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Tesi di laurea
Luiss - Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli
Facoltà di Giurisprudenza
Cattedra di Diritto Bancario
Anno Accademico 2002/2003
INDICE
Introduzione.
1. Evoluzione storica e fondamenti legislativi del
credito fondiario. Cenni sulla disciplina
comunitaria dell’attività creditizia e del credito
fondiario.
1.1. Notizie storico-legislative sull’evoluzione del
credito fondiario. Le riforme del credito fondiario
dal credito agrario al credito edilizio. Il nuovo
credito fondiario.
1.2. Le fonti comunitarie del credito fondiario.
1.2.1. Cenni sulla disciplina comunitaria
dell’attività creditizia in generale.
1.2.2. La Proposta di direttiva CEE sul credito
fondiario.
1.3. Le fonti legislative ed amministrative vigenti
del credito fondiario. Abrogazioni e disposizioni
transitorie.
2. La natura giuridica del credito fondiario.
2.1. Il credito fondiario inteso come forma di
credito a medio e lungo termine. Dal credito
“speciale” al credito “particolare”. Le ragioni di
una legislazione “di favore”.
2.2. Il credito fondiario inteso come operazione
economica realizzabile mediante un contratto di
mutuo. Convergenze e divergenze con il mutuo di
scopo.
2.2.1. Natura giuridica del credito fondiario. Il
credito fondiario tra “operazione di finanziamento”
e “contratto”.
“Tipo sociale” e “tipo normativo” del contratto di
credito fondiario.
2.2.2. Contratto di mutuo (art. 1813 cod. civ.) e
credito fondiario.
2.2.3. Mutuo di scopo e credito fondiario. Mancanza
di scopo legale nel credito fondiario.
2.3. Il credito fondiario inteso come figura di
credito garantito e privilegiato. La funzione
economica della garanzia nella protezione del
credito.
3. I soggetti del rapporto di credito fondiario.
3.1. Il mercato del credito fondiario in generale.
3.2. La domanda di credito fondiario: il soggetto
beneficiario.
3.2.1. Le categorie dei soggetti beneficiari.
3.2.2. I fattori che determinano l’andamento della
domanda di credito fondiario.
3.2.3. La generale disciplina di favore per il
soggetto beneficiario e la generale applicabilità
dello “statuto del consumatore” previsto dalla
normativa civilistica ordinaria e dal TUCR. La
disciplina sulla trasparenza bancaria e
sul credito al consumo. Il Prospetto Informativo
Europeo Standardizzato predisposto dall’ABI e le
Norme Bancarie Uniformi.
3.3. L’offerta di credito fondiario: il soggetto
finanziatore.
3.3.1. I soggetti finanziatori. Le riforme della
categoria, dagli ICS alla despecializzazione del
credito.
3.3.2. Requisiti soggettivi per l’esercizio del
credito fondiario.
3.3.3. Le tipologie della offerta di finanziamenti
fondiari.
3.3.4. Operazioni passive (o di provvista) ed
operazioni attive (o di impiego). In particolare,
l’attività di provvista e le tecniche di
finanziamento: i regimi originario, intermedio ed
attuale. Considerazioni della Corte Costituzionale
in tema di credito fondiario.
4. La disciplina legislativa ed amministrativa del
credito fondiario.
4.1. La nozione di credito fondiario (art. 38, commi
1 e 2, TUCR). Fasi delle operazioni di credito
fondiario.
4.2. Requisiti oggettivi ed elementi costitutivi
delle operazioni di credito fondiario.
4.2.1. L’ipoteca (art. 38, comma 1, TUCR).
4.2.2. La percentuale di concessione o proporzione
tra valore immobiliare e credito erogato (art. 38,
comma 2, prima parte, TUCR; delibera CICR del 22
aprile 1995).
4.2.3. La durata (art. 38, comma 1, TUCR).
4.3. Uno sguardo d’insieme sugli artt. 39, 40 e 41
TUCR.
4.4. La fase istruttoria.
4.4.1. L’inoltro della domanda del richiedente
(soggetto beneficiario) alla banca (soggetto
finanziatore)
4.4.2. L’istruttoria svolta dalla banca.
4.4.3. La delibera del finanziamento e la sua
comunicazione al richiedente.
4.5. La fase stipulatoria.
4.5.1. La stipulazione del contratto di
finanziamento tra banca e soggetto beneficiario
(art. 39, comma 2, TUCR).
Modalità della stipulazione. Forma del contratto.
Disciplina del contratto: rinvio alla normativa
civilistica ordinaria. Obbligazioni dei contraenti.
Costo del finanziamento (tasso d’interesse) e
clausole di indicizzazione.
4.5.2. L’iscrizione di ipoteca sul bene immobile e
l’elezione di domicilio per la banca (art. 39, comma
1, TUCR).
Eventuali finanziamenti integrativi (art. 38, comma
2, seconda parte, TUCR; delibera CICR del 22 aprile
1995). Eventuali garanzie integrative in caso di
superamento delle percentuali massime di concessione
(delibera CICR del 22 aprile 1995). Il terzo datore
d’ipoteca.
4.5.3. Annotazioni ipotecarie relative alle
variazioni del credito (art. 39, comma 2, TUCR).
4.5.4. Individuazione dell’ipoteca in presenza di
clausole di indicizzazione (art. 39, comma 3, TUCR).
4.5.5. Consolidamento abbreviato dell’ipoteca nel
credito fondiario ed esonero dalla revocatoria
fallimentare (art. 39, comma 4, TUCR).
4.5.6. Ipoteca sul bene oggetto di contratto
preliminare (art. 2825-bis cod. civ.) e credito per
mancata esecuzione di contratti preliminari (art.
2775-bis cod. civ.).
4.5.7. La disciplina di privilegi (art. 46 TUCR) e
agevolazioni creditizie (art. 47 TUCR).
4.5.8. Riduzione e parziale liberazione della somma
iscritta ad ipoteca (art. 39, comma 5, TUCR).
4.5.9. Suddivisione del finanziamento e
frazionamento d’ipoteca (art. 39, comma 6, TUCR).
4.5.10. Costo del contratto: spese ed onorari
notarili (art. 39, comma 7, TUCR).
4.6. La fase attuativa.
4.6.1. L’erogazione del credito da parte del
soggetto finanziatore (art. 39, comma 2, TUCR).
4.6.2. Restituzione del credito da parte del
soggetto beneficiario e modalità di rimborso. Cause
di estinzione del rapporto. Inadempimento del
debitore.
4.6.3. La estinzione anticipata del debito (art. 40,
comma 1, TUCR).
4.6.4. La risoluzione del contratto per ritardato
pagamento (art. 40, comma 2, TUCR).
4.6.5. Modificazioni soggettive nel lato passivo del
rapporto.
4.6.6. Ristrutturazione e rinegoziazione dei
contratti di credito fondiario.
4.6.7. Il c.d. uso anomalo del credito fondiario.
4.7. La (eventuale) fase esecutiva. Il procedimento
esecutivo (art. 41 TUCR).
4.7.1. Disciplina della procedura di espropriazione
immobiliare: generale applicabilità della normativa
processuale ordinaria. Deroghe alla disciplina
ordinaria.
4.7.2. Notificazione (art. 41, comma 1, TUCR).
4.7.3. Rapporti tra azione esecutiva e fallimento
(art. 41, comma 2, TUCR).
4.7.4. Funzioni del custode, dell’amministratore
giudiziario e del curatore del fallimento (art. 41,
comma 3, TUCR).
4.7.5. Vendita del bene ipotecato: premessa.
Rapporti con il creditore fondiario
dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di
avvenuto subingresso nel contratto (art. 41, commi 5
e 6, TUCR).
4.7.6. Rapporti con il creditore fondiario
dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di
mancato subingresso nel contratto (art. 41, comma 4,
TUCR).
4.7.7. Credito fondiario ed espropriazione contro il
terzo proprietario.
4.8. Cenni sul regime fiscale delle operazioni di
credito fondiario.
4.9. Cenni sul credito alle opere pubbliche (art. 42
TUCR).
5. Il credito fondiario nella prassi bancaria
italiana.
5.1. Le funzioni di coordinamento, indirizzo e
controllo di Banca d’Italia, CICR e ABI.
5.2. Lo “Schema ABI di contratto di finanziamento
fondiario stipulato in atto unico e an-
nesso capitolato”.
5.3. Due modelli pratici: il credito fondiario
predisposto dal gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi
di Siena” e dal “Credito Fondiario e Industriale
S.p.A. – FONSPA”.
5.3.1. Le operazioni di credito fondiario della
“Banca MPS – Monte dei Paschi di Siena”.
5.3.2. Le operazioni di credito fondiario del
“Credito Fondiario e Industriale S.p.A. – FONSPA”.
Conclusioni.
Appendice normativa.
Bibliografia.
INTRODUZIONE
Il credito fondiario è una forma di credito speciale
avente per oggetto la concessione, da parte di
banche, di finanziamenti a medio e lungo termine,
per un dato importo ed a condizioni prestabilite,
diretti al miglioramento, alla costruzione o
all’acquisto delle proprietà immobiliari rurali o
urbane e garantiti da ipoteca di primo grado sulle
stesse.
L’istituto del credito fondiario, alla luce della
nuova disciplina introdotta dagli artt. 38-42 D.LGS.
1 settembre 1993, n. 385 (c.d. TUCR), che sarà
l’oggetto principale di questo studio, s’inquadra
oggi nell’ambito più generale del finanziamento
all’abitazione, ossia in quell’attività
complessivamente tesa a favorire il soddisfacimento
del bisogno fondamentale di ogni individuo di fruire
di un alloggio adeguato, inteso come
“imprescindibile momento di realizzazione e di
sviluppo della personalità umana”.
Dottrina e giurisprudenza hanno pertanto
riconosciuto un effettivo interesse pubblico alla
tutela del credito fondiario, individuabile
nell’intento di favorire e facilitare la diffusione
della proprietà immobiliare attraverso la
predisposizione di un’attività creditizia che si
svolge con le modalità di un pubblico servizio .
Tale attività, mediante l’utilizzo del risparmio
esistente o l’impegno di quello futuro, è diretta a
consentire il perseguimento di uno scopo socialmente
rilevante, quale l’accesso alla proprietà
dell’abitazione, in osservanza al duplice dettato
costituzionale (artt. 47 e 2 Cost.): da un lato,
infatti, vi è il diritto inviolabile dell’uomo
all’abitazione (indirettamente tutelato dall’art. 2
Cost.); dall’altro, vi è il diritto di accesso alla
proprietà dell’abitazione (direttamente tutelato
dall’art. 47 Cost.).
La prospettiva storica del credito fondiario
risulta, così, completamente ribaltata. Da mezzo di
mobilizzazione della proprietà fondiaria , in cui la
proprietà immobiliare costituiva il presupposto per
ottenere il finanziamento, senza vincoli di
destinazione, il credito fondiario si trasforma nel
finanziamento specialmente ed esclusivamente diretto
all’acquisto od alla conservazione del valore della
proprietà immobiliare . Da credito indiscriminato al
proprietario, è così divenuto credito a chi non ha
la proprietà, al fine di consentirne l’acquisto.
La disciplina delle operazioni di credito speciale
si è sempre caratterizzata per l’ampia
frammentazione sotto il profilo delle fonti ed ha
sempre denotato una scarsa omogeneità sia delle
tecniche contrattuali sia dei privilegi sostanziali
e di procedura. Tale contesto ha subìto un
progressivo mutamento a seguito della riforma
dell’ordinamento bancario e della legislazione dei
crediti speciali, operata dal nuovo Testo Unico
bancario (1993). Nell’ottica di razionalizzazione
normativa, di parità concorrenziale fra le banche e
di despecializzazione dell’attività creditizia, la
fattispecie del credito fondiario tende oggi ad
essere costruita come una particolare operazione
bancaria di portata sostanzialmente generale, i cui
soli limiti sono costituiti (oltre che dalla legge)
dalla disciplina amministrativa della Banca
d’Italia. Mentre, infatti, la previgente normativa
regolava anche gli aspetti tecnici delle predette
forme di credito speciale, il TUCR ha invece
delegificato tali aspetti, disponendo che essi siano
definiti dalle istruzioni della Banca d’Italia
emanate in conformità delle deliberazioni del
Comitato Interministeriale per il Credito ed il
Risparmio .
La despecializzazione dell’attività creditizia e la
soppressione degli istituti di credito fondiario
(intesi come i soli enti autorizzati all’erogazione
del credito fondiario), la nascita di un nuovo
modello di credito fondiario risultante dalla
fusione con il credito edilizio e definito come
finanziamento fondiario, la mancanza dello scopo
legale di tale finanziamento e la sua non
configurabilità come mutuo di scopo, la non più
necessaria correlazione tra operazioni attive e
passive poste in essere dal soggetto finanziatore,
la sopravvivenza di una normativa di favore per le
banche in ordine al regime delle ipoteche e del
procedimento esecutivo, ed i tanti dubbi sollevati
in dottrina sulla legittimità costituzionale della
stessa , sono solo alcuni degli aspetti della nuova
disciplina dettata dal TUCR.
Con il presente studio si intende delineare un
quadro generale, il più possibile completo ed
aggiornato, dello strumento bancario del credito
fondiario. A tal fine, la trattazione viene
articolata in 5 capitoli.
Nel Capitolo 1 saranno fornite alcune notizie
sull’evoluzione storica e sulle riforme legislative
della disciplina del credito fondiario, dal
previgente Testo Unico sul credito fondiario (1905)
all’odierno Testo Unico sull’attività bancaria in
generale (1993), passando per i singoli
provvedimenti in materia di credito fondiario (1976,
1991). Le cennate riforme saranno esaminate,
altresì, con riferimento all’evoluzione del credito
agrario in credito edilizio, fino alla intervenuta
fusione del credito edilizio con il credito
fondiario, ed alla definizione di una nuova nozione
di credito fondiario in seguito alla
despecializzazione dell’attività creditizia.
