operazione di credito fondiario è l’ipoteca. Essa si configura qui come la garanzia tipica che accompagna ogni finanziamento afferente ad un bene immobile. Un ruolo centrale è dunque assunto dalla garanzia, che, per le operazioni di credito fondiario, la legge richiede essere “ipoteca di primo grado su immobili” (art. 38, comma 1, TUCR), e che solo secondo le indicazioni di vigilanza può essere di grado successivo.
Nel credito fondiario, dunque, la garanzia è posta in collegamento funzionale con il finanziamento . Per questo motivo, si ritiene esclusa dall’area di applicabilità di questa disciplina speciale il c.d. credito di smobilizzo, in ragione del fatto che, in tale tipo, obiettivo del finanziamento è ottenere una disponibilità di denaro grazie ad un finanziamento eventualmente garantito da ipoteca su un immobile, ma in cui la somma erogata a titolo di finanziamento non ha nessun rapporto funzionale con l’immobile che viene offerto a garanzia . Nel credito fondiario, invece, l’elemento caratterizzante è dato dal fatto che la causa della concessione di credito afferisce all’immobile su cui viene iscritta l’ipoteca.
L’ipoteca, come è noto, è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene sul quale l’ipoteca è costituita (c.d. “ius distrahendi”) e di essere soddisfatto con preferenza (c.d. “ius praelationis”) sul prezzo ricavato dall’espropriazione, anche se il bene sia stato alienato al terzo acquirente (c.d. “ius sequelae”). Il terzo acquirente del bene ipotecato può, tuttavia, evitare l’espropriazione, esercitando una delle seguenti facoltà: pagare i crediti iscritti; rilasciare i beni ipotecati (in modo che l’espropriazione non avvenga contro di lui ma contro l’amministratore dei beni stessi nominato dal tribunale); liberare l’immobile dalle ipoteche mediante il procedimento di purgazione (offrendo ai creditori il prezzo stipulato per l’acquisto o il valore dichiarato in caso di acquisto a titolo gratuito). Oggetto d’ipoteca possono essere i beni immobili con le loro pertinenze, i beni mobili registrati e le rendite dello Stato, nonché i diritti reali di godimento su beni immobili. L’ipoteca dà luogo ad un rapporto accessorio, nel senso che essa presuppone un credito (anche futuro, o eventuale, o condizionato) di cui garantisce l’adempimento: perciò ne segue la sorte e si estingue con l’estinguersi di esso. I caratteri generali dell’ipoteca sono quattro: la specialità, in quanto essa non può cadere se non su beni determinati (non essendo ammessa ipoteca generale o non determinata nella somma per cui è concessa); la indivisibilità, in quanto essa sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte, fino a quando non sia totalmente estinto il credito alla cui garanzia è iscritta; la conservazione del possesso del bene ipotecato da parte del debitore; e, infine, il carattere costitutivo della sua pubblicità, in quanto l’ipoteca si costituisce soltanto dopo che l’iscrizione sia stata effettivamente eseguita. L’ipoteca può essere iscritta in forza di una norma di legge (ipoteca legale), in forza di una sentenza (ipoteca giudiziale) o in forza di un atto di volontà del debitore o di un terzo (ipoteca volontaria). La pubblicità ipotecaria si realizza mediante gli atti di iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione. L’ipoteca conserva il suo effetto per 20 anni dalla sua data .
4.2.2. La percentuale di concessione o proporzione tra valore immobiliare e credito erogato
(art. 38, comma 2, prima parte, TUCR; delibera CICR del 22 aprile 1995).
Il secondo elemento costitutivo di una operazione di credito fondiario è la percentuale di concessione, ovvero la proporzione esistente tra il valore dell’immobile ipotecato ed il credito erogato o, in altri termini ancora, l’entità della garanzia sul finanziamento accordato. L’ art. 38, comma 2, prima parte, TUCR, infatti, dispone che la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR), determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati (credito fondiario) o al costo delle opere da eseguire sugli stessi (credito edilizio).
L’attuazione di questa norma è stata operata dal CICR, con delibera del 22 aprile 1995 , sancendo che le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario per un ammontare massimo pari all’ 80 % del valore dei beni immobili ipotecati (per il vecchio credito fondiario la percentuale era del 75 %) o del costo delle opere da eseguire sugli stessi (per il vecchio credito edilizio la percentuale era del 90 %), ivi compreso il costo dell’area o dell’immobile da ristrutturare. Qualora, poi, i finanziamenti siano erogati sulla base di stati di avanzamento dei lavori (come avviene, solitamente, nei mutui edilizi di scopo), il limite di finanziabilità deve essere rispettato durante ogni fase dell’esecuzione dei lavori. Le banche, tuttavia, possono concedere finanziamenti di credito fondiario anche per un ammontare superiore all’ 80 % e fino al 100 % del valore dei beni immobili ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, qualora vengano prestate garanzie integrative da parte del cliente . Ma di questo secondo aspetto (garanzie integrative) si parlerà più avanti.
Nella nuova disciplina, dunque, la valutazione della misura dell’affidamento in relazione alla capienza della garanzia ipotecaria è stata così rimessa “all’autonomo apprezzamento della banca” , la quale solitamente si affida a personale specializzato esterno ad essa: si tratta, infatti, di un’attività valutativa che si concretizza in perizie e stime di competenza di periti, architetti e ingegneri. Questi si avvalgono di metodologie e procedure specifiche, diverse a seconda che le operazioni abbiano ad oggetto immobili già costruiti ovvero fabbricati in via di edificazione. Nel credito fondiario propriamente detto, il valore dell’immobile è di solito determinato sulla base (non del suo presunto valore corrente, bensì) del valore di immediato realizzo, che è in genere inferiore di un buon 20 % a quello corrente, e della rendita attribuibile allo stesso. Nel credito edilizio, invece, l’individuazione del costo o della spesa viene compiuta prendendo a riferimento il progetto approvato dalle Autorità comunali ed il relativo computo metrico estimativo .
L’effettiva funzione svolta dalla previsione normativa del limite di finanziabilità nel credito fondiario è stata (storicamente), ed è (ancor oggi), quella di garantire al prestito una più certa copertura in caso di insolvenza del mutuatario, anche a fronte di oscillazioni del mercato mobiliare. Si tratta, dunque, di una normativa tesa essenzialmente alla tutela degli interessi creditori dei soggetti preposti all’erogazione del credito fondiario; “interessi di certo rilevanti ma pur sempre di parte, e da porre comunque in secondo piano rispetto a quelli del beneficiario del finanziamento” . Una conferma di ciò, del resto, è rinvenibile nella elasticità di tale limite di finanziabilità.
Per quanto riguarda il problema se la proporzione tra valore dell’immobile e credito erogato debba esistere, a pena di invalidità, in ogni fase del rapporto contrattuale, occorre fare una distinzione. Fino all’emanazione della citata delibera del CICR, si riteneva che ogni sconfinamento, in corso d’opera, dal rapporto tra ammontare erogato e valore del realizzato conducesse automaticamente alla dequalificazione del contratto da fondiario a ordinario. Su questa scia, la giurisprudenza di merito affermò che l’inosservanza dei limiti indicati comporta la nullità del contratto limitatamente alla parte esuberante, che si converte in un finanziamento ipotecario ordinario . Oggi, invece, l’art. 38 TUCR, prevedendo che il citato rapporto sia osservato con riguardo “al costo delle opere da eseguire”, non prescrive che sia rispettato durante ogni fase dell’esecuzione dei lavori . Tuttavia, sul punto, la giurisprudenza è tornata a dividersi. Da un lato, vi è chi ritiene che, essendo l’ipoteca (collegata al mutuo) posta a garanzia di un certo ammontare del credito (e non oltre) rispetto al valore del bene ipotecato, il superamento del limite attribuirebbe al creditore una causa di prelazione non solo illegittima, ma anche nulla, perché contraria al principio della “par condicio creditorum” sancito dall’art. 2741 cod. civ.; sicché, a norma degli artt. 1418 e 1419 cod. civ., la stipulazione di un mutuo in violazione dell’indicata norma dà luogo a nullità (anche solo parziale) del relativo contratto. In quest’ottica, allora, deve concludersi nel senso che il mancato rispetto delle norme in tema di finanziamenti fondiari determina, oggi, la nullità del contratto di finanziamento concesso e stipulato oltre la percentuale consentita dalle norme del credito fondiario, ammettendosi tuttavia la possibilità della conversione in un mutuo ipotecario ordinario della parte non nulla in quel contratto che le parti avrebbero in ogni caso posto in essere . Dall’altro, vi è chi ritiene che la violazione di una norma a carattere imperativo non dà luogo necessariamente alla nullità del contratto, giacché l’art. 1418, comma 1, cod. civ., con l’inciso “salvo che la legge disponga altrimenti”, impone all’interprete di accertare se, a causa della violazione, la validità del negozio sia o meno compromessa, risalendo allo scopo della legge ed agli strumenti predisposti dal legislatore per rendere effettiva l’osservanza della disposizione violata”. Secondo questo orientamento, allora, la sanzione va ricercata in norme diverse, e precisamente in quelle che fissano la responsabilità degli amministratori verso l’istituto e di questo verso l’Autorità di vigilanza .
Il requisito di cui all’art. 38, comma 2, TUCR, ad ogni modo, è un elemento di valutazione interna alla banca erogatrice e non un requisito sindacabile oggettivamente: ciò pone problemi di non facile soluzione, specie in sede fallimentare, laddove al giudice sono riconosciuti ampi poteri di sindacato dei criteri estimativi utilizzati dalla banca .
4.2.3. La durata (art. 38, comma 1, TUCR).
Il terzo elemento costitutivo di una operazione di credito fondiario è la durata peculiare del finanziamento, che la legge prescrive essere “a medio e lungo termine” (art. 38, comma 1, TUCR). Ribadendo quanto già detto nel Capitolo 2, per credito a medio termine deve intendersi ogni finanziamento di durata superiore ai 18 mesi ma inferiore ai 5 anni, mentre per credito a lungo termine deve intendersi ogni finanziamento di durata superiore ai 5 anni. La legge, pertanto, non richiede un limite massimo di durata dell’operazione di credito fondiario (ben potendo essere superiore a 5 anni), ma ne prescrive unicamente il limite minimo (non potendo essere inferiore ai 18 mesi).
Nella prassi bancaria, il mutuo destinato al finanziamento del capitale fisso ha una scadenza non inferiore ai 18 mesi e, solitamente, non superiore ai 10-35 anni. La durata del finanziamento, che deve essere indicata nel contratto di finanziamento, peraltro, risulta influenzare in modo rilevante l’ammontare mutuabile .

4.3. UNO SGUARDO D’INSIEME SUGLI ARTT. 39, 40 E 41 TUCR.

Gli artt. 39 (ipoteche), 40 (estinzione anticipata e risoluzione del contratto) e 41 (procedimento esecutivo) TUCR, riprendendo e razionalizzando analoghe norme contenute nella legislazione previgente, prevedono disposizioni ispirate a finalità di tutela del soggetto beneficiario, talune, e del soggetto finanziatore, tal altre . In particolare:
a) sono dettati a tutela del soggetto beneficiario:
- l’art. 39, comma 5, TUCR (cfr. § 4.5.8.);
- l’art. 39, comma 6, TUCR (cfr. § 4.5.9.);
- l’art. 39, comma 7, TUCR (cfr. § 4.5.10.);
- l’art. 40, comma 1, TUCR (cfr. § 4.6.3.);
b) sono dettati a tutela del soggetto finanziatore:
- l’art. 39, comma 1, TUCR (cfr. § 4.5.2.);
- la delibera CICR del 22 aprile 1995 (cfr. § 4.5.2.) ;
- l’art. 39, comma 2, TUCR (cfr. § 4.5.3.);
- l’art. 39, comma 3, TUCR (cfr. § 4.5.4.);
- l’art. 39, comma 4, TUCR (cfr. § 4.5.5.);
- l’art. 40, comma 2, TUCR (cfr. § 4.6.4.);
- l’art. 41 TUCR (cfr. § 4.7.).
Le disposizioni di tutela del soggetto beneficiario, disposte a volte a favore del debitore, a volte a favore del terzo acquirente (l’aggiudicatario o l’assegnatario nell’esecuzione coattiva), ed altre volte a favore di entrambi, sono finalizzate a proteggere il contraente debole nel rapporto di credito fondiario, apprestando strumenti giuridici di difesa aggiuntivi rispetto a quelli già previsti dalla disciplina civilistica (sostanziale e processuale) ordinaria.
Le disposizioni di tutela del soggetto finanziatore sono finalizzate a ridurre obiettivamente i costi economici e processuali del finanziamento e del suo recupero, rendendo l’esecuzione più snella e veloce ed assicurando il prima possibile il completo soddisfacimento del credito della banca. La normativa di favore per la banca rappresenta in realtà una tutela indiretta, sempre strumentale e funzionale alla soddisfazione dell’interesse individuale di chi ricorre al finanziamento . I privilegi della banca che esercita il credito fondiario, infatti, non sono preordinati ad attribuire particolari vantaggi alla singola banca in relazione alla singola operazione di credito, ma, traducendosi in un miglioramento del servizio di finanziamento, proteggono meglio l’interesse alla cui soddisfazione il finanziamento è preordinato.


4.4. LA FASE ISTRUTTORIA.
4.4.1. L’inoltro della domanda del richiedente (soggetto beneficiario) alla banca (soggetto
finanziatore).

L’iter di ogni operazione di credito fondiario inizia con l’inoltro della richiesta di finanziamento fondiario da parte del richiedente (soggetto beneficiario) agli organi amministrativi dell’Istituto di credito (soggetto finanziatore), competenti per la concessione dei crediti speciali (es.: Divisione credito fondiario, Sezione crediti speciali, …).
4.4.2. L’istruttoria svolta dalla banca.
La decisione della banca circa l’ammissibilità della richiesta di concessione del finanziamento fondiario, la determinazione del suo ammontare e le modalità dell’erogazione è insindacabilmente adottata sulla base di opportuni accertamenti condotti dalla stessa. Tali accertamenti, i quali devono condurre ad una valutazione di “convenienza” per la banca alla concessione del credito, si svolgono su due livelli :
a) una prima istruttoria tecnica (o sugli elementi oggettivi), avente ad oggetto il bene immobile e la documentazione catastale e ipotecaria, valuterà le garanzie offerte dal richiedente e la capacità oggettiva del cespite di garantire ipotecariamente la somma mutuata;
b) una successiva istruttoria legale (o sugli elementi soggettivi), avente ad oggetto il richiedente e la documentazione anagrafica, dovrà verificarne la capacità di rimborso e le condizioni soggettive che garantiscano l’ipoteca da vizi di invalidità.
Preliminarmente, va detto che la caduta del mercato edilizio degli anni ’80 e le conseguenti difficoltà delle imprese ivi operanti hanno stimolato le banche ad una più approfondita istruzione delle pratiche, in passato oggetto di scarsa formalizzazione.
Attualmente, l’istruttoria tecnica si svolge in quattro momenti successivi .
In primo luogo, si effettua l’identificazione del bene immobile da sottoporre ad ipoteca a garanzia del finanziamento fondiario, mediante accertamento della provenienza e della disponibilità (proprietà) del cespite offerto in garanzia dal richiedente .
In secondo luogo, si valutano tutti i documenti che il richiedente ha presentato, unitamente alla richiesta di finanziamento, al soggetto finanziatore. Tale valutazione tende all’accertamento della regolarità urbanistica dell’immobile offerto in garanzia. Essi sono, in sintesi: il certificato storico catastale; i fogli di mappa catastali indicati nel certificato o l’estratto di mappa; una copia conforme del progetto di costruzione approvato e della licenza di costruzione; la planimetria, in scala opportuna, dell’intero immobile e degli eventuali singoli piani e sezioni dell’immobile; la descrizione delle eventuali opere ancora da eseguire; l’eventuale foglio della carta militare della zona; le eventuali fotografie; il progetto delle rendite reali o presunte; l’ultimo atto di acquisto (sia per atto tra vivi che “mortis causa”), corredato di tutti gli eventuali allegati, ed i precedenti titoli di trasferimento anche fin oltre il ventennio precedente, in base alle indicazioni della banca; ogni altro documento eventualmente richiesto dalla banca. A tali adempimenti va aggiunto l’esame del c.d. fascicolo del fabbricato, introdotto da un collegato alla L. 23 dicembre 1999, n. 488 (legge finanziaria 2000) .
In terzo luogo, deve effettuarsi una perizia di valutazione del valore dell’immobile offerto in garanzia e della capienza della garanzia ipotecaria. Tale valutazione è rimessa all’autonomo apprezzamento della banca, la quale solitamente si affida a professionisti specializzati esterni ad essa e di proprio gradimento. Tale attività valutativa si concretizza (come già accennato in precedenza) in perizie e stime di competenza di periti, architetti e ingegneri, i quali si avvalgono di metodologie e procedure specifiche diverse a seconda che le operazioni abbiano ad oggetto immobili già costruiti ovvero fabbricati in via di edificazione. La perizia, in particolare, deve contenere notizie e dati relativi al cespite offerto in garanzia, quali l’identificazione catastale, la consistenza, i volumi e le superfici, le caratteristiche costruttive, l’abitabilità, la rispondenza con le norme del piano regolatore, nonché i criteri di stima adottati per l’individuazione del valore o del costo, la cui percentuale determina l’importo massimo finanziabile . Se trattasi di finanziamento edilizio, poi, oltre agli elaborati relativi alla legittimità della costruzione (concessione edilizia, progetto, eventuali varianti in corso d’opera), la banca potrà anche acquisire un piano tecnico-finanziario, nel quale siano descritte le opere eseguite e ancora da eseguire, i tempi previsti per l’ultimazione dei lavori, nonché le risorse finanziarie con cui sarà terminata la costruzione stessa .
Infine, va accertata la libertà del cespite offerto in garanzia da precedenti ipoteche, vincoli, pesi o trascrizioni che possano recare pregiudizio all’ipoteca del soggetto finanziatore o al suo grado. Ciò avviene mediante la c.d. relazione notarile preliminare, che è l’ispezione compiuta dal notaio presso il Catasto e l’Ufficio Ipoteche.
L’istruttoria legale si svolge in due momenti successivi .
In primo luogo, dovrà essere identificato il richiedente, persona fisica o giuridica, vagliandone (in generale) la capacità di contrarre obbligazioni e (in particolare) di concedere ipoteca. Il richiedente, infatti, oltre alla non contestabile proprietà e disponibilità del fondo, deve possedere i requisiti di legge per contrattare (capacità legale di agire). Per le persone fisiche, a tal fine, è necessario che siano prodotti i seguenti documenti: il certificato di nascita del richiedente, dal quale si evidenzia l’eventuale vincolo matrimoniale ed il relativo regime patrimoniale dei coniugi; il certificato generale del Casellario Giudiziale, al fine di accertare che non esistano a carico del richiedente, oltre a condanne per reati che possano diminuire o annullare la sua capacità economica a mantenere gli impegni che va ad assumere, anche sentenze di interdizione o inabilitazione; il certificato della competente Cancelleria Fallimentare del tribunale dal quale risulti che a carico del richiedente non pendono domande per una delle procedure concorsuali; il certificato della competente Cancelleria Affari Civili dello stesso tribunale, il quale attesti che a carico del richiedente non pendono domande di interdizione o inabilitazione che possano rendere nulli o annullabili (ai sensi degli artt. 427 e 1423 cod. civ.) gli atti da lui compiuti, compresi il contratto di finanziamento fondiario. Per le persone giuridiche, invece, dovranno essere prodotti i seguenti documenti: lo statuto, l’atto costitutivo (per le società) o il decreto di riconoscimento (per le fondazioni e gli enti morali), ed il c.d. certificato di vigenza rilasciato dalla competente Cancelleria di tribunale ed attestante la validità attuale dello statuto societario, la rappresentanza sociale (anche nominativamente indicata) nel rapporto con il soggetto finanziatore, il pieno godimento attuale di tutti i diritti da parte della società interessata, e se la società possa contrarre mutui; per gli enti morali e le fondazioni sottoposti ad Autorità tutorie, invece, dovrà essere prodotto il nulla osta relativo alla loro capacità di contrattare rilasciato dalle stesse Autorità .
In secondo luogo, vengono effettuati accertamenti sul reddito del soggetto richiedente, mediante indagini di agenzia o dirette sul posto di lavoro: ciò avviene, nel caso di un lavoratore dipendente, sulla base del foglio stipendio; nel caso di un lavoratore autonomo, sulla base della dichiarazione annuale dei redditi. In questa fase si eseguono una serie di accertamenti amministrativi, consistenti essenzialmente nell’esame della visura anagrafica, nella verifica di eventuali elementi negativi (es.: fallimenti, protesti, …), nonché nell’esame e analisi dei dati forniti dalla Centrale dei rischi della Banca d’Italia e nella verifica degli eventuali rapporti intrattenuti dal richiedente il finanziamento con la banca e/o con la concorrenza . Nel caso in cui il richiedente sia un imprenditore (edìle), poi, il soggetto finanziatore può richiedere anche copia del bilancio e del piano finanziario, corredato dei documenti probatori relativi al pagamento dell’area, all’avanzamento dei lavori, alle forniture dei materiali, ai rapporti con altre impresa costruttrice o fornitrici, e dei preliminari di compravendita immobiliare (cc.dd. compromessi) eventualmente stipulati con i futuri acquirenti. La finalità di queste indagini è, ovviamente, determinare se il richiedente sia in grado di rimborsare la rateizzazione (in genere mensile o trimestrale). A tale scopo si tiene conto, di norma, del limite di legge (oltre il quinto, il reddito da lavoro non è pignorabile né sequestrabile) e dei carichi familiari, nonché, nei limiti dell’accertabile, dei debiti pregressi in corso di estinzione.
Gli accertamenti di cui si è detto, tuttavia, non sono né tassativi né esaustivi, ben potendo accadere che si renda necessario un supplemento di indagine. In tal caso, il richiedente dovrà produrre tutta la documentazione preventivamente (o anche successivamente) richiesta dalla banca ed ottemperare alle sue richieste, in particolare a quelle volte a regolarizzare la domanda e la concessione del finanziamento fondiario e delle ipoteche.
All’esito dell’istruttoria (complessivamente considerata), il soggetto finanziatore concederà o meno il prestito. In linea generale può affermarsi che se il richiedente produrrà la documentazione prescritta, adempirà le condizioni “necessariamente e non capricciosamente” impostegli , e se la documentazione giustificherà appieno il suo buon diritto di proprietà e la libertà del fondo da oneri tali da impedirne l’erogazione, potrà ben confidare nell’accoglimento della sua domanda. Qualora, invece, dall’indagine dovessero emergere elementi negativi riferentisi ad un periodo relativamente recente (di regola, gli ultimi 5 anni), allora sarà piuttosto difficile portare avanti la pratica .
4.4.3. La delibera del finanziamento e la sua comunicazione al richiedente.
L’iter dell’istruttoria, che a seconda dei casi può durare da 1 a 6 mesi, si conclude (come si è appena detto) con una delibera, da parte degli organi competenti della banca finanziatrice, che accoglie o rigetta la richiesta di finanziamento fondiario. A seguito della delibera, la banca invia al richiedente apposita lettera di comunicazione, nella quale questi viene informato della delibera adottata.
In caso di concedibilità del finanziamento (nell’ammontare risultante dalla perizia), la citata comunicazione è normalmente seguita, a breve distanza (in media, 2 settimane), dalla stipulazione per atto pubblico del contratto di finanziamento fondiario tra soggetto finanziatore e soggetto beneficiario .

4.5. LA FASE STIPULATORIA.
4.5.1. La stipulazione del contratto di finanziamento tra banca e soggetto beneficiario (art. 39 comma 2, TUCR). Modalità della stipulazione. Forma del contratto. Disciplina del contratto: rinvio alla normativa civilistica ordinaria. Obbligazioni dei contraenti.
Costo del finanziamento (tasso d’interesse) e clausole di indicizzazione.

La riforma del credito fondiario, prevedendo genericamente che oggetto del credito fondiario è la concessione di finanziamenti a medio e lungo termine, ha eliminato il vincolo della forma tecnica predeterminata e consente oggi l’utilizzo di nuovi strumenti contrattuali (laddove, come già detto, la previgente normativa di cui alla L. 6 giugno 1991, n. 175 prevedeva unicamente i mutui, di durata non inferiore a 5 anni, e le anticipazioni, di durata superiore a 18 mesi) per l’erogazione del credito fondiario e di nuove modalità tecniche di stipulazione .
Si tratta di vedere, ora, quali siano queste modalità tecniche di stipulazione dei contratti di finanziamento fondiario. Il sistema attuale contempla due tipologie:
a) la stipulazione mediante doppio contratto, la cui disciplina si articola nel contratto con-
dizionato di mutuo o altra forma tecnica (contratto preliminare), la cui efficacia è sospe-
sa fino alla iscrizione ipotecaria ed al successivo accertamento delle altre condizioni fis-
sate dalla legge, e nel successivo atto di erogazione del finanziamento con rilascio di
quietanza da parte del soggetto beneficiario (contratto definitivo);
b) la stipulazione mediante contratto unico, in cui stipulazione del contratto ed erogazione
del denaro formano oggetto di un atto unico.
Al sistema attuale, tuttavia, si è giunti attraverso un percorso di riforme legislative, che può essere riassuntivamente delineato come segue.
Fino al 1976, la legislazione sul credito fondiario era caratterizzata dallo schema del doppio contratto. La individuazione di un duplice regolamento negoziale costituiva, infatti, la regola nel sistema del T.U. del 1905, ove il rapporto tra il soggetto finanziatore ed il soggetto beneficiario del credito si realizzava in due tempi, scanditi dalla stipulazione di due distinti contratti (il preliminare ed il definitivo), fra i quali si interponevano taluni adempimenti a carico del mutuatario, primo tra tutti quello relativo all’iscrizione dell’ipoteca in favore della banca finanziatrice. Solo dopo l’acquisizione delle certificazioni o l’effettuazione degli accertamenti relativi alla validità e priorità di grado dell’ipoteca iscritta a garanzia era possibile avviare le erogazioni delle somme mutuate .
La riforma del 1976 (D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7) semplificò la descritta procedura negoziale. Nel lasciare, di fatto, inalterato il meccanismo di perfezionamento dell’accordo, rinunciò tuttavia ad esprimersi nei termini di un “doppio contratto”, facendo piuttosto riferimento alla stipulazione del contratto seguita, al verificarsi delle condizioni, dalla erogazione delle somme con contestuale rilascio di quietanza da parte del mutuatario, senza la necessità di dover stipulare un secondo contratto .
La riforma del 1988 (L. 27 ottobre 1988, n. 458) disciplinò, per la prima volta, la possibilità di stipulare operazioni di credito fondiario con un contratto unico (comprendente sia il regolamento negoziale che l’erogazione del denaro), la cui efficacia peraltro risultava sospensivamente condizionata all’avvenuta costituzione dell’ipoteca. Al fine di assicurare la certezza sull’iscrizione ipotecaria a favore della banca ed il rispetto delle condizioni contrattuali, le somme erogate venivano costituite in deposito cauzionale da svincolare solo quando fosse giustificata l’assenza di privilegi, iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli dell’ipoteca iscritta. Effettuati gli accertamenti ed avveratasi la condizione, la banca finanziatrice erogava il credito in favore del soggetto beneficiario . La stipula di un solo atto, tuttavia, era limitata prevalentemente ai mutui per acquisto di immobili da erogare in unica soluzione.
La riforma del 1993 (TUCR), nel senso della forte deregolamentazione di cui si è detto, ha valorizzato ulteriormente l’autonomia negoziale delle parti, conservando (sia pure indirettamente) entrambe le previgenti modalità di perfezionamento del contratto di credito fondiario, ma provvedendo tuttavia a semplificarne la disciplina. La scelta, dunque, è tra le due soluzioni indicate: l’una, che articola l’operazione in due contratti (il preliminare ed il definitivo) intervallati dall’iscrizione ipotecaria, e l’altra che, prevedendo la stipulazione di un solo atto, ne condiziona sospensivamente l’efficacia alla costituzione della garanzia . In ogni caso, che l’iscrizione dell’ipoteca debba precedere la concreta erogazione delle somme date in prestito è circostanza deducibile dall’art. 39 TUCR (ove è precisato che l’annotazione dell’avvenuto pagamento avviene, a cura del conservatore dei registri immobiliari, “a margine della iscrizione già presa”). Considerando il carattere di essenzialità che, nell’ambito del credito fondiario, assume l’acquisizione della garanzia ipotecaria, è da ritenere, oggi, che la determinazione delle modalità di perfezionamento del contratto di mutuo, anche in virtù del fatto che l’utilizzo del concetto di “finanziamento” rende possibile (almeno in linea di principio) il ricorso a tutte le forme tecniche compatibili con la causa di finanziamento, competa all’autonomia contrattuale delle parti (ex art. 1322 cod. civ.), e precisamente del soggetto finanziatore .
Come detto in apertura, oggi, di regola, si utilizza lo schema del contratto unico, ma in esso non è più prevista come necessaria la costituzione in deposito cauzionale della somma erogata, al fine di assicurare l’iscrizione ipotecaria a favore della banca finanziatrice ed il rispetto delle altre condizioni dedotte in contratto . Ne consegue che spetterà alla banca cautelarsi con meccanismi tecnici, secondo gli ordinari strumenti offerti dal diritto privato, necessari ad assicurare il rispetto della legge, la quale richiede che gli eventi della materiale erogazione di somme di denaro o comunque della loro effettiva disponibilità per il soggetto beneficiario si realizzino (non importa con quali mezzi) non prima del perfezionamento di una valida iscrizione ipotecaria . In alternativa all’eventualità di un adempimento contestuale, tuttavia, la legge riconosce espressamente (art. 39, comma 2, TUCR) che la stipulazione del contratto e l’erogazione del denaro possano, ancora oggi, formare oggetto di un doppio contratto. La dottrina ha individuato la ragione economico-sostanziale del mantenimento della previsione di un duplice atto nella possibilità di procedere alla variazione del tasso di interesse con annotazione a margine dell’iscrizione già presa , come sancito dall’art. 39, comma 2, TUCR (cfr. anche oltre). In ordine al sistema del doppio contratto, la dottrina è divisa tra chi vi ravvisa due distinti negozi giuridici (il primo, quello preliminare, di concessione; il secondo, quello definitivo, di somministrazione) e chi invece vi ravvisa (più correttamente, ad avviso di chi scrive) solo due fasi di un medesimo negozio giuridico . La prima delle dottrine citate ha, però, avuto il merito di sottolineare che l’avere la legge qualificato il secondo contratto come definitivo potrebbe indurre a ritenere il primo un semplice contratto preliminare, o, in altri termini, una promessa di mutuo avente il solo effetto di impegnare le parti ad emettere un futuro consenso per il contratto definitivo. In realtà, invece, il primo contratto è un contratto sottoposto a condizione sospensiva, e non un semplice impegno a contrarre successivamente (come comporterebbe la natura di contratto preliminare) . Ne deriva che, fino a quando l’ipoteca non sia stata iscritta e non risulti da essa il primo grado ipotecario, o fino a quando non siano adempiute dal soggetto beneficiario le altre pattuizioni ed eventuali obblighi derivanti dal contratto preliminare, il soggetto finanziatore potrà recedere dal contratto in piena legittimità.
Per quanto concerne la forma del contratto, va precisato quanto segue. I contratti di finanziamento fondiario, in quanto specie di contratti bancari, devono essere redatti per iscritto a pena di nullità (art. 117, commi 1 e 3, TUCR) (cfr. Capitolo 3). La legge non specifica, tuttavia, se occorra l’atto pubblico o sia sufficiente la scrittura privata autenticata. Al riguardo, la dottrina e la giurisprudenza dominanti ritengono che, ai fini dell’iscrizione ipotecaria che necessariamente accede al finanziamento, sia sufficiente la scrittura privata autenticata; e che, ai fini dell’attribuzione dell’efficacia di titolo esecutivo al contratto di finanziamento fondiario, occorra invece la stipulazione per atto pubblico .
Per quanto concerne gli altri aspetti della disciplina del contratto di finanziamento fondiario (es.: legittimazione e incapacità, rappresentanza, elementi essenziali e accidentali, interpreta-zione, integrazione, efficacia tra le parti e rispetto ai terzi, invalidità, cessione, estinzione), per quanto non diversamente disposto dal TUCR, deve ritenersi (come già detto nel Capitolo 3) generalmente applicabile la normativa civilistica ordinaria (artt. 1173-1469-sexies cod. civ.), nonché quella speciale sulla trasparenza bancaria (artt. 115-120 e 127-128 TUCR) e sul credito al consumo (art. 121 TUCR), quando questo sia praticabile nelle operazioni di credito fondiario. In particolare, in caso clausole contrattuali che, nell’ambito di un contratto di finanziamento fondiario, deroghino alle disposizioni di legge aventi natura imperativa ed inderogabile (es.: art. 39, commi 5, 6 e 7, e art. 40, commi 1 e 2, TUCR), devono ritenersi pienamente applicabili l’art. 1419, comma 2 (nullità parziale necessaria), e l’art. 1418, comma 1, cod. civ..
Per quanto concerne le obbligazioni dei contraenti, invece, occorre svolgere un discorso a parte . Primo obbligo del soggetto beneficiario (mutuatario) è quello di restituire la somma concessagli a titolo di finanziamento fondiario, nei tempi e con le modalità stabilite nel contratto di finanziamento. Ogni somma dovuta dal soggetto beneficiario in dipendenza del contratto e non pagata, sarà di pieno diritto produttiva di interessi a favore del soggetto finanziatore, nella misura stabilita dalla legge, dal giorno della scadenza o dell’esborso da parte di quest’ultimo. Qualunque somma pagata dal soggetto beneficiario al soggetto finanziatore dovrà essere, con preferenza, imputata (secondo le norme di diritto comune) al pagamento delle spese di qualunque natura da quest’ultimo sostenute; poi a scomputo delle semestralità arretrate, con i relativi interessi di mora; infine, a restituzione anticipata del finanziamento. Ciò sempre che la banca non ritenga di adottare un diverso ordine di imputazione. E’ altresì obbligo del mutuatario, dell’eventuale terzo datore di ipoteca e dei loro eredi, successori e aventi causa, di effettuare puntualmente e di giustificare alla banca il pagamento di qualsiasi tassa, imposta, tributo o pesi gravanti gli immobili ipotecati a garanzia del finanziamento; di mantenere gli immobili stessi con la diligenza del buon padre di famiglia in lodevole stato e di fare quindi tutte le riparazioni e le altre opere occorrenti per la loro conservazione ed il loro miglioramento; di non fare o tollerare che altri faccia alcuna cosa che possa menomare la consistenza della garanzia ipotecaria, senza la previa autorizzazione scritta della banca. Il soggetto beneficiario e l’eventuale terzo datore di ipoteca, infine, devono obbligarsi a tenere per tutta la durata del finanziamento assicurati contro i danni degli incendi, presso società gradita alla banca, i fabbricati compresi nella garanzia ipotecaria, ciascuno per un congruo valore, a giudizio della banca stessa. Le persone succedute nella proprietà, nel godimento e nel possesso degli immobili ipotecati debbono provvedere ad informarne il soggetto finanziatore mediante notifica, e produrre gli eventuali documenti da questo richiesti. Se il soggetto beneficiario resta inadempiente rispetto ad alcuna delle vedute obbligazioni, il soggetto finanziatore potrà risolvere il contratto, secondo la disciplina ordinaria prevista dal codice civile. Il soggetto finanziatore, poi, può riservarsi la facoltà di fare ispezionare in ogni tempo gli immobili ipotecati da tecnici di sua fiducia, ai quali il beneficiario e l’eventuale terzo datore di ipoteca, se richiesti, dovranno a loro cura e spese apprestare i mezzi necessari per l’adempimento del loro incarico. Il soggetto finanziatore, infine, si riterrà di norma estraneo ai rapporti intercorrenti tra il soggetto beneficiario e i terzi, salvo esplicita dichiarazione contraria.
Ogni operazione di credito fondiario (come, del resto, ogni altra forma di finanziamento bancario) presenta, per il soggetto beneficiario, un costo: è il c.d. costo del finanziamento. Esso è rappresentato principalmente dal tasso di interesse, sul quale si concentra l’attenzione del potenziale mutuatario, attratto soprattutto dal valore nominale del tasso proposto dai vari soggetti finanziatori. In molti casi, presso le banche più aggressive, la promozione dei mutui al pubblico è incentrata proprio sulla comunicazione del tasso nominale, mentre le altre condizioni contrattuali sono evidenziate in modo meno immediato. A differenza di quanto avviene tra banca e impresa mutuataria, la negoziazione del tasso di interesse tra banca e mutuatari privati è rara e produce risultati di scarso rilievo. Spesso tali contrattazioni si risolvono in una lievissima riduzione del tasso o nell’abbattimento di certe spese accessorie, ma ciò avviene solo per date categorie di clienti, ed in particolare per quelli che intrattengono relazioni complesse con la banca . Nel caso di mutui a tasso variabile con rate semestrali, si è anche constatato come non sempre il tasso pubblicizzato alla clientela coincide con il tasso effettivamente concesso (definito tasso “a regime”). Esso si configura cioè come un tasso “di ingresso” applicato per il periodo intercorrente tra la data di stipulazione del mutuo e la data di scadenza della prima rata semestrale, e può risultare inferiore a quello poi utilizzato per il calcolo delle rate successive. Tale effetto è in parte inevitabile, essendo il tasso sulla prima rata fisso, mentre successivamente subentra un meccanismo di indicizzazione.
Può accadere, poi, (e accade spesso nella prassi bancaria) che il tasso d’interesse variabile proposto dal soggetto finanziatore sia agganciato a determinati parametri, quali il tasso interbancario (tasso praticato per scambi di grosse somme di denaro tra banche), il “prime rate” ABI (tasso praticato dalle banche di credito ordinario ai migliori clienti) o quello applicato dalla banca stessa, il tasso ufficiale di sconto (TUS), gli indici Istat, o il rendimento effettivo lordo annuo di un campione di titoli di Stato o di obbligazioni o pacchetti di titoli quotati . E’ quanto accade nel caso previsto dall’art. 39, comma 3, TUCR, ovvero dell’inserimento di clausole di indicizzazione nel contratto di finanziamento fondiario. La scelta dei parametri di indicizzazione risponde alla duplice esigenza di legare l’onere del mutuo al costo della relativa raccolta, ed al tempo stesso di non penalizzare eccessivamente il mutuatario, perché ciò potrebbe al limite comprometterne la capacità di rimborso. Il tasso di interesse finale, in tal modo, risulta dall’applicazione ai parametri di indicizzazione prescelti di uno “spread” (o differenziale, solitamente prossimo all’ 1 %). Solitamente, poi, il parametro di riferimento applicato ai mutui riflette l’indicizzazione della raccolta attuata per finanziare specifiche tipologie di prestito: nella realtà italiana, infatti, sono soprattutto le esigenze del mercato della raccolta a guidare la scelta e la messa a punto dei parametri di riferimento, assai più che le esigenze dei mutuatari . I mutuatari, peraltro, raramente sono in grado di comprendere e valutare pienamente le differenze fra le varie clausole di indicizzazione: ciò perché l’apprezzamento del parametro prescelto dal soggetto finanziatore deriva soprattutto dalla considerazione del tasso inizialmente indicato ed applicato sulla prima rata. Presso alcune banche si è tuttavia fatta strada l’opinione che la scelta di un parametro unico e rilevabile autonomamente dal mu-tuatario (es.: dalla lettura dei quotidiani economici) accresca la trasparenza dell’offerta e colpisca positivamente i segmenti di clientela più attenti alla valutazione del costo del mutuo .
Sempre in tema di interessi, va infine segnalato che il Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio, con delibera del 9 febbraio 2000 , ha disposto che nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, l’importo complessivamente dovuto alla scadenza di ogni rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza, in caso di inadempimento del debitore, nonché produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione, in caso di mancato pagamento che determini la risoluzione del contratto di finanziamento.
4.5.2. L’iscrizione di ipoteca sul bene immobile e l’elezione di domicilio per la banca (art.
39, comma 1, TUCR). Eventuali finanziamenti integrativi (art. 38, comma 2, seconda
parte, TUCR; delibera CICR del 22 aprile 1995). Eventuali garanzie integrative in ca-
so di superamento delle percentuali massime di concessione (delibera CICR del 22
aprile 1995). Il terzo datore d’ipoteca.
Una volta deliberato il finanziamento fondiario, la legge impone la iscrizione di ipoteca di primo grado sul bene immobile offerto a garanzia del credito. La disciplina dell’ipoteca (come si è visto) è quella prevista dalla legge ordinaria (artt. 2808-2899 cod. civ.), ad eccezione dei casi in cui la legge bancaria disponga diversamente. L’art. 39 TUCR, infatti, detta una disciplina speciale, agevolata per la banca, relativa all’ipoteca iscritta in un’operazione di credito fondiario. L’iscrizione d’ipoteca può avvenire in momenti differenti, come si è visto, a seconda della modalità di stipulazione del contratto di finanziamento fondiario: nel caso del doppio contratto, l’iscrizione segue la stipula del contratto preliminare ma precede quella del contratto definitivo; nel caso del contratto unico, essa ha luogo successivamente alla stipula del contratto, ma si pone come condizione di efficacia del contratto stesso nel senso che, fin tanto che non verrà eseguita, la banca non procederà all’erogazione del finanziamento. Per quanto concerne il soggetto competente per l’iscrizione, sono applicabili le regole generali (artt. 2808, 2835 cod. civ.), in virtù delle quali l’iscrizione ipotecaria spetta al creditore: l’ipoteca fondiaria, dunque, sarà iscritta a cura del soggetto finanziatore, per effetto di consenso del soggetto beneficiario o del terzo datore d’ipoteca contenuto nel contratto di finanziamento .
L’ipoteca, come si è visto, deve essere di primo grado (art. 38, comma 1, TUCR). La garanzia ipotecaria, tuttavia, anche se di primo grado, non è mai assoluta, giacché su di essa prevalgono sempre i crediti aventi privilegio sugli immobili (art. 2748, comma 2, cod. civ.), nonché i crediti per spese di giustizia per atti conservativi e/o espropriativi nel riparto del prezzo degli immobili (artt. 2770 e 2777 cod. civ.) .
L’ art. 38, comma 2, seconda parte, TUCR dispone, poi, che la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR), determina le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti. L’attuazione di questa norma è stata operata dal CICR, con la già citata delibera del 22 aprile 1995 , sancendo che le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario pure su immobili già gravati da precedenti iscrizioni ipotecarie (finanziamenti integrativi) . In tal caso, per la determinazione del limite di finanziabilità, all’importo del nuovo finanziamento va aggiunto il capitale residuo del finanziamento precedente. In tali casi, in sede di iscrizione viene effettuato l’annotamento dell’avvenuta erogazione e della eventuale variazione degli interessi convenuta dalle parti con conseguente estensione della prelazione ipotecaria agli interessi risultanti dall’annotazione stessa. Tale ultimo effetto si consegue pure nel caso di mutui indicizzati.
La prima disposizione di favore per la banca finanziatrice è quella contenuta nell’ art. 39, comma 1, TUCR, ove si prevede che, ai fini dell’iscrizione ipotecaria, le banche hanno la facoltà di elezione di domicilio presso la propria sede, anche quando questa non si trovi nell’ambito della circoscrizione del tribunale nel quale è l’Ufficio dei registri immobiliari. La disposizione in esame assume portata derogatoria rispetto all’art. 2839, comma 2, n. 2, cod. civ., il quale invece impone al richiedente l’iscrizione di indicare nella relativa nota il domicilio eletto dal creditore nella circoscrizione del tribunale in cui ha sede l’Ufficio dei registri immobiliari competente relativamente all’immobile ricevuto in garanzia . Rispetto al regime previgente, tuttavia, la banca ha oggi la facoltà, non più l’obbligo, di eleggere domicilio nel luogo della sua sede.
La seconda disposizione di favore per la banca finanziatrice è quella che le riconosce il potere di richiedere al soggetto beneficiario, in caso di superamento delle percentuali massime di concessione del finanziamento, eventuali garanzie integrative. La norma non è contenuta nel TUCR, ma nella già citata delibera del CICR del 22 aprile 1995 , ove è stabilito che:
- la percentuale di finanziamento può essere elevata fino al 100 %, qualora vengano presta-
te garanzie integrative da parte del cliente;
- le garanzie integrative, sia reali che personali, possono essere costituite da fideiussioni
bancarie, polizze fideiussorie di compagnie assicurative, garanzie rilasciate da fondi pub-
blici di garanzia o da consorzi o cooperative di garanzia fidi, cessioni di crediti verso lo
Stato, cessioni di annualità o contributi a carico dello Stato o enti pubblici, pegno su tito-
li di Stato ed ogni altra garanzia ritenuta opportuna per la concessione dei finanziamenti
ed individuata secondo i criteri decisi dalla Banca d’Italia;
- le garanzie integrative vanno acquisite in misura tale che il rapporto tra l’ammontare del
finanziamento e la somma del valore del bene immobile ipotecato e delle garanzie inte-
grative stesse non superi il limite dell’ 80 %. In altri termini: se è offerto in garanzia un
immobile del valore di 100, per ottenere un mutuo di uguale importo (100 % del valore)
occorre che siano prestate garanzie integrative per almeno 25 (in totale, 125); infatti, il
mutuo concedibile sarà di 100, pari al 100 % del valore dell’immobile ed all’ 80 % della
somma del valore complessivo delle garanzie (in totale, 125) .
Relativamente al tema dell’iscrizione dell’ipoteca sul bene immobile oggetto della garanzia, rimane da affrontare un’ultima questione: quella dell’intervento dell’eventuale terzo datore d’ipoteca. Nel vigore della vecchia normativa, la giurisprudenza aveva ammesso che l’ipoteca potesse essere data da un terzo . La nuova legge bancaria rende ancora più realizzabile tale possibilità per la sicura mancanza di scopo legale del finanziamento: essendo, infatti, irrilevante la destinazione e la ragione stessa del credito concesso, viene meno la connessione di questo con il bene dato in garanzia, il quale può così anche essere di proprietà di un terzo . Oggi nulla vieta, dunque, che il proprietario o comproprietario dell’immobile o colui che sullo stesso vanti un diverso diritto reale (superficie, usufrutto, enfiteusi) intervenga nell’atto, non quale soggetto beneficiario, ma quale semplice datore d’ipoteca, senza assumere perciò alcuna obbligazione personale . In tal caso, è opportuno che la banca, al fine di non pregiudicare la speditezza del recupero contenzioso dei propri crediti, pur lasciando che l’intervenuto nel contratto al solo fine di consentire l’ipoteca dichiari di non assumere alcuna delle obbligazioni personali nascenti dal contratto di finanziamento fondiario, pretenda che egli dichiari esplicitamente altresì di rinunciare al beneficio della divisione ed a quello della preventiva escussione del debitore personale (soggetto beneficiario) .

4.5.3. Annotazioni ipotecarie relative alle variazioni del credito (art. 39, comma 2, TUCR).

La terza disposizione di favore per la banca finanziatrice è quella contenuta nell’ art. 39, comma 2, TUCR, ove, consentendo per le operazioni fondiarie l’opzione (e non più il vincolo) del doppio contratto, è prevista una particolare disciplina per le annotazioni ipotecarie relative alle variazioni del credito, quando la stipulazione del contratto di finanziamento e la erogazione della somma formino oggetto di atti separati. La legge, infatti, prescrive che:
1) quando la stipulazione del contratto e l’erogazione del denaro formino oggetto di atti se-
parati, il conservatore dei registri immobiliari, in base alla quietanza rilasciata dal bene-
ficiario del finanziamento, esegue, a margine dell’iscrizione già presa, l’annotazione
dell’avvenuto pagamento e dell’eventuale variazione di interessi convenuta dalle parti
(art. 39, comma 2, prima parte, TUCR);
2) in tal caso, l’ipoteca iscritta fa collocare nello stesso grado gli interessi nella misura ri-
sultante dall’annotazione (art. 39, comma 2, seconda parte, TUCR).
La disposizione in esame assume portata derogatoria rispetto agli artt. 2809, 2839, comma 2, n. 5, e 2855 cod. civ., i quali invece prevedono la enunciazione della misura degli interessi in sede di iscrizione, impedendo che la stessa venga determinata attraverso una successiva annotazione. In tal modo, pertanto, con l’annotazione dell’avvenuto pagamento, la banca può modificare “retroattivamente” il tasso di interessi indicato nella nota di iscrizione . L’annotazione ipotecaria ha, dunque, natura costitutiva: le parti, infatti, non si limitano ad eseguire il programma negoziale indicato nell’originaria iscrizione ipotecaria ma, contrariamente alle ipotesi precedenti, ne modificano il contenuto con riferimento ad un profilo essenziale, quale quello della misura degli interessi che il debitore deve corrispondere. La veduta annotazione costitutiva è riconducibile alla regolamentazione di cui all’art. 2843 cod. civ. e, pertanto, è inopponibile ai terzi che abbiano trascritto l’acquisto del bene ipotecato. A questi ultimi non potrà quindi essere opposto il nuovo tasso di interesse, salva ovviamente la piena efficacia e validità dell’iscrizione ipotecaria originaria .
4.5.4. Individuazione dell’ipoteca in presenza di clausole di indicizzazione (art. 39, comma
3, TUCR).
La quarta disposizione di favore per la banca finanziatrice è quella dettata dall’ art. 39, comma 3, TUCR, relativo alla individuazione del tetto ipotecario in presenza di clausole di indicizzazione, ove si prevede che:
1) il credito della banca relativo a finanziamenti con clausole di indicizzazione è garantito
dall’ipoteca iscritta fino a concorrenza dell’importo effettivamente dovuto per effetto
dell’applicazione di dette clausole (art. 39, comma 3, prima parte, TUCR);
2) l’adeguamento dell’ipoteca si verifica automaticamente se la nota d’iscrizione menziona
la clausola di indicizzazione (art. 39, comma 3, seconda parte, TUCR).
La disposizione costituisce conferma della facoltà delle banche di regolamentare secondo le loro esigenze i piani di ammortamento; si consente l’indicizzazione dei mutui, ma soprattutto si riconosce la possibilità di indicizzazione delle iscrizioni ipotecarie, sia per la quota capitale che per la quota interessi. La legge, dunque, prescinde dal valore per cui l’ipoteca è stata iscritta arrivando a prevedere un meccanismo di adeguamento automatico del valore dell’ipoteca nel caso la nota di iscrizione menzioni la clausola di indicizzazione. La disposizione in esame assume, così, portata derogatoria rispetto all’art. 2809, comma 1, cod. civ., il quale impone invece di iscrivere l’ipoteca su beni specialmente indicati e per una somma determinata in denaro, al fine di garantire fino alla concorrenza del valore determinato (c.d. principio di specialità dell’ipoteca), e si lega allo sviluppo più recente dei mutui a tassi variabili e indicizzati . Il legislatore, infatti, ha ritenuto indispensabile una deroga ai principi codicistici in materia di esatta determinazione della somma iscritta e degli interessi, ammettendo la semplice determinabilità, mentre non ha ritenuto necessario modificare (in deroga all’art. 2855 cod. civ.) anche l’aspetto sostanziale del concorso dei creditori. Se, dunque, non è necessaria la determinatezza del tasso d’interesse, occorre tuttavia che sia fissato un criterio di determinabilità oggettivo, certo e di agevole riscontro, tale da permettere al debitore, usando la ordinaria diligenza, di conoscere la variazione degli interessi nel tempo e la verifica del loro andamento, nonché, in ogni caso, la sottrazione degli stessi all’arbitrio del creditore .
4.5.5. Consolidamento abbreviato dell’ipoteca nel credito fondiario ed esonero dalla revocatoria fallimentare (art. 39, comma 4, TUCR).
La quinta disposizione di favore per la banca finanziatrice è quella contenuta nell’ art. 39, comma 4, TUCR, la quale riconosce alla banca altri due importanti privilegi:
1) le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare
(c.d. esonero dalla revocatoria fallimentare delle ipoteche) quando siano state iscritte
10 giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento (c.d. consolidamento abbreviato dell’ipoteca) (art. 39, comma 4, prima parte, TUCR);
2) l’art. 67 L. fall. non si applica ai pagamenti fatti dal debitore a fronte di crediti fondiari
(c.d. esonero dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti) (art. 39, comma 4, seconda
parte, TUCR).
Occorre, in primo luogo, analizzare i rapporti tra la disposizione in esame e l’art. 67, comma 3, L. fall., il quale così testualmente recita: “Le disposizioni di quest’articolo non si applicano all’istituto di emissione, agli istituti autorizzati a compiere credito su pegno, limitatamente a queste operazioni, e agli istituti di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali”. Non vi è dubbio che la citata norma agevolativa della legge fallimentare ha una portata più ampia rispetto a quella contemplata nella legislazione speciale bancaria. Una parte della dottrina è arrivata a sostenere la natura interpretativa della norma di cui all’art. 39, comma 4, TUCR rispetto a quella dell’art. 67, comma 3, L. fall., la quale invece conserverebbe una perdurante vigenza ed un più ampio grado di operatività . La dottrina prevalente, al contrario, non vede come si possa affermare la coesistenza fra due norme, regolanti la stessa fattispecie, aventi un contenuto quantitativo ed una funzione diversa. L’art. 67, comma 3, appresta una forma di tutela di carattere soggettivo (che si giustifica, cioè, sulla base della particolare natura degli enti) e conseguentemente ha una sfera di operatività che abbraccia tutti gli atti e le garanzie contemplate nello stesso art. 67. Viceversa, la norma di cui all’art. 39, comma 4, TUCR, contempla delle agevolazioni di carattere oggettivo in quanto direttamente connesse alle operazioni di credito fondiario (oggi effettuabili da parte di tutte le banche, come già ripetuto più volte, e non più solo da determinate categorie di istituti) e finalizzate alla difesa di queste ultime. Non avendo più l’obiettivo di tutelare determinati tipi di enti, dunque, il legislatore ha opportunamente limitato la sfera di operatività delle agevolazioni in parola (che, in precedenza, a causa delle particolari connotazioni soggettive, erano più ampie e intense in quanto esentavano dalla revocatoria tutti gli atti e le garanzie di cui all’art. 67 L. fall.), restringendole all’ipoteca ed ai pagamenti . La nuova norma introdotta dal TUCR, dunque, in un mutato contesto normativo di despecializzazione, non interpreta bensì innova rispetto alla previgente disposizione dell’art. 67, comma 3, L. fall..
Tornando all’esame della disposizione, la legge prevede che, quando il credito sia garantito da ipoteca, questa, una volta consolidata (il che avviene dopo 10 giorni dall’iscrizione), resiste alla revocatoria fallimentare, sottraendo così all’azione revocatoria fallimentare i pagamenti effettuati a fronte di crediti fondiari. La disposizione in esame, come chiarisce espressamente il testo della legge, assume portata derogatoria rispetto all’art. 67 L. fall. . La formulazione, tuttavia, non appare del tutto “simmetrica” poiché, mentre riguardo alle ipoteche (comma 1) il riferimento è all’azione revocatoria fallimentare, con riguardo ai pagamenti (comma 2) questi vengono sottratti all’applicazione dell’art. 67 L. fall.. Ciò ha suscitato, in dottrina ed in giurisprudenza, l’interrogativo se, con riguardo a tale ultima ipotesi, debba ritenersi escluso anche l’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria . Per quanto concerne, poi, il computo del (brevissimo) termine, ai fini dell’esimente accordata dalla norma, esso avviene con riferimento alla data dell’iscrizione d’ipoteca e non a quello dell’atto di concessione della medesima che ha effetti soltanto “inter partes” . La disposizione in esame, infine, fa riferimento ai pagamenti effettuati dal “debitore”, con ciò sembrando di voler includere nel regime agevolativo solo gli adempimenti effettuati dal finanziato originario. In realtà, la dottrina ritiene che nell’ambito della categoria dei debitori debbano annoverarsi tutti quei soggetti portatori di un interesse qualificato ad adempiere (es.: finanziato originario, accollanti, fideiussori, terzi acquirenti del bene ipotecato); ciò in quanto non si intravede nessuna fondata ragione o argomentazione idonea ad escludere tali soggetti dalla categoria del debitore adempiente di cui all’art. 39, comma 4, seconda parte, TUCR.
Il consolidamento abbreviato dell’ipoteca rappresenta il principale “vantaggio” che il legislatore offre al creditore fondiario in cambio dei “sacrifici” allo stesso imposti a tutela del beneficiario del finanziamento. Come più volte sottolineato, l’aver spostato l’attenzione sul destinatario finale del finanziamento, in ragione della particolare e prevalente meritevolezza del suo interesse all’accesso alla proprietà immobiliare (e, soprattutto, a quella dell’abitazione), ha spinto il legislatore a delineare “un quadro di tutele funzionale non tanto alla salvaguardia degli interessi dei risparmiatori iniziali, quanto piuttosto a quella di coloro che, destinando il loro risparmio futuro, accedono al credito fondiario per realizzare, primariamente, i propri bisogni abitativi” . Il consolidamento abbreviato dell’ipoteca, allora, non può essere visto come un irragionevole privilegio per chi eroga il credito fondiario, ma al contrario deve essere letto quale giusto strumento di riequilibrio delle posizioni delle parti nel rapporto fondiario.
4.5.6. Ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare (art. 2825-bis cod. civ.) e credito per
mancata esecuzione di contratti preliminari (art. 2775-bis cod. civ.).
Le previsioni di cui agli artt. 2825-bis cod. civ. e 2775-bis cod. civ., attraverso l’espresso riferimento al TUCR, integrano il quadro disciplinare del credito fondiario, confermandone la naturale finalizzazione alla proprietà immobiliare ed all’acquisto dell’abitazione .
Il nuovo art. 2825-bis cod. civ. (introdotto dalla L. 28 febbraio 1997, n. 30), in deroga ai principi generali che regolano l’efficacia delle formalità pubblicitarie nei registri immobiliari, dispone che :
1) l’ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di
costruzione, a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio ai sensi degli artt. 38 e
ss. TUCR (finanziamento fondiario), prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti
preliminari di cui all’art. 2645-bis cod. civ., limitatamente alla quota di debito derivante
dal suddetto finanziamento fondiario che il promissario acquirente si sia accollata con il
contratto preliminare o con altro atto successivo, eventualmente adeguata ai sensi del-
l’art. 39, comma 3, TUCR (art. 2825-bis, prima parte, cod. civ.);
2) se l’accollo risulta da atto successivo, questo è annotato in margine alla trascrizione del
contratto preliminare (art. 2825-bis, seconda parte, cod. civ.).
La “ratio” dell’intera disciplina in materia di trascrizione dei contratti preliminari di vendita immobiliare (cfr. art. 2645-bis cod. civ.) risiede nella necessità di tutela del promissario acquirente, specie in relazione alla grande diffusione del contratto preliminare di vendita ad effetti anticipati quale strumento di accesso alla proprietà dell’abitazione, con il quale non solo le parti si vincolano alla successiva stipula del definitivo, ma anticipano anche le prestazioni dovute in forza del contratto definitivo . In forza dell’art. 2645-bis cod. civ., i contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei negozi di cui all’art. 2643, nn. 1), 2), 3) e 4), cod. civ. (cioè quelli relativi al trasferimento o alla costituzione di diritti reali immobiliari) devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. In forza di tale trascrizione, risultano inopponibili al promissario acquirente le trascrizioni ed iscrizioni eseguite successivamente contro il promittente alienante: il tutto, comunque, purché, entro il termine di 1 anno dalla data convenuta nel preliminare per la stipula dell’atto definitivo (e, in ogni caso, entro il termine massimo di 3 anni dalla trascrizione del preliminare), si proceda ad eseguire la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare o della domanda giudiziale di cui all’art. 2652, comma 1, n. 2, cod. civ.. In concreto, nella promessa di vendita si conviene normalmente il pagamento dilazionato del prezzo, al quale segue il contratto definitivo, una volta venuto ad esistenza (o comunque completato) l’immobile. Fino a quel momento il promissario acquirente si trova, quindi, nella condizione di aver versato una parte (spesso rilevante) del prezzo di acquisto senza però esserne ancora divenuto proprietario. I rischi appaiono evidenti: sono, infatti, frequenti i casi di fallimento di imprese edilizie con pregiudizio spesso irreparabile per gli stessi promissari acquirenti. In tale quadro deve essere inserita la nuova disciplina sulla trascrizione del contratto preliminare, quale strumento giuridico teso a ridurre i citati rischi e quindi a rafforzare la posizione del soggetto contrattualmente più debole. Essa, infatti, trova la sua giustificazione primaria proprio “nella ricerca di adeguate forme di tutela dell’acquirente nella contrattazione immobiliare” . Tale tutela, per l’appunto, è stata realizzata con la previsione della trascrivibilità del contratto preliminare ed il conseguente riconoscimento in favore del promissario acquirente di un privilegio speciale sull’immobile per i crediti derivanti dalla eventuale mancata esecuzione del contratto . La trascrizione del contratto preliminare produce un effetto di natura “prenotativa”, nel senso di consentire al promissario acquirente l’opponibilità del suo acquisto a chiunque eccepisca diritti sul bene trasferito .
Tale regola trova un’unica eccezione, rappresentata per l’appunto dalla ipoteca fondiaria, che al contrario prevale sulla trascrizione del preliminare, limitatamente alla quota di debito derivante dal finanziamento fondiario e costituente oggetto di accollo. La disposizione qui in esame (art. 2825-bis cod. civ.), infatti, prevede la prevalenza dell’eventuale e successiva ipoteca fondiaria sulla trascrizione del preliminare, purché nel preliminare (o in atto successivo) sia convenuto l’accollo del debito fondiario, e l’operazione fondiaria rispetti i parametri legislativi di concessione (ovvero il rapporto finanziamento-garanzia): in pratica, si attua una vera e propria “postergazione automatica” della trascrizione del preliminare alla garanzia fondiaria, e ciò in deroga al disposto dell’art. 2823 cod. civ., secondo cui l’ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa stessa sia venuta ad esistenza. Sebbene il riferimento contenuto nell’art. 2825-bis cod. civ. sia alle ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del contratto preliminare, ciò tuttavia non esclude che tale prevalenza possa operare anche nei confronti delle ipoteche iscritte in epoca anteriore.
L’art. 2825-bis cod. civ. si applica, oggi, al credito fondiario in generale: pur se può apparire ambigua la formula “a garanzia di finanziamento edilizio ai sensi degli artt. 38 e ss.”, infatti, non avrebbe senso la precisazione “anche da costruire o in corso di costruzione”, se il riferimento non fosse a tutte le operazioni di credito fondiario ; pertanto è da escludere che la norma reintroduca uno scopo legislativamente rilevante nell’operazione, configurando la stessa come un finanziamento di scopo .