Seguirà, quindi, una breve disamina della normativa
comunitaria nella materia bancaria, in generale, ed
in quella del credito fondiario, in particolare. Con
riferimento a questo secondo aspetto, sarà presa in
considerazione la Proposta di direttiva comunitaria
sul credito fondiario (1985-1987). L’ultimo
paragrafo sarà dedicato alla disamina delle
principali fonti legislative ed amministrative del
credito fondiario, con un cenno alle disposizioni
abrogate e transitorie.
Nel Capitolo 2 si studierà la natura giuridica del
credito fondiario, inteso, in primo luogo, come
forma di credito a medio e lungo termine; in secondo
luogo, come operazione economica realizzabile
mediante un contratto di mutuo; infine, come figura
di credito privilegiato e garantito. Dal primo punto
di vista, si vedrà che il credito fondiario rientra
tra le operazioni di finanziamento a medio e lungo
termine, che il legislatore non lo qualifica più
come credito “speciale” bensì “particolare”, e
perché le recenti riforme abbiano lasciato
sopravvivere una legislazione “di favore”. Dal
secondo punto di vista, le operazioni di credito
fondiario saranno poste a confronto dapprima con il
contratto di mutuo, e quindi con il mutuo di scopo,
sottolineandone, in un esame incrociato, le
reciproche convergenze e divergenze. Dal terzo punto
di vista, infine, si vedrà come il credito fondiario
rientri nella categoria dei crediti garantiti e
privilegiati, e come la funzione economica della
garanzia operi nella protezione del credito.
Nel Capitolo 3 si entrerà più dettagliatamente
nell’ambito di operatività del credito fondiario,
studiandone i soggetti del rapporto. Da un lato, il
soggetto beneficiario: le categorie dei soggetti
beneficiari, la struttura della domanda di credito
fondiario sul mercato italiano e la disciplina di
favore applicabile al soggetto finanziato.
Dall’altro lato, il soggetto finanziatore: i
soggetti finanziatori nella disciplina attuale e nel
corso delle varie riforme che ne hanno modificato il
regime, i requisiti soggettivi che debbono possedere
oggi per l’esercizio del credito fondiario, la
struttura dell’offerta di credito fondiario sul
mercato italiano, ed infine la disciplina delle
operazioni passive (o di provvista) e delle
operazioni attive (o di impiego) relativamente al
credito fondiario. Anche con riguardo a
quest’ultima, saranno illustrate la disciplina
attuale e le principali riforme che ne hanno
modificato il regime.
Nel Capitolo 4 si esporrà la vigente disciplina
legislativa ed amministrativa del credito fondiario.
Fornita la nozione di credito fondiario e studiati i
singoli elementi costitutivi delle relative
operazioni (ipoteca, percentuale di concessione,
durata), si procederà all’esame delle varie fasi in
cui è possibile articolare ognuna di esse: la fase
istruttoria, la fase stipulatoria, la fase attuativa
e la (eventuale) fase esecutiva. All’interno di
queste fasi sarà studiato il regime del contratto di
finanziamento fondiario (artt. 38, 40 TUCR), delle
ipoteche (art. 39 TUCR) e del procedimento esecutivo
(art. 41 TUCR). Seguiranno, in chiusura, due cenni:
uno al regime fiscale delle operazioni di credito
fondiario, e l’altro al credito alle opere pubbliche
(art. 42 TUCR).
Nel Capitolo 5, infine, si vedrà come il credito
fondiario sia effettivamente praticato nella prassi
bancaria italiana. Dopo un breve richiamo alle
funzioni di coordinamento, indirizzo e controllo
della Banca d’Italia, del CICR e dell’ABI, in primo
luogo si esporranno la funzione e le caratteristiche
dello “Schema ABI di contratto di finanziamento
fondiario stipulato in atto unico e annesso
capitolato”, ed in secondo luogo si studieranno due
modelli pratici di credito fondiario, predisposti
l’uno dal gruppo “Banca MPS – Monte dei Paschi di
Siena” e l’altro dal “Credito Fondiario e
Industriale S.p.A. – FONSPA”.
Un’ultima precisazione: la trattazione avrà ad
oggetto la disciplina del credito fondiario quale
risulta, oggi, a seguito della riforma introdotta
dal Testo Unico bancario, e successive sue
modificazioni. Esula dal nostro studio (salvi gli
opportuni confronti o riferimenti comparativi),
pertanto, la disamina del regime previgente,
caratterizzato da una legislazione alluvionale,
progressivamente stratificatasi negli anni, tra cui
si segnalano:
- il R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (vecchio testo
unico delle leggi sul credito fondiario);
- il D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7 (norme relative
alle emissioni obbligazionarie degli enti di credito
fondiario ed edilizio e all’adeguamento del regime
giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei
predetti enti);
- la L. 6 giugno 1991, n. 175 (riforma del credito
fondiario).
Il secondo di tali provvedimenti è stato abrogato
dal terzo (nel 1991), mentre il primo ed il terzo
sono stati abrogati dall’art. 161, comma 1, TUCR
(nel 1993).
CAPITOLO 1.
EVOLUZIONE STORICA E FONDAMENTI LEGISLATIVI DEL
CREDITO FONDIARIO. CENNI SULLA DISCIPLINA
COMUNITARIA DELL’ATTIVITA’ CREDITIZIA E DEL CREDITO
FONDIARIO.
In questo primo capitolo si offrirà dapprima una
panoramica storico-legislativa sull’evoluzione del
credito fondiario, dalla sua nascita fino ad oggi,
passando attraverso le varie riforme dell’istituto,
succedutesi in più di un secolo e mezzo. Si
chiuderà, quindi, con il tema delle fonti del
credito fondiario, avendo riguardo sia a quelle
comunitarie che a quelle nazionali.
1.1. NOTIZIE STORICO-LEGISLATIVE SULL’EVOLUZIONE DEL
CREDITO FONDIARIO. LE RIFORME DEL CREDITO FONDIARIO
DAL CREDITO AGRARIO AL CREDITO EDILIZIO. IL NUOVO
CREDITO FONDIARIO.
A partire dalla prima metà del XIX secolo sorsero,
accanto alle banche di emissione (tradizionalmente
destinate al finanziamento dell’economia e del
tesoro dello Stato), altri istituti preposti alla
raccolta dei depositi ed alla concessione di crediti
nelle più diverse forme, che tendevano a
specializzarsi in funzione di particolari settori di
attività economica da finanziare, a seconda della
durata delle operazioni e del grado di rischio
assunto. Tali istituti hanno subìto un’evoluzione
diversa secondo i Paesi, in relazione alle singole
esperienze di industrializzazione ed alle singole
caratteristiche dello sviluppo economico. Vennero
così distinguendosi, da un lato, banche
specializzate in prestiti di breve durata (banche
commerciali), e, dall’altro, banche che si
impegnarono a sostenere iniziative economiche con
finanziamenti di media e lunga durata (banche
d’affari) . Mentre le prime ebbero grande varietà di
ordinamenti e di specializzazioni soprattutto in
Gran Bretagna, le seconde ebbero maggiore diffusione
sul continente (dapprima in Francia, e, sul finire
dell’ ’800, in Germania), dove lo sviluppo
dell’industria era in fase molto avanzata e dove più
sentita era l’esigenza di ottenere finanziamenti
protratti nel tempo appunto per agevolare tale
sviluppo (cc.dd. crediti speciali). La prima figura
di credito speciale che l’esperienza bancaria
europea conobbe fu quella del credito fondiario ,
che si configurò da subito come un vero e proprio
credito immobiliare poli-funzionale (agricoltura,
edilizia, industria, …). La “ratio” di una
disciplina speciale era da individuarsi nella
inadeguatezza degli strumenti di diritto comune, e
particolarmente del credito ipotecario, a conciliare
le esigenze dei proprietari di immobili beneficiari
del credito con quelle dei soggetti finanziatori. I
primi, infatti, richiedevano credito a medio e lungo
termine, previa iscrizione di ipoteca, rimborsabile
gradualmente e ad un costo compatibile con la
contenuta capacità di reddito della loro proprietà
immobiliare; in tal modo non se ne gravava il
patrimonio immobiliare con esigenze di rapida
restituzione delle somme mutuate, in quanto ciò
avrebbe pregiudicato gli scopi stessi del prestito
ed avrebbe esposto i proprietari all’alea della
perdita dell’immobile, alla cui conservazione o
miglioramento era invece, di norma, ispirata e
dovuta l’operazione. I secondi, dal canto loro,
richiedevano una certa sicurezza nel recupero del
credito ed una soddisfacente remunerazione dei
capitali investiti . Il sistema, dovuto alla
sperimentata necessità della proprietà immobiliare
di restituire i capitali presi a prestito con comodo
ammortamento, si diffuse e si affermò in quasi tutta
l’Europa; prevalentemente, com’è logico, nei Paesi
meno ricchi.
In dottrina vi è discordanza di opinioni in ordine
alla data ed al luogo di nascita del credito
fondiario in Europa, potendo riscontrarsi tre
correnti di pensiero:
a) secondo alcuni (Spinedi), il credito fondiario
sarebbe nato con i progetti fioriti in Fran-
cia nei secoli XVI e XVII;
b) secondo altri (Falaschi), il credito fondiario
sarebbe nato per iniziativa del Monte dei
Paschi di Siena;
c) secondo altri ancora (Mòglie), il credito
fondiario sarebbe nato per una serie di iniziative
(dalle associazioni mutualistiche e
cooperativistiche di proprietari, alle società
anonime di credito ipotecario, alle banche
fondiarie) fiorite in tempi diversi (dal XVI al
XVIII secolo) ed in luoghi diversi (Francia, Slesia,
Scozia, Olanda, Baviera) .
Ad ogni modo, non è contestato che in Italia il
credito fondiario fosse diffusamente praticato dal
Monte dei Paschi di Siena già a partire dal 1861 : i
beni presi in considerazione nell’attività svolta da
questo glorioso istituto, infatti, erano costituiti
da beni immobili e le somme mutuate venivano
procurate mediante l’emissione di speciali
obbligazioni denominate “luoghi di monte”. Questo
modello, sorto nella prassi, fu poi più
specificamente configurato su quello di alcune
esperienze straniere. Si ricorda, in particolare, il
“progetto Fremy” (1861), formulato dal direttore del
“Crédit Foncier de France”, l’istituto di credito
fondiario francese fondato a Parigi nel 1852. Il
“progetto Fremy”, tuttavia, si rivelò di non agevole
applicazione in uno Stato come l’Italia, la cui
recente formazione era stata realizzata attraverso
l’unificazione di territori nei quali le condizioni
e le sopravvenute esigenze della proprietà
fondiaria, vecchia e nuova, si presentavano
profondamente diverse. Pertanto, sebbene la
codificazione napoleonica esercitasse un’influenza
dominante sulla produzione legislativa del nuovo
Stato italiano, al modello francese imperniato su un
unico istituto esercente il credito fondiario
sull’intero territorio nazionale si preferì un
sistema ispirato al modello germanico, con una
pluralità di enti, ciascuno autorizzato ad operare
in un determinato territorio e nell’ambito di
precisi ambiti gestionali . L’atto di nascita del
credito fondiario in Italia è individuabile nella L.
24 giugno 1866, n. 2983. Il legislatore del 1866,
tuttavia, non si limitò a prevedere una disciplina
particolare per le operazioni di credito fondiario,
ma ritenne opportuno predisporre uno statuto
speciale anche per i soggetti destinati ad
effettuare tali operazioni di intermediazione. La
specialità del credito fondiario delle origini,
dunque, risiedeva nella disciplina prevista per le
operazioni di provvista e di erogazione del credito,
per i soggetti deputati ad effettuarle e, più in
generale, per la struttura del mercato nel quale
questi ultimi erano chiamati ad operare . Il modello
del 1866 trovò la sua prima sistemazione organica,
quaranta anni più tardi, nel Testo Unico delle leggi
sul credito fondiario approvato con il R.D. 16
luglio 1905, n. 646 (oggi abrogato per effetto
dell’art. 161, comma 1, TUCR). Con il Testo Unico
del 1905, la disciplina del credito fondiario
contemplava finalmente uno strumento che consentiva
alla proprietà immobiliare di soddisfare il proprio
fabbisogno di capitali in misura adeguata ed a
condizioni sostenibili .
Il credito fondiario, fin da subito, fu diretto ad
ovviare alle concrete esigenze finanziarie dei due
più importanti settori economici dell’epoca: il
settore agricolo ed il settore edilizio.
Negli anni 1840-1850, al fine di rispondere alle
necessità di credito all’agricoltura, nacque in
Francia il “crédit foncier”. Rilasciando mutui a
lungo termine (fino a 50 anni), da utilizzare per
costruire stalle e fabbricati rurali, realizzare
bonifiche agrarie, scavare canali di irrigazione,
impiantare frutteti e realizzare opere di
miglioramento agrario in generale, la banca di
credito fondiario si approvvigionava di fondi
collocando sul mercato cartelle fondiarie, in
corrispondenza del mutuo stipulato; il ricavato di
esse, che poteva però anche essere inferiore
all’ammontare nominale del mutuo contratto, veniva
versato al mutuatario. Inteso in origine come
strumento del credito a favore dell’agricoltura
(credito agrario), il credito fondiario incise
percentualmente assai poco sul totale elargito, e
scarso fu il progresso del credito agrario, il quale
avrebbe invece dovuto fornire all’impresa agricola
il capitale di miglioramento e quello di esercizio.
Solo i grandi e medi proprietari potevano in pratica
farvi ricorso, dal momento che i contadini
affittuari non avrebbero potuto fornire garanzie,
non essendo possibile a tal fine utilizzare né i
frutti pendenti né il raccolto in erba.