Il nuovo art. 2775-bis cod. civ. (anch’esso introdotto dalla L. 28 febbraio 1997, n. 30), poi, dispone che:
1) nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art.
2645-bis cod. civ., i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privile-
gio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti
della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante
da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del
contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignora-
mento o al momento dell’intervento nella esecuzione promossa da terzi (art. 2775-bis,
comma 1, cod. civ.);
2) il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al
promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da
ipoteca ai sensi dell’art. 2825-bis cod. civ. (art. 2775-bis, comma 2, cod. civ.).
L’ordinamento appresta, dunque, una doppia tutela in favore del promissario acquirente. Con la prima (ex art. 2825-bis cod. civ.), riferibile alla fase fisiologica del rapporto, il promissario acquirente è tutelato perché non sono a lui opponibili vincoli sull’immobile non conoscibili al momento della trascrizione del contratto preliminare. Con la seconda (ex art. 2775-bis cod. civ.), riferibile alla fase eventuale della mancata esecuzione dello stesso, il promissario acquirente, per i crediti che ne derivano (solitamente per caparre ed acconti già versati), beneficia del privilegio speciale sull’immobile oggetto del contratto preliminare .
4.5.7. La disciplina di privilegi (art. 46 TUCR) e agevolazioni creditizie (art. 47 TUCR).
Vanno poi ricordate altre due disposizioni del nuovo Testo Unico bancario, che rivestono notevole importanza nell’ambito del credito a medio e lungo termine, e quindi anche (e soprattutto) del credito fondiario.
L’ art. 46 TUCR (denominato “Finanziamenti alle imprese: costituzione di privilegi”), nella nuova formulazione, a seguito delle modifiche recate dal D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342, ra-zionalizza la normativa sui privilegi delle operazioni di credito speciale, sostituendo alle preesistenti un’unica fattispecie di privilegio convenzionale che può fungere da garanzia per le varie tipologie di finanziamenti a medio e lungo termine non agevolati, ovvero erogati alle imprese a tasso di mercato (finanziamenti ordinari) . La previsione di un’unica forma di privilegio convenzionale ha tratto fondamento dalla sostanziale assimilabilità della disciplina delle previgenti forme di privilegio in materia di credito speciale e dalla opportunità di creare una tipologia ordinaria di garanzia mobiliare applicabile a tutti i finanziamenti a medio e lungo termine alle imprese. Il privilegio in esame è una causa di prelazione prevista dall’art. 2745 cod. civ., che, sebbene abbia fondamento nella causa del credito, è subordinata, quanto alla sua costituzione ed alla sua opponibilità, alla convenzione delle parti ed a particolari forme di pubblicità . I privilegi previsti da leggi di agevolazione creditizia restano ovviamente applicabili ai relativi finanziamenti agevolati. Quanto alla disciplina legislativa, in particolare, è stabilito che la concessione di finanziamenti a medio e lungo termine da parte di banche alle imprese possa essere garantita da privilegio speciale su beni mobili, comunque destinati all’esercizio dell’impresa, non iscritti nei pubblici registri. Il privilegio può avere ad oggetto: a) impianti e opere esistenti e future, concessioni e beni strumentali; b) materie prime, prodotti in corso di lavorazione, scorte, prodotti finiti, frutti, bestiame e merci; c) beni comunque acquistati con il finanziamento concesso; d) crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita dei beni indicati nelle lettere precedenti (comma 1). Il privilegio, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto, nel quale devono essere esattamente descritti i beni e i crediti sui quali lo stesso viene costituito, la banca creditrice, il debitore e il soggetto che ha concesso il privilegio, l’ammontare e le condizioni del finanziamento nonché la somma di denaro per la quale il privilegio viene assunto (comma 2). L’opponibilità a terzi del privilegio sui beni è subordinata alla trascrizione nel registro indicato nell’art. 1524, comma 2, cod. civ., dal quale il privilegio risulta. La trascrizione deve effettuarsi presso i competenti uffici del luogo ove ha sede l’impresa finanziata e presso quelli del luogo ove ha sede o risiede il soggetto che ha concesso il privilegio (comma 3). Il privilegio in esame è collocato nel grado indicato nell’art. 2777, terzo comma, cod. civ., e non pregiudica gli altri titoli di prelazione di pari grado con data certa anteriore a quella della trascrizione (comma 4). Fermo restando quanto disposto dall’art. 1153 cod. civ., il privilegio può essere esercitato anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti sui beni che sono oggetto dello stesso dopo la trascrizione prevista dal comma 3. Nell’ipotesi in cui non sia possibile far valere il privilegio nei confronti del terzo acquirente, il privilegio si trasferisce sul corrispettivo (comma 5). Gli onorari notarili, infine, sono ridotti alla metà (comma 6).
Di fronte alle novità introdotte dal TUCR, sorge il problema di qualificare o meno i finanziamenti in esame come mutui di scopo. Indubbiamente la formulazione sufficientemente elastica adottata dal legislatore non impone uno stretto collegamento funzionale tra prestazione del finanziamento e raggiungimento di uno scopo . Lo scopo del finanziamento assume rilevanza secondo le regole contrattuali predisposte dalle parti mediante la clausola di destinazione (cfr. Capitolo 2). Si tratterà, allora, di un mutuo di scopo convenzionale (e non legale), salve le ipotesi di diverse previsioni legate a leggi di agevolazione differentemente orientate.
L’ art. 47 TUCR (denominato “Finanziamenti agevolati e gestione di fondi pubblici”), anch’esso modificato dal D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342, disciplina invece le agevolazioni creditizie, sancendo la fine dell’esclusiva distribuzione di agevolazioni pubbliche da parte degli ex ICS ed introducendo un principio di parità concorrenziale tra tutte le banche, le quali possono oggi operare tramite apposite convenzioni stipulate con la Pubblica Amministrazione. La norma disciplina, in altri termini, i finanziamenti agevolati (compresi i mutui agevolati), cui si era accennato in precedenza. Posto che, in linea di principio, non esistono mutui agevolati nel senso che non esistono trattamenti di favore nella concessione del credito, una forma di agevolazione nel campo del credito fondiario è quella del contributo pubblico volto a ridurre l’onere dell’ammortamento a carico del mutuatario. Benefici consistenti per il mutuatario, pertanto, potranno aversi solo nell’abbattimento del tasso d’interesse e degli oneri accessori nell’ambito di applicazione di leggi speciali, quali quelle in materia di edilizia residenziale pubblica (sovvenzionata, convenzionata, cooperativistica o incentivata) in favore di cooperative, imprese e privati con modeste capacità reddituali, per la costruzione e la ristrutturazione di abitazioni aventi caratteristiche di edilizia economica e popolare. In tal senso, per mutui agevolati vanno intesi i prestiti a destinazione rigidamente vincolata (mutui di scopo) che beneficiano di eventuali contributi nazionali o regionali . Il relativo importo, fissato dal Comitato per l’Edilizia Residenziale (CER), è generalmente modesto; ma talvolta possano arrivare fino al 100 % del costo di costruzione . L’erogazione può avvenire in unica soluzione oppure in base a stati di avanzamento (fino al 90 % dell’importo complessivo, ed il resto dopo il collaudo delle opere). Poiché erano stati avanzati dubbi sul collocamento tra le operazioni di credito fondiario dei mutui agevolati (oggi, come detto, normativamente definiti finanziamenti convenzionati), con fondi sia dello Stato che di altri enti pubblici territoriali (soprattutto le Regioni), già con la L. 6 giugno 1991, n. 175, si era voluto dare un’interpretazione autentica alla norma e legittimare l’operato degli ex ICS, anche ai fini dell’adozione, per tali finanziamenti, delle procedure esecutive privilegiate . E con il TUCR, per quest’ultimo aspetto, si è completata l’operazione. Peraltro, l’inquadramento nella sezione III del capo IV del TUCR induce a ribadire la natura “non fondiaria” di tali finanziamenti, cui i privilegi fondiari si applicano in via estensiva. Quanto alla disciplina legislativa, in particolare, è stabilito che tutte le banche possano erogare finanziamenti o prestare servizi previsti dalle vigenti leggi di agevolazione, purché essi siano regolati da contratto con la Pubblica Amministrazione competente e rientrino tra le attività che le banche possono svolgere in via ordinaria. Ai finanziamenti si applicano integralmente le disposizioni delle leggi di agevolazione, ivi comprese quelle relative a misure fiscali e tariffarie e a privilegi di procedura (comma 1). L’assegnazio-ne e la gestione di fondi pubblici di agevolazione creditizia previsti dalle leggi vigenti e la prestazione di servizi ad essi inerenti, sono disciplinate da contratti stipulati tra la Pubblica Amministrazione competente e le banche da questa prescelte. I contratti indicano criteri e mo-dalità idonei a superare il conflitto di interessi tra la gestione dei fondi e l’attività svolta per proprio conto dalle banche; a tal fine possono essere istituiti organi distinti preposti all’assun-zione delle deliberazioni in materia agevolativa e separate contabilità. I contratti determinano altresì i compensi e i rimborsi spettanti alle banche (comma 2). I contratti indicati nel comma 2 possono prevedere che la banca alla quale è attribuita la gestione di un fondo pubblico di agevolazione sia tenuta a stipulare a sua volta contratti con altre banche per disciplinare la concessione, a valere sul fondo, di contributi relativi a finanziamenti da queste erogati. Questi ultimi contratti sono approvati dalla Pubblica Amministrazione competente (comma 3).
4.5.8. Riduzione e parziale liberazione della somma iscritta ad ipoteca (art. 39, comma 5,
TUCR).
La prima disposizione dettata dalla nuova legge bancaria in favore del soggetto beneficiario del credito fondiario è, invece, contenuta nell’ art. 39, comma 5, TUCR, ove si dispone che:
1) i debitori, ogni volta che abbiano estinto la quinta parte (1/5) del debito originario, han-
no diritto ad una riduzione proporzionale della somma iscritta (art. 39, comma 5, prima
parte, TUCR);
2) i debitori hanno inoltre il diritto di ottenere la parziale liberazione (o restrizione) di uno
o più immobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le
somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai
sensi dell’art. 38 (ovvero, permanga un rapporto tra importo del finanziamento residuo e
valore dei beni oggetto di garanzia ipotecaria) (art. 39, comma 5, seconda parte, TUCR).
Per il primo caso (riduzione), la disposizione in commento assume portata derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria in tema di riduzione di ipoteche (artt. 2872-2877 cod. civ.) . Sebbene la disposizione in esame riproduca, in sostanza, quella di cui all’art. 2873, comma 2, cod. civ., resta distinta da quest’ultima quanto alla legittimazione attiva alla richiesta di riduzione, che viene riservata dal TUCR ai “debitori”, mentre nel codice civile l’ambito di tale legittimazione non viene descritto .
Per il secondo caso (restrizione), la disposizione in commento assume portata derogatoria rispetto all’art. 2873, comma 1, cod. civ., ed introduce un elemento di maggiore innovazione: la corrispondente previsione contenuta nell’art. 2874 cod. civ., infatti, esclude la presenza di un tale diritto (sempre in capo ai debitori) per le ipoteche volontarie (limitandola ad alcune ipotesi di ipoteca legale ed alle ipoteche giudiziali, purché i beni compresi nell’iscrizione abbiano “un valore che eccede la cautela da somministrarsi o se la somma determinata dal creditore nell’iscrizione eccede di un quinto quella che l’Autorità giudiziaria dichiara dovuta”) . Il diritto in esame, ad ogni modo, non può ledere il diritto di eventuali altri debitori ad ottenere un’ipoteca proporzionale al valore dell’unità immobiliare di loro spettanza.
In entrambi i casi, il diritto alla riduzione/restrizione ed alla parziale liberazione sembra fornire elementi di legittimità alla prassi delle banche di effettuare valutazioni aggiornate in tempi spesso di molto successivi alla stipula del contratto di finanziamento .

4.5.9. Suddivisione del finanziamento e frazionamento d’ipoteca (art. 39, comma 6, TUCR).

La seconda disposizione di favore per il soggetto beneficiario è contenuta nell’ art. 39, comma 6, TUCR , ove è disposto che:
1) in caso di edificio o complesso condominiale, il debitore e il terzo acquirente del bene i-
ipotecato hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote (anche successiva-
mente all’atto di quietanza finale) e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a
garanzia (art. 39, comma 6, prima parte, TUCR);
2) il conservatore dei registri immobiliari annota la suddivisione e il frazionamento a mar-
gine dell’iscrizione presa (art. 39, comma 6, seconda parte, TUCR).
La disposizione in esame nasce dalla necessità di disciplinare il meccanismo, sorto nella prassi, in virtù del quale la banca talvolta concede un mutuo edilizio con iscrizione di garanzia ipotecaria sull’intero complesso immobiliare, e solo successivamente (a lavori ultimati) procede alla suddivisione del mutuo e dell’ipoteca sulle singole unità componenti l’immobile, con annotamento di un proprio atto unilaterale . Ciò che, nel regime previgente, poteva essere consentito esclusivamente dal creditore, nella nuova norma diviene espressamente un diritto, tra l’altro non solo del debitore ma anche del terzo acquirente.
La legge, dunque, riconosce il veduto diritto al debitore ed al terzo acquirente del bene ipotecato, in ragione dalla necessità di evitare il coinvolgimento dei debitori regolarmente adempienti nelle procedure esecutive promosse contro quelli inadempienti, nei casi in cui l’ipoteca a garanzia riguardi un edificio composto da più unità immobiliari appartenenti a soggetti diversi. Il riconoscimento del diritto in parola anche al terzo acquirente rappresenta, come già detto, un elemento di novità rispetto al precedente assetto normativo (che ne limitava l’estensione soggettiva al solo mutuatario), e ciò in considerazione del fatto che sarebbe inconcepibile qualsiasi forma di rinuncia o compressione del diritto del terzo, stante la sua estraneità all’originario contratto di finanziamento . Alla base di tale riconoscimento vi è la considerazione dell’indubbio pregiudizio derivante all’acquirente dallo svolgimento di azioni esecutive sull’intero edificio o complesso condominiale nell’ipotesi in cui non si fosse fatto luogo al frazionamento . Il frazionamento, al contrario, consente al singolo proprietario di ottenere dal creditore fondiario che l’ipoteca sulla sua proprietà sia modificata in misura proporzionale al rapporto esistente tra il valore complessivo dell’intero edificio e quello della sua unità immobiliare. Per questi motivi, il diritto in esame non incontra alcun limite temporale quanto al suo esercizio, né può essere escluso o limitato da clausole contrattuali (trattandosi di norma imperativa ed inderogabile), giacché in tal modo verrebbe vanificato l’intervento del legislatore, chiaramente rivolto a rafforzare proprio la tutela del debitore adempiente.
E’ appena il caso di precisare, poi, che con la suddivisione del finanziamento ed il frazionamento dell’ipoteca non è possibile creare ulteriori unità immobiliari rispetto a quelle individuate nella concessione edilizia.
Occorre, infine, svolgere alcune considerazioni a proposito del negozio di frazionamento dell’ipoteca. La dottrina ritiene che esso debba essere inteso “quale strumento di divisione del vincolo ipotecario, gravante su una o più unità immobiliari a garanzia di un credito, in forza del quale ciascuna parte dell’immobile o degli immobili frazionati risponderà solo per la parte di credito proporzionalmente attribuita, in seguito alla corrispondente operazione di ripartizione della somma mutuata” . Il negozio di frazionamento è, dunque, quel negozio con cui si addiviene alla modifica del rapporto ipotecario fondiario. La conseguenza del frazionamento dell’ipoteca, infatti, è l’insorgere, in luogo dell’ipoteca originaria, di più ipoteche dello stesso grado, la somma dei cui valori corrisponde a quello dell’ipoteca originaria. Non può, dunque, parlarsi di rinuncia parziale all’ipoteca da parte del creditore (giacché il valore complessivamente garantito è sempre lo stesso), bensì di diritto del debitore e del terzo acquirente alla modifica del rapporto ipotecario.
4.5.10. Costo del contratto: spese ed onorari notarili (art. 39, comma 7, TUCR).
Si è parlato, in precedenza, del costo del finanziamento, e si è detto che esso è costituito principalmente dagli interessi dovuti sul credito ricevuto.
Accanto al costo del finanziamento in sé, tuttavia, vi è anche un costo del contratto con cui tale finanziamento è concesso. Anche tale costo è, di regola, sopportato unicamente dal soggetto beneficiario. Si distinguono tre tipologie di costi del contratto di credito fondiario:
a) le spese accessorie al contratto;
b) le spese di iscrizione dell’ipoteca (diritti di scritturato ed emolumenti ipotecari);
c) gli onorari notarili (compensi e diritti).
Per quanto concerne le spese accessorie al contratto, in tale voce sono inclusi sia i costi sostenuti in fase iniziale, per l’accensione del mutuo, sia gli eventuali costi sostenuti successivamente nell’ipotesi di estinzione anticipata del contratto di finanziamento (e di cui si parlerà più avanti). Con riguardo ai costi iniziali, tra le spese in esame vi è solitamente una gamma variabile di componenti di costo: l’accensione del mutuo, l’assicurazione incendio/disastro sull’immobile oggetto d’ipoteca, le eventuali polizze per il caso di morte del mutuatario dirette a rimborsare il debito residuo, il costo della perizia, le spese per la trattazione delle operazioni e la stipula degli atti. Queste spese, nella prassi, sono pagate al momento dell’accensione del mutuo ed accrescono quindi l’esborso iniziale . Con riferimento ai costi iniziali, alcuni soggetti finanziatori applicano spese fisse, mentre altri definiscono l’importo a carico del soggetto beneficiario in termini percentuali rispetto alla somma erogata.
Per quanto concerne, invece, le spese di iscrizione dell’ipoteca e gli onorari notarili, vi rientrano le spese di iscrizione, riduzione, frazionamento, rinnovazione e cancellazione dell’ipoteca. In proposito, l’ art. 39, comma 7, TUCR, contiene due disposizioni in favore del soggetto beneficiario del finanziamento fondiario, prevedendo che:
1) agli effetti dei diritti di scritturato e degli emolumenti ipotecari, nonché dei compensi e
dei diritti spettanti al notaio, gli atti e le formalità ipotecarie (anche di annotazione) si
considerano come una sola stipula, una sola operazione sui registri immobiliari e un solo
certificato (art. 39, comma 7, prima parte, TUCR);
2) gli onorari notarili sono ridotti alla metà (art. 39, comma 7, seconda parte, TUCR).


4.6. LA FASE ATTUATIVA.
4.6.1. L’erogazione del credito da parte del soggetto finanziatore (art. 39, comma 2, TUCR).


Come già ampiamente detto a proposito della stipulazione del contratto di finanziamento, l’erogazione del credito da parte del soggetto finanziatore può avvenire contestualmente alla stipulazione, ovvero in un momento successivo (art. 39, comma 2, TUCR).
La materiale erogazione del credito può avvenire con modalità differenti, stabilite nell’accordo contrattuale tra la banca finanziatrice ed il soggetto beneficiario. Tralasciando l’ipotesi (ormai desueta) dell’emissione di cartelle fondiarie, di cui si è detto, e l’ipotesi (scarsamente utilizzata) del pagamento in contanti, nella prassi bancaria, esse sono riconducibili a quattro tipologie.
a) Erogazione mediante accredito del denaro su conto corrente intestato al mutuatario: la
erogazione del credito può avvenire mediante accreditamento della somma di denaro su
un conto corrente intestato al mutuatario presso la banca mutuante. Nella prassi bancaria
l’erogazione del prestito avviene spesso tramite la semplice annotazione contabile del
relativo importo sul conto corrente del beneficiario. In tal modo la banca si limita a mettere a disposizione del beneficiario la somma pattuita, ma, fin tanto che non segue l’utilizzazione, la proprietà del denaro rimane di spettanza della banca mutuante . Il vantaggio di finanziamenti così erogati sta nella possibilità di movimentare il conto con prelievi e versamenti di vario genere ad integrazione della provvista. L’accredito in conto
corrente, pertanto, non costituisce mezzo anomalo di pagamento .
b) Erogazione mediante assegno bancario: l’erogazione del credito può avvenire anche
mediante la consegna di un assegno bancario, inteso come mezzo di pagamento alterna-
tivo rispetto alla moneta legale. Attraverso l’emissione del titolo, l’emittente utilizza le
somme disponibili presso una banca per effettuare pagamenti pecuniari nei confronti di
terzi, evitando in questo modo l’esborso materiale di denaro. Ma, nella prassi degli affari
correnti, l’assegno bancario viene utilizzato anche per realizzare finalità di prestito .
Stando all’orientamento interpretativo dominante anche in dottrina, nel caso di emissione di assegno bancario, il perfezionamento del contratto di mutuo si realizza solo in
seguito all’effettiva esecuzione dell’ordine di pagamento contenuto nel titolo da parte
della banca trattaria .
c) Erogazione mediante assegno circolare: quanto detto a proposito dell’assegno bancario
non vale quando il prestito è concesso mediante emissione di un assegno circolare. Questo, infatti, presenta una struttura e delle caratteristiche tali da farne uno strumento di pagamento più sicuro rispetto all’assegno bancario: in primo luogo, perché l’emissione di
un assegno circolare avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo
corrispondente; in secondo luogo, perché l’assegno circolare importa un’obbligazione
diretta della banca emittente nei confronti del prenditore. Le considerazioni riportate offrono alla dottrina un valido argomento per affermare che, sebbene di regola il debitore
sia liberato soltanto con la riscossione dell’assegno, la semplice emissione dell’assegno
circolare integra gli estremi della consegna di cui all’art. 1813 cod. civ. .
d) Erogazione mediante bancogiro: l’erogazione del credito, infine, può perfezionarsi mediante giroconto. Quest’ultimo, com’è noto, è l’operazione mediante la quale una posta
attiva viene trasferita da un conto ad un altro. Normalmente il giroconto si effettua fra
conti appartenenti a soggetti diversi ed equivale ad una rimessa di denaro effettuata mediante il semplice spostamento di partite contabili. Quando l’operazione è compiuta da
una banca assume il nome di bancogiro e consiste nell’ordine di un correntista (ordinante) di accreditare una somma esistente sul suo conto nel conto di un altro correntista (beneficiario). Dando esecuzione all’ordine impartitole, la banca, per un verso, riduce la disponibilità esistente nel conto dell’ordinante nella misura indicata e, per altro verso, aumenta della quantità corrispondente la disponibilità esistente nel conto del beneficiario.
Costui per effetto dell’operazione contabile ottiene la piena disponibilità delle somme accreditate sul suo conto e tanto basta, a giudizio della dottrina dominante, affinché la regola della realità sia rispettata. La peculiarità è data dal fatto che nel caso di specie la costituzione del rapporto di mutuo avviene senza la realizzazione dell’effetto traslativo.
Quanto detto mette in evidenza come, già da tempo, sia in atto un lento ma costante processo di erosione della regola di realità al fine di adattare l’antico schema del contratto di mutuo alle mutevoli istanze della società contemporanea .

4.6.2. Restituzione del credito da parte del soggetto beneficiario e modalità di rimborso.
Cause di estinzione del rapporto. Inadempimento del debitore.

Il soggetto beneficiario del finanziamento fondiario è obbligato alla restituzione del credito, per via di ammortizzazione, entro il periodo contrattualmente stabilito, mediante pagamento di rate, ciascuna delle quali composta da una quota capitale e da una quota interessi calcolata sulla corrispondente quota capitale . Ciò ha portato ad una revisione del concetto, oggi non più valido, che la rata fondiaria costituisce un “unicum” inscindibile. Le modalità di rimborso attengono, dunque, sia alla quota capitale che alla quota interessi.
Con riferimento alla quota interessi, in essa sono compresi sia gli interessi (“stricto sensu”) dovuti sul credito che il compenso per diritti di commissione e spese. Una particolare modalità di rimborso, concernente i soli interessi dovuti sul credito, è il c.d. pre-ammortamento, consistente nel pagamento dei soli interessi nei primi 2-3 anni contrattuali.
Con riferimento alla quota capitale, invece, si distinguono tre modalità di rimborso.
a) Rimborso a rate costanti: è la modalità di rimborso più diffusa nella prassi bancaria italiana , in quanto garantisce flussi finanziari certi nell’importo e nelle scadenze, in
modo da permettere al debitore di pianificare al meglio le uscite. Va detto che il rimborso a rate costanti non necessariamente si coniuga con la scelta del tasso fisso, dal mo-
mento che alcuni contratti di mutuo a tasso variabile o a capitale rivalutabile prevedono
che il maggior (o il minor) onere conseguente ad un aumento (o ad una riduzione) del
parametro di indicizzazione non provochi l’aumento delle rate, ma accresca (o diminuisca) il debito residuo e, di conseguenza, il numero di rate da pagare.
b) Rimborso a rate crescenti: si tratta della modalità di rimborso tipica dei mutui a rate crescenti (cui si è accennato nel Capitolo 3), ovvero di quei mutui il cui importo aumenta in modo costante di una percentuale prefissata. I mutui in esame possono essere sia a tasso fisso che a tasso variabile. La finalità è quella di rendere meno gravoso l’onere del rimborso nel periodo iniziale del mutuo, quando le capacità reddituali del debitore (es.: giovani famiglie) sono minori.


c) Rimborso di mutui a gestione autonoma: i mutui a gestione autonoma (cfr. Capitolo 3)
costituiscono una forma di mutuo particolarmente flessibile sotto il profilo del rimborso.
Con essi, infatti, il mutuatario può definire in prima persona l’importo, le date di paga-
mento e la frequenza delle singole rate, purché entro scadenze prefissate (ogni tot anni)
abbia rimborsato almeno una certa percentuale del capitale erogato. Solitamente questi
mutui sono richiesti da un segmento di clientela piuttosto limitato, quale quello dei soggetti caratterizzati da una estrema incertezza circa la manifestazione temporale delle entrate e delle uscite, ovvero dei soggetti con elevata cultura finanziaria e con buone capacità di previsione dell’andamento dei tassi, in relazione al quale possono dirigere (sempre che dispongano delle somme) i flussi di rimborso .
I flussi di rimborso sono generalmente scadenzati a livello semestrale (il 1° gennaio ed il 1° luglio di ogni anno). Vengono, tuttavia, attuate anche formule di pagamento trimestrale (il 1° gennaio, il 1° aprile, il 1° luglio ed il 1° ottobre di ogni anno) o mensile (il primo giorno di ogni mese di ogni anno), per specifiche esigenze. E’ ammessa una piccola tolleranza (non più di 10 giorni) su eventuali ritardi. La differenza tra le tre tipologie di flussi di rimborso sta nel fatto che, a parità di altre condizioni (in particolare, di garanzia), l’allungamento del periodo di rimborso, da un lato, riduce il peso della restituzione del capitale nei singoli anni ma, dall’altro, può rendere più aleatoria l’operazione per l’istituto finanziatore a causa del variare del valore della garanzia nel tempo. Generalmente, i soggetti con minori disponibilità finanziarie tendono a prediligere rate frequenti (trimestrali o mensili) ma di piccolo importo, essendo meglio compatibili con i flussi finanziari di cui tali soggetti dispongono.
Con il pagamento dell’ultima rata di rimborso del finanziamento, il rapporto di credito fondiario tra soggetto finanziatore e soggetto beneficiario si estingue. In conseguenza di ciò sorge, nella banca, l’obbligo della cancellazione dell’ipoteca .
La restituzione del credito da parte del soggetto beneficiario, tuttavia, costituisce solo una delle possibili cause di estinzione del rapporto di credito fondiario: quella normale e più diffusa, ovvero la causa “fisiologica” di estinzione . Accanto ad essa, però, dall’esame della normativa vigente, emergono anche altre cause, per così dire “patologiche”, di estinzione : si tratta della estinzione anticipata del debito (art. 40, comma 1, TUCR) e della risoluzione del contratto per ritardato pagamento (art. 40, comma 2, TUCR), di cui si parlerà tra poco.
Per quanto concerne, infine, l’inadempimento del debitore, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi nel vigore della legislazione precedente (T.U. del 1905), il mutuatario inadempiente al pagamento anche di una sola rata decade dal beneficio del termine per le rate ancora a scadere (ai sensi dell’art. 1186 cod. civ.), con la conseguente possibilità per la banca mutuante di chiedere esecutivamente il pagamento integrale di ogni somma da esso dovuta per capitale e per interessi nella misura convenzionalmente pattuita . La dottrina e la giurisprudenza ritengono tuttora sostenibile la tesi appena riferita, nonostante l’intervenuta abrogazione del T.U. del 1905 che ad esso faceva richiamo, e ciò alla luce di quelli che sono i principi generali in materia di decadenza dal beneficio del termine nei contratti di finanziamento (artt. 1186 e 1819 cod. civ.).
Ad ogni modo, su ogni questione relativa all’adempimento o all’inadempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto di credito fondiario, è (come si è già detto più volte) generalmente applicabile le normativa civilistica ordinaria (artt. 1173-1469-sexies cod. civ.).
4.6.3. La estinzione anticipata del debito (art. 40, comma 1, TUCR).
La quarta ed ultima disposizione dettata in favore del soggetto beneficiario del finanziamento fondiario è contenuta nell’ art. 40, comma 1, TUCR (nella formulazione attuale, risultante dalla modifica apportata dall’art. 6, comma 1, D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342), il quale appunto prevede in favore del debitore la facoltà della estinzione anticipata del debito, in tutto o in parte . La legge, infatti, dispone che:
1) i debitori hanno la facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio de-
bito, corrispondendo alla banca esclusivamente un compenso omnicomprensivo per l’e-
stinzione, contrattualmente stabilito e correlato al capitale restituito prima dei termini
fissati dal contratto (art. 40, comma 1, prima parte, TUCR);
2) i contratti indicano le modalità di calcolo del compenso, secondo i criteri stabiliti dal
CICR al solo fine di garantire la trasparenza delle condizioni (art. 40, comma 1, seconda
parte, TUCR).
La possibilità di estinguere anticipatamente il proprio debito è senza dubbio un vantaggio importante per il debitore, che, in base alle sue esigenze e disponibilità, può così addivenire ad una riduzione dell’importo del finanziamento ovvero procedere alla sua totale estinzione.
La disposizione in esame assume portata derogatoria rispetto all’art. 1816 cod. civ., il quale prevede che, in un negozio oneroso di finanziamento (mutuo), il termine di restituzione dell’obbligazione s’intende stabilito a favore di entrambe le parti, non potendo quindi il debitore, se non previo consenso del creditore, estinguere anticipatamente un’obbligazione da restituire in un arco di tempo predeterminato . Si evince, in tal modo, un atteggiamento di favore verso il soggetto beneficiario del finanziamento fondiario, il quale si vede attribuito dalla legge speciale bancaria un diritto che, secondo la normativa comune, potrebbe vantare solo con il consenso del soggetto finanziatore.
Per quanto concerne il compenso (pattiziamente stabilito) da corrispondere per le anticipate estinzioni, la sua “ratio” giustificatrice va rinvenuta nella necessità di disincentivare i rimborsi stessi, sulla base della considerazione che ogni richiesta di estinzione costituisce, per la banca, un mancato guadagno derivante dalla cessazione della durata del rapporto. In tal senso, allora, il compenso in esame è da intendere come “una sorta di pedaggio” per il debitore che intende sciogliere un contratto divenuto troppo oneroso, riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 1373, comma 3, cod. civ. . La determinazione del compenso da corrispondere per le anticipate estinzioni, correlato naturalmente al capitale anticipatamente restituito, è demandata alla libertà contrattuale: in virtù del principio di autonomia negoziale, dunque, è senz’altro possibile prevedere un patto tra soggetto finanziatore e soggetto beneficiario che contempli la facoltà di restituzione anticipata in capo a quest’ultimo . Il tenore letterale della disposizione di cui all’art. 40, comma 1, TUCR (“i debitori hanno facoltà di estinguere […] corrispondendo […]”), infatti, sembra deporre senz’altro nel senso che nel contratto dovrà essere espressamente previsto il patto di estinzione anticipata. La disposizione in esame, pertanto, seppur indirettamente ed in astratto, conferma la legittimità del compenso. La previsione di un “compenso omnicomprensivo” si è tuttavia resa necessaria, nella nuova legge bancaria, al fine di uniformare il comportamento delle banche in merito all’entità del compenso: prima della riforma, infatti, erano stati rilevati comportamenti estremamente differenziati sul piano della onerosità e della chiarezza delle condizioni praticate alla clientela, sussistendo una variegata fascia degli stessi, alcuni dei quali oggettivamente piuttosto elevati .
In applicazione del nuovo art. 40, comma 1, seconda parte, TUCR, il Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio, con delibera del 9 febbraio 2000 (già citata) , ha sottolineato il carattere omnicomprensivo del compenso come previsto in contratto per i casi di estinzione anticipata o di rimborso parziale dei finanziamenti ed ha posto, per i contratti di credito fondiario stipulati dopo la sua entrata in vigore, una serie di regole tese a garantire la previa conoscibilità dell’ammontare del compenso da parte del cliente:
- i contratti indicano il compenso omnicomprensivo da corrispondere in caso di estinzione
anticipata o di rimborso parziale dei finanziamenti di credito fondiario, specificando la
relativa formula di calcolo. Gli indici finanziari eventualmente utilizzati nella formula
devono essere rilevabili da fonti di agevole consultazione (es.: quotidiani economici). I
contratti prevedono, inoltre, che nessun altro onere può essere addebitato;
- i contratti riportano, anche in allegato, al fine di ovviare alla difficoltà di comprensione
della formula, uno o più esempi di applicazione della formula, considerando un capitale anticipatamente rimborsato pari a 1.000.000 di lire oppure a 1.000 euro, e almeno due diverse ipotesi di tempo residuo di ammortamento del debito, qualora il compenso vari in relazione al tempo medesimo; qualora, invece, nella formula venga fatto riferimento a indici variabili, negli esempi andrà preso in considerazione il valore meno favorevole per il cliente che tali indici abbiano registrato negli 3 ultimi anni. Questo metodo è analogo a quello adoperato nella disciplina del credito al consumo;
- nelle comunicazioni periodiche relative allo svolgimento del rapporto, e comunque almeno una volta all’anno, andrà indicato il compenso omnicomprensivo che i debitori sarebbero tenuti a corrispondere per estinguere anticipatamente il finanziamento alla data cui
si riferisce la comunicazione.
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, attesa la necessità di determinare per ogni anno la misura della commissione omnicomprensiva da riconoscere alle banche per gli oneri connessi alle operazioni di credito fondiario ed edilizio, ha stabilito (decreto 13 gennaio 2003) che per l’anno 2003 tale commissione è fissata nelle seguenti misure:
- 0,95% per i contratti condizionati stipulati nel 2003;
- 0,95% per i contratti definitivi stipulati nel 2003 e relativi a contratti condizionati stipulati dal 1993 al 2002.
Le motivazioni che possono determinare il debitore ad estinguere anticipatamente il proprio debito, in tutto o in parte, sono individuabili in tre categorie: la mancata sostituzione del nuovo acquirente in veste di mutuatario in seguito alla vendita dell’immobile; il peggioramento dell’onere sostenuto dal mutuatario rispetto alle condizioni di mercato vigenti in quel dato momento storico (es.: tasso di interesse eccessivo rispetto alla situazione di mercato o superiore al tasso-soglia fissato per i prestiti usurari); la volontà del mutuatario di sostituire un nuovo finanziamento al vecchio mutuo (c.d. uso anomalo del credito fondiario) . Tralasciando la prima ipotesi, che non pone particolari problemi e che ricorre meno frequentemente nella prassi, rispetto alla seconda ed alla terza va osservato che il compenso omnicomprensivo da corrispondere in caso di estinzione anticipata dei finanziamenti fondiari costituisce la voce principale dei costi finali del contratto di credito fondiario, cui si è accennato in precedenza. Per questa ragione, il debitore può avere la convenienza (o la necessità) di abbattere tale costo. Un’applicazione pratica dell’art. 40, comma 1, TUCR, relativamente alla seconda ipotesi citata (tasso di interesse eccessivamente elevato), si è avuta negli anni 1993-1996, in relazione ai finanziamenti in ECU (European Currency Unit), quando, in seguito alla progressiva svalutazione della lira intercorsa nel biennio 1993-1994, si determinò un forte incremento dell’importo delle rate dei mutui . Ebbene, in quella circostanza, alcune decisioni della giurisprudenza rigettarono la domandata risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, in tal modo accogliendo le tesi sostenute dalle banche . Quanto alla terza ipotesi (come si vedrà più avanti), la sostituzione di un nuovo finanziamento al vecchio mutuo è possibile solo rivolgendosi ad un altro intermediario. Ciò implica che il cliente debba sostenere, una seconda volta, le spese di istruttoria: il costo di uscita è, in questo caso, assai superiore alla penalizzazione economica prevista per l’estinzione anticipata del primo finanziamento. A ciò si aggiungono, per il vecchio mutuo, le spese per la cancellazione dell’ipoteca, e, per il nuovo mutuo, le spese notarili e fiscali relative al secondo contratto e le spese per l’accensione di una nuova ipoteca.
4.6.4. La risoluzione del contratto per ritardato pagamento (art. 40, comma 2, TUCR).
La sesta disposizione dettata in favore della banca finanziatrice è contenuta nell’ art. 40, comma 2, TUCR, ove è appunto prevista in favore della banca la facoltà della risoluzione del contratto per ritardato pagamento. La legge, infatti, dispone che:
1) la banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento
quando lo stesso si sia verificato almeno 7 volte, anche non consecutive (art. 40, comma
2, prima parte, TUCR);
2) a tal fine, costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il 30° e il 180° giorno dal-
la scadenza della rata (art. 40, comma 2, seconda parte, TUCR).
La disposizione in esame assume portata derogatoria rispetto alla disciplina generale dettata dagli artt. 1453, 1456, 1819, 1820 e 1845 cod. civ. in materia di potere di risoluzione o di recesso, relativamente alla sola fattispecie del ritardato adempimento. Ma “quid iuris” nella fattispecie del mancato adempimento? Occorre, allora, distinguere tra le due ipotesi.
L’art. 40, comma 2, TUCR si riferisce esclusivamente all’ipotesi del ritardato pagamento. La disposizione in esame consente, in tal modo, di superare i dubbi e le difficoltà interpretative poste, da un lato, dall’art. 1819 cod. civ., chiarendo che non solo il mancato pagamento ma anche il ritardo nello stesso può attribuire alla banca il diritto di pretendere la restituzione dell’intera somma mutuata, ma al contempo provvedendo a tipizzare il ritardo ritenuto causa sufficiente di risoluzione del rapporto ; dall’altro, dalla normativa previgente, ove era difficile identificare in concreto in quale caso fosse ipotizzabile la risoluzione, laddove invece oggi viene definito “ritardato pagamento” quello effettuato tra i 30 ed i 180 giorni successivi alla scadenza della rata. Ciò nonostante, il tema della risoluzione del contratto di finanziamento fondiario per ritardato pagamento continua a porre alcuni problemi interpretativi . In particolare, la dottrina si è chiesta se il legislatore del TUCR abbia voluto riproporre (sebbene in altri termini) il previgente sistema delle condizioni risolutive legali (ex art. 1456 cod. civ.) o la decadenza del debitore dal beneficio del termine ex art. 1186 cod. civ., ovvero abbia invece voluto prevedere, accanto alla risoluzione per inadempimento del contratto di mutuo ex art. 1819 cod. civ., una particolare e autonoma causa di inadempimento (il ritardato pagamento reiterato 7 volte), invocabile dalla banca davanti al giudice al fine di ottenere la risoluzione del contratto (con sentenza costitutiva) dopo il consueto controllo richiesto dall’art. 1455 cod. civ. circa l’importanza dell’inadempimento . Il problema non ha trovato soluzione: è, infatti, evidente la differenza tra una fattispecie che conduce all’automatica risoluzione del contratto ed una fattispecie che può condurre alla risoluzione del contratto soltanto dopo un controllo del giudice in ordine alla valutazione dell’importanza dell’inadempimento . In realtà, l’art. 40, comma 2, TUCR deve ritenersi limitativo dell’art. 1819 cod. civ., che avrebbe invece consentito la risoluzione anche in caso di ritardato pagamento di una sola rata. Il sistema attualmente vigente, pertanto, consente di evitare la risoluzione ove per 7 volte si paghi in ritardo la rata, ma sempre prima della scadenza della rata successiva ; così come la risoluzione del contratto potrebbe essere invocata dalla banca, in presenza di una pendenza debitoria, solo quando sia decorso il termine di 180 giorni dalla scadenza di ogni singola rata del finanziamento, senza che il debitore abbia adempiuto. Tutto ciò porta a concludere nel senso che non è possibile, per le parti, disciplinare nel contratto la materia del ritardato pagamento in deroga a quanto previsto dalla citata norma (ad esempio, prevedendo la risoluzione del contratto anche nel caso di ritardato pagamento di una sola rata). Eventuali clausole risolutive espresse potranno, invece, riguardare l’inadempimento di altre prestazioni o condizioni contrattuali.
Quanto detto finora, ovviamente, vale soltanto nel caso del ritardato pagamento. Il mancato pagamento, ovvero quello effettuato dopo 180 giorni dalla scadenza della rata, è invece invocabile dalla banca come normale causa di risoluzione del contratto per inadempimento, ai sensi dell’art. 1453 e ss. cod. civ. (suscettibile poi del consueto controllo sulla sua importanza, ai sensi dell’art. 1455 cod. civ.). Dunque, al di fuori dei casi espressamente previsti dall’art. 40, comma 2, TUCR, vige la disciplina ordinaria in tema di risoluzione contrattuale per inadempimento (ovvero mancato pagamento) o per adempimento successivo alla domanda di risoluzione. La banca potrà, così, invocare la risoluzione giudiziale del negozio di finanziamento nell’ipotesi di pagamento ritardato verificatosi per più di 7 volte, in quella di pagamento intervenuto oltre il 180° giorno dalla scadenza e, naturalmente, in caso di inadempimento assoluto, ossia di mancanza vera e propria del pagamento anche di una sola rata. In questi casi resta pienamente applicabile l’art. 1819 cod. civ., il quale consente, nel caso di inadempimento dell’obbligo del pagamento anche di una sola rata, di richiedere al cliente l’intero senza effetti risolutivi del contratto .
L’evento della risoluzione del rapporto di finanziamento è un fenomeno piuttosto frequente negli ultimi tempi, soprattutto per ragioni di carattere contabile e fiscale: la risoluzione del rapporto, che si verifica giuridicamente a seguito della comunicazione dell’evento al finanziato, infatti, determina da quel momento l’immediata debenza dell’intero credito, sul quale maturano, in caso di protratto inadempimento, interessi non più corrispettivi bensì moratori, con la conseguente applicazione di un regime tributario più vantaggioso .