Qualche anno più tardi, accanto al problema del
finanziamento delle attività agricole, sorse anche
un’altra esigenza, sentita principalmente negli
Stati che beneficiavano dello sviluppo industriale:
la necessità di urbanizzazione e di garantire un
alloggio ai ceti meno abbienti della popolazione. In
Italia, in particolare, il problema della provvista
di alloggi per i ceti meno abbienti, infatti, era
andato assumendo, nell’ultimo decennio dell’ ’800,
dimensioni rilevanti a seguito della rapida
industrializzazione del Paese e del conseguente
inurbamento di quote cospicue della popolazione. Il
fabbisogno abitativo era fortemente aumentato e la
questione degli alloggi giunse a rivestire
un’importanza “ancor maggiore di quella della
questione dei salari o della questione
dell’assicurazione degli operai” , in quanto la
mancanza di abitazioni finiva con l’ostacolare il
reclutamento degli operai nelle fabbriche, frenando
così lo sviluppo delle attività industriali. Per
altro verso, il mancato soddisfacimento, per una
quota rilevante della popolazione, di un bisogno
elementare quale quello della casa, finiva col
tradursi in una latente e preoccupante minaccia per
l’ordine pubblico. L’intervento pubblico veniva
sollecitato da più parti e da interessi forti, con
motivazioni non solo umanitarie ed
igienico-sanitarie, dunque, ma anche di carattere
economico e sociale. La soluzione, tuttavia, in
omaggio al principio della non ingerenza dello Stato
nell’economia, fu quella di ricercare per via
privatistica il soddisfacimento di questa esigenza
diffusa, forte e pressante della collettività
nazionale. E proprio questa scelta avrebbe
caratterizzato la legislazione sociale degli anni
1900-1910. La soluzione che si decise di adottare fu
quella di finanziare la costruzione di “case
popolari” con il ricorso a capitali privati. La
costruzione delle abitazioni, infatti, richiedeva
investimenti di lungo periodo, non facilmente
conciliabili con le preferenze dei soggetti
finanziatori, i quali avevano interesse ad impieghi
del risparmio dotati di adeguata sicurezza e di
pronta liquidabilità. Per rendere possibile tale
obiettivo, pertanto, fu introdotto nell’ordinamento
l’apposito strumento del credito edilizio (L. 31
maggio 1903, n. 254), il cui modello di riferimento
non potè che essere quello del già collaudato
credito fondiario (sebbene i due campi di
applicazione presentassero caratteristiche diverse
anche sotto il profilo sostanziale) . Sotto il
profilo giuridico, la dottrina è unanime nel
riconoscere la derivazione del credito edilizio dal
preesistente credito fondiario . In Italia, dunque,
il credito edilizio nasce come mezzo immaginato dal
legislatore per consentire allo Stato liberale di
rispondere al bisogno dell’abitazione dei ceti meno
abbienti, senza tuttavia violare il principio non
interventista proprio della concezione
politico-ideologica ed economica del tempo .
L’ordinamento bancario italiano degli inizi del
’900, pertanto, accantonata l’esperienza marginale
del credito agrario, contemplava e disciplinava
entrambe le principali figure di credito fondiario
sopravvissute fino ai nostri giorni : da un lato, il
credito fondiario in senso stretto, e, dall’altro,
il credito edilizio. Le due discipline si rivelarono
da subito differenti:
- il credito fondiario consisteva in operazioni di
finanziamento (mutui e anticipazioni) all’acquisto
del valore di una proprietà immobiliare già
esistente (fondi rustici o fabbricati ultimati) e in
reddito (questo requisito non più richiesto dal
D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7), potendo però avere
anche finalità diverse da quelle di acquisto di
immobili; il credito edilizio, invece, consisteva in
operazioni di finanziamento (mutui e anticipazioni)
all’acquisto del valore di una proprietà immobiliare
da realizzare tramite l’esecuzione di opere di
edilizia abitativa non di lusso (es.: costruzione,
ricostruzione, trasformazione, riparazione,
sopraelevazione e recupero), da parte del finanziato
. In altri termini, l’impiego della somma mutuata
assumeva nel contratto di mutuo edilizio una
rilevanza giuridica del tutto assente nel mutuo
fondiario, sicché il credito edilizio era
configurabile come un credito di scopo
caratterizzato dall’esistenza di un vincolo di
destinazione;
- il credito fondiario veniva concesso per un
ammontare rapportato al suo valore; il credito
edilizio, invece, veniva concesso per un ammontare
limitato a una percentuale della spesa prevista per
la sua costruzione;
- il credito fondiario veniva erogato in unica
soluzione, dopo l’iscrizione di ipoteca di primo
grado sui fabbricati o sulle porzioni di fabbricati
già costruiti ; il credito edilizio,
invece, veniva erogato in base a stati di
avanzamento dei lavori, con anticipazioni in conto
corrente.
Nel periodo tra le due guerre mondiali, il credito
fondiario ed il credito edilizio operarono in misura
pressoché equivalente.
Nell’immediato secondo dopoguerra, invece,
fortissima fu la crescita delle esigenze finanziarie
del settore edilizio, derivanti principalmente dalla
necessità di ricostruzione e riparazione del
patrimonio immobiliare abitativo dopo le ingenti
distruzioni belliche, subite più o meno ovunque, ma
anche dal ruolo di grande rilievo assegnato
all’attività edilizia dalla politica governativa del
nuovo Stato repubblicano: il credito edilizio prese
il sopravvento sul credito fondiario. Tuttavia, per
mezzo di appositi provvedimenti normativi (primo fra
tutti, la L. 29 luglio 1949, n. 474), il credito
fondiario poté partecipare in misura sempre
crescente al finanziamento edilizio anche nella fase
costruttiva . Nel contempo, gli istituti autorizzati
all’esercizio del credito fondiario aumentarono di
numero in misura considerevole e videro ampliata la
loro competenza territoriale; inoltre, poiché il
fabbisogno di finanziamento del settore agricolo
veniva ormai soddisfatto prevalentemente dal credito
agrario di miglioramento, questi istituti rivolsero
in misura crescente la loro attenzione al campo
degli immobili urbani. Ciò fece sì che, nel giro di
pochi anni, ad erogare la massima parte del credito
edilizio fossero proprio gli istituti esercenti il
credito fondiario, sebbene però le due attività
rimanessero (almeno sotto il profilo giuridico)
nettamente separate. E’ negli anni del secondo
dopoguerra, dunque, che furono poste le basi per la
futura fusione degli istituti del credito fondiario
e del credito edilizio (1993). Con l’avvento della
democrazia repubblicana caddero, infatti, tutte le
remore che avevano in precedenza bloccato
l’intervento dello Stato liberale e poi condizionato
quello dello Stato corporativo. L’edilizia abitativa
assunse così in via definitiva a “campo di
conclamato intervento diretto dello Stato” . Il
legislatore, infatti, generalizzando il concorso
dello Stato al pagamento degli interessi sui mutui e
disponendo la concessione di agevolazioni fiscali,
incentivò fortemente l’utilizzazione del credito
fondiario ed edilizio da parte delle imprese di
costruzione, delle società cooperative e degli
stessi singoli privati (cfr. L. 2 luglio 1949, n.
408; L. 29 luglio 1949, n. 474; L. 10 agosto 1950,
n. 715).
All’inizio degli anni ’60 si era affermata con forza
l’esigenza di mettere ordine nel sistema di
intervento dello Stato e di accompagnare tutto ciò
con una più organica disciplina urbanistica (cfr. L.
18 aprile 1962, n. 167, L. 6 settembre 1965, n. 1022
e L. 22 ottobre 1971, n. 865). Al concetto di
“edilizia economica e popolare” subentrò il concetto
di “edilizia residenziale pubblica” (cfr. L. 5
agosto 1978, n. 457), nelle due forme dell’edilizia
sovvenzionata e dell’edilizia agevolata e
convenzionata.
Gli sconvolgimenti finanziari che si registrarono su
scala mondiale in conseguenza della gravissima crisi
petrolifera del 1973 ed il conseguente vertiginoso
incremento dei tassi di interesse frenarono
inevitabilmente l’utilizzazione degli strumenti del
credito fondiario ed edilizio, il cui ambito di
operatività andò progressivamente restringendosi. In
tale scenario si avvertì pertanto la necessità di
una profonda riforma dell’intero settore del credito
immobiliare e dei relativi strumenti di
finanziamento. Rinviando al Capitolo 3 la
trattazione circa la riforma delle tecniche di
finanziamento del credito fondiario ed edilizio,
basta qui accennare che, a seguito delle riforme
degli anni 1975-1976 (cfr. L. 16 ottobre 1975, n.
492 e D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7, in seguito
abrogate ad opera della L. 6 giugno 1991, n. 175, a
sua volta abrogata dal TUCR), furono per la prima
volta riunite in un unico testo la disciplina del
credito fondiario, del credito edilizio e del
credito alle opere pubbliche, gli istituti divennero
“istituti di credito fondiario ed edilizio”, fu
abolita la distinzione tra provvista destinata agli
impieghi fondiari e quella destinata agli impieghi
edilizi, e furono emanate le norme relative alle
emissioni obbligazionarie degli enti di credito
fondiario ed edilizio e all’adeguamento del regime
giuridico dell’organizzazione e dell’attività dei
predetti enti . Ciò nonostante, mentre per il
credito fondiario veniva confermata l’assenza di un
vincolo normativo di destinazione delle somme
erogate, il credito edilizio rimaneva, al contrario,
un credito di scopo.
Nel 1991 fu introdotta una generale revisione della
normativa in materia di credito fondiario, edilizio
ed alle opere pubbliche (cfr. L. 6 giugno 1991, n.
175, oggi abrogata per effetto dell’art. 161, comma
1, TUCR).
Nel 1993, con l’emanazione della nuova legge
bancaria (D.LGS. 1 settembre 1993, n. 385, recante
il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia, da ultimo modificato ad opera del D.LGS.
4 agosto 1999, n. 342), si è operata una radicale
riforma dell’ordinamento bancario italiano, in
generale, e del comparto del credito speciale, in
particolare, entrambe nel senso della
“despecializzazione” dell’attività creditizia (cfr.
Capitolo 3). La riforma dei crediti speciali operata
dal TUCR ha condotto al superamento delle
segmentazioni ed al raggruppamento delle operazioni
in pochi, fondamentali tipi, tra i quali spicca per
importanza e “anzianità” il credito fondiario. Le
ragioni dell’esigenza di una riforma del comparto
dei crediti speciali si trovano nella Relazione
illustrativa del TUCR (approvata dal Consiglio dei
Ministri il 27 agosto 1993) , ove si legge quanto
segue: “[…] la disciplina delle operazioni di
credito speciale si caratterizzava per l’ampia
frammentazione sotto il profilo delle fonti e
denotava u-na scarsa omogeneità sia delle tecniche
contrattuali sia dei privilegi sostanziali e di
procedura. L’esigenza di pervenire ad
un’armonizzazione della complessa materia è divenuta
più pressante a seguito dei processi di
ristrutturazione organizzativa e di
despecializzazione operativa sollecitati dai recenti
provvedimenti legislativi”. Il nuovo modello di
credito fondiario introdotto dal TUCR, risultante
dalla fusione tra il credito fondiario in senso
stretto e il credito edilizio, è pertanto divenuto
oggi un importante strumento di promozione
dell’accesso alla proprietà della casa anche da
parte del ceto medio impiegatizio, avendo esteso
decisamente il suo ambito di operatività al
finanziamento dell’edilizia abitativa privata in
generale.
Nella materia dell’attività creditizia in generale,
ma anche nel settore del credito fondiario, poi, un
ruolo decisivo è stato svolto dalla normativa
comunitaria, che si andrà ora (seppure in sintesi)
ad analizzare.
1.2. LE FONTI COMUNITARIE DEL CREDITO FONDIARIO.
1.2.1. Cenni sulla disciplina comunitaria
dell’attività creditizia in generale.
La disciplina comunitaria dell’attività creditizia è
fondata sui principi del diritto di stabilimento
delle banche (diritto dell’istituto di credito di
trasferirsi o di aprire succursali in uno Stato
diverso da quello per il quale esso è stato creato)
e della libertà di prestazione dei servi-zi bancari
(diritto dell’istituto di credito sito nel
territorio di un altro Stato membro di svolge-re
determinate attività a vantaggio di soggetti che si
trovino invece sul territorio nazionale) :
com’è ovvio, questa disciplina è applicabile anche
alla fattispecie del credito fondiario, inteso come
servizio bancario.
Le norme poste a tutela di entrambi i citati
principi (nuovi artt. 43-55 del Trattato istitutivo
della Comunità Europea, come modificato dai Trattati
di Maastricht del 1992 e di Amsterdam del 1997) si
prefiggono due obiettivi: in primo luogo,
l’equiparazione del trattamento delle banche
straniere (purché, evidentemente, comunitarie) al
trattamento nazionale applicato da ogni Stato; in
secondo luogo, dopo aver soppresso ogni
discriminazione o restrizione in base alla
nazionalità, il ravvicinamento o coordinamento delle
disposizioni legislative nazionali all’interno della
disciplina bancaria di ogni Stato membro. Sebbene
questo secondo obiettivo preluda ad una vera e
propria disciplina uniforme del settore creditizio,
dalla nascita della Comunità Europea ad oggi, il
ravvicinamento delle disposizioni nazionali in
materia bancaria è sempre stato limitato a
determinati aspetti di essa. Tra questi si colloca,
senza dubbio, la disciplina dei crediti speciali e
del credito fondiario in particolare.
Le prime direttive comunitarie in materia di
intermediazione creditizia intracomunitaria sono
quelle dell’11 maggio 1960 e del 18 dicembre 1962,
in materia di movimenti di capitali. Questi erano
stati raggruppati in 4 elenchi di operazioni a
diverso grado di liberalizzazione : nell’elenco “C”,
in particolare, figuravano la concessione ed il
rimborso di crediti a lungo termine, a fronte di
operazioni commerciali e di prestazioni di servizi
alle quali partecipasse un residente ovvero un non
residente, nonché la concessione ed il rimborso di
prestiti e crediti a medio e lungo termine, non
connessi ad operazioni commerciali o a prestazioni
di servizi, e le relative prestazioni di garanzia.
Nel giugno del 1973 veniva emanata la DIR.
73/183/CEE, in materia di abolizione delle
restrizioni fondate sulla nazionalità ed
incompatibili con le libertà di stabilimento e di
prestazione dei servizi bancari.
Nel dicembre del 1977 veniva adottata la DIR.
77/780/CEE (Prima direttiva in materia bancaria e
creditizia), in materia di ravvicinamento delle
disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative degli Stati membri riguardanti
l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo
esercizio, attuata in Italia con il D.P.R. 27 giugno
1985, n. 350.
Tra il giugno del 1983 ed il dicembre del 1986, poi,
venivano emanate tre direttive, in materia di
vigilanza su base consolidata degli enti creditizi
(DIR. 83/350/CEE), in materia di conti annuali e di
conti consolidati delle banche e degli altri
istituti finanziari (DIR. 86/635/CEE) ed in materia
di credito al consumo (DIR. 87/102/CEE), nonché due
raccomandazioni della Commissione, in materia di
vigilanza e controllo dei grandi fidi degli enti
creditizi (Racc. 87/62/CEE) ed in materia di sistemi
di garanzia dei depositi (Racc. 87/763/CEE).
Nel giugno del 1985, intanto, era stato pubblicato
il “Libro Bianco per il completamento del mercato
interno”, il quale fissava l’obiettivo di un’ampia
estensione dell’obbligo di rimozione dei vincoli e
delle restrizioni imposte dalle direttive del 1960 e
del 1962. In esso si affermava che il completamento
di un vasto mercato interno comportava, in primo
luogo, “inevitabilmente una dimensione finanziaria.
La libera circolazione delle merci, dei servizi e
delle persone deve significare anche che le imprese
e i privati cittadini devono avere accesso a servizi
finanziari efficienti nell’intera Comunità.
L’efficacia dell’armonizzazione delle disposizioni
nazionali che disciplinano le attività degli
intermediari e dei mercati finanziari si troverebbe
gravemente ridotta se movimenti di capitali
corrispondenti dovessero restare soggetti a
restri-zioni” (par. 125) .
Nel febbraio del 1986 l’Atto Unico Europeo
prevedeva, entro il 31 dicembre 1992,
l’instaurazione progressiva del mercato interno.
Questo avrebbe comportato “uno spazio senza
frontiere interne, nel quale è assicurata la libera
circolazione delle merci, delle persone, dei servizi
e dei capitali” (nuovo art. 14 del Trattato CEE). Il
raggiungimento di tale scopo nel campo creditizio
avrebbe richiesto la realizzazione di una vera e
propria libertà di stabilimento degli intermediari
creditizi e di prestazione dei servizi bancari. Per
questi motivi, si prevedeva che il Consiglio, al
fine della realizzazione degli obiettivi dell’art.
14, potesse adottare “le misure relative al
ravvicinamento delle disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative degli Stati membri
che hanno per oggetto l’instaurazione ed il
funzionamento del mercato interno” (nuovo art. 95
del Trattato CEE). In questo contesto si collocava
anche il “Programma per una liberalizzazione dei
movimenti di capitali nella Comunità” , presentato
dalla Commissione al Consiglio nel giugno del 1986,
e successivamente attuato in due fasi mediante
l’emanazione delle due direttive 86/566/CEE e
88/361/CEE.
Nel dicembre del 1989 venivano adottate la DIR.
89/299/CEE e la DIR. 89/647/CEE, in materia di
omologazione del credito ipotecario al credito
ordinario per quel che riguarda gli aspetti di
vigilanza, e soprattutto veniva adottata la DIR.
89/646/CEE (Seconda direttiva in materia bancaria e
creditizia), in materia di ravvicinamento delle
disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative degli Stati membri riguardanti
l’accesso all’attività degli enti creditizi e il suo
esercizio (attuata in Italia con il D.LGS. 14
dicembre 1992, n. 481). Come risulta dai
Considerando, la direttiva in esame “deve costituire
lo strumento essenziale per la realizzazione del
mercato interno decisa con l’Atto Unico Europeo e
programmata nel Libro Bianco della Commissione,
sotto il duplice profilo della libertà di
stabilimento e della libera prestazione dei servizi
nel settore degli enti creditizi” . L’impostazione
adottata dalla direttiva consisteva nella
realizzazione dell’armonizzazione essenziale,
necessaria e sufficiente per pervenire ad un
reciproco riconoscimento (c.d. mutuo riconoscimento)
delle autorizzazioni e dei sistemi di vigilanza
prudenziale che consenta il rilascio di un’unica
autorizzazione valida in tutta la Comunità e
l’applicazione del principio della vigilanza da
parte dello Stato membro d’origine (c.d. “home
country control”), e per permettere agli enti
creditizi autorizzati in uno Stato membro d’origine
ad esercitare in tutta la Comunità tutte o parte
delle attività previste nell’elenco allegato,
tramite lo stabilimento di una succursale o mediante
prestazioni di servizi. Ebbene, nel citato elenco
non figurano le operazioni di credito fondiario: o,
meglio, viene stabilita la prevalenza delle norme
del Paese di origine solo per quel che riguarda il
regime di autorizzazione ed i controlli di
solvibilità, e non anche per le tecniche finanziarie
proprie del credito fondiario, intendendosi per
“tecniche finanziarie” tutte le modalità operative
sulla base delle quali le istituzioni creditizie
raccolgono fondi presso terzi e li erogano in mutui
ipotecari a medio e lungo termine previa
acquisizione di garanzie ipotecarie. Si riconosce,
ad ogni modo, che l’esercizio delle attività non
figuranti nell’elenco possa beneficiare delle
libertà di stabilimento e di prestazione di servizi
secondo le disposizioni generali del Trattato di
Roma. Una così modesta armonizzazione del credito
speciale fondiario permette, secondo parte della
dottrina di formulare una ipotesi: che la libertà di
prestazione sancita dalla DIR. 89/646/CEE risulti,
per le operazioni di credito fondiario, meno
effettiva di quanto lo sia per le operazioni di
credito ordinario; ma la minore effettività intesa
quale ostacolo alla libertà di prestazione non è,
comunque, da confondersi con le distorsioni della
concorrenza che potrebbero verificarsi a causa della
semplice diversità tra le normative disciplinanti le
operazioni di credito fondiario nei vari Paesi
membri, relativamente ad aspetti per i quali è
ammesso il mutuo riconoscimento . Per ovviare a
questa “dimenticanza”, la direttiva (Considerando n.
11) precisa che “la Commissione ha proposto misure
di armonizzazione del credito fondiario per
permettere il reciproco riconoscimento delle
tecniche finanziarie proprie di questo settore” .
Tali misure di armonizzazione sono contenute nella
“Proposta di direttiva sulla libertà di stabilimento
e sulla libera prestazione di servizi nel campo del
credito fondiario”, presentata in data 4 febbraio
1985 e successivamente modificata in data 27 maggio
1987 , di cui si parlerà nel paragrafo seguente.
Da ultimo, nel marzo 2000, è stata adottata la DIR.
2000/12/CE (Terza direttiva in materia bancaria e
creditizia), anch’essa in materia di ravvicinamento
delle disposizioni legislative, regolamentari ed
amministrative degli Stati membri riguardanti
l’accesso all’attività degli enti creditizi ed il
suo esercizio.
A conclusione di questa disamina della normativa
comunitaria in materia bancaria, si impone una
riflessione: nei primi (trascorsi) quaranta anni di
vita della Comunità Europea si è raggiunto, nel
settore bancario, un grado minimo di armonizzazione
delle legislazioni nazionali in materia di accesso
all’attività degli enti creditizi, di libertà di
stabilimento degli operatori bancari e di vigilanza
sugli stessi. L’ulteriore passo (in parte già
compiuto ed in parte ancora) da compiere è
rappresentato, ora, dal reciproco riconoscimento
delle regolamentazioni e delle tecniche che
presiedono al compimento delle singole operazioni
bancarie. E tra queste, ovviamente, si colloca il
credito fondiario.
1.2.2. La Proposta di direttiva CEE sul credito
fondiario.
Come appena accennato, nel campo specifico del
credito fondiario, in data 4 febbraio 1985, fu
presentata, dalla Commissione al Consiglio, una
prima “Proposta di direttiva sulla libertà di
stabilimento e sulla libera prestazione di servizi
nel campo del credito fondiario”. A seguito delle
modifiche ad essa apportate, in data 27 maggio 1987,
fu presentata una seconda proposta, detta “Proposta
modificata di direttiva”. Occorre ricordare che si
tratta di una semplice proposta di direttiva, non
essendo stata ancora ufficialmente approvata dal
Consiglio. E, molto probabilmente, non lo sarà mai,
almeno nella formulazione “modificata” (che si andrà
ora ad esaminare), la quale risulta ormai superata
sotto molti punti di vista, tra i quali si segnala
quello della specialità dei soggetti finanziatori,
venuto meno a seguito della despecializzazione
bancaria: basterà osservare, infatti, che la
Proposta di direttiva è anteriore rispetto alla
Seconda direttiva in materia bancaria e creditizia.
Il credito fondiario ed il credito edilizio non sono
istituti tipici della legislazione bancaria
italiana, ma sono diffusi in tutti i Paesi membri
della Comunità e ve n’è traccia, seppure con
gradazioni diverse, nelle discipline dei crediti
ipotecari vigenti in tutti i Paesi europei .
Caratteristiche comuni a tutte le legislazioni
nazionali in materia di credito ipotecario sono
quella di definire un rapporto percentuale minimo
che deve sussistere tra il valore commerciale delle
garanzie ipotecarie ed il credito erogato, nonché
quella di mantenere una certa corrispondenza tra
operazioni attive e passive, sebbene con evidenti
differenze rispetto ai tassi ed alle durate. Le
difformità maggiori, tra le discipline vigenti nei
vari Paesi membri, riguardano invece le tecniche
finanziarie: si va da un sistema più rigido, basato
sull’emissione di cartelle fondiarie e sulla
strettissima corrispondenza tra provvista ed impiego
(quale quello germanico, oggi tuttavia abbandonato
in quasi tutta Europa), ad un sistema più elastico e
capace di garantire una maggiore flessibilità
operativa, basato sull’emissione di obbligazioni e
sulla erogazione del finanziamento in denaro (quale
quello francese, oggi adottato anche dall’Italia).
Variano, altresì, i criteri che presiedono alla
valutazione dell’immobile che garantisce il prestito
ed alla durata ammessa delle operazioni di credito
ipotecario. Queste differenze si riflettono, poi, su
altri aspetti essenziali del contratto di mutuo,
quali la tutela accordata ai crediti degli istituti
ipotecari o le modalità di erogazione del mutuo
ipotecario. Sono altresì differenti le discipline
dei rapporti contrattuali per quel che riguarda la
facoltà di recesso anticipato del mutuatario,
oscillandosi tra una incondizionata libertà di
recesso e la previsione di penalità per tale
ipotesi, e, sul fronte opposto, circa la facoltà per
l’istituto ipotecario di porre fine anticipatamente
al finanziamento .
Le motivazioni che hanno animato i redattori della
Proposta sono rinvenibili principalmente in quattro
dei relativi Considerando enunciati in apertura
della stessa:
- la sussistenza di ostacoli all’esercizio della
libertà di stabilimento e della libera prestazione
di servizi da parte degli enti creditizi operanti
nel campo del credito fondiario, consistenti nel
divieto di concedere crediti garantiti da ipoteca su
beni immobili situati in un altro Stato membro, e
nelle diverse condizioni alle quali tali enti
creditizi possono operare nell’ambito del credito
fondiario nei vari Stati membri;
- la possibilità di eliminare tali ostacoli solo
rendendo possibile la concessione del credito
fondiario garantito da ipoteca su beni immobili
situati in uno Stato membro diverso dallo Stato
membro d’origine, e consentendo che l’attività del
credito fondiario in uno Stato membro ospite sia
esercitata conformemente alle tecniche finanziarie
consentite dalla legge dello stato membro d’origine
ed in maniera non discriminatoria;
- la necessità che le Autorità di vigilanza adottino
il principio del reciproco riconoscimento delle
rispettive normative in materia di vigilanza
relative alla verifica della solidità finanziaria
degli enti specializzati in credito fondiario;
- la necessità, per evitare che l’introduzione di
una nuova tecnica di provvista o di finanziamento
sul mercato del credito fondiario di uno Stato
membro dia origine ad una distorsione delle
condizioni di concorrenza, che tale Stato membro
autorizzi gli enti creditizi operanti nello stesso
settore e sotto qualsiasi forma di stabilimento sul
suo territorio ad effettuare operazioni di credito
fondiario a condizioni analoghe.
Nell’ art. 1 sono dettate disposizioni relative alle
definizioni e al campo di applicazione della
Proposta di direttiva, stabilendosi che essa si
applica agli enti creditizi contemplati dalla DIR.
77/780/CEE, le cui attività consistono in tutto o in
parte nel ricevere fondi dal pubblico sotto forma di
depositi o mediante l’emissione di cartelle
fondiarie o di altre obbligazioni o ti-toli o di
titoli azionari rimborsabili, e nel concedere mutui
garantiti da ipoteche su proprietà immobiliari,
destinati all’acquisto o alla conservazione della
proprietà di terreni edificabili o d’immobili
esistenti o in progetto, ovvero destinati al rinnovo
o al miglioramento di immobili.
Negli artt. 3, 4 e 5 sono dettate disposizioni
generali volte ad agevolare il diritto di
stabilimento e la libera prestazione dei servizi.
Gli Stati membri d’origine autorizzano gli enti
creditizi designati ad esercitare attività di
credito fondiario in qualsiasi altro Stato membro
relativamente alle proprietà immobiliari situate in
qualsiasi luogo della Comunità. Inoltre, essi non
limitano l’applicazione in un altro Stato membro
delle tecniche finanziarie consentite per le
attività di credito fondiario nello Stato membro di
origine (art. 3). Gli Stati membri ospiti abrogano
tutte le disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative che ostacolano o precludono agli enti
creditizi designati, aventi sede in un altro Stato
membro, l’esercizio sul loro territorio di attività
di credito fondiario in conformità alle tecniche
finanziarie consentite dalla legislazione dello
Stato membro d’origine, oppure modificano tali
disposizioni in modo da rendere possibile
l’applicazione di tali tecniche (art. 4). Gli Stati
membri autorizzano nel loro territorio gli enti
creditizi di cui all’art. 1, aventi sede in un altro
Stato membro, a costituire una provvista ed in
particolare a finanziare, in conformità alle
tecniche di finanziamento autorizzate nello Stato
membro d’origine, la concessione di mutui garantiti
da ipoteca per i fini di cui all’articolo 1. Qualora
l’introduzione di tecniche finanziarie alteri le
condizioni di concorrenza in uno Stato membro, tale
Stato membro autorizza tutti gli enti creditizi
stabiliti nel suo territorio, negativamente colpiti
da tale mutamento, a ricorrere a tecniche analoghe o
ad adottare sistemi equivalenti. In attesa di un
ulteriore coordinamento in materia di obbligazioni
garantite da ipoteca, lo Stato membro ospite può
esigere che l’emissione di tali obbligazioni nel suo
territorio avvenga conformemente alle disposizioni
in materia in esso vigenti (art. 5).