4.6.5. Modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto.

Come in ogni altro rapporto contrattuale, anche nel rapporto di finanziamento fondiario può accadere che si producano delle modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto. Le clausole contrattuali che più spesso accade di rinvenire nella stipulazione del contratto di finanziamento fondiario, tutte dirette a disciplinare l’ipotesi di trasferimento del bene offerto in garanzia, possono essere raggruppate in tre classi .
La prima classe comprende le clausole che vietano l’alienazione a terzi dell’immobile cauzionale con accollo, in tutto o in parte, del contratto di finanziamento fondiario, prevedendo per tal caso la risoluzione del contratto o (per effetto della sancita decadenza dal beneficio del termine) l’immediata restituzione, in unica soluzione, del finanziamento.
La seconda classe comprende le clausole che subordinano alla previa adesione del soggetto finanziatore l’efficacia dell’accollo contenuto nel contratto di alienazione del bene ipotecato.
La terza classe comprende le clausole che impongono al soggetto beneficiario del finanziamento, entro limiti temporali predeterminati, l’avvenuto accollo del contratto in occasione dell’alienazione del bene dato in garanzia.
Ebbene: le clausole del primo e del secondo tipo sono da considerarsi contrarie all’art. 1469-bis, comma 3, nn. 18 e 7, cod. civ., nella parte in cui il legislatore presume il carattere vessatorio della clausola contrattuale che sancisca a carico del consumatore “restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi” . Le clausole del terzo tipo, invece, più ricorrenti nella prassi bancaria, danno minori problemi di interpretazione, in quanto certamente non limitano la libertà contrattuale del soggetto beneficiario e trovano ragione in un preciso interesse della banca alla individuazione del nuovo debitore principale .

4.6.6. Ristrutturazione e rinegoziazione dei contratti di credito fondiario.
Si affronterà, ora, il tema delle ristrutturazioni e delle rinegoziazioni dei contratti di credito fondiario. Occorre, in primo luogo, chiarire l’esatto significato di tali termini, i quali promanano non da un linguaggio giuridico, ma economico: essi indicano, in linea generale, tutte quelle operazioni finalizzate a venire incontro ai debitori, in momentanee difficoltà economiche, attraverso le quali, mediante nuovi finanziamenti o semplici proroghe, si realizza una maggiore dilazione (talvolta con onere minore) del debito originario . Ciò premesso, occorre, in secondo luogo, distinguere la “rinegoziazione” dalla “ristrutturazione”. Al di là del rilievo che la ristrutturazione sembrerebbe attenere alla situazione statica cui si perviene dopo la fase dinamica della rinegoziazione, è opportuno riservare l’uso del termine ristrutturazione a quelle operazioni compiute dal soggetto beneficiario (solitamente un imprenditore) con tutti i suoi creditori finanziari per ridefinire i termini complessivi della propria esposizione debitoria al fine di prevenire o risolvere una situazione di crisi, o per giungere al risanamento dell’impresa ovvero alla sua liquidazione concorsuale con modalità alternative rispetto a quelle previste dalle procedure giudiziali. Correlativamente, dovrebbe riservarsi l’espressione rinegoziazione a quelle operazioni che possono riguardare qualunque tipo di soggetto beneficiario (diverso dall’imprenditore), e concernono un singolo rapporto finanziario che viene singolarmente fatto oggetto di una rimodulazione dei suoi tratti morfologici .
Il motivo della rinegoziazione può essere sia l’insorgenza di una situazione di crisi del debitore, sia più semplicemente il cambiamento delle condizioni di contesto (di mercato o legislative) in cui il rapporto in oggetto si colloca. Nell’ambito delle operazioni di finanziamento di credito fondiario, essendosi già di fronte a un finanziamento a medio o lungo termine assistito da ipoteca, il significato non è certamente quello di rafforzare la posizione del creditore, bensì di adeguare il rapporto alle mutate circostanze facilitando l’adempimento del debitore.
Il problema della rinegoziazione dei mutui ipotecari fondiari è stato negli ultimi anni più volte al centro dell’attenzione. Le banche, allo scopo di fronteggiare (anche nel proprio interesse) allarmanti situazioni di insoluto, talvolta dai risvolti anche sociali (si pensi alle polemiche che hanno accompagnato la sorte dei mutui contratti in ECU o altra valuta estera all’epoca della svalutazione della lira nell’autunno del 1992; oppure a quelle più recenti sorte in relazione alla discussa applicabilità della nuova legge anti-usura ai contratti stipulati prima della entrata in vigore della legge; ovvero, più in generale, ai mutui contratti a tasso fisso in relazione alle possibili evoluzioni successive delle condizioni di mercato) , si sono indotte a ristrutturare e rinegoziare situazioni debitorie preesistenti utilizzando le tecniche più svariate.
Due sono i versanti dai quali va affrontato il tema della ristrutturazione-rinegoziazione: da un lato è essenziale vedere quali sono, nelle diverse ipotesi prospettabili, le opzioni possibili per rinegoziare le originarie condizioni contrattuali; dall’altro, invece, bisogna valutare i termini di appetibilità, cioè di convenienza per le parti, di ciascuna opzione.
In quest’ultima prospettiva è necessario indicare quali sono le esigenze fondamentali delle parti in un’operazione di rinegoziazione. Per la banca, l’interesse primario è certamente quello di non perdere né di indebolire le garanzie di cui già gode; per il cliente, invece, l’interesse è essenzialmente quello di contenere i costi dell’operazione, a lui totalmente addebitati. Il cliente ha, poi, un ulteriore interesse: qualora si tratti di un rapporto che consente benefici fiscali, quello di non perderli a seguito della rinegoziazione. Entrambe le parti, infine, hanno interesse all’elasticità dell’operazione, nel senso della possibilità di potere ampiamente modificare il rapporto in essere senza tuttavia incorrere in costi, diretti o indiretti, eccessivi .
Quanto alle modalità di rinegoziazione, vi sono tre possibilità.
Il primo metodo consiste nella concessione di un nuovo finanziamento a condizioni diverse da quelle originarie: con l’erogazione del nuovo finanziamento il cliente provvede a estinguere quello originario. Dal punto di vista economico, il soggetto beneficiario continuerà ad essere debitore della banca. Dal punto di vista giuridico, invece, vi è certamente una discontinuità nel rapporto. Il cliente sopporterà tutti i costi inerenti alla chiusura di un rapporto e pressoché tutti quelli relativi alla concessione del nuovo finanziamento (es.: un nuovo atto notarile, una nuova iscrizione ipotecaria, …), e perderà inoltre gli eventuali benefici fiscali di cui poteva godere . La banca, d’altro canto, vedrà indebolita la garanzia di cui godeva: poiché l’originaria ipoteca non può essere dirottata a garanzia del nuovo credito, si dovrà procedere a una nuova iscrizione ipotecaria, con grado deteriore rispetto a quella preesistente.
Il secondo metodo consiste in una vera e propria novazione oggettiva. Qui l’estinzione dell’obbligazione preesistente non avviene tramite un pagamento, ma con la sostituzione dell’obbligazione originaria mediante una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso. Proprio il “ponte” esistente tra le due obbligazioni permette il “transito” della garanzia : l’art. 1232 cod. civ., pur prevedendo come regola dispositiva l’estinzione della garanzia, consente che le parti convengano espressamente di mantenerla in vita per il nuovo credito.
Beneficiano di questo metodo le operazioni di credito fondiario di una certa entità ed afferenti gruppi di società, le quali vengono ristrutturate o rinegoziate, all’interno di piani di risanamento interbancario, mediante una “cristallizzazione” dell’esposizione debitoria ad un dato periodo, riconsiderando la stessa sulla base di nuove scadenze, nuovi piani di ammortamento e nuovi tassi di interesse, più bassi dei precedenti . La novazione, in definitiva, consente di risparmiare i costi e i rischi di una nuova garanzia ipotecaria, mantenendo in vita quella originaria con tutte le sue caratteristiche. La novazione, tuttavia, può presentare rischi specifici in
campo fallimentare. Ne è stata infatti autorevolmente prospettata la qualificazione come mezzo anomalo di pagamento e, quindi, la revocabilità ai sensi dell’art. 67, n. 2, L. fall.
Il terzo metodo, infine, è quello dell’accordo meramente modificativo; in base all’art. 1321 cod. civ., infatti, è possibile un contratto il cui contenuto si limiti a modificare un rapporto giuridico patrimoniale preesistente. Beneficiano di questo metodo le operazioni di credito fondiario relativamente più modeste, le quali vengono ristrutturate o rinegoziate facendo ricorso allo strumento del “pactum de non petendo” dell’arretrato maturato o della proroga del termine di esigibilità di quest’ultimo alla fine dell’ammortamento del mutuo originario . L’ovvio vantaggio di questa strada è che non si verifica alcun cambiamento nell’essenza del credito originario, essendone modificati solamente alcuni tratti morfologici. Dà conferma di ciò, la circostanza che le operazioni in parola possono realizzarsi indifferentemente con atto pubblico o scrittura privata.
Il chiaro disfavore della giurisprudenza verso il secondo dei metodi citati, è coerente con la tendenza degli ordinamenti moderni a restringere l’area della novazione per allargare invece quella dei patti meramente modificativi , oggi espressamente previsti dalla formula generale dell’art. 1321 cod. civ.. Sicché deve ritenersi che il metodo preferibile sia il terzo (accordo meramente modificativo). Secondo l’interpretazione prevalente di dottrina e giurisprudenza, infatti, le operazioni di ristrutturazione e rinegoziazione, sebbene incidano notevolmente sulla struttura del credito originario (modificando tassi di interesse, scadenze, durata o altre condizioni contrattuali), non comportano novazione del rapporto obbligatorio originario e quindi l’estinzione della garanzia ipotecaria già acquisita .
Un’ultima osservazione, infine, va fatta in ordine alla possibilità di chiedere più volte una ristrutturazione-rinegoziazione dello stesso contratto di finanziamento fondiario: la legge nulla dice al riguardo. Tuttavia, in merito alla rinegoziazione dei mutui edilizi agevolati (e solo di questi), il D.M. Tesoro del 24 marzo 2000 , che ha dato attuazione alla L. 13 maggio 1999, n. 133, ha previsto che gli enti concedenti contributi agevolati (enti pubblici) ed i soggetti beneficiari (persone fisiche e giuridiche) di detti contributi possano richiedere, per una sola volta, la rinegoziazione del mutuo nel caso in cui il tasso di interesse applicato ai contratti di finanziamento stipulati sia superiore al tasso effettivo medio globale determinato per operazioni analoghe. E’ peraltro necessario che, almeno per i privati, non vi siano sofferenze nel pagamento delle rate del mutuo contratto: gli enti, al contrario, potranno inserire la rinegoziazione in un più ampio quadro di rapporti di dare ed avere con la banca, concordando la definizione di pregresse situazioni di debito e credito.
4.6.7. Il c.d. uso anomalo del credito fondiario.
La dottrina utilizza spesso la locuzione “uso anomalo” (o distorto) del credito fondiario, intendendo con essa i casi in cui il finanziamento fondiario sia effettuato da una banca allo scopo di estinguere un precedente debito chirografario (non assistito da garanzie) del soggetto beneficiario verso la banca stessa . E’ facile immaginare, infatti, che “in una situazione in cui il debitore si trovi nella difficoltà di far fronte al precedente debito chirografario verso la banca, sia forte la tentazione per entrambe le parti di ripianare la precedente esposizione utilizzando un finanziamento fondiario” . E’ evidente la convenienza di tale operazione nel momento di difficoltà del debitore, perché la banca ottiene il vantaggio di sostituire l’originario credito chirografario (che con tale operazione viene estinto) con un credito assistito da garanzia reale fondiaria, garanzia sostanzialmente irrevocabile ex art. 67 L. fall. (in quanto l’ipoteca si consolida nel breve termine di 10 giorni); il debitore finanziato, d’altro canto, riesce a sostituire un debito a breve (scaduto) con un debito a medio e lungo termine (pagabile a rate).
Il problema che si pone, in merito all’uso anomalo del credito fondiario, è se l’operazione di credito fondiario sia in qualche modo attaccabile dagli organi fallimentari, qualora il debitore venga dichiarato fallito dopo il decorso di 10 giorni dalla iscrizione ipotecaria. Mentre la giurisprudenza si è espressa sull’argomento, sanzionando queste operazioni, soprattutto quando sono poste in essere in caso di fallimento del debitore , la dottrina si è invece concentrata sull’inquadramento giuridico dell’operazione dell’estinzione di un pregresso debito con l’utilizzo di un erogazione fondiaria, o comunque con l’utilizzo di una nuova forma di finanziamento ipotecario. In proposito, infatti, si è parlato di simulazione, di negozio in frode alla legge, di negozio indiretto, e di negozio novativo .
La dottrina dominante ha escluso, in primo luogo, che il finanziamento fondiario effettuato al fine di ripianare pregressi debiti del soggetto beneficiario verso lo stesso soggetto finanziatore possa essere tacciato di simulazione (tesi della simulazione), in quanto il contratto di finanziamento è voluto dalle parti e tende a realizzare in capo al finanziato una disponibilità effettiva, quanto meno giuridica, della somma erogata . E’ stato escluso, altresì, che il suddetto finanziamento possa essere tacciato di illiceità per lesione della “par condicio creditorum” (tesi del negozio in frode alla legge), in quanto lo scopo finale di sostituire un credito chirografario con uno ipotecario non è contrario a norme imperative o di ordine pubblico, nè il principio della “par condicio creditorum” configura un negozio in frode alla legge (ma, semmai, un negozio in frode ai creditori, il quale però non è di per sé illecito, mancando nell’ordinamento una norma che sancisca in via generale l’invalidità di un tale contratto) . Esclude, infine, che il suddetto finanziamento possa essere considerato come negozio indiretto finalizzato alla estinzione del credito originario (tesi del negozio indiretto), in quanto lo scopo finale dell’intera operazione è invece quello di sostituire un credito chirografario con un credito ipotecario in modo che l’ipoteca garantisca (non un credito preesistente, scaduto o non, ma) un credito contestualmente creato .
La dottrina dominante ritiene, invece, che la sostituzione di un nuovo rapporto di debito-credito a quello preesistente realizzi una novazione oggettiva dell’originario rapporto giuridico (tesi del negozio novativo) . Della novazione oggettiva, infatti, l’operazione in esame presenta tutte le caratteristiche: l’“animus novandi”, che rispecchia lo specifico intento negoziale dei contraenti di estinguere la precedente obbligazione; l’“aliquid novi” del mutamento sostanziale del titolo del rapporto; e, infine, l’interesse della banca a sostituire al credito chirografario un credito garantito e l’interesse del debitore a dilazionare nel tempo il proprio debito originario, realizzando così la causa o funzione tipica della novazione, rappresentata dallo specifico interesse delle parti al mutamento oggettivo del preesistente rapporto.
Con tale operazione, in definitiva, le parti, mutando il titolo del rapporto, modificano l’assetto di interessi tra loro preesistente, non sostituendo soltanto un rapporto giuridico con un altro, ma sostituendolo con uno diverso nel titolo, nella durata e nella funzione di garanzia che gli si associa.

4.7. LA (EVENTUALE) FASE ESECUTIVA. IL PROCEDIMENTO ESECUTIVO (ART. 41 TUCR).
4.7.1. Disciplina della procedura di espropriazione immobiliare: generale applicabilità della
normativa processuale ordinaria. Deroghe alla disciplina ordinaria.

L’art. 41 TUCR, recante la disciplina del trattamento riservato al credito fondiario nell’ambito sia del procedimento esecutivo (procedura di espropriazione immobiliare) che del fallimento e delle altre procedure concorsuali , costituisce la settima ed ultima disposizione dettata dalla nuova legge bancaria in favore del soggetto finanziatore. I privilegi in essa previsti hanno da sempre dato luogo a forti resistenze e contrastanti pronunce giurisprudenziali . Essi, sopravvissuti alla riforma introdotta dal TUCR, vengono oggi applicati in ragione dell’operazione: qualunque banca ponga in essere un’operazione di credito fondiario, in relazione a quel finanziamento, garantito da ipoteca su immobili , può avvalersi di una serie di privilegi di natura processuale.
In realtà, la previgente disciplina del credito fondiario (T.U. del 1905) già prevedeva, in favore dei soggetti finanziatori (ex ICS), taluni essenziali privilegi nello svolgimento delle procedure esecutive nei confronti dei soggetti beneficiari inadempienti, quali: il divieto per il debitore di ritardare con opposizione il pagamento di interessi, annualità, compensi, diritti di finanza e rimborsi di capitale dovuti all’istituto; la facoltà (nella pratica, scarsamente esercitata) per l’istituto di procedere contro il debitore inadempiente, per l’esecuzione mobiliare, con la stessa procedura esecutiva concessa allo Stato per la riscossione delle imposte dirette; il potere dell’istituto di immettersi nel possesso dell’immobile ipotecato e di percepirne le rendite; il potere dell’istituto di promuovere la vendita al prezzo fissato nel contratto di mutuo e di procedere direttamente alla vendita al pubblico incanto, una volta decorsi 10 giorni dal pignoramento; il potere dell’istituto di surroga nell’espropriazione intrapresa da altro creditore; la previsione della possibilità per l’istituto di ridurre i termini processuali; l’obbligo, infine, per i successori a titolo universale o particolare del debitore e gli aventi causa, di notificare giudizialmente all’istituto come essi fossero sottentrati nel possesso o godimento del bene ipotecato, ed il conseguente potere per l’istituto di procedere contro di loro nello stesso modo in cui avrebbe proceduto contro l’originario debitore . I citati privilegi risultano oggi soppressi, salvo quanto disposto dall’art. 161, comma 6, TUCR, in virtù del quale i procedimenti esecutivi (fondiari) in corso all’entrata in vigore del TUCR (01/01/1994) permangono sotto la regolamentazione delle norme anteriormente vigenti.
La nuova legge bancaria ha invece conservato le restanti norme, dopo averle aggiornate e coordinate con le vigenti norme del codice di procedura civile: la mancata riproduzione di talune disposizioni è stata spiegata, infatti, adducendo la circostanza che il loro contenuto precettivo sarebbe oggi assicurato dal tenore dell’attuale codice di procedura civile. Pertanto, le esecuzioni fondiarie promosse dopo il 01/01/1994 non sono più esecuzioni speciali, ma esecuzioni di diritto comune con talune deroghe .
In tema di procedimento esecutivo relativo a crediti fondiari, infatti, è in linea generale applicabile la disciplina ordinaria contenuta nel libro III del codice di procedura civile (in particolare, gli artt. 474-512 e gli artt. 555-598), ad eccezione dei casi in cui la disciplina speciale del credito fondiario vi deroghi espressamente: ciò accade, appunto, nei casi disciplinati dall’art. 41 TUCR, laddove il procedimento esecutivo presenta significative deroghe alla disciplina ordinaria dell’espropriazione immobiliare prevista dal codice di procedura civile . Lo stesso discorso vale per il fallimento e per le altre procedure concorsuali, procedimenti che restano disciplinati dalla legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) e dalle leggi speciali collegate, ad eccezione dei casi in cui la disciplina del credito fondiario vi deroghi espressamente, attribuendo al creditore fondiario un trattamento largamente privilegiato nel concorso con tali procedure .
Dati i particolari privilegi procedurali connessi all’esecuzione immobiliare esperibile dagli istituti di credito fondiario, non sembra contestabile la natura “speciale” della normativa che se ne occupa. Essa, pertanto, costituisce una deviazione rispetto alle regole generali dell’ordi-namento giuridico, per cui, in caso di contrasto fra norma generale e norma speciale è sempre la seconda ad essere applicata, anche se precedente nel tempo rispetto alla prima. Come ha rilevato anche la Corte Costituzionale , la specialità della disciplina trova giustificazione nell’esigenza primaria di “assicurare il buon funzionamento del credito fondiario” e, quindi, la “sollecita e sicura soddisfazione delle posizioni creditorie” degli istituti di credito fondiario. La “ratio” di queste norme speciali è, ovviamente, quella di consentire alla banca finanziatrice, in qualsiasi situazione, di vedere soddisfatte in via privilegiata, sul ricavato della vendita dell’immobile, le ragioni di credito derivanti dall’operazione fondiaria e di rendere più efficace e spedito l’espletamento delle azioni esecutive connesse a tale operazione.
Una parte della dottrina, tuttavia, si è di recente chiesta per quanto tempo ancora permarrà nel nostro ordinamento il privilegio accordato al credito fondiario, se l’art. 48 D.LGS. 16 luglio 1999, n. 270, recante la nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, ha previsto il divieto generalizzato di azioni esecutive individuali (anche “speciali”) sui beni dei soggetti ammessi alla procedura . L’interrogativo è giustificato dal fatto che secondo alcuni autori è auspicabile la riforma dell’intera materia fallimentare sulla falsariga della disciplina dell’amministrazione straordinaria, soprattutto in ordine alla necessità del tentativo di risanamento (o di riorganizzazione) dell’impresa in crisi, come fase propedeutica all’eventuale liquidazione dei beni dell’imprenditore .

4.7.2. Notificazione (art. 41, comma 1, TUCR).

L’ art. 41, comma 1, TUCR dispone che nel procedimento di espropriazione relativo a crediti fondiari vige la possibilità di esclusione dell’obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo.
La disposizione in esame assume portata derogatoria rispetto all’art. 479, comma 1, cod. proc. civ. , il quale prevede che, salvo che la legge non disponga altrimenti, l’esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva (cioè mediante apposizione al titolo della formula esecutiva, ex art. 475 cod. proc. civ.) e del precetto. La dottrina ritiene che il tenore della norma sia nel senso dell’esonero della banca solo dal notificare il titolo contrattuale esecutivo, e non anche di procedere alla spedizione in forma esecutiva (ex art. 475 cod. proc. civ.) dello stesso unitamente alla notificazione del precetto , e ciò in considerazione del fatto che la normativa sul procedimento esecutivo è applicabile anche nel caso di esecuzione contro terzi, soggetti evidentemente sprovvisti del titolo per cui si procede.
Nell’esonero dalla notificazione del titolo esecutivo non è dunque ricompreso quello del precetto, la legge limitandosi a citare il solo “titolo contrattuale esecutivo”. Mentre il titolo esecutivo contiene, infatti, un accertamento della situazione sostanziale da tutelare, non più discutibile all’interno del processo esecutivo, il precetto, invece, oltre a contenere la determinazione dell’obbligo attuale (che può essere diverso da quello contenuto nel titolo), costituisce il primo atto del processo esecutivo (secondo alcuni), o un atto preliminare che precede l’esecuzione forzata (secondo altri) . Il titolo esecutivo, in sostanza, è atto che precede logicamente e cronologicamente il precetto; per cui è parso opportuno, al fine di rendere più facile e più spedita la procedura esecutiva nell’interesse della banca finanziatrice, dispensare quest’ultima dall’obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo. La “ratio” della norma in esame è da intendersi unicamente nel senso di concedere alla banca maggiore speditezza operativa, esonerandola dalla necessità di ottenere dal notaio rogante la copia in forma esecutiva, col conseguente allungamento dei tempi, appesantimento procedurale ed aggravio di costi . Tale esclusione, ad ogni modo, costituisce una semplificazione di cui le banche possono ma non è detto che debbano avvalersi inderogabilmente.
La procedura esecutiva, pertanto, inizierà con la notificazione del precetto consistente nell’intimazione di adempiere l’obbligo, da eseguirsi alla parte personalmente a norma degli artt. 137-151 cod. proc. civ. (art. 480 cod. proc. civ.) . Qualora l’intimazione, trascorsi i termini di legge, sia rimasta infruttuosa, la banca procederà all’espropriazione forzata mediante il pignoramento immobiliare (artt. 555 e ss. cod. proc. civ.), ed il procedimento proseguirà nelle forme ordinarie. In tal caso, ad ogni effetto utile della procedura, la banca dovrà precisare la natura fondiaria del suo credito .