Nell’ art. 8 sono dettate disposizioni relative alla
libertà di stabilimento, disponendosi che, in attesa
che un’ulteriore direttiva disponga in tema di
controllo, la vigilanza sulle unità operative
comunque configurate di un ente creditizio designato
in un altro Stato membro è esercitata dall’Autorità
di vigilanza del Paese membro ospite, in stretta
cooperazione con l’Autorità di vigilanza dello Stato
membro di origine e conformemente alle disposizioni
legali vigenti nello Stato membro ospite che non
siano in contrasto con la presente direttiva.
Negli artt. 9 e 10 sono dettate disposizioni
relative alla libera prestazione di servizi,
disciplinandosi il procedimento attraverso il quale
le banche specializzate nel settore del credito
fondiario, aventi sede in uno degli Stati aderenti
alla Comunità, possono esercitare l’attività di
raccolta di risparmio tra il pubblico e di
erogazione di mutui fondiari (con le modalità già
viste) nel territorio di altri Paesi membri, e senza
stabilire in essi una propria stabile
organizzazione. Ogni ente creditizio designato, che
intenda esercitare per la prima volta sul territorio
di un altro Stato membro la libera prestazione di
servizi nel campo delle attività di credito
fondiario, ne informa l’Autorità di vigilanza dello
Stato membro di origine che ha concesso
l’autorizzazione, alla richiesta le seguenti
informazioni: lo Stato membro sul cui territorio
intende fornire i propri servizi, il tipo di
attività che intende esercitare sul territorio dello
Stato membro ospite, le condizioni generali e
particolari di provvista e di finanziamento per tali
operazioni, e l’indirizzo presso lo Stato membro
ospite ove possono essergli notificati i documenti.
Qualora l’Autorità di vigilanza del Paese d’origine
stabilisca che vi sono motivi di dubitare della
solidità finanziaria di un ente creditizio
designato, essa rifiuta di inviare le citate
informazioni all’Autorità di vigilanza dello Stato
membro ospite e motiva tale rifiuto all’ente
interessato entro 3 mesi dalla data in cui sono
pervenute le citate informazioni. Tale rifiuto
comporta la sospensione del diritto dell’ente di
prestare servizi nel campo delle attività di credito
fondiario nello Stato membro menzionato nella
richiesta (art. 9). Un ente creditizio che presta
servizi nel territorio di uno Stato membro presenta
all’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite
una relazione trimestrale sulle proprie operazioni
nello stesso. L’Autorità di vigilanza di uno Stato
membro ospite, ove accerti che un ente che fornisce
servizi sul suo territorio non ottempera alle
disposizioni legali ivi vigenti dettate da motivi di
interesse generale, esige dall’ente in questione di
porre termine a tali irregolarità. Se l’ente in
questione non adotta i provvedimenti del caso,
l’Autorità di vigilanza dello Stato membro ospite ne
informa l’Autorità di vigilanza dello Stato membro
d’origine, che adotta tutti gli opportuni
provvedimenti affinché l’ente in questione ponga
termine alle irregolarità e ne dà a sua volta
comunicazione all’Autorità dello Stato membro
ospite. Se l’ente persiste nell’infrazione alle
disposizioni legali vigenti nello Stato membro
ospite, nonostante i provvedimenti adottati dallo
Stato membro d’origine, lo Stato membro ospite, dopo
averne informato l’Autorità di vigilanza dello Stato
membro d’origine, può adottare opportuni
provvedimenti per prevenire ulteriori irregolarità;
in particolare, qualora risulti necessario, può
anche impedire all’ente in questione di stipulare
sul suo territorio nuovi contratti assistiti da
ipoteca nel quadro della libera prestazione di
servizi. Qualsiasi provvedimento adottato che
comporti sanzioni o restrizioni per la prestazione
di servizi deve essere opportunamente motivato e
notificato all’ente interessato, ed è sempre
impugnabile presso i tribunali dello Stato membro in
cui è stato adottato. La revoca dell’autorizzazione
è comunicata all’Autorità di vigilanza dello Stato
membro ospite, che adotta gli opportuni
provvedimenti per impedire all’ente in questione la
stipula nel territorio dello Stato membro ospite
interessato di ulteriori contratti assistiti da
ipoteca nel quadro della prestazione di servizi
(art. 10).
Negli artt. 11 e 12, infine, sono dettate
disposizioni transitorie e finali, prevedendosi, da
un lato, che per un periodo massimo di 7 anni a
decorrere dall’adozione della presente direttiva, lo
Stato membro d’origine possa limitare al 25 % del
totale dei mutui ipotecari concessi all’interno nel
corso dell’anno precedente dall’ente creditizio
designato, le operazioni che quest’ultimo è
autorizzato ad effettuare in altri Stati membri nel
campo delle attività di credito fondiario tramite
succursali o mediante la prestazione di servizi
(art. 11); e, dall’altro, che gli Stati membri
adottino le misure necessarie per conformarsi alla
presente direttiva entro e non oltre 2 anni dalla
sua adozione, informandone immediatamente la
Commissione e comunicando ad essa il testo delle
principali disposizioni legislative, regolamentari
ed amministrative da essi adottate nel settore
disciplinato dalla presente direttiva (art. 12).
Fino alla emanazione della Seconda direttiva in
materia bancaria e creditizia, contrariamente a
quanto è avvenuto per il credito ordinario, non si
sono verificati fenomeni di insediamento in singoli
Paesi membri di succursali di banche straniere
costituite al fine di effettuare nel territorio del
Paese ospite delle operazioni di credito fondiario.
La esclusione di questo settore dalla politica di
integrazione comunitaria può essere spiegata con
diversi ordini di considerazioni . In primo luogo,
va tenuta presente la non omogeneità dei singoli
ordinamenti giuridici nazionali nella materia del
diritto ipotecario. In secondo luogo, vanno
considerate le differenze (oggi non più) esistenti
tra le condizioni di vigilanza di Paesi con
ordinamento bancario specializzato e Paesi con
ordinamento bancario despecializzato: non a tutti
gli enti creditizi, infatti, era consentita la
concessione di mutui fondiari ed edilizi. In terzo
luogo, non in tutti i Paesi membri le norme
statutarie che regolano l’attività degli enti
creditizi autorizzati o i principi di diritto
valutario di carattere generale consentivano
l’effettuazione, nel medio e lun-go termine, di
operazioni di raccolta di fondi o di impiego di
attività all’estero.
L’esaminata Proposta, dopo che la Seconda direttiva
(1989) ha sancito una generale libertà di
prestazione per tutte le operazioni creditizie,
comprese quelle di credito fondiario, è dunque
risultata per molti aspetti superata. A livello di
cronaca va riferito che il Comitato Consultivo
Bancario (organo che, coadiuvando la Commissione,
interviene nell’iter di produzione delle direttive
comunitarie in materia creditizia) ha addirittura
espresso un parere negativo all’ado-zione di questo
specifico provvedimento: nell’opinione del Comitato,
infatti, la libera-lizzazione del credito fondiario
sarebbe già sufficientemente garantita dalle
disposizioni della Seconda direttiva, e procedere ad
una progressiva armonizzazione delle legislazioni
nazionali non avrebbe neppure garantito il
raggiungimento dell’obiettivo dell’offerta ai
cittadini di ogni Stato membro di tutti
indistintamente i prodotti finanziari
commercializzati nel territorio della Comunità .
Resta tuttavia il problema, ed è questa l’ottica in
cui la Commissione sta oggi lavorando,
dell’opportunità (o meno) di una “lex specialis” che
rispetto alla Seconda direttiva regoli con maggiore
dettaglio le attività di credito ipotecario. In
senso negativo depone l’osservazione che il
mantenimento di un principio di specialità mal si
adatta in un sistema che la specialità tende a
disconoscere; in senso positivo, invece, depone il
fatto che la Seconda direttiva, sebbene abbia
superato molti aspetti della Proposta, ha comunque
lasciato scoperte alcune questioni, prima fra tutte
quella della tecnica finanziaria del credito
fondiario.
La possibilità di introdurre una disciplina
comunitaria del credito fondiario, inteso in una
nozione a-tecnica, ovvero che non si limiti a
considerare il finanziamento della proprietà
fondiaria ma si candidi a disciplinare tutte le
forme di credito assistite da garanzie sulla
proprietà immobiliare, è stata dunque solo
nuovamente prospettata dopo il 1989, non avendo il
legisla-tore comunitario ancora provveduto ad
adottare una tale disciplina specifica.
Indipendentemente dalle decisioni che in sede
comunitaria verranno prese relativamente
all’opportunità di adottare o meno un provvedimento
di questo tipo, resta il problema della limitata
concreta efficacia del principio di mutuo
riconoscimento per le banche che operano nel credito
ipotecario. Questo problema assume una connotazione
ancora più forte per il credito ipotecario, e ciò
perché il settore tradizionalmente presenta un
supplemento di regolamentazione che ne vincola
l’attività in modo particolarmente pregnante .
1.3. LE FONTI LEGISLATIVE ED AMMINISTRATIVE VIGENTI
DEL CREDITO FONDIARIO. ABROGA-
ZIONI E DISPOSIZIONI TRANSITORIE.
L’attuale complesso delle fonti normative in materia
di credito fondiario si inserisce pienamente in quel
processo di decodificazione e di nascita di
micro-sistemi di cui parla la dottrina civilistica .
La nuova normativa bancaria, infatti, è
caratterizzata ovunque da un criterio di
delegificazione. Nel settore del credito fondiario,
in particolare, la disciplina degli aspetti tecnici
delle operazioni è stata trasferita dal livello
primario (legge) a quello secondario (normativa
amministrativa costituita dalle istruzioni della
Banca d’Italia, adottate in conformità delle
deliberazioni del CICR). Come si evince dalla
lettura dell’art. 38 TUCR, infatti, la legge si
limita a dettare la nozione di credito fondiario,
definendone l’oggetto e rinviando alla normativa
secondaria la previsione di alcuni aspetti tecnici
delle relative operazioni, che, in precedenza, erano
invece stabiliti direttamente dalla legge .
Le fonti in materia di credito fondiario sono oggi
costituite, pertanto (oltre che dalle vedute
disposizioni comunitarie), da un insieme di
disposizioni sia legislative che amministrative.
Sul piano legislativo, costituiscono fonti del
credito fondiario il Testo Unico delle leggi in
materia bancaria e creditizia o TUCR (D.LGS. 1
settembre 1993, n. 385, come modificato dal D.LGS. 4
agosto 1999, n. 342) e le numerose leggi di
agevolazione in materia edilizia (da ultimo, il
D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), che attualmente
costituiscono la naturale destinazione della maggior
parte dei finanziamenti di credito fondiario. Di
questi provvedimenti è riportato un elenco (non
tassativo, ovviamente) in appendice al presente
studio.
Sul piano amministrativo e regolamentare,
costituiscono fonti del credito fondiario una serie
di provvedimenti emanati, nella materia in esame, da
Autorità amministrative, al fine di integrare e
completare la normativa di primo livello dettata
dalla legge. Tra questi, vi sono: le delibere del
CICR; le istruzioni, le circolari e le comunicazioni
della Banca d’Italia adottate in conformità delle
delibere del CICR; i decreti del Ministero del
Tesoro (oggi, Economia); le circolari dell’ABI. Per
una ripartizione di compiti e funzioni tra questi
soggetti istituzionali, si veda più ampiamente il
Capitolo 5.
A completamento della funzione di razionalizzazione
e sistemazione delle fonti, l’attuale normativa in
materia di credito fondiario ha, quindi, previsto
una serie di disposizioni abrogative e transitorie.
Per quanto concerne le prime, come già accennato in
apertura del presente lavoro, l’art. 161, comma 1,
TUCR ha espressamente abrogato una lunga serie di
provvedimenti legislativi in materia bancaria e
creditizia, tra i quali spiccano il R.D. 16 luglio
1905, n. 646 (vecchio testo unico delle leggi sul
credito fondiario), il D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7
(norme relative alle emissioni obbligazionarie degli
enti di credito fondiario ed edilizio e
all’adeguamento del regime giuridico
dell’organizzazione e dell’attività dei predetti
enti), e la L. 6 giugno 1991, n. 175 (riforma del
credito fondiario). E’ pure abrogata ogni altra
disposizione incompatibile con il TUCR (art. 161,
comma 4, TUCR).
Per quanto concerne le seconde, invece, è stata
fatta salva l’applicabilità di taluni provvedimenti
legislativi, nonostante la loro abrogazione nel
senso veduto, fino alla data di entrata in vigore
dei provvedimenti emanati dalle Autorità creditizie
ai sensi del TUCR (art. 161, commi 2, 3 e 3-bis,
TUCR), così come è stato sancito che le disposizioni
emanate dalle Autorità creditizie ai sensi di norme
abrogate o sostituite continuano ad essere applicate
fino alla data di entrata in vigore dei
provvedimenti emanati ai sensi del TUCR (art. 161,
comma 5, TUCR). Per quanto concerne, infine, i
contratti già conclusi ed i procedimenti esecutivi
in corso alla data di entrata in vigore del TUCR,
essi restano regolati dalle norme anteriori (art.
161, comma 6, TUCR). Le nuove norme, in definitiva,
si applicano ai contratti stipulati dopo l’ 1
gennaio 1994 (data di entrata in vigore del TUCR).
CAPITOLO 2.
LA NATURA GIURIDICA DEL CREDITO FONDIARIO.