4.7.3. Rapporti tra azione esecutiva e fallimento (art. 41, comma 2, TUCR).

L’ art. 41, comma 2, TUCR detta tre norme, in materia di rapporti tra azione esecutiva (fondiaria) e fallimento, offrendo un decisivo contributo alla chiarificazione del rapporto tra esecuzione individuale e procedura fallimentare . Più precisamente, la legge dispone che:
1) l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore (art. 41, comma 2, prima parte, TUCR);
2) il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione (art. 41, comma 2, seconda parte,
TUCR);
3) la somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento (art. 41, comma 2, terza parte, TUCR).
L’articolo in commento introduce il principio della “indifferenza della procedura speciale rispetto al fallimento” : una dichiarazione di fallimento del debitore non pregiudicherà né l’inizio né la prosecuzione dell’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari, riservandosi comunque al curatore la facoltà di intervenire nell’esecuzione, soddisfacendosi se del caso sul residuo, una volta soddisfatta la banca. Peraltro, l’attribuita prevalenza alla procedura speciale costituisce conferma di quanto già previsto per il passato, con conseguente attribuzione al creditore fondiario di una sorta di autonomia processuale rispetto alla procedura concorsuale, da cui l’esecuzione speciale non risulta per nulla condizionata.
La prima disposizione (art. 41, comma 2, prima parte, TUCR) consente alla banca di iniziare o proseguire l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. La disposizione in esame assume portata derogatoria, da un lato, rispetto all’art. 51 L. fall. (il quale, salve diverse disposizioni di leggi speciali, impedisce l’inizio o la prosecuzione, dal giorno della dichiarazione di fallimento, di azioni individuali esecutive sui beni compresi nel fallimento); dall’altro, rispetto all’art. 52, comma 1, L. fall. (il quale prevede che con il fallimento si apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito). Le attribuzioni che il creditore fondiario riceve a qualunque titolo (siano esse le rendite che versa il curatore sia il prezzo di aggiudicazione) devono essere sempre raffrontate, o nella sede fallimentare o in quella esecutiva, con i crediti degli altri creditori. Il creditore fondiario non attenderà quindi la formazione del piano di riparto fallimentare e potrà conseguire il suo avere immediatamente e direttamente dall’aggiudicatario o assegnatario, ma ciò in via provvisoria e salva parziale restituzione. Quanto immediatamente ricevuto dal creditore fondiario in esito all’esecuzione individuale, infatti, non potrà mai ritenersi acquisito a titolo definitivo, non potendosi la banca sottrarre alle regole della “par condicio creditorum” e del riparto fallimentare. Soltanto in esito al riparto, che terrà doveroso conto del concorso globale dei creditori e dell’esistenza di cause legittime di prelazione, si renderà definitiva l’acquisizione, salva restituzione dell’eventuale eccedenza . La norma, prevedendo che l’azione esecutiva individuale in costanza di fallimento sia ricondotta nell’ambito dei privilegi meramente procedurali ed escludendo che da essa possano derivare anche effetti di natura sostanziale tali da alterare la “par condicio creditorum”, aderisce all’interpretazione seguita dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti . La posizione di parità di tutti i creditori sarà tutelata in sede individuale grazie all’intervento, assieme agli stessi, anche del curatore del fallimento ed in sede concorsuale dall’insinuazione del creditore fondiario. Il fine della norma in esame è, infatti, unicamente di rendere più rapido l’iter dell’esecuzione immobiliare, senza dover attendere i tempi e la definizione della procedura fallimentare (dunque, come detto, in deroga al generale divieto della “par condicio” dei creditori), e di consentire alla banca un più celere realizzo della garanzia, in rapporto alla necessità di riscuotere puntualmente o di recuperare con sollecitudine i crediti rateali per far fronte al pagamento degli interessi ai possessori delle obbligazioni, nonché di procedere al rimborso dei titoli stessi in sede di estrazione.
La coesistenza fra le due procedure (fondiaria/fallimentare) comporta inevitabili interferenze, con conseguente necessità di regole di raccordo. Ferma restando una netta separazione disciplinare fra le due esecuzioni ed individuato nell’assunzione del provvedimento di vendita il momento decisivo per la concreta regolamentazione della procedura nell’alternativa fondiaria/
fallimentare, la priorità di quest’ultima comporterà, di conseguenza, l’assoggettamento del creditore fondiario alle regole dell’esecuzione collettiva. In tal caso, infatti, la banca non potrà pretendere dall’aggiudicatario il prezzo della vendita, che compete invece al curatore. La frustrazione dell’aspettativa della banca di conseguire immediatamente il prezzo di vendita del bene ipotecato a garanzia del credito fondiario si spiega perché, consentendo alla procedura fallimentare di assumere con precedenza temporale l’iniziativa di vendita, il creditore speciale (fondiario) non si è avvalso in concreto delle particolari provvidenze messegli a disposizione. Il privilegio in esame, nonostante l’espressa previsione legislativa, ha suscitato perplessità, mai totalmente fugate, malgrado la questione di legittimità costituzionale del privilegio sollevata con riferimento all’art. 3 Cost. sia stata ritenuta manifestamente infondata dalla Corte Costituzionale . Una volta stabilito che la banca creditrice per operazioni di credito fondiario può promuovere o proseguire l’esecuzione individuale immobiliare nonostante il fallimento del debitore, infatti, il problema principale (non ancora definitivamente risolto) è se la stessa debba o non debba insinuarsi al passivo del fallimento per percepire la parte del ricavato spettantele (o per trattenere quanto assegnatole nell’ambito dell’espropriazione individuale fondiaria) . La tesi affermativa, ribadita dalla giurisprudenza per lungo tempo ed anche di recente, sostiene che il fallimento del mutuatario non travolge l’esecuzione individuale che la banca mutuante abbia intrapreso sul bene immobile e non fa venir meno il diritto della banca medesima di chiederla; questo, secondo la giurisprudenza, costituisce un mero privilegio processuale che non incide sulle regole della “par condicio creditorum” e sulle regole del concorso, con la conseguenza che anche il suddetto creditore (banca) dovrà insinuarsi al passivo del fallimento se vorrà partecipare al riparto del ricavato nel concorso degli altri creditori (se il credito risulta ammesso ed utilmente collocabile), e fermo il grado del suo privilegio secondo l’ordine di cui all’art. 2778 cod. civ., restituendo invece alla massa fallimentare l’eventuale somma ricavata in più dall’esecuzione, per la quale non fosse ammesso o risultasse insufficiente a soddisfare il credito . La tesi negativa, al contrario, è stata prospettata dalla più recente giurisprudenza, sostenendosi che nell’azione esecutiva individuale, iniziata o proseguita da una banca esercente il credito fondiario durante il fallimento del debitore, non è necessario che, per partecipare alla distribuzione della somma ricavata, la banca creditrice abbia l’onere di insinuarsi previamente al passivo fallimentare. Ciò (è stato detto) in quanto, proseguendo l’esecuzione individuale anche dopo la vendita dell’immobile pignorato disposta dal giudice dell’esecuzione, in anticipo rispetto al fallimento, alla distribuzione del ricavato sono applicabili le norme proprie di tale forma esecutiva . Competerà al curatore del fallimento del debitore-mutuatario dimostrare che i crediti insinuati prevalgano in ragione della loro prelazione su quello della banca mutuante che aveva per prima iscritto ipoteca sull’immobile venduto: in quest’ottica si ritiene vada letta la facoltà di intervento del curatore di cui all’art. 41, comma 2, seconda parte, TUCR. Ma, sebbene la nuova legge abbia portato un elemento di chiarezza sul punto, in quanto, nel recepire l’indirizzo dominante sotto la previgente normativa (che nulla prevedeva sul criterio di collegamento fra le due procedure), ha stabilito che “il curatore ha la facoltà di intervenire nell’esecuzione”, nessun elemento indurrebbe a ritenere che, in forza di tale disposizione, la distribuzione effettuata in sede esecutiva abbia carattere di definitività, tale da non richiedere una successiva valutazione in sede fallimentare. La disposizione di cui all’art. 41, comma 2, prima parte, TUCR, dunque, non esclude che vi debba essere in ogni caso un momento di raffronto definitivo tra le ragioni della banca e quelle degli altri creditori del fallito: in particolare, se il creditore fondiario, attraverso la procedura esecutiva individuale, potrà acquisire immediatamente quanto allo stesso dovuto, solo a seguito del perfezionamento del riparto fallimentare potrà ritenersi che detta acquisizione sia divenuta definitiva . La natura meramente processuale del privilegio in oggetto implica, dunque, che il credito ipotecario a garanzia di finanziamento fondiario debba essere oggetto di verifica nella eventuale sede fallimentare; ciò, evidentemente, anche in relazione all’obbligo (sancito a carico della banca) di restituzione delle eccedenze, a norma della terza parte del comma in esame.
Per quanto concerne il tema degli interessi di mora in pendenza di esecuzione immobiliare individuale e di fallimento, la nuova legge conferma implicitamente l’interpretazione della giurisprudenza sull’applicabilità dell’art. 2855 cod. civ. per i crediti fondiari, non essendo più il debito di rata inteso come “unicum” .
La seconda disposizione (art. 41, comma 2, seconda parte, TUCR) prevede la possibilità che il curatore intervenga nella procedura esecutiva condotta dalla banca . Tale previsione muove dall’esigenza di tutelare le ragioni della massa dei creditori, in linea, d’altronde, con i poteri propri del curatore in sede fallimentare, volti principalmente all’amministrazione del patrimonio del fallito (art. 31 L. fall.). Una parte della dottrina riconosce, in capo al curatore del fallimento, l’esistenza non di una facoltà ma di un vero e proprio onere ad intervenire nell’esecuzione, in modo da configurare, in mancanza di tale intervento, una possibile conversione del privilegio da processuale in sostanziale con evidente pregiudizio delle ragioni creditorie fallimentari. Per quanto concerne, invece, i rapporti con altre azioni esecutive concorrenti, la dottrina ritiene (quasi all’unanimità) che la possibilità, per il curatore del fallimento intervenuto in una procedura di espropriazione già iniziata dalla banca, di intraprendere un’altra azione esecutiva concorrente, non sarebbe oggi ammissibile , riconoscendosi invece, in capo allo stesso, solo un potere d’intervento nella procedura esecutiva già instaurata. Occorre dar conto, poi, di una disputa giurisprudenziale relativamente alla questione della individuazione del soggetto preposto alla custodia ed all’amministrazione dei beni pignorati, nonché delle relative funzioni. Da un lato, vi è chi ritiene che, a seguito del fallimento del debitore esecutato, il curatore del fallimento divenga custode dei beni pignorati dalla banca nell’esercizio dell’esecuzione fondiaria, non potendo pertanto essere rimosso dal giudice dell’esecuzione. In quest’ottica, la custodia dei beni fallimentari pignorati da creditori fondiari deve essere affidata ad un unico soggetto, che non può non essere il curatore fallimentare, sia perché questi ha per legge la disponibilità dei beni del fallito, sia perché ha la qualifica di pubblico ufficiale, terzo rispetto alla posizione del fallito (il che dà la massima garanzia di buona amministrazione), sia perché, attraverso la diretta conoscenza delle vicende dei singoli beni, può meglio tutelare gli interessi degli altri creditori, ai quali va l’eventuale eccedenza della vendita individuale . Dall’altro lato, invece, vi è chi nega tale evenienza, sostenendo che, nell’azione esecutiva individuale iniziata o proseguita, da una banca esercente il credito fondiario, durante il fallimento del debitore, il potere di nominare o sostituire il custode dei beni pignorati spetta, non già al giudice fallimentare, bensì a quello dell’esecuzione, il quale non è tenuto a conferire tale incarico al curatore del fallimento, consentendo la legge la coesistenza delle due procedure, con la conseguenza che resta fermo il provvedimento di nomina del custode, ai sensi del codice di procedura civile . Non vi è dubbio che nel procedimento esecutivo la nomina del custode spetti al giudice dell’esecuzione secondo i criteri di cui all’art. 559 cod. proc. civ., ma queste disposizioni sono dettate per l’ipotesi generale della esecuzione nei confronti di un debitore “in bonis”, per cui, quando il debitore esecutato è fallito, la normativa ordinaria (che trova applicazione in via eccezionale in virtù della salvezza contenuta nell’art. 51 L. fall.) opera nel limite in cui sia compatibile con quella fallimentare, che attribuisce le funzioni di amministratore e custode dei beni esclusivamente al curatore. E l’incompatibilità della disciplina codicistica con quella fallimentare in ordine alla custodia è data dalla previsione dell’art. 559, comma 1, cod. proc. civ., che prevede la nomina a custode dello stesso debitore, che sicuramente non può trovare applicazione per il caso che il debitore sia già fallito all’epoca dell’inizio dell’esecuzione fondiaria, per effetto del già verificatosi spossessamento e custodia in capo al curatore .
La terza disposizione (art. 41, comma 2, terza parte, TUCR), al fine di attuare il coordinamento tra azione esecutiva individuale e procedura concorsuale, prevede infine che sia attribuita alla massa fallimentare la somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto (fallimentare) sarebbe risultata spettante alla banca, se questa avesse concorso in sede fallimentare. Per le ragioni accennate sopra (comma 2, prima parte), si ritiene che l’ammontare del credito complessivo spettante alla banca (come individuato nell’ordinanza di cui al successivo comma 4), abbia carattere non definitivo.
Vi è, infine, un ultimo argomento da affrontare in tema di rapporti tra azione esecutiva (fondiaria) e procedure concorsuali: nell’art. 41, comma 2, TUCR non vi è alcun riferimento alle procedure concorsuali diverse dal fallimento. Il problema da risolvere, allora, è ovviamente quello della possibilità o meno, per le banche, di iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale in caso di concordato preventivo, amministrazione controllata, liquidazione coatta amministrativa ed amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. In linea generale, dottrina e giurisprudenza dominanti tendono escludere l’applicabilità dell’art. 41, comma 2, TUCR al concordato preventivo ed all’amministrazione controllata, e ad ammetterne invece l’applicabilità con riferimento alla liquidazione coatta amministrativa, atteso che l’art. 201 L. fall. richiama l’art. 51 della stessa legge . Per quanto concerne, invece, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e la liquidazione coatta amministrativa degli enti cooperativi e delle banche, va detto che esistono norme in deroga all’attribuito favore al credito fondiario (cfr. art. 3 L. 17 luglio 1975, n. 400, e art. 4, comma 2, D.L. 31 luglio 1981, n. 414), nel senso che qualsiasi azione esecutiva individuale dei soggetti finanziatori di credito fondiario si ritiene incompatibile con tali procedure concorsuali .
4.7.4. Funzioni del custode, dell’amministratore giudiziario e del curatore del fallimento
(art. 41, comma 3, TUCR).
L’ art. 41, comma 3, TUCR disciplina le funzioni del custode, dell’amministratore giudiziario e del curatore del fallimento, disponendo, appunto, che il custode dei beni pignorati, l’amministratore giudiziario ed il curatore del fallimento del debitore versano alla banca le rendite degli immobili ipotecati a suo favore, dedotte le spese di amministrazione e i tributi, sino al soddisfacimento del credito vantato.
La disposizione in commento assume portata derogatoria rispetto alle regole generali dettate dagli artt. 593 e 560, comma 1, cod. proc. civ., i quali prevedono che il custode e l’amministratore giudiziario non consegnano al creditore bensì amministrano le rendite, rispondendone in proprio verso la massa, sotto il controllo e la vigilanza del giudice dell’esecuzione, e provvedono al deposito delle stesse in cancelleria, insieme ai rendiconti periodici di gestione . La deroga, prevista al fine di garantire un sollecito recupero del credito da parte della banca , introduce in favore della banca una sorta di assegnazione “ex lege” delle rendite dell’immobile ipotecato (sia esso in custodia o in amministrazione giudiziaria) analoga, quanto alle modalità procedurali, a quella prevista dall’art. 594 cod. proc. civ.. La disposizione in esame trae spunto dalla facoltà, riconosciuta dalla normativa previgente (T.U. del 1905) agli istituti di credito finanziatori, di ottenere prima dell’inizio dell’espropriazione immobiliare l’immissione nel possesso dell’immobile ipotecato, con diritto di percepire le rendite ed i frutti, da imputare a pagamento delle semestralità dovute; l’immissione nel possesso cessava quando, iniziata la procedura di espropriazione, fosse nominato il sequestratario giudiziale, nel qual caso doveva essere a questi reso il conto.
La formula legislativa ribadisce (in conformità all’art. 54 L. fall.), poi, che la quota spettante alla banca in sede di riparto concorsuale corrisponde all’intero ammontare del credito vantato.
4.7.5. Vendita del bene ipotecato: premessa. Rapporti con il creditore fondiario dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di avvenuto subingresso nel contratto (art. 41,
commi 5 e 6, TUCR).
Nel caso di vendita del bene ipotecato (mediante aggiudicazione o assegnazione), il contratto di finanziamento fondiario può subire due esiti differenti :
a) l’aggiudicatario o l’assegnatario del bene ipotecato possono subentrare nel contratto di finanziamento fondiario (c.d. avvenuto subingresso), assumendosi così i relativi obblighi, anche senza l’autorizzazione del giudice, a condizione che versino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese. In tal caso, la banca vanta il diritto a ricevere direttamente da tali soggetti la parte di prezzo corrispondente al credito vantato entro il termine fissato dal giudice;
b) l’aggiudicatario o l’assegnatario del bene ipotecato, se invece non intendono subentrare
nel contratto di finanziamento fondiario (c.d. mancato subingresso), possono onorare in
unica soluzione il debito residuo.
Preliminarmente va detto che l’art. 41, commi 4, 5 e 6, TUCR, ai fini di un sollecito recupero del credito e a completamento della disciplina in tema di procedimento esecutivo fondiario, detta una serie di disposizioni agevolate in favore della banca. Esse integrano, in particolare, gli artt. 574 (in tema di vendita senza incanto), 576 (in tema di vendita con incanto) e 590, comma 2, cod. proc. civ. (in tema di assegnazione), i quali prevedono che il giudice della esecuzione fissi il termine entro cui l’assegnatario o l’aggiudicatario debbono versare alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa . Relativamente alla vendita con incanto del bene ipotecato, è altresì applicabile la disciplina della delega delle operazioni di vendita, secondo le regole generali (artt. 591-bis e 591-ter cod. proc. civ.).
Ove siano gli organi fallimentari a procedere alla vendita dei beni gravati, si pongono due quesiti in particolare: in primo luogo, se la vendita eseguita dagli organi fallimentari debba seguire le modalità tipiche dell’esecuzione immobiliare ordinaria o debba essere effettuata secondo le norme dettate dall’art. 41, commi 4 e 5, TUCR; in secondo luogo, se il curatore che abbia proceduto alla vendita debba versare il ricavato alla banca ipotecaria o possa trattenerlo, depositandolo a norma dell’art. 34 L. fall., e distribuirlo ai creditori con le modalità e i termini di ripartizioni dell’attivo. Con riguardo al primo quesito, va detto che per la vendita dei beni immobili colpiti da ipoteca fondiaria coesistono due normative: quella ordinaria, richiamata dalla legge speciale fallimentare (e come tale applicabile alle vendite effettuate in questa sede dagli organi fallimentari), e quella dettata dall’art. 41 TUCR per la vendita eseguita nella espropriazione individuale promossa dalla banca finanziatrice del credito fondiario. Quest’ulti-ma riguarda esclusivamente l’esecuzione promossa dal creditore fondiario nei confronti di un debitore “in bonis” o fallito e non l’esecuzione collettiva fallimentare, che non è regolata in funzione dell’interesse dei singoli creditori, ma è indirizzata a realizzare l’interesse di tutti i creditori (unitariamente considerati) o comunque interessi collettivi o di natura pubblicistica. Di conseguenza, per la vendita fallimentare, la normativa speciale non può trovare applicazione, non solo perché non è attuabile quel doppio richiamo dalla legge fallimentare alle norme ordinarie e da queste alla normativa speciale, ma perché, comunque, quel doppio richiamo non potrebbe riguardare l’intero corpo normativo speciale richiamato, e ciò data la incompatibilità di questa disciplina con la posizione di fallito del debitore . Con riguardo al secondo quesito, secondo l’attuale normativa, la banca finanziatrice può procedere all’esecuzione anche in pendenza di fallimento del debitore e può pretendere il pagamento delle rendite prodotte dai beni ipotecati acquisiti all’attivo fallimentare, ma oltre questo non è consentito altro all’ente finanziatore.
Tutto ciò premesso, occorre ora esaminare distintamente entrambe le ipotesi previste dalla disposizione in esame.
La fattispecie dell’avvenuto subingresso è disciplinata dall’ art. 41, commi 5 e 6, TUCR, ove è disposto che:
1) l’aggiudicatario o l’assegnatario possono subentrare, senza autorizzazione del giudice
dell’esecuzione, nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, assu-
mendosi (mediante accollo) gli obblighi relativi, purché paghino alla banca le rate sca-
dute, gli accessori e le spese entro 15 giorni dal decreto previsto dall’art. 574 cod. proc.
civ. ovvero dalla data dell’aggiudicazione o dell’assegnazione (art. 41, comma 5, prima
parte, TUCR);
2) nel caso di vendita in più lotti, ogni aggiudicatario o assegnatario è tenuto a versare pro-
porzionalmente alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese (art. 41, comma 5, se-
conda parte, TUCR);
3) il trasferimento del bene espropriato e il subentro nel contratto di finanziamento previsto
dal comma 5 restano subordinati all’emanazione del decreto previsto dall’art. 586 cod.
proc. civ. (art. 41, comma 6, TUCR).
Il “subingresso” di cui parla la legge non va visto come una cessione di un contratto ormai risolto (cessione peraltro ipotizzabile per i soli contratti a prestazioni corrispettive, ex art. 1406 cod. civ., alla cui categoria non appartiene il mutuo), ma come un “accollo ex lege” (anche frazionato) del mutuo da parte degli aggiudicatari o degli assegnatari, in ordine al quale la dottrina ritiene che sia applicabile la disciplina del codice civile (artt. 1273-1276 cod. civ.). Normalmente, l’accollo del finanziamento assistito da ipoteca assume tecnicamente la qualifica di “accollo esterno”, aperto all’adesione del terzo creditore ex art. 1273, comma 1, cod. civ.; in tal caso, l’adesione della banca creditrice avviene in via ordinaria “per facta concludentia” intestando al soggetto subentrante il finanziamento (o una quota dello stesso). L’accollo in questione è cumulativo e non liberatorio, dal momento che le banche di regola non liberano mai espressamente il mutuatario originario . Viene a realizzarsi, in tal modo, una successione a titolo particolare nelle obbligazioni assunte dal contraente originario a seguito dello smobilizzo del cespite ipotecato. L’avvenuto subingresso nel contratto di finanziamento fondiario, stipulato dal debitore espropriato con assunzione dei relativi obblighi, si configura peraltro come un “diritto potestativo” dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, con corrispondente situazione di soggezione da parte della banca, prescindendosi da ogni accordo, e con conseguente responsabilità da parte di quest’ultima ove non abbia posto l’aggiudicatario nella condizione di esercitarlo .
Le due disposizioni in esame, relative all’avvenuto subingresso (art. 41, commi 5 e 6, TUCR), assumono portata derogatoria rispetto alle norme generali di cui agli artt. 508 (a proposito dell’assunzione di debiti da parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, dove sono richiesti sia l’autorizzazione del giudice che il consenso del creditore ipotecario) e 585 cod. proc. civ. (per ciò che concerne il versamento del prezzo nell’espropriazione immobiliare). La dottrina ritiene, infatti, che l’importo delle rate scadute, degli accessori e delle spese versate dall’aggiudicatario alla banca finanziatrice non sia imputabile al prezzo di aggiudicazione , né che dovrà essere indicato il loro ammontare, in quanto ciò attiene al rapporto diretto fra creditore ed aggiudicatario o assegnatario, rapporto che si svolge senza alcuna autorizzazione o intervento del giudice dell’esecuzione, in deroga appunto agli artt. 508 e 585 cod. proc. civ.. Sul punto, una parte della dottrina ha osservato quanto segue:
“Una volta affermata la non imputabilità al prezzo di aggiudicazione dell’importo delle rate scadute,
la facoltà di subentro ha, a ben vedere, uno spazio di applicazione molto limitato nella stessa esecuzione nei confronti del debitore “in bonis”, perché delle due l’una: a) o si ritiene che il subentrante non debba provvedere al pagamento del prezzo di aggiudicazione, avendo optato per il subentro;
b) o si ritiene che l’aggiudicatario debba egualmente pagare il prezzo dell’aggiudicazione. La logica
del sistema spinge in questa seconda direzione. […]. In questo modo, però, si vanifica completamente la prescrizione legislativa di cui all’art. 41, comma 5, TUCR, perché è impensabile che l’aggiudicatario si accolli il debito verso la banca finanziatrice e, contemporaneamente, paghi le rate scadute,
con i relativi accessori, nonché il prezzo dell’aggiudicazione alla procedura esecutiva, finendo così
per pagare due volte lo stesso bene. La conciliazione del versamento del prezzo di aggiudicazione con
la previsione legislativa del subentro presuppone necessariamente dei meccanismi di bilanciamento e di tutela degli altri creditori. […]. In mancanza di tali meccanismi, il subentro è irrealizzabile. Probabilmente il legislatore non si è posto questi problemi, ma la norma esiste e, se le si vuol concedere una possibilità di concreta operatività e attuazione, occorre ammettere che l’aggiudicatario che opti per il subentro non sia tenuto al versamento del prezzo di aggiudicazione”.
Sulla base delle argomentazioni riportate, dunque, deve ritenersi che il subingresso sia possibile soltanto quando nell’esecuzione individuale non siano intervenuti tempestivamente altri creditori, giacché, ove esistano altri creditori (indipendentemente dalle procedure concorsuali in atto), valgono comunque i principi del concorso e della “par condicio creditorum”, ai sensi degli artt. 2740 e 2741 cod. civ. . Se la vendita viene disposta in sede fallimentare, invece, l’esercizio del diritto di subingresso appare del tutto precluso, dovendosi fare applicazione della speciale disciplina fallimentare, ai sensi dell’art. 105 L. fall.
Se l’aggiudicatario o l’assegnatario non abbia poi fatto seguito alla tempestiva dichiarazione di voler subentrare nel contratto, effettuando il pagamento direttamente alla banca degli oneri indicati, ne seguirà la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione stessa, con conseguente decadenza dall’aggiudicazione o dall’assegnazione ove nel frattempo sia scaduto il termine indicato nel provvedimento con cui era stata fissata la vendita ovvero questo sia stato lasciato successivamente scadere .
Ai fini del subingresso, permangono i problemi precedenti: se il “dies a quo” del termine di 15 giorni decorra dalla aggiudicazione (ex art. 581, comma 3, cod. proc. civ.), ovvero dal giorno in cui è divenuta definitiva l’aggiudicazione, con il decorso dei 10 giorni per la presentazione delle offerte in aumento di un sesto (ex art. 584 cod. proc. civ.) .
Sia il trasferimento del bene espropriato che il subingresso nel contratto di finanziamento, ad ogni modo, restano subordinati all’emanazione del decreto di trasferimento previsto dall’art. 586 cod. proc. civ., costituente titolo per la trascrizione della vendita sui libri fondiari e titolo esecutivo per il rilascio, per cui nessun effetto giuridico può verificarsi in capo all’aggiudicatario prima del decreto (art. 41, comma 6, TUCR). Il comma 6 è stato aggiunto, al testo originario dell’art. 41 TUCR (che si componeva di cinque commi), soltanto in sede di approvazione finale del TUCR .
4.7.6. Rapporti con il creditore fondiario dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di
mancato subingresso nel contratto (art. 41, comma 4, TUCR).
La fattispecie del mancato subingresso è, invece, disciplinata dall’ art. 41, comma 4, TUCR, ove è disposto che:
1) con il provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione, il giudice dell’esecuzione
può prevedere, indicando il termine, che l’aggiudicatario o l’assegnatario che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento prevista dal
comma 5 versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa (prima dell’approvazione del progetto di distribuzione) (art. 41,
comma 4, prima parte, TUCR);
2) l’aggiudicatario o l’assegnatario che non provvedano al versamento nel termine stabilito
sono considerati inadempienti ai sensi dell’art. 587 cod. proc. civ. (art. 41, comma 4, seconda parte, TUCR).
Il provvedimento del giudice che dispone la vendita o l’assegnazione, di cui alla prima parte della disposizione in esame, dovrà indicare l’ammontare complessivo della banca, che andrà in tale misura soddisfatta nel caso di mancato esercizio della facoltà di subingresso. Il credito complessivo della banca indicato nel provvedimento dovrà fare riferimento alla data del provvedimento stesso, dovendo essere liquidate in seguito le somme dovute a titolo di interessi non ancora maturati e le altre spese della procedura. Il termine (da stabilirsi a cura del giudice) non potrà essere inferiore a 15 giorni (decorrenti dalla definitiva aggiudicazione o assegnazione, ex art. 584 cod. proc. civ.), in quanto l’art. 41, comma 5, TUCR (già esaminato) concede tale lasso di tempo all’aggiudicatario o assegnatario per esercitare la facoltà di subentro nel contratto di finanziamento già stipulato dal debitore espropriato. Non esiste un termine finale, a differenza di quanto invece prevede l’art. 576, comma 1, n. 7, cod. proc. civ., per il caso di vendita con incanto . Eventuali doglianze contro il provvedimento in esame potranno essere fatte valere attraverso l’utilizzo dello strumento di cui all’art. 617 cod. proc. civ..
Per quanto concerne il regime dei versamenti effettuati alla banca, di cui alla prima parte della disposizione in esame, la dottrina ha cercato di risolvere alcuni dubbi interpretativi. In primo luogo, se il diretto versamento alla banca sia subordinato o meno alla presentazione del conto (parziale) e della sua approvazione da parte del giudice, ex artt. 560, comma 1, e 593 cod. proc. civ.: il dubbio è rimasto irrisolto . In secondo luogo, se il versamento del prezzo direttamente alla banca da parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario abbia carattere di definitività o meno: qui, tenendo presente che nella legge vigente non vi è più alcun riferimento espresso all’obbligo della banca di restituire la quota eccedente l’utile collocazione (come invece accadeva nel previgente T.U. del 1905), dovrebbe ritenersi che le somme incassate dalla banca attraverso la corresponsione delle rendite o il pagamento diretto del prezzo, o comunque percepite, vanno sempre graduate con la posizione degli altri creditori (rappresentati dal curatore nell’esecuzione individuale), di modo che le banche finanziatrici di credito fondiario, anche in costanza di fallimento, non possono mai ricevere un soddisfacimento definitivo superiore a quello che spetterebbe loro quali creditori ipotecari per operazioni di credito ordinario garantite da ipoteca . Al termine della esecuzione, dunque, vige pur sempre la necessità di effettuare il conguaglio, con la distribuzione definitiva secondo la collocazione del credito azionato, nel rispetto dei principi generali in tema di concorso dei creditori e di graduazione dei rispettivi crediti. Queste considerazioni portano a concludere nel senso che il versamento diretto del prezzo alla banca (che si verifica in assenza di qualsiasi contraddittorio con eventuali concorrenti) sarà sempre inteso a titolo provvisorio, dovendo il giudice provvedere alla graduazione delle posizioni creditorie nel rispetto delle cause legittime di prelazione .
A garanzia dell’adempimento prescritto dalla prima parte della disposizione in esame, poi, la seconda parte di essa consente l’applicabilità delle sanzioni enunciate nell’art. 587 cod. proc. civ., tra le quali vi è la declaratoria della decadenza dall’aggiudicazione o assegnazione, la perdita della cauzione a titolo di multa e la disposizione di un nuovo incanto.
4.7.7. Credito fondiario ed espropriazione contro il terzo proprietario.
La nuova disciplina del credito fondiario ha fatto definitivamente venire meno la norma di favore per gli ex ICS, contenuta nell’abrogato T.U. del 1905. La nuova disciplina, infatti, da un lato ha soppresso qualsiasi obbligo od onere dei successori o aventi causa del debitore originario di notificare alle banche l’acquisto del fondo ipotecato; dall’altro, non menziona più la possibilità per le banche di agire, in mancanza di tale notificazione, direttamente contro il debitore originario . Ne segue che la vicenda è soggetta alla disciplina generale del codice di procedura civile, ed in particolare alla disciplina della espropriazione contro il terzo proprietario ai sensi degli artt. 602-604 cod. proc. civ., alla cui stregua il precetto deve essere notificato anche al terzo acquirente dell’immobile ipotecato e gli atti di espropriazione devono compiersi nei confronti del terzo.