In questo capitolo si studierà la natura giuridica
del credito fondiario, e ciò sarà fatto illustrando
i tratti principali di tale istituto, inteso
dapprima come forma di credito a medio e lungo
termine, quindi come operazione economica
(finanziamento) realizzabile mediante un contratto
di mutuo, ed infine come figura di credito garantito
e privilegiato.
2.1. IL CREDITO FONDIARIO INTESO COME FORMA DI
CREDITO A MEDIO E LUNGO TERMINE.
DAL CREDITO “SPECIALE” AL CREDITO “PARTICOLARE”. LE
RAGIONI DI UNA LEGISLAZIONE “DI FAVORE”.
Il comparto del credito fondiario, edilizio ed alle
opere pubbliche costituisce la più antica
fattispecie di credito speciale, o (meglio) “il
primo dei crediti speciali” anche in ordine di
tempo. Sebbene il concetto di “credito speciale” non
abbia mai trovato nel nostro ordinamento una univoca
ed esplicita definizione sul piano normativo, non
essendo in grado di individuare una categoria
giuridica positivamente definita e potendosi quindi
riferire essenzialmente ad un insieme eterogeneo di
crediti sottoposti a discipline diverse da quelle di
diritto comune ma non per questo tra loro omogenee ,
tale concetto va inteso come insieme di forme di
operatività disciplinate da leggi dettate per
rispondere alle esigenze di finanziamento di
particolari comparti dell’economia , né il suo scopo
né la durata (a breve, a medio, a lungo termine) del
credito essendo condizioni sufficienti a definire la
specialità del credito stesso.
La distinzione tra credito a breve, a medio ed a
lungo termine si fonda, appunto, sulla durata del
credito stesso:
a) per credito a breve termine, si intendono tutte
le operazioni di finanziamento di durata
inferiore ai 18 mesi. Nella prassi bancaria tali
finanziamenti generalmente coprono il
55 % del totale erogato dalle banche ;
b) per credito a medio termine, si intendono tutte
le operazioni di finanziamento di durata
superiore ai 18 mesi ma inferiore ai 5 anni;
c) per credito a lungo termine, si intendono tutte
le operazioni di finanziamento di durata
superiore ai 5 anni. Nella prassi bancaria tali
finanziamenti generalmente coprono il
45 % del totale erogato dalle banche .
Va tuttavia precisato che la Banca d’Italia, con
circolare del 10 agosto 2000, ha modificato ed
aggiornato la precedente circolare del 21 aprile
1999 relativa alle Istruzioni di vigilanza in
materia di finanziamenti a medio ed a lungo termine
alle imprese. La Vigilanza, “reputando
particolarmente rischioso un investimento su larga
scala ed a medio-lungo termine alle imprese,
richiama le banche ad un’attenta valutazione del
merito creditizio del prenditore e, al fine di
garantire stabilità al mercato, dispone che la
concessione di simili finanziamenti non possa
superare il 30 % della raccolta complessiva” .
L’intera area del credito speciale non aveva una
regolamentazione organica nella legge bancaria del
1936, ma era sottoposta ad una disciplina
stratificatasi nelle maniere più diverse, che si
articolava su rigidi criteri di specializzazione.
All’interno dell’area del credito a durata protratta
(medio e lungo termine), infatti, esisteva tutta una
serie di specializzazioni funzionali collegate alle
aree di destinazione del credito: se, da un lato, vi
erano le operazioni di “credito mobiliare”, volte a
fornire alle imprese industriali e commerciali i
mezzi da investire in capitali fissi, dall’altro, vi
erano le operazioni di “credito immobiliare”, poste
in essere in favore della proprietà immobiliare. In
questa seconda categoria rientravano il credito
agrario di miglioramento, il credito edilizio, il
credito alle opere pubbliche ed il credito
fondiario.
Il veduto regime di specializzazione bancaria, però,
è stato abbattuto dal D.LGS. 14 dicembre 1992, n.
481 (Attuazione della seconda direttiva del
Consiglio, n. 89/646/CEE, in materia bancaria e
creditizia), prima, e dal nuovo Testo Unico bancario
(1993), poi. Il primo di tali provvedimenti
legislativi ha, da un lato, ribadito che tutti gli
enti creditizi potessero esercitare ogni operazione
di credito, indifferentemente rispetto alle
preesistenti segmentazioni operative, istituzionali,
temporali e funzionali , e, dall’altro, ha stabilito
che alle erogazioni di credito speciale da qualunque
banca prestati si applicassero le regole proprie di
quel tipo di finanziamenti. A questo punto, una
volta despecializzati i soggetti e consentito ad
ogni ente cre-ditizio di concedere credito a breve,
a medio o a lungo termine in qualunque settore, il
legisla-tore ha voluto comunque salvaguardare in
qualche modo la peculiarità dei crediti speciali, ed
in particolar modo del credito fondiario: e ciò ha
fatto, con il secondo dei citati provvedimenti
legislativi (TUCR), spostando interamente
l’attenzione dai soggetti (componente soggettiva)
alle operazioni (componente oggettiva). Il TUCR,
infatti, ha mantenuto in vigore alcuni elementi di
specialità afferenti (non più ai soggetti ed
all’elemento soggettivo, bensì) alle operazioni di
credito fondiario (e dunque all’elemento oggettivo).
Il capo VI del titolo II del TUCR è infatti
denominato “Norme relative a particolari operazioni
di credito”, con tale espressione intendendosi la
specialità di una serie di operazioni creditizie
nella cui individuazione si ritrovano le aree del
credito speciale, ovvero del credito a medio e lungo
termine diversamente regolato in ragione dei settori
di destinazione . E’ da notare, dunque, che il TUCR
non chiama più “speciali” le menzionate operazioni
di credito, forse per evitare una continuità
terminologica con la realtà preesistente, ma le
denomina, appunto, “particolari”.
Il credito fondiario, qualificato dunque come
operazione “particolare”, cui tutte le banche
possono accedere nel rispetto delle regole poste
dalla normativa, costituisce così uno dei più
importanti superstiti del preesistente sistema di
credito speciale. La finalità della nuova
disciplina, come si legge nella Relazione
illustrativa del TUCR (approvata dal Consiglio dei
Ministri il 27 agosto 1993) , è la razionalizzazione
dell’ampia ed anteriore frammentazione normativa
delle operazioni di credito speciale e della
disomogeneità che in essa si rilevava, in ordine sia
alle tecniche contrattuali (es.: operazioni
ammissibili, strutture giuridico-formali di
concessione ed erogazione dei finanziamenti, …) che
ai privilegi sostanziali, di garanzia e di
procedura. Vi era, infatti, un “ingombrante
patrimonio di legislazione speciale” , previgente al
TUCR, che disegnava scenari diversissimi per le
distinte aree del credito speciale e soprat-tutto
del credito fondiario.
Caratteristica comune di tutte le discipline
superstiti di credito speciale (ma, in modo
particolare, di quella del credito fondiario, che a
noi qui interessa) è di introdurre deroghe più o
meno marcate al diritto comune del contratto e delle
relative garanzie (cfr. artt. 38, 39 e 40 TUCR),
nonché del procedimento esecutivo (cfr. art. 41 TUCR),
configurando in tal modo un vero e proprio regime
privilegiato del credito fondiario, tutelato da una
legislazione “di favore”, sulla quale la dottrina ha
più volte sollevato non pochi dubbi di legittimità
costituzionale. I privilegi del credito fondiario o,
se si vuole, la specialità della sua disciplina,
riguardano così tutti i profili del finanziamento
ipotecario interessato: la vicenda (costituzione e
vita) della ipoteca, il contratto di finanziamento,
il processo esecutivo, l’eventuale fallimento del
debitore finanziato .
In origine, il regime privilegiato goduto dal
credito fondiario derivava dal carattere
pubblicistico dell’attività svolta dai soggetti
finanziatori e dalla natura pubblicistica degli
stessi. Le condizioni di favore riconosciute
originariamente ai crediti derivanti da
finanziamenti fondiari trovavano la propria
giustificazione nella ferrea connessione tra
operazioni di impiego ed operazioni di provvista e
nella necessità di assicurare, ai risparmiatori che
fornivano quest’ultima acquistando le cartelle
fondiarie (di cui si parlerà più avanti), sicurezza
e tempestività nei rimborsi attraverso la sicurezza
e la tempestività della restituzione delle somme
mutuate . Di qui la giustificazione delle notevoli
deroghe al principio della “par condicio creditorum”,
introdotte dalla legislazione sul credito fondiario
ed in particolare dal T.U. del 1905: da un lato, la
previsione di una consolidazione abbreviata in 10
giorni e della sottrazione alla revocatoria
fallimentare delle somme pagate, al fine di evitare
la perdita della garanzia ipotecaria attraverso gli
strumenti fallimentari di ripristino patrimoniale,
che avrebbero alterato l’equilibrio dei rapporti
costituiti dall’operazione, addossando l’intero
rischio sul finanziatore; dall’altro, la previsione
di una speciale espropriazione nei confronti del
soggetto beneficiario-debitore, esperibile anche in
pendenza del fallimento, al fine di accelerare al
massimo i tempi per la realizzazione del credito. In
questo sistema, quindi, la disciplina di favore
trovava una sua razionale spiegazione nell’esigenza
di attuare un’efficace tutela delle ragioni dei
soggetti finanziatori nei confronti dei soggetti
beneficiari-mutuatari, salvaguardando,
contestualmente, i diritti dei possessori delle
cartelle e dell’intero mercato finanziario del
credito fondiario. A queste motivazioni si
richiamava anche la Corte Costituzionale (sent. n.
166 del 1963; cfr. Capitolo 3), che, nel
giustificare la legittimità delle norme attributive
dei privilegi esecutivi agli ex ICS, dava rilievo al
“fine di assicurare il buon funzionamento del
meccanismo del credito, nell’interesse non soltanto
degli istituti, ma anche di coloro che del credito
fondiario e agrario hanno necessità di servirsi”.
La riforma del credito fondiario (1993), avendo
conservato i privilegi sostanziali e procedurali che
caratterizzavano il vecchio credito fondiario, ha
sollevato non poche perplessità, con particolare
riguardo alla procedura fallimentare, nei confronti
di palesi lesioni al principio della “par condicio
creditorum”, e che tuttavia in precedenza venivano
(come detto) ricondotte alla necessità di dare
particolare tutela ai portatori delle cartelle
fondiarie o comunque alla natura pubblica degli enti
erogatori . La riforma, infatti, ha abbattuto
entrambe queste cause di giustificazione. Da un
lato, il meccanismo delle cartelle fondiarie è stato
sostituito con quello dell’emissione di obbligazioni
e di altri strumenti di raccolta, consentendo
pertanto ai soggetti finanziatori di procurarsi la
provvista in modo autonomo rispetto alle operazioni
di mutuo, e dunque senza più alcuna corrispondenza
tra provvista ed impieghi: nel TUCR, infatti, non si
parla più di mutui o anticipazioni, ma di
finanziamenti , i quali non sono più funzionalmente
collegati alla relativa raccolta della provvista né
all’intera massa della raccolta a scopo di
finanziamento specifico (cfr. Capitolo 3).
Dall’altro, è venuta meno la natura pubblicistica
dei soggetti finanziatori, un tempo ICS di diritto
pubblico, ed oggi enti creditizi di diritto privato.
In questa situazione, e a distanza di quasi un
secolo dal primo provvedimento legislativo in
materia di credito fondiario, ci si dovrebbe
domandare, allora, se siano superate le ragioni di
tutela speciale, evidenziate anche nella citata
sentenza della Corte Costituzionale. Il problema che
si pone è quello di giustificare le deroghe ancora
consentite dal TUCR e le lesioni al principio della
“par condicio creditorum”, le quali potrebbero
considerarsi legittime alla luce delle norme
costituzionali soltanto se si delineassero interessi
particolarmente (e maggiormente) meritevoli di
tutela da parte del legislatore . Ebbene, quale che
sia la risposta che si voglia dare, non può
prescindersi da due dati inconfutabili: in primo
luogo, che una revisione integrale della previgente
disciplina sarebbe stata possibile solo nell’ambito
di un ripensamento generale della “par condicio
creditorum” in presenza della crisi d’impresa,
ripensamento che non era ovviamente consentito al
TUCR ; in secondo luogo, che il credito fondiario
rappresenta oggi una tipologia che coinvolge per lo
più molti piccoli risparmiatori che possono ad esso
attingere (spesso per soddisfare le esigenze
fondamentali dell’acquisto o della ristrutturazione
di abitazioni) solo se gli istituti hanno
convenienti garanzie di restituzione delle somme
mutuate, specie in ragione della (normale) lunga
durata del prestito stesso. La difesa del credito
fondiario rimane, allora, pur sempre “difesa
primaria del credito” . In quest’ottica, pertanto,
il mantenimento in vita di una disciplina di favore
non può più trovare una sua giustificazione in
motivi peculiari determinati dalla specialità del
credito o dal maggior rischio che presentano i
finanziamenti a medio e lungo termine rispetto a
quelli a breve, perché oggi un’operazione di credito
fondiario per nulla differisce, per finalità,
struttura e rischio, da altre operazioni di credito
ipotecario poste in essere oltre il breve termine .
L’unica differenza oggi esistente tra un’operazione
di credito fondiario e una di credito ipotecario
ordinario a termine non breve, essendo venuto meno
lo scopo legale nelle operazioni di credito
fondiario, è che la prima richiede un’ipoteca
contestuale di primo grado e il credito può essere
concesso solo nei limiti di valore del bene
ipotecato prefissati dal CICR e dalla Banca
d’Italia. Ciò non rende più possibile attribuire al
credito fondiario quel rilievo socio-economico che
poteva spiegarne una differenziata disciplina.
Le ragioni di una legislazione di favore, allora,
andrebbero ricercate altrove. Taluni privilegi,
ammodernati e semplificati sulla scia
dell’orientamento giurisprudenziale che aveva
rilevato la difficoltà di conciliare la
conservazione di alcuni di essi con i principi
costituzionalmente protetti della parità di
trattamento (art. 3 Cost.) e del diritto di difesa
(art. 24 Cost.), sarebbero oggi di fatto
sopravvissuti in ragione della particolare natura
dell’operazione di concessione del credito, tesa a
consentire il perseguimento di scopi socialmente
rilevanti, come l’accesso alla proprietà
dell’abitazione (di cui si è detto) e l’interesse
generale al buon funzionamento dei soggetti
finanziatori. Il fondamento costituzionale del nuovo
credito fondiario risiede nella funzionalizzazione
del credito fondiario, non solo alla tradizionale e
più generale diffusione della proprietà immobiliare,
quanto, soprattutto all’“afflusso di capitale e di
risparmio verso il settore dell’impresa edilizia e,
in particolare verso il bene, modernamente inteso,
della abitazione” , e dunque negli artt. 41 (libertà
di iniziativa economica), 42 (tutela della
proprietà) e 47 (tutela del risparmio e vigilanza
sull’esercizio del credito) Cost.. Quest’ultima
disposizione, in particolare, sancisce che la
Repubblica “favorisce l’accesso del risparmio
popolare alla proprietà dell’abitazione […]” (art.
47, comma 2, Cost.). In quest’ottica, il concetto di
“abitazione” deve essere inteso nel senso di
“consentire finalmente un rapporto dell’uomo con
l’ambiente in cui vive che sia non solo confacente
alla sua dignità, ma anche tale da poter consentire
un pieno sviluppo della sua personalità, nella
famiglia come nel lavoro” . Un concetto di
abitazione, allora, che finisce per coinvolgere i
grandi complessi residenziali (toccando quindi sia
l’edilizia residenziale privata che quella
pubblica), le opere di urbanizzazione primaria e
secondaria, le case di villeggiatura, e via dicendo
. Il nuovo credito fondiario si pone, dunque, come
disciplina di contemperamento delle diverse esigenze
dei due principali soggetti in esso coinvolti: da un
lato, la richiesta di tutela del contraente debole
(soggetto beneficiario) nel rapporto di
finanziamento all’acquisto immobiliare; dall’altro,
la necessità di un recupero celere e sicuro del
credito erogato da parte della banca (soggetto
finanziatore. Ma questa seconda si giustifica solo
in funzione della prima: “le ragioni della
previsione di particolare forme di tutela per gli
istituti di credito vanno individuate nell’essere,
questi ultimi, strumenti essenziali per il
soddisfacimento dei bisogni di coloro che accedono
al finanziamento fondiario, nonché depositari e
gestori del risparmio in senso ampio” .
2.2. IL CREDITO FONDIARIO INTESO COME OPERAZIONE
ECONOMICA REALIZZABILE MEDIANTE UN CONTRATTO DI
MUTUO. CONVERGENZE E DIVERGENZE CON IL MUTUO DI
SCOPO.
2.2.1. Natura giuridica del credito fondiario. Il
credito fondiario tra “operazione di finan-
ziamento” e “contratto”. “Tipo sociale” e “tipo
normativo” del contratto di credito
fondiario.
Si è detto che il credito fondiario è configurato
come una forma di credito speciale a medio e lungo
termine. Si tratta di individuare, ora, la natura
giuridica del credito fondiario. La suddetta
individuazione, ad ogni modo, può presentare alcune
difficoltà. La legge (art. 38 TUCR) non descrive il
credito fondiario come un contratto (né tipico né
atipico), bensì come una operazione economica di
finanziamento. La natura giuridica del credito
fondiario, dunque, oscilla tra i due concetti di
“operazione di finanziamento” e di “contratto”.
E’ da ritenere che il legislatore abbia volutamente
fatto ricorso al termine “finanziamento” proprio per
indicare, nell’ottica di deregolamentazione che
permea tutto il TUCR, operazioni di concessione di
credito di diversa natura e variamente articolate ,
ma tutte caratterizzate dall’obbligo di un soggetto
di fornire capitali a ripetizione in base ad un
rapporto fondamenta-le di carattere consensuale ed
obbligatorio . L’Associazione Bancaria Italiana,
nella circola-re n. 137, serie tecnica, del 13
gennaio 1994 ha riconosciuto che, essendo venuta
meno l’e-sigenza di erogare i finanziamenti nella
forma tecnica del mutuo e dell’anticipazione, “le
ban-che sono facoltizzate ad effettuare le
operazioni di credito fondiario in tutte le forme
tecniche potenzialmente utilizzabili”. Il termine
“finanziamento” (più economico che giuridico),
allora, è adoperato all’esclusivo fine di indicare
quei negozi, tipici o atipici, mediante i quali una
parte fornisce all’altra mezzi finanziari o risorse
pecuniarie, con l’obbligo della seconda di
restituire alla prima l’equivalente ed i relativi
interessi . Partendo, dunque, dalla nozione
contenitore di finanziamento, si potrà far ricorso,
per l’esercizio del credito fondiario, a diversi
schemi negoziali tipici e atipici, purché gli stessi
siano idonei ad espletare la funzione finanziaria in
connessione teleologica con la garanzia immobiliare
; in altri termini, purché si prestino a trarre o
reperire le risorse finanziarie dal valore
dell’immobile ipotecato che in tal modo costituisce
un mezzo essenziale nell’operazione fondiaria per
ottenere l’accesso al credito bancario e liberare
risorse per la collettività. In quest’ottica,
allora, il “contratto” diviene lo strumento
giuridico mediante il quale viene posta in essere
l’operazione di finanziamento fondiario. Ogni
operazione di credito fondiario è dunque posta in
essere tramite un contratto, stipulato tra il
soggetto finanziatore (banca) e il soggetto
beneficiario del credito.
Il contratto di credito fondiario corrisponde ad un
“tipo sociale”, cioè ad uno strumento creato dalla
prassi, che è stato preso in considerazione dal
legislatore (e, precisamente, dal legislatore del
1905) per ricavarne un “tipo normativo” più o meno
corrispondente al primo . La riconduzione del
credito fondiario ad un tipo normativo preciso è
pienamente convincente, se si ragiona in termini di
causa, ovvero di funzione economico-sociale del
negozio in esame: il legislatore del 1905 altro non
ha fatto che recepire nell’ordinamento giuridico
bancario un tipo di finanziamento che, nella pratica
degli affari, serviva a dare liquidità ai
proprietari di beni immobili produttivi di un sicuro
reddito, che offrivano tali beni come garanzia per
gli i-stituti finanziatori .
Posta in questi termini la natura giuridica del
credito fondiario, occorre ora risolvere un
pro-blema ulteriore: come individuare il tipo
normativo preso a modello dal legislatore nella
disci-plina del credito fondiario, in assenza di
un’espressa previsione legislativa? O, meglio: è
possibile ricondurre lo schema contrattuale del
credito fondiario ad un tipo normativo esistente?
Nell’attuale sistema la concessione di credito
fondiario non è più limitata a forme tecniche
predeterminate (come i mutui e le anticipazioni di
cui parlava la previgente L. 6 giugno 1991, n. 175),
ma è stata liberalizzata a favore di nuovi strumenti
contrattuali e di nuove modalità tecniche di
stipulazione, in precedenza non utilizzabili.
L’operazione di credito fondiario può, dunque, oggi
essere attuata con qualsiasi contratto bancario che
metta a disposizione di un soggetto una somma di
denaro con l’obbligo differito della restituzione.
Ciò consente una maggiore differenziazione delle
formule contrattuali proposte sul mercato in
funzione delle esigenze della clientela: potranno
essere stipulati contratti di mutuo, contratti
tipicamente ban-cari (aperture di credito bancario,
anche in conto corrente; anticipazioni bancarie;
sconti ban-cari), contratti consensuali di
concessione di credito (anche di scopo), e via
dicendo. Non potranno invece essere utilizzati altri
strumenti negoziali, che pure assolvono ad una
funzione finanziaria ma che tuttavia non
smobilizzano cespiti immobiliari attraverso
l’acquisizione di una garanzia ipotecaria, oppure
che smobilizzano beni diversi dagli immobili .
Tuttavia, per la disciplina delle operazioni di
credito fondiario, trattandosi di operazioni a medio
e lungo termine, la prassi bancaria italiana (come
si vedrà nel Capitolo 5) tende ancora a preferire lo
strumento giuridico del contratto di mutuo con
ammortamento a rate costanti o variabili (e solo più
raramente quello dell’anticipazione a scadenza
fissa). Le formule contrat-tuali delle operazioni di
credito fondiario, infatti, si riconnettono ad
esigenze diverse: i mutui (di durata non inferiore a
5 anni) corrispondono tendenzialmente a fabbisogni
finanziari attinenti a investimenti duraturi e certi
nelle loro manifestazioni; le anticipazioni, invece,
forniscono mezzi finanziari a più breve termine
(variando, nella durata, da 18 mesi a 5 anni) e
maggiormente snelli, richiesti soprattutto da
imprese edìli per ottenere supporti finanziari nelle
fasi realizzative . In effetti, se si analizzano i
dati statistici (cfr. Capitolo 3) circa i
finanziamenti erogati all’edilizia abitativa, emerge
innanzitutto come il mutuo sia la forma principale
di finanziamento . Perché? Per rispondere al
quesito, occorre esaminare la struttura e le
caratteristiche del contratto di mutuo e verificarne
i punti di contatto con il credito fondiario.
2.2.2. Contratto di mutuo (art. 1813 cod. civ.) e
credito fondiario.
Occorre esaminare, ora, in primo luogo, la struttura
e le caratteristiche del contratto di mutuo, e, in
secondo luogo, i rapporti tra mutuo e credito
fondiario.
Il mutuo è il contratto col quale una parte
(mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una
determinata somma di denaro o di altre cose
fungibili, delle quali acquista la proprietà, e
l’altra si obbliga a restituire altrettante cose
della stessa specie e qualità (artt. 1813 e 1814
cod. civ.).
I due elementi costitutivi del contratto di mutuo,
dunque, sono l’accordo delle parti e la con-segna
delle cose mutuate. L’accordo (elemento consensuale)
consiste nella manifestazione della concorde volontà
dei contraenti in ordine alla dazione ed alla
conseguente ricezione a titolo di mutuo di una somma
di denaro o di altra quantità di cose fungibili: in
linea di principio la formazione del consenso
negoziale è soggetta alle regole generali sulla
conclusione del contratto , alle quali pertanto
occorre fare riferimento. La consegna o “traditio
rei” (elemen-to reale), invece, consiste nella
dazione materiale del denaro o delle altre cose
fungibili che formano oggetto dell’accordo dal
“tradens” all’“accipiens”. La consegna può anche
assumere la forma della “traditio brevi manu”,
quando il sovvenuto ha già ottenuto ad altro titolo
la disponibilità materiale dei beni dei quali
diviene proprietario in forza di un successivo
accordo con il mutuante . L’ordinamento giuridico
non richiede il requisito della contestualità di
accordo e consegna ai fini del perfezionamento di un
contratto di mutuo. Pertanto, sebbene la
simultaneità costituisca l’ipotesi normale, non
sussiste alcun ostacolo né all’ammissibilità di un
mutuo a formazione progressiva, nel quale gli
elementi costitutivi del contratto intervengono in
momenti diversi, né alla possibilità di rinviare la
consegna (e con essa la conclusione del contratto)
ad un momento successivo alla manifestazione del
consenso negoziale .
Il primo problema che si pone in ordine al contratto
di mutuo così descritto, è quello
dell’individuazione della sua natura giuridica,
oscillante tra la realità (mutuo reale tipico) e la
consensualità (mutuo consensuale atipico). Secondo
la dottrina ampiamente dominante e la giurisprudenza
pressoché unanime, il mutuo si configura come un
“contratto reale” (in quanto l’elemento reale
prevale sull’elemento consensuale) ad effetti
traslativi (non potendo esistere mutuo finché non
sia attuata la consegna delle cose mutuate) .
Effetto essenziale del mutuo è, infatti, il
trasferimento della proprietà della cosa al
mutuatario: il contratto, dunque, si configura come
contratto reale, perfezionato con la consegna della
somma. Premesso che il mutuo è un contratto reale,
occorre esaminare se nel nostro ordinamento sia
ammissibile anche una figura di mutuo consensuale.
La realità del mutuo, infatti, è un carattere che
sembra rispondere sempre meno alle esigenze del
moderno mercato del credito, nel quale le grosse
ope-razioni di finanziamento vengono concluse
attraverso l’utilizzazione di schemi contrattuali
quasi sempre consensuali . La materia dei crediti
speciali (tra i quali rientra, appunto, il credito
fondiario), con le peculiarità dei procedimenti che
conducono alla concessione di tali crediti, nonché
delle modalità attraverso cui vengono erogate le
somme al soggetto beneficiario, conferma questa
“emarginazione” del mutuo reale. Le considerazioni
riportate sono tali da indurre i fautori del
prospettato orientamento ad un ripensamento della
concezione tradizionale del mutuo, al fine di
rendere la figura più consona alle istanze
provenienti dalla realtà socio-economica
contemporanea. Ebbene, sulla scia di tale tendenza
interpretativa, una parte (ingiustamente
minoritaria, ad avviso di chi scrive) della dottrina
è pervenuta alla conclusione che nel nostro
ordinamento giuridico il mutuo è ormai divenuto un
“contratto consensuale”, in quanto l’elemento
consensuale prevale oggi sull’elemento reale,
essendo l’accordo di per sé sufficiente a
perfezionare il negozio e la consegna delle cose
mutuate collocandosi solo nella fase esecutiva. La
teoria consensualistica trova un riscontro sul piano
normativo nella disposizione relativa alla promessa
di mutuo (art. 1822 cod. civ.): si osserva, infatti,
come la norma, riconoscendo effetto vincolante alla
mera promessa di mutuo, ha sostanzialmente finito
per svilire il principio enunciato dall’art. 1813
cod. civ., secondo cui il contratto si reputa
conclu-so solo con la consegna delle cose mutuate.