4.8. CENNI SUL REGIME FISCALE DELLE OPERAZIONI DI CREDITO FONDIARIO.

I finanziamenti di credito fondiario di durata superiore a 18 mesi, fruiscono del particolare regime agevolativo di cui agli artt. 15 e ss. D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, in base al quale le operazioni di finanziamento della suddetta durata poste in essere da banche (presupposto soggettivo) e tutti i provvedimenti, gli atti, i contratti e le formalità (es.: esecuzione, modificazione, estinzione dei contratti; prestazione di garanzie di qualunque tipo e da qualunque soggetto prestate; sostituzioni, postergazioni, frazionamenti, cancellazioni delle garanzie; cessioni di credito) che siano in rapporto di inerenza o strumentalità (presupposto oggettivo), in luogo delle ordinarie imposta di registro, imposta di bollo, imposte ipotecarie e catastali e delle tasse sulle concessioni governative, sono soggette ad una imposta sostitutiva pari allo 0,25 % dell’importo erogato, secondo i criteri più specificamente individuati dai successivi artt. 17 e 18, i quali definiscono con precisione il presupposto applicativo del tributo, la base imponibile e le relative aliquote . La base imponibile dell’imposta sostitutiva è costituita dall’ammontare complessivo dei finanziamenti effettivi erogati in ogni semestre dell’esercizio ed il suo criterio di determinazione prende in esame la materiale erogazione delle somme, non avendo alcuna rilevanza la data di stipula del contratto di finanziamento. Pertanto, il presupposto dell’obbligazione tributaria sorge all’atto della somministrazione del finanziamento in aderenza alla fisionomia giuridica del contratto di mutuo (come già detto ampiamente, il più adoperato nel comparto del credito fondiario). In caso di somministrazione rateale, occorre tener conto solo delle parziali erogazioni somministrate.
I finanziamenti di credito fondiario di durata inferiore ai 18 mesi e quelli non ricompresi nelle disposizioni che disciplinano l’imposta sostitutiva, invece, sono soggetti alle imposte ordinarie.

4.9. CENNI SUL CREDITO ALLE OPERE PUBBLICHE (ART. 42 TUCR).
L’ultima disposizione contenuta nel capo VI del TUCR, relativo alle particolari operazioni di credito, è quella che concerne il c.d. credito alle opere pubbliche (art. 42 TUCR).
Il credito alle opere pubbliche è un’attività di finanziamento, da tempo sviluppata nel nostro Paese, a favore di enti pubblici, dei loro consorzi, delle aziende autonome, delle società costituite dagli enti pubblici, di imprese concessionarie di costruzione e gestione, nonché di soggetti privati, diretta alla realizzazione di opere pubbliche ed impianti di pubblica utilità, e più precisamente alla costruzione, alla demolizione, al recupero, alla ristrutturazione, al restauro ed alla manutenzione degli stessi . La peculiarità della destinazione del credito ha da sempre comportato che il finanziamento delle opere pubbliche (es.: strade, porti, ferrovie, bonifiche, …) non potesse essere garantito né attraverso gli strumenti tipicamente utilizzabili dalla Pubblica Amministrazione né da quelli che l’autonomia dei privati aveva adottato per il finanziamento ordinario delle attività industriali e commerciali. La soluzione venne trovata nell’ambito di una linea di politica finanziaria che vedeva la partecipazione diretta delle istituzioni finanziarie pubbliche alla creazione di organismi specializzati capaci di offrire ai risparmiatori titoli caratterizzati da particolari forme di garanzia e privilegi e di raccogliere così i mezzi necessari per finanziare obiettivi conformi alle linee di politica economica elaborata dagli organi di governo . Il finanziamento di tali opere, pertanto, ha visto partecipare in passato attivamente taluni grandi istituti speciali (CrediOp, IMI, Istituto di Credito per le imprese di pubblica utilità ICIPU, INA), nonché le aziende di credito che, per lo svolgimento di servizi di tesoreria, erano vicine alle esigenze degli enti locali (regioni, province, comuni) . Nel 1950 e nel 1958 furono istituite le Sezioni autonome presso gli istituti di credito esercenti il credito fondiario per la concessione, con la medesima tecnica operativa del credito fondiario ed edilizio, di mutui a favore di enti pubblici o di imprese concessionarie per la realizzazione di opere pubbliche e di impianti di pubblica utilità. Si voleva, in tal modo, sviluppare il finanziamento a lungo termine di opere necessarie allo sviluppo economico e civile del Paese con un meccanismo basato sulla raccolta obbligazionaria simile a quella del credito fondiario ed edilizio. Tutto ciò ha indotto una parte della dottrina a leggere l’art. 42 TUCR come una disposizione che riconosce un regime di favore addirittura ulteriore rispetto a quello del credito fondiario .
Il Testo Unico bancario ha inteso mantenere una specifica identità al credito alle opere pubbliche (art. 42 TUCR), la cui disciplina ricade nel campo di applicazione delle norme sul credito fondiario qualora i finanziamenti siano assistiti da ipoteca su immobili. In particolare, “il rinvio alla normativa dettata per il credito fondiario deve intendersi riferito all’intera disciplina del credito fondiario, ivi compresi il grado primario dell’ipoteca, la durata del finanziamento, il limite di finanziabilità ed i finanziamenti integrativi, nonché il regime transitorio previsto nell’art. 153, comma 1, TUCR, quando i relativi finanziamenti siano garantiti da ipoteca su immobili” . Ciò ovviamente non esclude che i finanziamenti ipotecari finalizzati all’esecuzione di opere pubbliche possano essere concessi a condizioni integralmente o parzialmente diverse da quelle previste dalla legge per il credito fondiario. In tal caso, però, resta inapplicabile la speciale disciplina prevista per il credito fondiario.
Quanto alla natura giuridica del credito alle opere pubbliche, secondo la circolare n. 1182/1991 della Cassa Depositi e Prestiti , “i mutui per opere pubbliche sono mutui di scopo e pertanto strettamente connessi agli atti progettuali sottostanti”. In ciò, dunque, si differenzia principalmente dal credito fondiario.
Ma vi è un altro aspetto di profonda divergenza rispetto al credito fondiario: la soggezione della normativa in materia di credito alle opere pubbliche ai rigidi vincoli del diritto amministrativo (come, ad esempio, in tema di costo globale annuo massimo per i mutui degli enti locali, di rinegoziazione dei mutui, e di esecuzione forzata nei confronti degli enti locali). Ne costituisce conferma la L. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Legge Merloni-ter), che, dettando modifiche alla L. 11 febbraio 1994, n. 109 ed ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici, ridefinisce il sistema di realizzazione delle opere pubbliche (lavori pubblici), la loro programmazione e le attività di progettazione e direzione lavori. In particolare, si prevede oggi che le risorse progettuali e finanziarie necessarie a realizzare opere pubbliche possano esser ricercate all’esterno della Pubblica Amministrazione interessata (c.d. “project financing”).
Il credito alle opere pubbliche è individuato in relazione all’oggetto, consistente nella concessione, da parte di banche, a favore di soggetti pubblici o privati, di finanziamenti destinati alla realizzazione di opere pubbliche o di impianti pubblica utilità (art. 42, comma 1, TUCR).
La definizione riferita presenta un problema di esatta delineazione dei suoi confini: nel momento in cui è finanziato un soggetto pubblico sicuramente si ricade nell’area del credito alle opere pubbliche; diventa invece problematica l’individuazione dell’area dell’opera pubblica o di pubblica utilità quando il soggetto finanziato è un privato, divenendo allora necessario vagliare la ricorrenza della pubblicità o della pubblica utilità dell’opera . A questo riguardo, infatti, la legge precisa che quando la concessione del finanziamento avviene a favore di soggetti privati, il requisito di opera pubblica o di pubblica utilità deve risultare da leggi o da provvedimenti della Pubblica Amministrazione (art. 42, comma 2, TUCR).
La disciplina speciale del credito alle opere pubbliche è incentrata sulla garanzia, rispetto alla quale le nuove disposizioni segnano il superamento del frantumato sistema preesistente, secondo cui questi finanziamenti dovevano essere assistiti da una serie di garanzie, indicate di volta in volta dalla legge. Oggi, invece, i finanziamenti alle opere pubbliche possono essere assistiti, da un lato, dai due privilegi previsti dall’art. 46 TUCR (art. 42, comma 3, TUCR), e, dall’altro, dalla garanzia dell’ipoteca immobiliare cui è applicabile la disciplina prevista per le operazioni di credito fondiario (art. 42, comma 4, TUCR). L’assimilazione del credito alle opere pubbliche al credito fondiario è, dunque, codificata nell’art. 42, comma 4, TUCR, ove è appunto disposto che quando i finanziamenti siano garantiti da ipoteca su immobili, si applica la disciplina prevista dal TUCR per il credito fondiario. Va tuttavia sottolineato che, mentre nel credito fondiario la garanzia ipotecaria è qualificante, lo stesso ruolo non assolve l’ipoteca nel credito alle opere pubbliche, anche se il tipo di garanzia ricorrente è quella ipotecaria .



CAPITOLO 5.
IL CREDITO FONDIARIO NELLA PRASSI BANCARIA ITALIANA.


In quest’ultimo capitolo, dopo un breve cenno alle funzioni di vigilanza sul sistema del credito fondiario, si esamineranno dapprima lo schema ABI di contratto di finanziamento fondiario stipulato in atto unico e annesso capitolato, e quindi due applicazioni pratiche della disciplina normativa fin qui esposta, illustrando come le operazioni di credito fondiario siano di fatto realizzate, nella prassi, dagli istituti bancari italiani.

5.1. LE FUNZIONI DI COORDINAMENTO, INDIRIZZO E CONTROLLO DI BANCA D’ITALIA, CICR E ABI.

Le funzioni di coordinamento, indirizzo e controllo del sistema e dei meccanismi del credito fondiario risultano affidate a tre organi: la Banca d’Italia, il Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR) e l’Associazione Bancaria Italiana (ABI).
La Banca d’Italia, istituto di diritto pubblico, in quanto banca centrale, come è noto, è titolare del potere di vigilanza (regolamentare, informativa, ispettiva) sulle banche, sui gruppi bancari e sugli altri intermediari finanziari. Sulle banche l’Istituto svolge altresì quelle funzioni di controllo che, nei confronti delle altre imprese, vengono invece esercitate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Nei confronti del CICR, la Banca d’Italia ha un potere di proposta rispetto alle delibere che il Comitato stesso è chiamato ad adottare. Rispetto al settore creditizio, la Banca d’Italia dispone altresì di autonomi poteri prescrittivi di regole amministrative di cautela gestionale (c.d. vigilanza prudenziale) , sia di ordine generale che con riguardo a singole aziende, nonché di ampi ed esclusivi poteri conoscitivi e di verifica nei confronti dei soggetti controllati. Particolarmente importante, ai fini delle problematiche trattate nel presente studio, è l’insieme delle disposizioni di vigilanza che regolano l’operatività oltre il breve termine delle banche, per ciò che riguarda sia l’erogazione di finanziamenti, sia la provvista, e di cui si è detto nel Capitolo 3.
Il Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR) è anch’esso titolare del controllo sulle banche, sui gruppi bancari e sugli altri intermediari finanziari, e svolge nel settore creditizio ogni altra funzione attribuitagli dalla legge. Esso è presieduto dal Ministro dell’Economia (già Tesoro) ed è composto dai Ministri del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica, e delle Finanze (funzioni oggi attribuite al Ministro dell’Economia), dal Ministro per il Coordinamento delle politiche agricole, alimentari e forestali, dal Ministro delle Attività produttive (già Industria, commercio e artigianato e Commercio con l’estero), dal Ministro per le Infrastrutture (già Lavori pubblici) e dal Ministro per le Politiche comunitarie. A tali soggetti si aggiungono il Direttore generale del Tesoro ed il Governatore della Banca d’Italia. Sebbene il CICR risulti ancora investito dell’alta vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio (secondo la formula ripresa dalla vecchia legge bancaria), il Comitato appare notevolmente ridimensionato dal TUCR nel ruolo istituzionale, essendo previsto che nei confronti degli atti di competenza del Ministro dell’Economia (di per sé più numerosi che in passato) esso esplichi una funzione meramente consultiva . Inoltre, il Ministro dell’Economia può surrogarsi nell’esercizio dei poteri del CICR quando vi sia urgenza di provvedere, salvo l’obbligo di riferire in via successiva all’organo surrogato.
L’Associazione Bancaria Italiana (ABI), infine, associazione volontaria senza finalità di lucro, rappresenta, tutela e promuove gli interessi comuni o specifici dei propri associati, ovvero di banche e gruppi creditizi. L’ABI opera promuovendo iniziative per la crescita ordinata, stabile ed efficiente del sistema bancario e finanziario, in un’ottica concorrenziale coerente con la normativa nazionale e comunitaria. Per il raggiungimento dei suoi scopi, l’ABI: sollecita l’innovazione normativa nazionale, comunitaria ed internazionale nelle materie che interessano il sistema bancario e finanziario; svolge attività di informazione, assistenza tecnica e consulenza a favore degli associati; elabora codici di comportamento, ne promuove l’adozione da parte degli associati e collabora ad iniziative assunte in materia da altri organismi nazionali ed internazionali; collabora, a livello nazionale ed internazionale, con amministrazioni ed istituzioni pubbliche, con organizzazioni economiche e sociali, e con enti ed associazioni, alla soluzione di questioni che interessano il settore creditizio e finanziario, nonché di problemi di più generale interesse per il Paese; rappresenta il sistema creditizio e finanziario italiano in tutte le sedi internazionali .

5.2. LO “SCHEMA ABI DI CONTRATTO DI FINANZIAMENTO FONDIARIO STIPULATO IN ATTO UNICO E ANNESSO CAPITOLATO”.

L’Associazione Bancaria Italiana (ABI), con la circolare n. 41, serie legale, dell’11 agosto 1997, ha predisposto uno schema di contratto di finanziamento fondiario stipulato in atto unico e annesso capitolato. Il testo è stato recentemente aggiornato con la circolare ABI n. 11, serie legale, del 3 aprile 2000. Si tratta di una ipotesi non vincolante, elaborata dall’ABI alla luce delle nuove norme di cui agli artt. 1469-bis e ss. cod. civ. (contratti del consumatore), avvalorata dal parere favorevole del Consiglio Nazionale del Notariato, applicabile in tutti i casi di finanziamento fondiario stipulato in atto unico .
Lo schema ABI di contratto di finanziamento fondiario si compone delle seguenti parti:
1) parte preliminare;
2) contratto di finanziamento fondiario;
3) capitolato di patti e condizioni generali.
Nella prima parte (parte preliminare), sono indicate la data ed il luogo della stipula, le generalità del notaio dinanzi al quale il contratto viene concluso, e le generalità delle due parti contraenti: da un lato, la banca finanziatrice (denominazione sociale, sede, capitale sociale, dati fiscali, procura del rappresentante), e, dall’altro, il soggetto finanziato, sia esso persona fisica (nominativo, dati anagrafici e fiscali, stato civile) o impresa. Possono anche comparire terzi datori d’ipoteca o terzi garanti: in tali casi, ne è data notizia nel contratto. Successivamente, vengono riportate due dichiarazioni della banca: che la banca, esaminata la domanda presentata dalla parte finanziata e la relativa documentazione esibita, visti gli artt. 38-42 TUCR, ha deliberato di accordare alla stessa un mutuo (del quale è altresì indicato l’importo), sotto l’osservanza dei patti in appresso specificati; che il soggetto finanziato riveste oppure non riveste la qualità di consumatore, ai sensi dell’art. 25 L. 6 febbraio 1996, n. 52. Per contro, la parte finanziata e l’eventuale garante confermano la verità e l’autenticità delle comunicazioni fatte e della documentazione presentata alla banca e affermano che successivamente alla presentazione della domanda di finanziamento la propria situazione economica, finanziaria e patrimoniale non ha subito modifiche in senso negativo.
Nella seconda parte (contratto di finanziamento fondiario), è riportato il vero e proprio regolamento contrattuale, strutturato in 11 articoli, da integrarsi con il contenuto dispositivo della terza parte (capitolato di patti e condizioni generali), che detta la disciplina complementare del contratto. Il regime contrattuale risultante complessivamente dall’esame di tutte e tre le parti è, per linee generali, il seguente.
a) Oggetto del contratto: la banca dichiara di concedere alla parte finanziata, a titolo di
mutuo, una determinata somma (della quale è indicato l’importo) all’interesse contrattualmente determinato, in base ai patti e sotto gli obblighi di legge, dal contratto e dal capitolato di patti e condizioni generali; la parte finanziata, per contro, dichiara di conoscere bene il contratto ed il capitolato, per averne ricevuto in precedenza copia, e di accettarne tutte le condizioni.
b) Obblighi relativi alla parte finanziata: premesso che tutte le obbligazioni previste a carico della parte finanziata e dell’eventuale garante nel contratto di finanziamento e nei rispettivi allegati sono assunte con il vincolo della solidarietà e indivisibilità nei riguardi dei loro successori e aventi causa, i quali ne restano tutti soggetti insieme con la parte finanziata ed al garante stesso, la parte finanziata,
- qualora persona fisica, deve dare immediata comunicazione alla banca di ogni variazione di codice o domicilio fiscali e della propria residenza o sede legale, nonché di ogni evento dal quale possano derivare variazioni nella consistenza patrimoniale sua o dei propri garanti; in caso di finanziamento concernente uno specifico programma di investimenti, portare a compimento il programma senza variazioni né ritardi; accettare, fino alla completa estinzione del finanziamento, indagini tecniche e amministrative, nonché controlli da parte della banca; fornire alla banca tutti i documenti, le situazioni contabili, le informazioni e i chiarimenti che le verranno richiesti, nonché far pervenire annualmente, se richiesti, i bilanci e relative relazioni; comunicare alla banca l’assunzione di altri finanziamenti; comunicare, unitamente all’eventuale terzo datore di ipoteca, l’intervenuto trasferimento a terzi della proprietà dell’immobile ipotecato ovvero la costituzione sullo stesso di un diritto reale o di godimento; rilasciare, unitamente al terzo datore di ipoteca, libero e sgombro da persone e da cose l’immobile ipotecato, anche se direttamente occupato o abitato, ogni qualvolta venga immesso in possesso il custode o l’amministratore giudiziario o il curatore fallimentare o l’acquirente in sede di esecuzione forzata promossa dalla banca; stipulare gli eventuali atti o
patti aggiuntivi o eseguire altre formalità richieste dalla banca, che si rendessero necessarie od opportune in relazione all’operazione di finanziamento per la ricognizione, migliore identificazione o accertamento dei beni costituiti in garanzia;
- qualora impresa, deve dare immediata comunicazione alla banca qualora sia coinvolta
in operazioni di fusione, scissione, scorporo o conferimento, cessione o affitto di azienda o di rami di essa, o liquidazione volontaria; qualora richieda l’ammissione ad una procedura concorsuale; qualora cessi o vari la propria attività principale; qualora l’interesse patrimoniale dovesse passare in tutto o in parte a persone, società o gruppi diversi da quelli indicati nella domanda di finanziamento; qualora trasformi la propria forma giuridica o modifichi la ragione o denominazione sociale; qualora alieni o comunque conceda in uso a terzi gli immobili oggetto di garanzia reale a favore della banca; deve, altresì, tenere a disposizione della banca la documentazione relativa alla
realizzazione dell’eventuale programma di investimenti oggetto del finanziamento.
c) Deposito cauzionale e suo svincolo: originariamente previsto come obbligatorio, nel caso di contratto unico, oggi non è più necessaria la costituzione in deposito cauzionale della somma erogata al fine di assicurare l’iscrizione ipotecaria a favore della banca finanziatrice ed il rispetto delle altre condizioni dedotte in contratto. Ne consegue che, oggi, spetterà alla banca cautelarsi nelle forme che riterrà più opportune, secondo gli ordinari strumenti offerti dal diritto privato.
d) Termini e modalità di rimborso: quanto ai termini ed alle modalità di rimborso, nel contratto è indicato il periodo temporale entro il quale la parte finanziata si obbliga a rimborsare il mutuo, nonché il numero totale e l’importo di ciascuna delle rate di ammortamento, comprensive di capitale ed interessi al tasso contrattualmente determinato, scadenti alle date specificamente individuate per ogni anno, come da piano di ammortamento allegato al contratto. Peraltro, prima dell’inizio dell’ammortamento, la parte finanziata farà luogo al pagamento degli interessi di preammortamento.
Salvo diversa determinazione della banca, qualsiasi versamento effettuato dalla parte finanziata o da terzi verrà imputato al debito meno garantito in caso di pluralità di finanziamenti, o comunque di debiti da qualsiasi causale derivanti e innanzitutto al rimborso di spese di qualunque natura (comprese quelle giudiziali), al pagamento di accessori e interessi, e per il rimanente in conto capitale.
La parte finanziata ha facoltà di rimborsare il finanziamento anticipatamente, in tutto o in parte, rispetto al termine convenuto, a condizione che la stessa abbia già ottenuto l’integrale erogazione del finanziamento, non sia inadempiente nei confronti della banca riguardo agli obblighi dipendenti dal contratto e riguardo al pagamento di ogni somma dovuta alla banca, ne abbia fatto richiesta per iscritto, e corrisponda, alla data stabilita, oltre al residuo capitale, la quota di interessi maturata ed il compenso omnicomprensivo di cui all’art. 40, comma 1, TUCR. Ogni restituzione parziale avrà l’effetto di diminuire l’importo delle rate successive, fermo restando il numero di esse in origine pattuito.
e) Interessi: quanto agli interessi, nel contratto viene indicata la misura percentuale nominale annua, sia degli interessi ordinari che di quelli di mora.
f) Ipoteca: la parte finanziata concede alla banca, a garanzia del capitale mutuato, dei relativi accessori e di tutte le obbligazioni derivanti dal contratto e dall’allegato capitolato, ipoteca da iscriversi presso la Conservatoria competente sopra l’immobile descritto in calce al contratto. La concessione dell’ipoteca è fatta per una somma determinata (della quale è indicato l’importo). La banca potrà chiedere una congrua integrazione della garanzia ipotecaria ovvero altra idonea garanzia o una parziale restituzione anticipata del mutuo, e la parte finanziata dovrà provvedervi, qualora si verificasse una diminuzione del valore dell’immobile tale da ridurre il margine di garanzia accertato in sede di concessione del mutuo, ovvero qualora la rendita netta degli immobili non fosse più sufficiente a far fronte al servizio delle rate del mutuo, ovvero qualora venisse accertato che la parte finanziata aveva taciuto alla banca debiti e tasse aventi prelazione sul credito
della banca o di aver ricevuto, prima della stipulazione del contratto, canoni di locazioni
pluriennali non dichiarati. La parte finanziata deve garantire alla banca l’assenza di precedenti iscrizioni o privilegi precedenti e di trascrizioni che possano pregiudicare o diminuire la garanzia ipotecaria.
In caso di ipoteca concessa su edificio o complesso condominiale, la parte finanziata, i suoi eredi o aventi causa possono chiedere con oneri a loro carico la suddivisione del finanziamento e quindi il frazionamento dell’ipoteca in quote da accantonarsi su singole porzioni o unità dell’immobile ipotecato, nel rispetto delle norme urbanistico-edilizie.
g) Adempimenti relativi ai beni oggetto della garanzia: la parte finanziata, l’eventuale terzo datore di ipoteca, loro eredi o aventi causa, devono mantenere in buono stato, con la diligenza del buon padre di famiglia, gli immobili ipotecati a garanzia del mutuo e quindi procedere a tutte le riparazioni occorrenti alla loro conservazione ed al loro miglioramento, secondo la loro natura. Gli stessi soggetti sono pure obbligati a dare, senza ritardo, comunicazione alla banca finanziatrice di ogni mutamento che, anche senza colpa o fatto proprio, avvenisse negli immobili. In dipendenza di quanto detto, è fatto obbligo agli stessi soggetti di astenersi dal locare in tutto o in parte gli immobili ipotecati con contratti di durata superiore a quella minima prevista dalla legge in relazione alla loro destinazione, senza averne prima riportato il consenso scritto della banca; non cedere,
vincolare e riscuotere anticipatamente in tutto o in parte i canoni provenienti dalla locazione degli immobili ipotecati; non apportare modifiche nella destinazione e nella consistenza degli immobili ipotecati senza la preventiva autorizzazione della banca; non alterare la condizione giuridica degli immobili stessi. La banca potrà far ispezionare gli immobili ipotecati da persona di sua fiducia, alla quale la parte finanziata e l’eventuale datore di ipoteca, se richiesti, dovranno a loro cura e spese prestare l’assistenza ed i mezzi necessari per l’adempimento dell’incarico.
La parte finanziata è tenuta, altresì, ad assicurare a sue spese, presso compagnie di gradimento della banca, per tutta la durata del finanziamento e per i successivi 2 anni, i fabbricati contro i danni causati da incendio, scoppio e fulmine.
h) Cessioni, delegazioni di pagamento e accollo: il credito derivante dal finanziamento è in
ogni momento cedibile a terzi da parte della banca con le eventuali garanzie e privilegi.
In tal caso, la semplice comunicazione al debitore del trasferimento del credito equivale a notifica agli effetti dell’art. 1264 cod. civ..
La parte finanziata potrà, con il consenso della banca, effettuare cessioni o delegazioni del ricavo del finanziamento e delle somme esistenti in deposito presso la banca in dipendenza del finanziamento stesso.
La parte finanziata è tenuta a comunicare alla banca l’intervenuto trasferimento a terzi della proprietà dell’immobile con accollo del mutuo; in tal caso, resta comunque ferma e impregiudicata la facoltà della banca ex art. 1273, comma 1, cod. civ., di aderire all’accollo così comunicatole.
i) Condizioni e spese: sono indicate nel contratto le tariffe relative a tutti gli oneri e condizioni di natura economica imputabili alla parte finanziata in dipendenza del contratto e nel periodo di durata del finanziamento. E’ altresì stabilito che le spese di ogni genere dipendenti ed occasionata dalla domanda di mutuo vengono assunte a proprio carico dalla parte finanziata, in quanto nessuna spesa, direttamente o indirettamente relativa al mutuo stesso, dovrà mai gravare sulla banca.
l) Decadenze: quanto alle decadenze, è stabilito che, fermi restando i casi di risoluzione previsti dall’art. 10 del capitolato di patti e condizioni generali, il verificarsi di una delle ipotesi di cui all’art. 1816 cod. civ., ivi compreso il prodursi di eventi tali da incidere negativamente sulla situazione patrimoniale, finanziaria od economica della parte finanziata, costituisce decadenza dal beneficio del termine.
m) Risoluzione: la banca ha diritto di risolvere il contratto, ai sensi dell’art. 1456 cod. civ., qualora la parte finanziata non effettui il pagamento delle rate del finanziamento, ovvero non adempia gli obblighi posti a suo carico dal contratto di finanziamento, ovvero compia atti che diminuiscano la propria consistenza patrimoniale, finanziaria od economica o subisca protesti, ovvero abbia taciuto alla banca debiti o altri gravami a peso dei beni concessi in garanzia, ovvero qualora i beni oggetto di garanzia subiscano procedimenti conservativi o esecutivi o ipoteche giudiziali, ovvero qualora la documentazione prodotta e le comunicazioni fatte alla banca risultino non veritiere.
n) Immediato rimborso del credito: nei casi di decadenze o di risoluzione del contratto, la banca avrà diritto di esigere l’immediato rimborso del credito per capitale e interessi, nonché di agire senza alcuna preventiva formalità nei confronti sia della parte finanziata che dell’eventuale garante.
o) Compensazione: fatta salva la compensazione di legge ex art. 1243, comma 1, cod. civ.,
qualora in relazione al finanziamento la banca abbia maturato il diritto di dichiarare la parte finanziata decaduta dal beneficio o di ritenere risolto il contratto di finanziamento ex art. 1456 cod. civ., nonché qualora la parte finanziata sia in arretrato con i pagamenti dovuti alla banca, quest’ultima può compensare le somme ancora dovute alla parte finanziata con il debito di quest’ultimo. Di tale compensazione la banca dovrà dare pronta comunicazione alla parte finanziata.
p) Oneri fiscali: il contratto e le relativa formalità godono del trattamento tributario di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601 (Disciplina delle agevolazioni tributarie) e successive modifiche. L’importo relativo al predetto trattamento tributario verrà trattenuto dalla banca in occasione dello svincolo del mutuo.
q) Elezioni di domicilio: per l’esecuzione del contratto e per ogni effetto di legge, le parti effettuano elezione di domicilio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 47 cod. civ. e dell’art. 30 cod. proc. civ., e ne indicano il luogo.
r) Documentazione del contratto: tutta la documentazione prodotta o da prodursi a corredo della domanda di mutuo, resterà presso la banca fino all’estinzione del mutuo stesso.
Questo schema di contratto di finanziamento fondiario costituisce un modello generale cui gli istituti di credito, nell’ambito del principio di autonomia negoziale, possono accedere, se del caso, anche apportandovi deroghe. In altri termini, esso rappresenta uno strumento contrattuale utile, da un lato, per i soggetti finanziatori, che potranno così risparmiare risorse economiche e temporali nella fase stipulatoria e, dall’altro, per i soggetti beneficiari, i quali potranno conoscere in anticipo i contenuti del regolamento contrattuale (seppur per linee soltanto generali, i contenuti specifici essendo rinviati alla fase stipulatoria, che comunque è sempre indefettibile). Sfortunatamente, si rileva come tale schema sia stato scarsamente recepito, nella prassi, dalle banche associate .

5.3. DUE MODELLI PRATICI: IL CREDITO FONDIARIO PREDISPOSTO DAL GRUPPO “BANCA MPS - MONTE DEI PASCHI DI SIENA” E DAL “CREDITO FONDIARIO E INDUSTRIALE S.P.A. - FONSPA”.

A conclusione del presente studio, saranno presi in considerazione due modelli pratici di credito fondiario: quello predisposto dal gruppo “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA” e quello del gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena”.
Perché la scelta sia caduta proprio sulle operazioni di credito fondiario di questi due gruppi creditizi e non su altri, è presto detto: sul Monte dei Paschi di Siena, che tra l’altro è la più antica banca del mondo, perché è stato il primo istituto bancario a praticare il credito fondiario e perché ancora fino al 1995 è stato uno dei quattro ex ICS ad aver mantenuto la forma di ente pubblico creditizio; sul FONSPA, che ha natura privatistica, in ragione della sua specializzazione funzionale e della sua notorietà nel settore del credito fondiario.
Un’altra premessa appare indispensabile. Si è detto, finora, che nell’attuale sistema la concessione di credito fondiario non è più limitata a forme tecniche predeterminate (come i mutui e le anticipazioni di cui parlava la previgente normativa), ma è stata liberalizzata con il riferimento al concetto, più economico che giuridico, di finanziamenti ; il che significa che l’operazione di credito fondiario può essere attuata con qualsiasi contratto bancario che metta a disposizione di un soggetto una somma di denaro con l’obbligo differito della restituzione. Tuttavia, la prassi bancaria italiana tende ancora a preferire lo strumento giuridico del contratto di mutuo, come dimostra l’esame delle operazioni di credito fondiario che ora avrà luogo. La quasi totalità di queste operazioni (ad eccezione del “Finanziamento di credito fondiario CEFA” del Gruppo MPS), infatti, si caratterizzano per il fatto di essere poste in essere mediante un contratto di mutuo.
5.3.1. Le operazioni di credito fondiario della “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena”.
Il Monte dei Paschi di Siena , la più antica banca del mondo, ebbe origine nel 1472 in ideale prosecuzione delle grandi tradizioni mercantili e bancarie della città senese. Fu allora espressamente istituito per prestare aiuto agli stati più disagiati della popolazione, in un momento particolarmente difficile per l’economia locale. La sua attività, inizialmente limitata al credito pignoratizio, ebbe una rapida evoluzione in senso tipicamente bancario, soprattutto a seguito delle riforme del 1568 e del 1624. Fu con quest’ultima riforma che la banca acquisì anche la propria denominazione (che è ancora quella attuale). Il Monte dei Paschi di Siena estese gradatamente la sua attività ad aree sempre più vaste della Toscana, ed al momento dell’unificazione d’Italia (1861) si presentò come una delle più solide strutture bancarie nazionali, iniziando nuove attività, tra cui il credito fondiario, prima esperienza in Italia, ed operando in un crescente numero di regioni. Nel 1936 il Monte dei Paschi di Siena, a riconosci-mento della sua natura giuridica pubblicistica, fu ufficialmente dichiarato Istituto di credito di diritto pubblico ed ebbe un nuovo Statuto, rimasto in vigore fino al 1995, quando una nuova e profonda trasformazione istituzionale ha modificato il plurisecolare assetto della banca. Nell’agosto del 1995, si è data origine a due enti: il “Monte dei Paschi di Siena – Istituto di diritto pubblico” e la “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena S.p.A.”. Il primo ente ha per scopo statutario il perseguimento di finalità di assistenza e beneficenza, nonché di utilità sociale nei settori della ricerca scientifica, dell’istruzione, dell’arte e della sanità, soprattutto con riferimento alla città ed alla provincia di Siena, ed è la diretta prosecuzione dell’originario Monte dei Paschi. Il secondo ente, quale capo-gruppo dell’omonimo gruppo bancario, svolge le tipiche operazioni creditizie, finanziarie ed assicurative della banca universale, conformemente alle disposizioni di legge, operando pure tramite banche controllate e tramite dipendenze e rappresentanze all’estero (distribuite in prevalenza in Europa, Stati Uniti ed Asia).
Il gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena” è, oggi, uno dei principali gruppi bancari nazionali, con una operatività che spazia dall’attività bancaria tradizionale al credito speciale, dall’“asset management” alla “bank assurance” ed all’“investment banking”, con una forte vocazione verso il comparto “retail banking” (famiglie e piccole e medie imprese), per un totale di oltre 4,5 milioni di clienti in tutto il mondo, raggiungendo, nella regione Toscana, quote di mercato di oltre il 30 % su sportelli, depositi e impieghi. Nel dicembre del 2002 ha conseguito un livello di redditività pari al 12,3 %.
Nel settore del credito fondiario, il gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena” offre attualmente i seguenti prodotti :
1) “Mutuo ordinario residenziale – tasso fisso”:
* funzione e soggetti beneficiari : il mutuo è finalizzato all’acquisto o alla costruzione di prima casa o di altro immobile residenziale, da parte di privati ed aziende. Il finanziamento è erogato di regola in tempi brevi e con formalità ridotte;
* durata : la durata può essere di 5-10-15 anni;
* importo erogato : l’importo erogato non può superare l’ 80 % del valore di perizia dell’immobile garantito o del costo di costruzione, in base alla destinazione;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è fisso, e sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile in funzione della durata del mutuo e/o del rapporto fra importo finanziato e valore
dell’immobile, da un minimo dell’ 1,25 % a un massimo dell’ 1,40 % annuo) ed il valore del tasso lettera Euro IRS (Interest Rate Swap) per la durata di riferimento;
* rimborso ed estinzione anticipata : il rimborso avviene a rate mensili, trimestrali o semestrali. Nel caso di estinzione anticipata totale e/o parziale, possibile durante tutta la durata del mutuo, sarà applicata una penale percentuale sul capitale anticipatamente rimborsato, da un minimo del 2 % a un massimo del 3 %
2) “Mutuo ordinario residenziale – tasso variabile”:
* funzione e soggetti beneficiari : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso fisso”;
* durata : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso fisso”;
* importo erogato : l’importo erogato varia da un minimo del 60 % a un massimo dell’ 80 % del valore di perizia dell’immobile garantito o del costo di costruzione, in base alla destinazione;
* pre-ammortamento : è previsto un periodo di pre-ammortamento di soli interessi calcolati al tasso di ingresso, il quale decorre dalla data di erogazione alla scadenza della prima rata di ammortamento;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è variabile:
- il tasso di ingresso varia da un minimo del 3,97 % ad un massimo del 4 %;
- il tasso a regime sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un minimo dell’ 1,60 % a un massimo dell’ 1,80 % annuo) ed il valore del tasso Euribor (EURo InterBank Offered Rate) a 6 mesi;
* rimborso ed estinzione anticipata : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso fisso”. Nel caso di estinzione anticipata totale e/o parziale, sarà applicata una penale percentuale sul capitale anticipatamente rimborsato dell’ 1 %.
3) “Mutuo leggero ordinario residenziale e prima casa – tasso variabile”:
* funzione e soggetti beneficiari : il mutuo è finalizzato all’acquisto della prima casa o alla ristrutturazione di immobili ad uso abitativo, da parte di privati, a rata costante determinata al momento della stipula sulla base dei seguenti importi:
- 10 anni = importo rata minima 10,12 euro ogni 1.000 euro di finanziamento;
- 15 anni = importo rata minima 7,91 euro ogni 1.000 euro di finanziamento;
- 20 anni = importo rata minima 6,60 euro ogni 1.000 euro di finanziamento;
* durata : la durata può essere di 10-15-20 anni, con prolungamento massimo di 10 anni per ogni durata;
* importo erogato : l’importo erogato non può superare l’ 80 % del valore di perizia dell’immobile garantito, fino a un massimo di 200.000 euro;
* pre-ammortamento : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso variabile”;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è variabile:
- il tasso di ingresso è del 4 % annuo;
- il tasso a regime sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un minimo dell’ 1,20 % ad un massimo dell’ 1,60 % annuo) ed il valore del tasso Euribor a 6 mesi.
L’andamento dei tassi a fronte di una rata costante determina l’elasticità della durata del mutuo. Nel caso di ribasso dei tassi, si avrà il rientro di una maggiore quota di capitale con conseguente riduzione della durata. Nel caso di rialzo dei tassi, si avrà un minor rimborso di capitale e quindi il prolungamento della durata del mutuo per il periodo massimo di 10 anni.
Durante l’ammortamento è prevista la revisione dell’importo della rata:
- nel caso di forte aumento dei tassi;
- alla scadenza del 10°, 15° o 20° anno, qualora, per effetto dell’aumento dei tassi, non sia stata rim-
borsata un’adeguata percentuale di capitale mutuato;
* rimborso ed estinzione anticipata : il rimborso avviene con rate posticipate mensili o semestrali. Le modalità dell’estinzione anticipata sono le stesse del “Mutuo ordinario residenziale – tasso variabile”.
4) “Mutuo modulare ordinario residenziale e prima casa – tasso misto”:
* funzione e soggetti beneficiari : il mutuo è finalizzato all’acquisto della prima casa o alla ristrutturazione di immobili ad uso abitativo, da parte di privati ed operatori economici;
* durata : la durata può essere fino a 30 anni, e ciò favorisce la sostenibilità della rata;
* importo erogato : come nel “Mutuo leggero ordinario residenziale e prima casa – tasso variabile”;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è misto, ovvero fisso per i primi 2 anni e misto (fisso o variabile) per gli anni successivi
- il tasso di ingresso è del 3,30 % per i primi 2 anni o per il solo primo anno (a scelta);
- il tasso a regime da applicare al periodo successivo è scelto dal mutuatario, alla scadenza del 1°, del 2°, del 3°, del 5°, del 7°, del 10°, del 15°, del 20° e del 25° anno, tra tasso fisso e tasso variabile.
Il tasso fisso sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un
minimo dell’ 1,40 % ad un massimo dell’ 1,60 % annuo) ed il valore del tasso lettera Euro IRS per
la durata di riferimento. Il tasso variabile sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread”
contrattuale (variabile da un minimo dell’ 1,50 % a un massimo dell’ 1,60 % annuo) e il valore del
tasso Euribor a 6 mesi. Se alle scadenze previste il mutuatario non esercita l’opzione, si applica il
tasso variabile fino alla scadenza successiva. L’opzione sul tasso consente di beneficiare, per brevi
periodi, di condizioni costantemente in linea con l’andamento del mercato;
* rimborso ed estinzione anticipata : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso variabile”.
5) “Mutuo prima casa giovani coppie e famiglie – tasso fisso / variabile / misto”:
* funzione e soggetti beneficiari : il mutuo è finalizzato all’acquisto o alla ristrutturazione della prima casa da parte di privati;
* durata : come nel “Mutuo leggero ordinario residenziale e prima casa – tasso variabile”;
* importo erogato : come nel “Mutuo leggero ordinario residenziale e prima casa – tasso variabile”;
* pre-ammortamento : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso variabile”;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse può essere fisso, variabile o misto:
- il tasso fisso sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un
minimo dell’ 1,10 % a un massimo dell’ 1,25 % annuo) e il valore del tasso lettera Euro IRS per la
durata di riferimento. Il tasso fisso garantisce una rata costante anche per un lungo periodo;
- il tasso variabile all’ingresso sarà determinato tra un minimo del 3,37 % ed un massimo del 3,40 % annuo; il tasso variabile a regime sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un minimo dell’ 1,10 % ad un massimo dell’ 1,25 % annuo) e il valore del tasso Euribor a 6 mesi. Il tasso variabile offre adeguamenti all’andamento dei tassi di mercato;
- il tasso misto sarà fisso per i primi 5-10 anni, e sarà determinato dalla somma tra il valore dello
“spread” contrattuale (variabile da un minimo dell’ 1,10 % a un massimo dell’ 1,20 % annuo) ed il
valore del tasso lettera Euro IRS per la durata di riferimento; sarà variabile per gli anni successivi,
e sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un minimo
dell’ 1,10 % a un massimo dell’ 1,25 % annuo) e il valore del tasso Euribor a 6 mesi. Il tasso varia-
bile offre adeguamenti all’andamento dei tassi di mercato. Il tasso misto consente una rata iniziale
costante (nel periodo a tasso fisso), con adeguamento al mercato (nel periodo a tasso variabile);
* rimborso ed estinzione anticipata : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso fisso”. In caso di estinzione anticipata totale e/o parziale, sarà applicata una penale percentuale sul capitale anticipatamente rimborsato, da un minimo dell’ 1 % ad un massimo del 3 %.
6) “Mutuo PaschiTandem ordinario residenziale e prima casa – tasso misto”:
* funzione e soggetti beneficiari : il mutuo è finalizzato all’acquisto della prima casa o alla ristrutturazione di immobili ad uso abitativo, da parte di privati;
* durata : la durata può essere fino a 15-20 anni;
* importo erogato : come nel “Mutuo leggero ordinario residenziale e prima casa – tasso variabile”;
* pre-ammortamento : è previsto un periodo di pre-ammortamento, a scelta del mutuatario, per 1 o 2 rate. I relativi interessi sono calcolati da un minimo del 3,40 % a un massimo del 4,80 % per entrambe le modalità di rimborso;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è misto, nel senso che il rimborso del capitale avviene in base a due distinti piani di ammortamento di uguale durata, uno a tasso fisso e l’altro a tasso variabile, secondo le percentuali di capitale indicate dal mutuatario, che possono variare dal 10 % al 90 % dell’importo complessivo:
- il tasso fisso sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un
minimo dell’ 1,10 % a un massimo dell’ 1,60 % annuo) e il valore del tasso lettera Euro IRS per la
durata di riferimento;
- il tasso variabile sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un minimo dell’ 1,30 % a un massimo dell’ 1,80 % annuo) ed il valore del tasso Euribor a 6 mesi.
La parte di mutuo a tasso fisso darà certezza con una rata costante per tutta la durata, mentre quella a tasso variabile offrirà il puntuale adeguamento all’andamento del mercato;
* rimborso ed estinzione anticipata : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso variabile”.
7) “Mutuo fondiario Gran Premio – tasso fisso o variabile”:
* funzione e soggetti beneficiari : si tratta di un mutuo fondiario, concesso a privati a condizioni particolari e senza vincolo di destinazione, garantito da ipoteca (anche di secondo grado) sull’immobile di proprietà. Il richiedente deve essere già titolare di un mutuo a tasso variabile concesso da Banca MPS, che sia in ammortamento da 7 anni o con numero di rate residue pari o inferiore alla metà del numero totale programmato, in regola con i pagamenti dall’inizio;
* durata : la durata può essere fino a 10-15 anni;
* importo erogato : l’importo erogato non può superare l’ 80 % del valore di perizia dell’immobile garantito, decurtato del debito residuo del mutuo in essere, da un minimo di 50.000 euro ad un massimo di 100.000 euro;
* tasso d’interesse : il tasso di interesse può essere fisso o variabile, a scelta del mutuatario:
- il tasso fisso sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile da un
minimo dell’ 1,30 % a un massimo dell’ 1,40 % annuo) e il valore del tasso lettera Euro IRS per la
durata di riferimento;
- il tasso variabile sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread”contrattuale (dell’ 1,40 % annuo per tutte le durate) ed il valore del tasso Euribor a 6 mesi;
* rimborso ed estinzione anticipata : il rimborso avviene con rate posticipate mensili, trimestrali o semestrali, comprensive di capitale e interessi, oppure con pagamento totale del capitale mutuato alla scadenza del finanziamento e pagamento dei soli interessi con rate posticipate mensili, trimestrali o semestrali.
8) “Finanziamento di credito fondiario CEFA – tasso fisso o variabile”:
* funzione e soggetti beneficiari : si tratta di un finanziamento ipotecario, concesso ad aziende e professionisti, utilizzabile in più soluzioni e con ricostituzione del prelevabile, finalizzato alla costruzione di immobili o all’acquisto e/o ristrutturazione di locali destinati a finalità aziendali (es.: negozi, uffici, alberghi, laboratori, …). La flessibilità e l’articolazione del prodotto consentono di ottimizzare le fasi dell’intero ciclo finanziario in funzione delle necessità dell’impresa;
* durata : come nel “Mutuo modulare ordinario residenziale e prima casa – tasso misto”;
* importo erogato : come nel “Mutuo ordinario residenziale – tasso fisso”;
* pre-ammortamento : è previsto un periodo di pre-ammortamento con durata massima di 24 mesi, eventualmente prorogabile fino a 36, durante il quale il costo del finanziamento è ancorato al valore del tasso Euribor a 6 mesi maggiorato di uno spread;
* tasso d’interesse : il tasso di interesse, al termine del periodo di pre-ammortamento, viene personalizzato, optando tra uno o più degli altri prodotti di credito fondiario, personalizzando in tal modo il rimborso dell’operazione con modalità diverse per quanto attiene alla durata ed alle condizioni accessorie;
* rimborso ed estinzione anticipata : il rimborso avviene con rate posticipate mensili, trimestrali o semestrali, comprensive di capitale e interessi;
* regime fiscale : il regime fiscale deroga, in parte, a quello previsto per gli altri contratti di credito fondiario:
- Irpef: gli interessi passivi sono deducibili dal reddito d’impresa, considerate le limitazioni disposte
dall’art. 63 D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR);
- Irpeg: gli interessi passivi sono deducibili con le stesse modalità dell’IRPEF;
- Imposta sostitutiva: è pari allo 0,25 % dell’ammontare del finanziamento complessivo erogato.
Per tutti i prodotti offerti (salvo casi particolari): la polizza di assicurazione contro i rischi di incendio e di scoppio è obbligatoria ed a carico del mutuatario; è richiesta la documentazione reddituale (Mod. CUD, 730 o UNICO), la documentazione tecnica (certificato del Catasto Fabbricati e relative planimetrie) e la documentazione legale (relazione notarile ventennale); le spese notarili e per l’imposta sostitutiva dello 0,25 % sul capitale erogato (cfr. D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601) sono calcolate a parte.

5.3.2. Le operazioni di credito fondiario del “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA”.

FONSPA è una società per azioni . L’Istituto nasce nel 1898 come Credito Fondiario Sardo. Dopo il secondo conflitto mondiale si inserisce nella ricostruzione del Paese, amplian-do la propria attività ed estendendo il suo raggio di azione a tutto il territorio italiano, operando anche nei confronti degli enti pubblici. Tra il 1946 ed il 1960 la quasi totalità del pacchetto azionario è posseduto dall’IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale). Nel 1960 il controllo della società viene trasferito a tre nuovi soci: Banca di Roma, Credito Italiano (oggi UniCredito Italiano) e Banca Commerciale Italiana (oggi Intesa BCI S.p.A.). Nel 1966 il Credito Fondiario Sardo diventa Credito Fondiario S.p.A., avendo perduto la caratteristica di istituto regionale in quanto ormai operante sull’intero territorio nazionale. A partire dal 1985, l’Istituto è quotato presso la Borsa valori di Milano. Nel 1992 il Credito Fondiario S.p.A. diventa “Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA – Istituto per i Finanziamenti a Medio e Lungo Termine”. Nel 1998 la Banca di Roma vende la propria partecipazione in FONSPA, il cui controllo rimane quindi nelle mani di Credito Italiano e Banca Commerciale. Nel luglio del 2000, Luna Holding S.p.A. lancia una offerta pubblica di acquisto sulle azioni dell’Istituto, allo scopo di entrare in possesso dell’intero pacchetto azionario di FONSPA, operazione conclusa con successo nel successivo mese di ottobre, quando Luna Holding arriva a detenere il 93,2 % delle azioni FONSPA. Nel gennaio del 2001, Luna Holding S.p.A. vende l’intera partecipazione azionaria in FONSPA a MS Fonspa Holding B.V.. Nel luglio del 2001, dopo il lancio di un’offerta residuale per le azioni non ancora in proprio possesso, MS Fonspa Holding B.V. arriva a detenere il 100 % della partecipazione azionaria di FONSPA. A seguito di quest’ultima acquisizione, FONSPA ha provveduto ad una ristrutturazione interna.
L’attività principale di FONSPA ha per oggetto la raccolta del risparmio oltre il breve termine e l’esercizio del credito a medio e lungo termine nei settori del credito fondiario nonché del credito industriale, del credito alle opere pubbliche ed agli impianti di pubblica utilità. Le operazioni di credito fondiario di FONSPA sono regolate dagli artt. 38-42 TUCR e, in mancanza di speciali pattuizioni, dal codice civile.
Attualmente, FONSPA concede a persone fisiche mutui fondiari, ovvero finanziamenti a medio e lungo termine, con durata non inferiore a 18 mesi e non superiore a 30 anni, finalizzati all’acquisto o alla ristrutturazione di immobili residenziali (prima casa o altro immobile residenziale), o alla sostituzione di mutui di altre banche o ad esigenze di liquidità, per un importo variabile da un minimo di 30.000 euro ad un massimo di 1.000.000 di euro.
Il mutuo fondiario viene garantito da ipoteca su beni immobili residenziali ed eventualmente da fideiussione. La previa iscrizione di ipoteca, che garantisce il credito di FONSPA fino a concorrenza dell’intero importo effettivamente dovuto, deve essere generalmente di primo grado ed attribuisce a FONSPA il diritto di far vendere l’immobile ipotecato a seguito di processo esecutivo, nonché il diritto di soddisfarsi, per il proprio credito, sul ricavato d’asta con privilegio rispetto a tutti gli altri creditori (salvo rare eccezioni). In tal caso, la parte mutuataria, rinunciando ad ogni eccezione al riguardo, si obbliga a rilasciare libero e sgombro da persone e da cose l’immobile, anche se direttamente occupato o abitato, ogni qualvolta venga immesso in possesso il custode o l’amministratore giudiziario o l’acquirente, in sede di esecuzione forzata promossa da FONSPA. Il foro competente ai fini dell’esecuzione ipotecaria è quello della sede del tribunale nel cui circondario è sito l’immobile concesso in ipoteca.
La somma erogata viene costituita in deposito cauzionale infruttifero presso FONSPA e verrà svincolata a favore della parte mutuataria allorché essa abbia esattamente e tempestivamente adempiuto agli obblighi assunti con il contratto. Per l’erogazione della somma, la parte mutuataria deve produrre dichiarazione notarile che attesti l’avvenuta iscrizione (con i relativi estremi) dell’ipoteca, che la medesima non sia preceduta da altre ipoteche e/o trascrizioni pregiudizievoli e che al momento dell’iscrizione l’immobile risultava di piena proprietà di chi ha concesso l’ipoteca stessa.
La parte mutuataria deve comportarsi con particolare diligenza in relazione allo stato manutentivo ed alle condizioni giuridiche dell’immobile ipotecato. L’immobile ipotecato dovrà essere assicurato contro i rischi da incendio e scoppio, fino a quando non sia stata soddisfatta ogni ragione di credito di FONSPA. La parte mutuataria, nel caso di alienazione a terzi dell’immobile offerto in garanzia, si obbliga ad estinguere il mutuo. Tuttavia FONSPA può consentire l’accollo, fermo restando che tale consenso non avrà effetto liberatorio del mutuatario originario (e suoi aventi causa), il quale rimarrà pertanto obbligato in solido con il terzo acquirente in ordine alle obbligazioni assunte con il contratto (ai sensi e per gli effetti dell’art. 1273, comma 3, cod. civ.).
Il debitore mutuatario rimborserà a FONSPA il mutuo mediante pagamento periodico di rate (composte ciascuna da una quota capitale e da una quota interessi), secondo un tasso di interesse fisso, variabile o misto, a seconda del tipo di prodotto di finanziamento fondiario prescelto. Il tasso fisso non varia per tutta la durata del finanziamento. Il tasso variabile varia in relazione all’andamento di uno o più parametri di indicizzazione (ovvero, gli indici di riferimento del mercato monetario sui quali viene ancorata la variabilità del tasso contrattuale) specificamente indicati nel contratto di mutuo. Il tasso misto può variare da fisso a variabile a scadenze determinate e a condizioni specificamente indicate nel contratto. Quanto allo svolgimento del rapporto, poi, si distingue un periodo iniziale di pre-ammortamento, in cui le rate pagate sono costituite dalla sola quota interessi, ed il periodo di ammortamento vero e proprio, in cui ha luogo la restituzione graduale del mutuo tramite il pagamento periodico di rate. In caso di estinzione anticipata o di rimborso parziale del finanziamento, è previsto in favore di FONSPA, un compenso omnicomprensivo, la cui misura è fissata nel contratto. Nel caso di mancato pagamento alle rispettive scadenze (ma anche di risoluzione del contratto), decorrerà automaticamente l’applicazione di interessi di mora maggiorati rispetto agli interessi corrispettivi, al tasso contrattualmente previsto.
Si considererà, da parte di FONSPA, risolto di pieno diritto il contratto quando emergessero circostanze di fatto o di diritto, anche attinenti le condizioni giuridiche e/o economiche della parte mutuataria e/o della parte garante, ovvero si scoprissero vizi nei documenti prodotti.
Durante lo svolgimento del rapporto contrattuale, la parte mutuataria ha il diritto di ricevere comunicazioni periodiche, almeno una volta l’anno, contenenti una completa e chiara informazione sullo svolgimento del rapporto ed un aggiornato quadro delle condizioni applicate. Trascorsi 60 giorni dal ricevimento delle comunicazioni senza opposizione scritta della parte mutuataria, le stesse si intendono approvate.
Ai fini del contratto e della iscrizione ipotecaria, è fissata l’elezione di domicilio di FONSPA presso la propria sede; per la parte mutuataria, in tutti i casi, l’elezione di domicilio è prevista presso la Segreteria del Comune ove si trova l’immobile ipotecato.
Quanto alle condizioni economiche ed ai costi delle operazioni di credito fondiario di FONSPA, occorre fare riferimento all’indice “ISC” (indicatore sintetico del costo del credito). Nel calcolo di tale indicatore, espresso in percentuale sull’ammontare del prestito concesso, sono comprese le seguenti voci: spese di istruttoria (analisi di concedibilità del credito); spese di perizia (accertamento del valore dell’immobile garantito); spese di annotamento ipotecario e di cancellazione dell’ipoteca; spese di apertura e chiusura della pratica di finanziamento; spese per piani di ammortamento; spese di revisione del finanziamento; spese di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate; spese di assicurazione o garanzia; spese per l’eventuale attività di mediazione nella concessione del credito svolta da un terzo; spese per estratti conto, certificazioni e dichiarazioni; ogni altra spesa contrattualmente prevista connessa con l’operazione di finanziamento. Nell’indicatore ISC sono, poi, solitamente incluse anche le spese per il rimborso del capitale e quelle per il pagamento degli interessi: ma, poiché queste variano in funzione dell’entità del credito, è impossibile farne qui una stima. Sono escluse dall’indicatore ISC, invece, le spese notarili e l’imposta sostitutiva dello 0,25 % (cfr. D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601).
Quanto ai prodotti offerti da FONSPA nel campo del credito fondiario, si trovano:
1) “Mutuo tranquillità – tasso fisso”:
* funzione e soggetti beneficiari : il mutuo è finalizzato all’acquisto di prima casa o di altro immobile residenziale, o alla sostituzione del mutuo di un’altra banca da parte del mutuatario, e si rivolge ad una clientela di privati di età compresa tra 18 e 75 anni alla data di scadenza del mutuo;
* durata : la durata può essere di 10-15-20-25-30 anni;
* importo erogato : l’importo erogato non può superare l’ 80 % del minore tra il valore di perizia dell’immobile ed il prezzo di acquisto convenuto nel contratto preliminare di vendita, da un minimo di 50.000
euro ad un massimo di 1.000.000 di euro;
* pre-ammortamento : il pre-ammortamento è ammesso da un minimo di 3 mesi a un massimo di 8 anni;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è fisso, e sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile in funzione della durata del mutuo e/o del rapporto fra importo finanziato e valore dell’immobile, fino ad un massimo dell’ 1,80 % annuo) ed il valore del tasso lettera Euro IRS (Interest Rate Swap) per la durata di riferimento;
* erogazione del credito : l’effettiva erogazione avviene, per il mutuo finalizzato all’acquisto di prima casa o di altro immobile residenziale, al momento della stipula del contratto al verificarsi di determinate condizioni e, per il mutuo finalizzato alla sostituzione del mutuo di un’altra banca, al momento del consolidamento ipotecario;
* estinzione anticipata : nel caso di estinzione anticipata totale e/o parziale, possibile durante tutta la durata del mutuo, sarà applicata una penale percentuale sul capitale anticipatamente rimborsato variabile, in funzione della durata del mutuo e della durata residua del finanziamento, da un minimo dell’ 1 % ad un massimo del 4 %.
2) “Mutuo leggero – tasso variabile”:
* funzione e soggetti beneficiari : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* durata : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* importo erogato : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* pre-ammortamento : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è variabile, e sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile fino ad un massimo dell’ 1,65 % annuo) ed il valore del tasso Euribor (EURo InterBank Offered Rate) a 1 mese;
* erogazione del credito : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* estinzione anticipata : nel caso di estinzione anticipata totale e/o parziale, sarà applicata una penale percentuale sul capitale anticipatamente rimborsato variabile fino ad un massimo dell’ 1,5 %.
3) “Mutuo staffetta – tasso misto”:
* funzione e soggetti beneficiari : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* durata : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* importo erogato : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è misto, ovvero fisso o variabile per ogni periodo di 5 anni a seconda della scelta effettuata ad ogni scadenza di 5 anni per i successivi 5 anni fino al termine del mutuo, e sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile fino ad un massimo dell’ 1,65 % annuo) ed il valore del tasso lettera Euro IRS per i successivi 5 anni (in caso di tasso fisso) oppure il valore del tasso Euribor a 1 mese (in caso di tasso variabile).
Una opzione aggiuntiva (opzione “lock”) è la scelta del tasso fisso (sempre da effettuarsi ad una delle scadenze quinquennali) per il resto della durata del mutuo: in tal caso, il tasso resterà fisso per tutta la durata residua del mutuo;
* erogazione del credito : come nel “Mutuo tranquillità – tasso fisso”;
* estinzione anticipata : come nel “Mutuo leggero – tasso variabile”.
4) “Mutuo liquidità – tasso variabile”:
* funzione e soggetti beneficiari : il mutuo è finalizzato al conseguimento di liquidità da parte del mutuatario, e si rivolge ad una clientela di privati di età compresa tra 18 e 75 anni alla data di scadenza del mutuo. Il finanziamento fondiario in esame si configura come “mutuo di scopo”, giacché per l’ottenimento del mutuo occorre sempre specificare in sede di istruttoria la finalità del finanziamento;
* durata : la durata può essere di 5-10-15-20 anni;
* importo erogato : l’importo erogato non può superare il 50 % del valore di perizia dell’immobile, da un minimo di 30.000 euro ad un massimo di 180.000 euro;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse è variabile, e sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (del 3 % annuo) ed il valore del tasso Euribor a 1 mese;
* erogazione del credito : l’effettiva erogazione avviene al momento del consolidamento ipotecario;
* estinzione anticipata : nel caso di estinzione anticipata totale e/o parziale, sarà applicata una penale percentuale sul capitale anticipatamente rimborsato pari al 2,5 %.
5) “Mutuo ristrutturazione – tasso fisso o variabile”:
* funzione e soggetti beneficiari : il mutuo è finalizzato alla ristrutturazione di un immobile residenziale da parte del mutuatario, e si rivolge ad una clientela di privati di età compresa tra 18 e 65 anni alla data di scadenza del mutuo. Il finanziamento fondiario in esame si configura come “mutuo di scopo”, giacché per l’ottenimento del mutuo occorre presentare un preventivo dei lavori di ristrutturazione la cui congruità sarà valutata da FONSPA in sede di perizia. FONSPA si riserva la facoltà di controllare successivamente all’erogazione del mutuo l’effettiva esecuzione della ristrutturazione prevista. La mancata esecuzione dei lavori comporterà la risoluzione del mutuo con conseguente obbligo di restituzione delle somme mutuate;
* durata : come nel “Mutuo liquidità – tasso variabile”;
* importo erogato : l’importo erogato non può superare il 40 % del valore di perizia dell’immobile prima della ristrutturazione, da un minimo di 30.000 euro ad un massimo di 180.000 euro;
* tasso d’interesse : il tasso d’interesse può essere fisso o variabile, a scelta:
- se il tasso è fisso, esso sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale (variabile fino ad un massimo dell’ 1,80 % annuo) ed il valore del tasso lettera Euro IRS per la durata di riferimento;
- se il tasso è variabile, esso sarà determinato dalla somma tra il valore dello “spread” contrattuale
(variabile fino a un massimo dell’ 1,65 % annuo) e il valore del tasso Euribor a 1 mese;
* erogazione del credito : come nel “Mutuo liquidità – tasso variabile”;
* estinzione anticipata : nel caso di estinzione anticipata totale e/o parziale, sarà applicata una penale percentuale sul capitale anticipatamente rimborsato variabile da un minimo dell’ 1 % ad un massimo del 2,5 %.
Per tutti i prodotti offerti: la frequenza di pagamento delle rate è mensile (con scadenza il primo giorno di ogni mese di durata del mutuo), con addebito su conto corrente (non necessariamente aperto presso FONSPA), e senza obbligo di domiciliazione dello stipendio; il tasso di mora è pari al tasso Euribor a 1 mese maggiorato fino ad un massimo del 4 % annuo, e comunque nel rispetto dei tassi-soglia usurari vigenti al momento della stipula del contratto di mutuo; la garanzia richiesta è l’ipoteca di primo grado sull’immobile residenziale oggetto del finanziamento per un importo pari al 200 % del capitale erogato.
Tra i principali rischi, per il debitore mutuatario, connessi alle predette operazioni di credito fondiario, vanno tenuti presenti: la possibilità di variazione del tasso di interesse, in aumento rispetto al tasso iniziale, nel caso di mutui a tasso variabile; l’impossibilità di beneficiare delle eventuali fluttuazioni dei tassi al ribasso, nel caso di mutui a tasso fisso; gli interessi di mora automatici, in caso di mancato pagamento; la possibilità di richiedere, in caso di distruzione o deterioramento o diminuzione del valore dell’immobile ipotecato, una garanzia supplementare o, in mancanza, la restituzione anticipata del mutuo.


CONCLUSIONI


Il “nuovo” credito fondiario, quale descritto nel corso del presente studio, costituisce il punto di arrivo di un complesso e disordinato processo normativo che ha caratterizzato, per decenni, l’ampio settore dei crediti speciali, ed in modo particolare il finanziamento all’edilizia ed alla proprietà immobiliare. L’esperienza, l’evolversi dell’economia, la necessità di sopperire ad esigenze nuove od occasionali dei proprietari, il crescente bisogno di nuove opere per il miglioramento e la bonifica dei fondi rustici, il crescente bisogno di nuovi alloggi ed il dilagare del “desiderio della propria casa come conquista economica e sociale” , sono le ragioni che hanno indotto il legislatore ad aggiornare e a semplificare costantemente, da più di centocinquanta anni, la normativa sul credito fondiario . In altri termini, “la nascita di un nuovo modello di credito fondiario s’inserisce nell’ambito di un più ampio sforzo del legislatore teso ad offrire, con strumenti adeguati, una risposta efficace alle nuove esigenze del mercato, in una logica ormai privatistica, aperta alle sfide ed alle incognite della libera concorrenza” .
Merito del legislatore del 1993 è stato, da un punto di vista formale, quello di aver legiferato non per rinvii, come in precedenza accaduto, ma di aver abrogato espressamente i vari testi normativi sul credito fondiario, spesso frammentari e scoordinati, e di aver dettato poche norme regolatrici dell’intera materia, che vanno apprezzate per capacità di sintesi e chiarezza espositiva, così rendendo più agevole l’opera dell’interprete, che finalmente dispone di un quadro normativo di impianto razionale; da un punto di vista sostanziale, quello di “oggettivare” il credito fondiario , ampliando notevolmente l’area dell’autonomia contrattuale delle parti ed introducendo importanti elementi di flessibilità, suscettibili di tradursi in una più ampia articolazione dell’offerta e in una maggiore capacità di differenziazione e di personalizzazione del “prodotto” credito fondiario. La maggiore flessibilità assicurata in tal modo ad una disciplina molto sensibile ai mutamenti delle condizioni dell’economia e della finanza può rappresentare un fattore positivo; alcuni autori, tuttavia, hanno messo in guardia nei confronti di possibili fenomeni degenerativi, quali la creazione di un sistema “paranormativo” costituito da istruzioni, pareri, o altre manifestazioni di opinione della Banca d’Italia, di incerto valore e di problematica conoscibilità, che potrebbero finire con l’attribuire alle Autorità di vigilanza di settore un ruolo complessivamente improprio .
Con il presente studio si è inteso fornire un quadro storico-legislativo, giuridico e tecnico-pratico dell’istituto del credito fondiario, il più possibile completo, esauriente ed obiettivo, ovvero senza esprimere giudizi nel merito. Chiudiamo, tuttavia, questo studio con una considerazione critica: il nuovo modello di credito fondiario non ha mancato di sollevare dubbi e perplessità. Secondo una parte della dottrina , infatti, oggi non vi sarebbe più nulla di speciale in una fattispecie che storicamente si colloca all’origine della legislazione dei crediti speciali e che tuttavia ancor oggi sopravvive, aprendo il capo che il Testo Unico bancario dedica alle “Norme relative a particolari operazioni di credito”. Le ragioni di una legislazione di favore, si è detto, risiedono nel fatto che il credito fondiario, nato come credito a lungo termine allo scopo di favorire l’accesso al credito a chi, avendo proprietà immobiliari, poteva offrire garanzie di rimborso, continua a mantenere oggi la funzione di smobilizzo di tali proprietà, funzione attuata attraverso la concessione di finanziamenti a medio e lungo termine coperti da garanzia ipotecaria. E’ per questa ragione che il credito fondiario continua ad inquadrarsi nella più ampia categoria del finanziamento delle attività immobiliari. Ma è proprio per questa ragione che riteniamo che, forse, il legislatore del 1993, in una logica sistematica, avrebbe potuto dettare una disciplina comune per tutte le figure di credito immobiliare, tra le quali appunto è incluso il credito fondiario.


APPENDICE NORMATIVA


1. INDICE CRONOLOGICO DELLE PRINCIPALI FONTI LEGISLATIVE IN MATERIA DI CREDITO FON-
DIARIO (1).
- L. 24 giugno 1866, n. 2983. (Istituzione del credito fondiario).
Interamente abrogata dal R.D. 646/1905.
- L. 31 maggio 1903, n. 254. (Istituzione del credito edilizio).
Interamente abrogata dal R.D. 646/1905.
- R.D. 16 luglio 1905, n. 646. (Testo Unico del credito fondiario).
Interamente abrogato dal TUCR.
- R.D. 5 maggio 1910, n. 472. (Regolamento per l’esecuzione del Testo Unico delle leggi sul credito fondiario).
Interamente abrogato dal TUCR.
- R.D. 28 aprile 1938, n. 1165. (Mutui per la costruzione o l’acquisto di case popolari ed economiche – Testo Unico sull’edilizia economico-popolare).
- R.D. 16 marzo 1942, n. 262. (Approvazione del codice civile).
- L. 2 luglio 1949, n. 408. (Agevolazioni e disposizioni per l’incremento edilizio e modalità per i relativi contratti di mutuo – c.d. Legge Tupini).
- L. 29 luglio 1949, n. 474. (Provvedimenti per il credito fondiario, edilizio ed agrario di miglioramento).
Interamente abrogata dal TUCR.
- L. 10 agosto 1950, n. 715. (Costituzione di un fondo per l’incremento edilizio destinato a sollecitare l’attività edilizia privata per la concessione di mutui per la costruzione di case di abitazione – c.d. Legge Aldisio).
- L. 24 luglio 1959, n. 622. (Interventi in favore dell’economia nazionale. Mutui di scopo).
- L. 3 febbraio 1961, n. 39. (Emissione di cartelle fondiarie sulla base dei contratti condizionati di mutuo).
Interamente abrogata dal TUCR.
- L. 18 aprile 1962, n. 167. (Disposizioni per favorire l’acquisizione di aree fabbricabili per l’edilizia economica e popolare).
- L. 6 settembre 1965, n. 1022. (Norme per l’incentivazione dell’attività edilizia. Mutui agevolati).
- L. 22 ottobre 1971, n. 865. (Programmi e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica – c.d. Legge sulla casa).
- D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601. (Disciplina delle agevolazioni tributarie per il settore del credito).
- D.P.R. 8 novembre 1973, n. 916. (Modifiche al regolamento per l’esecuzione del Testo Unico delle leggi sul credito fon-
diario).
Interamente abrogato dal TUCR.
- L. 17 agosto 1974, n. 397. (Norme per la determinazione dei tassi di interesse per i finanziamenti agevolati e del tasso di
mora per i mutui fondiari).
Parzialmente abrogata dalla L. 175/1991.
- L. 27 maggio 1975, n. 166. (Norme per interventi straordinari di emergenza per l’attività edilizia).
- L. 16 ottobre 1975, n. 492. (Provvedimenti per il rilancio dell’economia riguardanti l’esportazione, l’edilizia e le opere
pubbliche).


____________________


(1) Fonti tratte da : GIANFELICI G. / GIANFELICI F., Il codice della banca, 4.a ediz., Giuffrè, Milano, 2002, e da BANCA D’ITALIA, Testo unico bancario e normativa complementare, 2.a ediz., Banca d’Italia, Roma, luglio 2000. Cfr. anche TARDIVO C.M., Il credito fondiario nella nuova legge bancaria, 5.a ediz., Collana “Rivista Banca, Borsa e Titoli di credito – Quaderni”, Giuffrè, Milano, 2003. Gli aggiornamenti sono disponibili sul sito internet : http://www.giustizia.it/normeinrete.
- D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7. (Norme relative alle emissioni obbligazionarie degli enti di credito fondiario ed edilizio e
delle sezioni autonome per il finanziamento delle opere pubbliche e di impianti di pubblica utilità e all’adeguamento del re-
gime giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei predetti enti e sezioni).
Interamente abrogato dalla L. 175/1991.
- D P.R. 6 marzo 1978, n. 218. (Testo Unico delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno).
- L. 5 agosto 1978, n. 457. (Norme per l’edilizia – c.d. Legge sul piano decennale per la casa).
- L. 1 marzo 1986, n. 64. (Disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno).
- L. 18 dicembre 1986, n. 891. (Disposizioni per l’acquisto da parte dei lavoratori dipendenti della prima casa di abitazione
nelle aree ad alta tensione abitativa – c.d. Legge Goria).
- L. 27 ottobre 1998, n. 458. (Concorso dello Stato nella spesa degli enti locali in relazione ai pregressi maggiori oneri delle
indennità di esproprio).
- L. 30 luglio 1990, n. 218. (Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di
diritto pubblico – c.d. Legge Amato).
Parzialmente abrogata dal TUCR.
- D.LGS. 20 novembre 1990, n. 356. (Disposizioni per la ristrutturazione e la disciplina del gruppo creditizio).
Parzialmente abrogato dal TUCR.
- L. 6 giugno 1991, n. 175. (Revisione della normativa in materia di credito fondiario, edilizio ed alle opere pubbliche. Abrogazione del D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7).
Interamente abrogata dal TUCR.
- L. 17 febbraio 1992, n. 154. (Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari).
Interamente abrogata dal TUCR.
- L. 17 febbraio 1992, n. 179, successivamente modificata dalla L. 28 gennaio 1994, n. 85. (Norme per l’edilizia residenziale pubblica – c.d. Legge Botta Ferrarini).
- D.LGS. 1 settembre 1993, n. 385. (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia – c.d. TUCR). Articoli 38-42,
“Norme relative alle operazioni di credito fondiario e alle opere pubbliche”.
La Relazione illustrativa del TUCR è stata approvata dal Consiglio dei Ministri, in data 27 agosto 1993.
- L. 30 aprile 1999, n. 136. (Norme per il sostegno ed il rilancio dell’edilizia residenziale pubblica e per interventi in materia di opere a carattere ambientale).
- D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342. (Modifiche al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia).
- L. 84 febbraio 2001, n. 21. (Misure per ridurre il disagio abitativo e per aumentare l’offerta di alloggi in locazione).
- D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).



2. INDICE CRONOLOGICO DELLE PRINCIPALI FONTI AMMINISTRATIVE E REGOLAMENTARI IN MATERIA DI CREDITO FONDIARIO CITATE NEL TESTO.


- Ministero del Tesoro, decreto del 22 giugno 1993. (Despecializzazione degli enti creditizi: raccolta).
- ABI, circolare n. 137, serie tecnica, del 13 gennaio 1994. (Modalità di effettuazione delle operazioni di credito fondiario).
- Banca d’Italia, circolare del 31 gennaio 1994. (Disposizioni di vigilanza prudenziale circa l’operatività oltre il breve termine delle banche).
- Banca d’Italia, comunicazione del febbraio 1994, Bollettino di vigilanza n. 2, 1994. (Chiarimenti sul TUCR)
- CICR, delibera del 3 marzo 1994. (Disciplina della raccolta del risparmio ai sensi dell’art. 11 TUCR).
- Banca d’Italia, comunicazione del maggio 1994, Bollettino di vigilanza n. 5, 1994. (Chiarimenti sul TUCR).
- CICR, delibera del 22 aprile 1995. (Norme sul credito fondiario, in attuazione dell’art. 38, comma 2, TUCR).
- Banca d’Italia, circolare n. 119 del 26 giugno 1995, e n. 126 del 12 aprile 1996, di aggiornamento della circolare n. 4 del 29 marzo 1988.
(Istruzioni di vigilanza per gli enti creditizi – Cap. LXII, Particolari operazioni di credito).
- ABI, circolare n. 41, serie legale, dell’ 11 agosto 1997, successivamente modificata dalla circolare n. 11, serie legale,
del 3 aprile 2000. (Predisposizione di uno schema di contratto di finanziamento fondiario stipulato in atto unico e annesso capitolato di patti e condizioni generali).
- Banca d’Italia, circolare n. 229 del 21 aprile 1999. (Nuove Istruzioni di vigilanza per le banche, relative alle particolari operazioni di credito).
- CICR, delibera del 9 febbraio 2000. (Credito fondiario. Disciplina dell’estinzione anticipata dei mutui, ex art. 40, comma 1, TUCR).
- Banca d’Italia, circolare del 25 luglio 2003. (Informazioni alla clientela dei servizi bancari. Adozione da parte degli Istituti di credito delle “Principali norme di trasparenza”).


3. INDICE CRONOLOGICO DELLE PRINCIPALI FONTI COMUNITARIE IN MATERIA DI ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ CREDITIZIA E DI CREDITO FONDIARIO CITATE NEL TESTO.

- DIR. 77/780/CEE del 12 dicembre 1977. (Prima direttiva del Consiglio relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia bancaria e creditizia).
- D.P.R. 27 giugno 1985, n. 350. (Attuazione della prima direttiva del Consiglio, n. 77/780/CEE, in materia bancaria e creditizia).
Interamente abrogato dal TUCR.
- Prima proposta di direttiva sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi nel campo del credito fondiario, presentata in data 4 febbraio 1985.
- Seconda proposta (proposta modificata) di direttiva sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi nel campo del credito fondiario, presentata in data 27 maggio 1987.
- DIR. 89/646/CEE del 15 dicembre 1989. (Seconda direttiva del Consiglio relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia bancaria e creditizia).
- D.LGS. 14 dicembre 1992, n. 481. (Attuazione della seconda direttiva del Consiglio, n. 89/646/CEE, in materia bancaria e creditizia).
Interamente abrogato dal TUCR.
- DIR. 2000/12/CE del 20 marzo 2000. (Terza direttiva del Consiglio relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia bancaria e creditizia).

4. TESTO UNICO BANCARIO (2).
CAPO VI – NORME RELATIVE A PARTICOLARI OPERAZIONI DI CREDITO.

SEZIONE I – CREDITO FONDIARIO E ALLE OPERE PUBBLICHE.

Art. 38. (Nozione di credito fondiario).
1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili.
2. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo di finanzia-menti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti (3).
Art. 39. (Ipoteche).
1. Ai fini dell’iscrizione ipotecaria le banche possono eleggere domicilio presso la propria sede.
2. Quando la stipulazione del contratto e l’erogazione del denaro formino oggetto di atti separati, il conservatore dei registri immobiliari, in base alla quietanza rilasciata dal beneficiario del finanziamento, esegue, a margine dell’iscrizione già presa, l’annotazione dell’avvenuto pagamento e dell’eventuale variazione degli interessi convenuta dalle parti; in tal caso l’ipoteca iscritta fa collocare nello stesso grado gli interessi nella misura risultante dall’annotazione stessa.
3. Il credito della banca relativo a finanziamenti con clausole di indicizzazione è garantito dall’ipoteca iscritta fino a concorrenza dell’importo effettivamente dovuto per effetto dell’applicazione di dette clausole. L’adegua-mento dell’ipoteca si verifica automaticamente se la nota d’iscrizione menziona la clausola di indicizzazione.
4. Le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento. L’articolo 67 della legge fallimentare non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari.
5. I debitori, ogni volta che abbiano estinto la quinta parte del debito originario, hanno diritto a una riduzione proporzionale della somma iscritta. Essi hanno inoltre il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più im-mobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell’articolo 38.
6. In caso di edificio o complesso condominiale, il debitore e il terzo acquirente del bene ipotecato hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a garanzia. Il conservatore dei registri immobiliari annota la suddivisione e il frazionamento a margine dell’iscrizione stessa.
7. Agli effetti dei diritti di scritturato e degli emolumenti ipotecari, nonché dei compensi e dei diritti spettanti al notaio, gli atti e le formalità ipotecarie, anche di annotazione, si considerano come una sola stipula, una sola o-perazione sui registri immobiliari e un solo certificato. Gli onorari notarili sono ridotti alla metà.

____________________

(2) BANCA D’ITALIA, Testo unico bancario e normativa complementare, 2.a ediz., Banca d’Italia, Roma, luglio 2000. Gli aggiornamenti sono disponibili sul sito internet: http://www.giustizia.it/normeinrete.
(3) Cfr. CICR, Delibera del 22 aprile 1995.
Art. 40. (Estinzione anticipata e risoluzione del contratto).
1. I debitori hanno la facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio debito, corrispondendo alla banca esclusivamente un compenso omnicomprensivo per l’estinzione contrattualmente stabilito. I contratti indicano le modalità del calcolo del compenso, secondo i criteri stabiliti dal CICR al solo fine di garantire la trasparenza delle condizioni (4) (5).
2. La banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centottantesimo giorno dalla scadenza della rata.
Art. 41. (Procedimento esecutivo).
1. Nel procedimento di espropriazione relativo a crediti fondiari è escluso l’obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo.
2. L’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell’ese-cuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento.
3. Il custode dei beni pignorati, l’amministratore giudiziario e il curatore del fallimento del debitore versano alla banca le rendite degli immobili ipotecati a suo favore, dedotte le spese di amministrazione e i tributi, sino al soddisfacimento del credito vantato.
4. Con il provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione, il giudice dell’esecuzione prevede, indicando il termine, che l’aggiudicatario o l’assegnatario, che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento prevista dal comma 5, versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa. L’aggiudicatario o l’assegnatario che non provvedano al versamento nel termine stabilito sono considerati inadempienti ai sensi dell’articolo 587 del codice di procedura civile.
5. L’aggiudicatario o l’assegnatario possono subentrare, senza autorizzazione del giudice dell’esecuzione, nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, assumendosi gli obblighi relativi, purché entro quindici giorni dal decreto previsto dall’articolo 574 del codice di procedura civile ovvero dalla data dell’aggiu-dicazione o dell’assegnazione paghino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese. Nel caso di vendita in più lotti, ciascun aggiudicatario o assegnatario è tenuto a versare proporzionalmente alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese.
6. Il trasferimento del bene espropriato e il subentro nel contratto di finanziamento previsto dal comma 5 restano subordinati all’emanazione del decreto previsto dall’articolo 586 del codice di procedura civile.
Art. 42. (Procedimento esecutivo).
1. Il credito alle opere pubbliche ha per oggetto la concessione, da parte di banche, a favore di soggetti pub-blici o privati, di finanziamenti destinati alla realizzazione di opere pubbliche o di impianti di pubblica utilità.
2. Quando la concessione del finanziamento avviene a favore di soggetti privati, il requisito di opera pubblica o di pubblica utilità deve risultare da leggi o da provvedimenti della pubblica amministrazione.
3. I finanziamenti possono essere assistiti dal privilegio previsto dall’articolo 46.
4. Quando i finanziamenti siano garantiti da ipoteca su immobili, si applica la disciplina prevista dalla presente sezione per le operazioni di credito fondiario.
____________________

(4) Comma così sostituito dall’art. 6, comma 1, D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342. Cfr. CICR, Delibera del 9 febbraio 2000.


BIBLIOGRAFIA

Monografie, manuali ed atti normativi

- ANTONUCCI A., Diritto delle banche, 2.a ediz., Giuffrè, Milano, 2000.

- ARRIGONI A., Le clausole abusive nel contratto di credito fondiario (con particolare riguardo alle clausole relative alla efficacia probatoria delle scritture), in “Mutui ipotecari
(I) – Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali”, Collana “Comitato regionale notarile
lombardo – Studi del Convegno di Bergamo, 13-11-1998”, Giuffrè, Milano, 1999.

- ASSOCIAZIONE BANCARIA ITALIANA, circolare n. 41, serie legale, dell’ 11 agosto
1997 denominata “Contratti bancari. Mutui fondiari. Contratto di finanziamento fondiario
stipulato in atto unico e Capitolato di patti e condizioni generali”, in “Banca, Borsa e Titoli
di credito”, vol. LI Nuova Serie, Parte Prima, vol. I, Giuffrè, Milano, 1988.

- BANCA D’ITALIA, Testo unico bancario e normativa complementare, 2.a ediz., Banca
d’Italia, Roma, luglio 2000.

- BARONE A., Le peculiarità del credito fondiario nell’ambito dei finanziamenti a medio e
lungo termine, in “Atti del Convegno Paradigma”, Milano, 26 e 27 maggio 1994.

- BENEDETTI V., La riforma del credito fondiario, in “Il fallimento”, n. 1, 1994.

- BOETTI M., I fidi bancari: guida pratica, Ed. Buffetti, Roma, 1988.

- BONFATTI S., La proposta di direttiva CEE sul credito fondiario, in “L’armonizzazione
comunitaria dei diritti bancari nazionali”, a cura di Ubertazzi L.C., CEDAM, Padova, 1989.

- BOTTIGLIA R. / CACCIAMANI C. / MORO O., Il mercato del credito fondiario, Egea,
Milano, 1995.

- BOZZA G., Il credito fondiario nel nuovo T.U. bancario, CEDAM, Padova, 1996.

- BOZZA G., Evoluzione ed attualità del credito fondiario. Gli usi anomali, in “Mutui ipote-
cari (I) – Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali”, Collana “Comitato regionale nota-
rile lombardo – Studi del Convegno di Bergamo, 13-11-1998”, Giuffrè, Milano, 1999.

- BREGOLI A., L’inquadramento della fattispecie del credito fondiario nell’ambito del finanziamento ipotecario, in “Mutui ipotecari (I) – Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali”, Collana “Comitato regionale notarile lombardo – Studi del Convegno di Bergamo,
13-11-1998”, Giuffrè, Milano, 1999.

- BROZZETTI A. / SANTORO V., Le direttive comunitarie in materia bancaria, a cura del
CE.DI.B. – Centro Studi di Diritto e Legislazione Bancaria, Giuffrè, Milano, 1990.

- CALANDRA BONAURA V., Credito industriale a medio termine e revocatoria fallimentare, in “Giurisprudenza commerciale”, 1976, I.

- CAMPEIS G. / DE PAULI A., Espropriazione immobiliare, credito fondiario e delega al
notaio, CEDAM, Padova, 1999.

- CAPRIGLIONE F., Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia,
CEDAM, Padova, 1994.

- CARBONE S.M., La nuova disciplina del credito fondiario, Bancaria Editrice, Roma, 1997.

- CLARIZIA R., I contratti per il finanziamento dell’impresa: il mutuo di scopo, UTET, Tori-
no, 2002.

- CONSOLO G., Aspetti pubblicistici e privatistici del mutuo di scopo, CEDAM, Padova,
1990.

- COSTI R., L’ordinamento bancario, Il Mulino, Bologna, 2001.

- DE GASPERIS, Le valutazioni immobiliari nel credito fondiario, in “Bancaria”, 1997, n. 6.

- DE NOVA G., Il tipo contrattuale, CEDAM, Padova, 1974.

- FALASCHI V., Credito fondiario, in “Noviss. Dig. It.”, IV, 1968.

- FALCONE G. / BONFATTI S., I crediti speciali, in “Giurisprudenza bancaria 1993-1994 –
Collana CE.DI.B. – Rassegne di diritto e legislazione bancaria”, Giuffrè, Milano, 1999.

- FERRI G., Manuale di diritto commerciale, UTET, Torino, 2001.

- FERRO-LUZZI P. / CASTALDI G., La nuova legge bancaria, Tomo I, Giuffrè, Milano,
1996-1998.

- FILOGRANO G.R., Il credito fondiario: disciplina e funzione negoziale, CEDAM, Padova,
2000.

- FOSCHINI M., Esecuzione del credito fondiario e poteri del curatore fallimentare, 2000.

- GABRIELLI E., Contratti di credito e interessi monetari, in “Banca, Borsa e Titoli di credi-
to”, vol. I, Giuffrè, Milano, 1987.

- GAGGI R., Il credito fondiario in Italia nei primi 100 anni di attività, Cassa di Risparmio di
Roma, Roma, 1970.

- GAMBINO A., Le procedure concorsuali minori in una prospettiva di riforma e la rinnova-
ta amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, in “Giurisprudenza commerciale”, 1999, I.

- Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, n. 15 del 20 gennaio 2003.

- Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee (G.U.C.E.), serie C 42 del 14 febbraio 1985 e se-
rie C 161 del 19 giugno 1987.

- GIANFELICI G. / GIANFELICI F., Il codice della banca, 4.a ediz., Giuffrè, Milano, 2002.

- IRTI N., L’età della decodificazione, 3.a ediz., Giuffrè, Milano, 1989.

- LA PORTA U., Le modificazioni soggettive nel rapporto di mutuo bancario, in “Mutui ipotecari (I) – Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali”, Collana “Comitato regionale no-
tarile lombardo – Studi del Convegno di Bergamo, 13-11-1998”, Giuffrè, Milano, 1999.

- LUMINOSO A., I contratti tipici e atipici: contratti di alienazione, di godimento e di credi-
to, Giuffrè, Milano, 1995.

- MANDRIOLI C., Diritto processuale civile – Vol. III”, Giappichelli, Torino, 2000.

- MARICONDA G., Banche e immobili: la nuova disciplina delle procedure esecutive, Bancaria Editrice, Roma, 2000.

- MARICONDA G. / BARALIS G., La disciplina del credito fondiario nel nuovo T.U., nella
Collana “Studi e materiali – 4”, a cura della Commissione Studi del Consiglio Nazionale del
Notariato, Giuffrè, Milano, 1992-1995.

- MASTROPAOLO F., Il mutuo. Il mutuo di scopo, in “Trattato di Diritto Civile” diretto da
Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1999.

- MOGLIE C., Credito fondiario e edilizio: manuale teorico-pratico, Giuffrè, Milano, 1989.

- MOGLIE C., Riforma del credito fondiario (L. 175/1991), Bancaria Editrice, Roma, 1991.

- MOLLE G. / DESIDERIO L., Manuale di diritto bancario, Giuffrè, Milano, 2000.

- MORERA U., Lo scioglimento dei contratti di credito particolare, in “Mutui ipotecari (I) –
Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali”, Collana “Comitato regionale notarile lombardo – Studi del Convegno di Bergamo, 13-11-1998”, Giuffrè, Milano, 1999.

- NARDI P. / PONTOLILLO V. / TRESOLDI C., Il finanziamento degli investimenti in abi-
tazioni tramite gli istituti di credito speciale, Banca d’Italia, Roma, 1975.

- NIVARRA L. / WERTHER ROMAGNO G., Il mutuo, Giuffrè, Milano, 2000.

- OLIVIERI M.C., In tema di credito fondiario e di azione esecutiva, in “Banca, Borsa e Titoli di credito”, vol. LIII Nuova Serie, Parte Seconda, vol. II, Giuffrè, Milano, 2000.

- ONADO M., La gestione del credito nelle banche europee, Egea, Milano, 1995.

- PETRAGLIA A.U. / PATRIA L., La nuova disciplina del credito fondiario. Profili giuridici, modalità operative e di recupero dei crediti e prospettive dopo il Testo Unico, Bancaria
Editrice, Roma, 1997.

- PETRAGLIA A.U., I criteri di redazione dei contratti di credito fondiario alla luce della
normativa sulle clausole abusive, in “Corr. giur. (Giur. Romana)”, 10.98.

- PETRAGLIA A.U., La ristrutturazione dei crediti bancari: ipotesi operative e prospettive
di sviluppo, in “Il fallimento”, 2000, n. 5.

- PETRAGLIA A.U., Le istruzioni di vigilanza sul credito fondiario: limite di finanziabilità e
garanzie integrative, in “Bancaria”, 1996, n. 4, pp. 58 e ss..

- PLEYER and BELLINGER, Mortgage banks in Europe. A comparative legal study, Brus-
sel, 1987, riportato da Radice M. in “La proposta di direttiva sul credito fondiario dopo la
seconda direttiva creditizia”.

- PRESTI G., Credito fondiario: estinzione anticipata – Commento, in “Le nuove modifiche
al Testo Unico bancario, Commentario al D.LGS. 342/1999”, Collana “Rivista Banca, Borsa e Titoli di credito – Quaderni”, Giuffrè, Milano, 2000.

- PRESTI G., La costituzionalità del credito fondiario alla luce della nuova normativa, in
“Diritto fallimentare”, 1996, I.

- PRESTI G., Le particolari operazioni di credito nel nuovo ordinamento bancario, in Morera-Nuzzo (a cura di) “La nuova disciplina dell’impresa bancaria”, vol. II, Giuffrè, Milano,
1996.

- PRESTI G., Rinegoziazione di mutui ipotecari. Qualificazione e disciplina, in “Mutui ipotecari (I) – Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali”, Collana “Comitato regionale notari-
le lombardo – Studi del Convegno di Bergamo, 13-11-1998”, Giuffrè, Milano, 1999.

- PRESTI G. / CAPRIO L., Le garanzie del credito alle imprese, Giappichelli, Torino, 2001.

- PROTO PISANI A., Nuova disciplina del credito fondiario ed espropriazione contro il terzo
proprietario, nella Collana “Studi e materiali – 4”, a cura della Commissione Studi del Con-
siglio Nazionale del Notariato, Giuffrè, Milano, 1992-1995.

- RADICE M., La proposta di direttiva sul credito fondiario dopo la seconda direttiva credi-
tizia, in “Le direttive CEE in materia bancaria”, a cura di Cesarini F., Giuffrè, Milano, 1991.

- RISPOLI FARINA M., Il nuovo credito fondiario, Jovene, Napoli, 1999.

- RISPOLI FARINA M., La nuova legge bancaria, Jovene, Napoli, 1995.

- TARDIVO C.M., Finanziamenti fondiari e mutui a medio o lungo termine con garanzia ipotecaria effettuati da banche: identità di fattispecie concrete e disparità di trattamento di
fronte all’art. 67 della legge fallimentare? Quale futuro, in “Banca, Borsa e Titoli di credi-
to”, vol. LI Nuova Serie, Parte Seconda, vol. II, Giuffrè, Milano, 1998.

- TARDIVO C.M., Il credito fondiario nella nuova legge bancaria, 5.a ediz., Collana “Rivista
Banca, Borsa e Titoli di credito – Quaderni”, Giuffrè, Milano, 2003.

- TARDIVO C.M., Osservazioni sull’ipotesi non vincolante elaborata dall’ABI per il contratto di finanziamento fondiario in atto unico e annesso capitolato, in “Banca, Borsa e Titoli di
credito”, vol. II, Giuffrè, Milano, 1998.

- TATARANO G., Il credito fondiario e edilizio, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1992.

- TERENGHI, Esecuzione di credito fondiario e fallimento, in “Il fallimento”, 1999, n. 10.

- TONDO S., Appunti sul nuovo mutuo fondiario, in “Studi e materiali - 4”, a cura della Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, Collana “Consiglio nazionale Nota-
riato – Studi e materiali”, Giuffrè, Milano, 1992-1995.

- TORRENTE A. / SCHLESINGER P., Manuale di diritto privato, Giuffrè, Milano, 1995.

- ZIMATORE A., Il mutuo di scopo: problemi generali, CEDAM, Padova, 1985.


Riviste

- Banca, Borsa e Titoli di credito.

- Bancaria.

- Diritto fallimentare.

- Foro Italiano.

- Giurisprudenza commerciale.

- Giurisprudenza costituzionale.

- Giustizia civile.

- Il fallimento.


Siti internet

- http://www.abi.it.

- http://www.archivioceradi.luiss.it/osservatori/contratti/index.htm.

- http://www.bancaditalia.it.

- http://www.consob.it.

- http://www.fonspa.it.

- http://www.giustizia.it/normeinrete.

- http://www.mps.it.

Elenco completo degli articoli

 

Si iscriva alla Newsletter per ricevere gli approfondimenti

 

Raccolta di Giurisprudenza in Omaggio:

IL CONTENZIOSO SUL MUTUO BANCARIO

Clicca qui per richiedere la Raccolta in omaggio

 
 
 

© COPYRIGHT TIDONA

Tutti i contenuti sono protetti dal diritto d'autore. Ogni utilizzo non autorizzato sarà perseguito ai sensi di legge.

RIPRODUZIONE VIETATA

 

 

 

Vedi tutti gli articoli
NOTE OBBLIGATORIE per la citazione o riproduzione degli articoli e dei documenti pubblicati in Magistra Banca e Finanza
È consentito il solo link dal proprio sito alla pagina della rivista che contiene l'articolo di interesse.
È vietato che l'intero articolo, se non in sua parte (non superiore al decimo), sia copiato in altro sito;  anche in caso di pubblicazione di un estratto parziale è sempre obbligatoria l'indicazione della fonte e l'inserimento di un link diretto alla pagina della rivista che contiene l'articolo.
Per la citazione in Libri, Riviste, Tesi di laurea, e ogni diversa pubblicazione, online o cartacea, di articoli (o estratti di articoli) pubblicati in questa rivista è obbligatoria l'indicazione della fonte, nel modo che segue:
Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
Studio Legale Tidona | Diritto Bancario e Finanziario
 
In questo sito web utilizziamo cookies tecnici per migliorare la Sua navigazione. Continuando la navigazione acconsente al loro uso. Maggiori informazioni alla nostra cookie policy.

stampa questa pagina

© copyright 1998-2009 Studio Legale Tidona e Associati | Tidona.com |