Stando alla ricostruzione riportata, quando il
legislatore ha definito il mutuo come il contratto
con il quale una parte consegna all’altra una somma
di denaro o di altre cose fungibili, non ha inteso
affermarne la natura reale, ma ha semplicemente
voluto descriverne il meccanismo operativo. La
giurisprudenza ha ritenuto ammissibile un contratto
(atipico) di mutuo consensuale, diverso dalla
semplice promessa di mutuo, in cui sia soltanto
differita la consegna della cosa ad un momento
successivo rispetto a quello della stipulazione. Va
osservato che nel nostro ordinamento era
espressamente prevista una figura di mutuo
consensuale: il c.d. contratto condizionato di
mutuo, con cui una banca concedeva al cliente una
somma di denaro da restituirsi tramite pagamento
rateale, condizionando l’efficacia di tale contratto
all’accertamento che gli stati ipotecari degli
immobili offerti in garanzia dal cliente o da terzi
fossero rispondenti a quelli indicati (art. 16 R.D.
16 luglio 1905, n. 646, abrogato dal TUCR). Ad ogni
modo, nessuna delle due teorie (realità/consen-sualità)
enunciate dalla dottrina può ritenersi, da sola,
compiutamente valida ed accettabile: il giudizio
sulla realità o sulla consensualità di un contratto
di mutuo, invece, dovrà essere effettuato di volta
in volta, caso per caso .
Il secondo problema che si pone in ordine al
contratto di mutuo, è quello dell’individuazio-ne
della relativa causa o funzione economico-sociale.
Secondo un primo orientamento (minoritario), che
muove dal ruolo svolto dall’istituto nell’ambito
delle relazioni economiche e sociali, al mutuo
dovrebbe attribuirsi una “funzione di godimento
temporaneo” di un bene . Secondo un altro
orientamento dottrinale, il mutuo (sia esso oneroso
o gratuito) si configura come una fattispecie
negoziale finalizzata alla realizzazione di una
“funzione di scambio”. La teoria costituisce la
riproposizione in campo giuridico di quelle
concezioni elaborate nell’am-bito delle scienze
economiche all’inizio del secolo che considerano il
mutuo come un contratto diretto a scambiare
ricchezza presente con ricchezza futura (c.d.
prestito di consumo) . La dottrina più accreditata è
propensa a ravvisare nel mutuo uno schema negoziale
volto a perseguire finalità di prestito o, meglio,
una “funzione di credito” , nel senso che con il
con-tratto di mutuo si realizza una funzione di
prestito di capitali a tempo determinato : in tal
senso, la causa del contratto di mutuo consiste
nella possibilità, per il mutuatario, di ricavare
dalla cosa mutuata l’utilità che egli vuol
conseguire; anzi, il massimo di utilità, che
coincide con la possibilità di consumazione di essa.
Proprio la causa di credito ha reso possibile la
classificazione diretta a ricomprendere in una
categoria concettuale unitaria tutte le figure
negoziali che in vario modo realizzano una finalità
di finanziamento: in questa prospettiva la funzione
di prestito si presenta come l’elemento che accomuna
tutti i contratti di credito .
Un terzo aspetto concerne la disamina del contenuto
e della forma dell’accordo negoziale. Come già
detto, il mutuo può avere ad oggetto esclusivamente
una quantità di denaro o di altre cose dotate del
carattere della fungibilità: ciò vuol dire che le
cose mutuate devono assumere un significato concreto
ed una consistenza se considerate in ragione del
peso, del numero e della misura . La dottrina più
attenta ha osservato che la natura reale
dell’istituto richiede che la quantità di cose da
mutuare sia determinata al momento del
perfezionamento del contratto . Dottrina e
giurisprudenza ritengono l’identità qualitativa e
quantitativa fra le cose consegnate quelle da
restituire un aspetto caratterizzante il tipo
negoziale: ma una deroga a questo principio è
riscontrabile, con una certa frequenza, nei negozi
di mutuo aventi ad oggetto somme di denaro. In
questi contratti, infatti, l’obbligazione
restitutoria è governata dal c.d. principio
nominalistico, in forza del quale il debito si
estingue con la moneta avente corso legale nello
Stato al tempo del pagamento e per il suo valore
nominale (art. 1277, comma 1, cod. civ.).
L’applicazione del principio nominalistico determina
l’insensibilità dell’obbliga-zione restitutoria nei
confronti dei mutamenti del valore intrinseco della
moneta intervenuti nel corso del rapporto. Proprio
al fine di preservarsi dalle oscillazioni del potere
di acquisto del denaro, le parti sono solite
“parametrare” l’ammontare della somma da restituire
al valore di mercato di determinati beni preziosi
(es.: oro), ovvero al valore di prodotti di ampio
consu-mo (es.: grano), ovvero al valore di una
valuta estera (es.: dollaro), ovvero agli indici del
costo della vita. Tali pattuizioni sono note con il
nome di “clausole di garanzia”, “clausole di
salvaguardia”, “clausole monetarie” o “clausole di
indicizzazione” .
L’esposizione del tema relativo al contenuto del
contratto di mutuo si completa con alcune sommarie
considerazioni in merito alla c.d. “mohatra”: si
tratta di una fattispecie che ebbe ampia diffusione
nel diritto comune e che viene tradizionalmente
ricondotta nell’ambito del mutuo. La figura in esame
ricorre quando l’operazione di finanziamento è
realizzata mediante il trasferimento della proprietà
di un bene (fungibile o infungibile) al beneficiario
con l’intesa che questi lo venda e trattenga il
prezzo ricavato dall’alienazione a titolo di mutuo ,
impegnandosi pertanto alla restituzione ed al
pagamento degli interessi. La peculiarità della
figura è costituita dal fatto che l’obbligazione
restitutoria ha per oggetto non tanto il “tantundem
eiusdem generis” quanto piuttosto una somma di
denaro di ammontare equivalente alla stima del bene
trasferito (“aliud pro alio”). La dottrina è solita
additare come esempio di contratto di “mohatra” le
operazioni di credito (fondiario) attuate mediante
la emissione di cartelle fondiarie. Di questo
meccanismo, ad ogni modo, si parlerà nel Capitolo 3.
Tornando al discorso sul contenuto del contratto di
mutuo, l’autonomia privata assicura alle parti il
potere di modificare il regolamento contrattuale (al
fine di renderlo confacente ai propri interessi)
entro i limiti segnati dalla causa e dalla natura
dell’istituto. Da questo punto di vista è possibile
scorgere nei formulari e nelle minute predisposte
dagli enti istituzionalmente deputati all’esercizio
del credito alcune pattuizioni negoziali, che, a
causa del loro tenore e degli effetti prodotti,
talvolta sollevano dubbi circa la loro
ammissibilità. Tra queste, in particolare, si
segnalano il “ius variandi” e la traslazione
dell’onere d’imposta.
Il c.d. “ius variandi” (art. 115 TUCR; artt.
1469-bis e ss. cod. civ.), nella sua concezione più
estesa, copre tutti i casi in cui ad una parte del
rapporto contrattuale viene attribuito (dalla legge
o dall’autonomia privata) il potere di determinare
unilateralmente taluni aspetti del con-tenuto del
regolamento negoziale, dando luogo ad una modifica
dell’originario assetto di interessi. La possibilità
di inserire nel contratto di mutuo la clausola
contenente il potere del mutuante di modificare
unilateralmente le condizioni di prestito (e, in
particolare, la misura degli interessi dovuti dal
mutuatario) è messa in dubbio da qualche autore .
Una tale clausola è di costante inserimento in tutti
i contratti bancari di durata indeterminata: essa,
in concreto, consente alla banca la modifica
unilaterale del tasso d’interesse e delle altre voci
relative ai costi delle condizioni contrattuali,
prevedendo, peraltro, a favore del cliente, quale
bilanciamento di questo straordinario potere della
banca, il diritto di recesso dal contratto senza la
penalità e con l’applicazione delle condizioni
precedentemente praticate.
Nel testo dei contratti di mutuo predisposti dalle
aziende di credito compare frequentemente, poi,
anche una clausola di traslazione dell’onere
d’imposta, con la quale l’istituto mutuante riversa
sul mutuatario il peso economico degli oneri fiscali
(presenti e futuri) riguardanti il rapporto di
finanziamento. Tecnicamente la pattuizione realizza
un accollo (ex art. 1273 cod. civ.) il cui effetto
(limitato “inter partes”) consiste nell’obbligare il
sovvenuto a rimborsare al sovventore quanto da
questi pagato a titolo d’imposta .
Quanto alla forma, infine, l’ordinamento giuridico
non prevede alcun onere di forma per la stipulazione
del contratto di mutuo . Tuttavia, alcune leggi
speciali contengono delle limitazioni al principio
di libertà di forma: in materia bancaria e
creditizia vige una regola diversa. L’art. 117 TUCR
impone, sotto pena di nullità la forma scritta per
la stipulazione dei contratti (fra i quali è da
annoverare anche il mutuo) stipulati da banche e da
ogni altro soggetto che eserciti professionalmente
attività di prestito e di finanziamento .
Il quarto problema riguarda l’individuazione degli
effetti del contratto di mutuo. Essi sono,
essenzialmente, due: da un lato, il trasferimento
della proprietà delle cose mutuate dal mu-tuante al
mutuatario (artt. 1813 e 1814 cod. civ.);
dall’altro, la produzione in capo al mutuatario
dell’obbligo di restituire il “tantundem” (artt.
1813, 1816, 1817, 1818, 1819 cod. civ.). Nel mutuo
oneroso, poi, sussiste anche l’obbligazione del
mutuatario di corrispondere gli interessi (artt.
1815 e 1820 cod. civ.). Sulla base di tali
considerazioni e di quelle svolte sopra, la
giurisprudenza non esita a qualificare il mutuo come
un contratto reale ed unilaterale, fonte di
obbligazioni per il solo mutuatario . Quanto al
primo dei citati effetti (effetto traslativo), esso
si verifica “ope legis” in seguito alla conclusione
del contratto, senza che al riguardo si renda
necessaria l’effettiva consumazione delle cose e la
loro confusione nel patrimonio dell’ac-cipiente. Da
questo punto di vista, quindi, il mutuo può
considerarsi un contratto ad effetti reali . Quanto
al secondo dei citati effetti (restituzione del “tantundem”),
esso è previsto dall’art. 1813 cod. civ., il quale
pone a carico del soggetto finanziato l’obbligo di
restituire altrettante cose della stessa specie e
qualità di quelle a suo tempo ricevute. Si tratta di
un a-spetto essenziale, in quanto qualifica lo
schema negoziale dell’istituto, e costante, poiché
si riscontra in ogni rapporto di mutuo, sia a titolo
oneroso, sia a titolo gratuito . La restituzione del
“tantundem” può avvenire in un’unica soluzione
oppure ratealmente. Il pagamento rateale deve essere
oggetto di un’apposita convenzione in tal senso,
come si desume argomentando dall’art. 1819 cod. civ..
Questa prassi è da mettere in relazione
all’interesse delle parti di far durare il rapporto
e di protrarre nel tempo gli effetti economici del
contratto. Ad ogni modo, il pagamento delle singole
rate costituisce pur sempre l’adempimento parziale
dell’unica obbligazione restitutoria derivante dal
mutuo. Quando la restituzione del “tantundem” deve
avvenire ratealmente è d’uso inserire una
pattuizione in forza della quale il debitore ha
facoltà di restituire anticipatamente l’intero
prestito senza dover attendere la scadenza delle
singole rate. In linea di massima, la restituzione
deve avvenire nel luogo stabilito dal contratto:
qualora di-fetti un’apposita previsione negoziale,
la dottrina ritiene applicabili le regole valevoli
in tema di adempimento dell’obbligazione previste
nell’art. 1182 cod. civ.. Quanto al tempo della
restituzione, la disciplina positiva lascia intuire
con chiarezza come la previsione di un termine sia
una componente essenziale del negozio, tanto che, in
mancanza di una apposita previsione convenzionale,
la legge (art. 1817 cod. civ.) affida al giudice il
compito di stabilire il termine della restituzione .
Il termine per la restituzione si presume stipulato,
nel mutuo oneroso, a favore di entrambe le parti, e,
nel mutuo gratuito, a favore del mutuatario (art.
1816 cod. civ.); la conseguenza è che prima della
scadenza pattuita nessuno dei contraenti può
pretendere anti-cipatamente la restituzione delle
cose date a prestito . Si tratta, ad ogni modo, di
una presunzione relativa, come tale destinata a
venire meno qualora venga fornita la prova
contraria. Peraltro, non si dubita che le parti
possano stabilire pattiziamente una differente
disciplina o concordare una proroga alla scadenza
del termine originariamente previsto .
Nell’ambito degli effetti del mutuo (oneroso)
rientra il tema degli interessi applicati sulla
somma mutuata. Il legislatore del 1942, adeguando la
disciplina positiva alla realtà economica e sociale,
si è discostato dalla tradizione dell’istituto ed ha
sancito quella che impropriamente viene definita la
“presunzione” di onerosità del mutuo (art. 1815 cod.
civ.), in origine operante solo nei confronti del
mutuo commerciale. Il legislatore ha poi
progressivamente esteso l’onerosità (un tempo
riguardante i soli mutui commerciali) a tutte le
operazioni di prestito, sicché al giorno d’oggi essa
costituisce un dato ormai acquisito dalla coscienza
sociale e giuridica . Nell’ordinamento giuridico
vigente, dunque, il mutuo si configura come un
negozio (non più presuntivamente bensì) normalmente
oneroso, poiché il contratto genera “ex lege” in
capo al sovvenuto l’obbligo di corrispondere gli
interessi al finanziatore (c.d. mutuo fenerati-zio).
Peraltro, l’onerosità rappresenta un effetto
soltanto naturale in quanto l’art. 1815 cod. civ.
attribuisce alle parti il potere di eliminare tale
aspetto mediante un’apposita pattuizione (c.d. mutuo
gratuito) . L’obbligo di pagare gli interessi ha
carattere accessorio rispetto all’obbligazione
relativa alla restituzione del “tantundem”. Va
peraltro precisato che l’accessorietà incide
esclusivamente sul momento genetico: l’obbligazione
degli interessi, infatti, venuta ad esistenza,
acquista una rilevanza giuridica autonoma rispetto
all’obbligazione principale. La dottrina considera
gli interessi come controprestazione del diritto
reale sul capitale acquistato dal mutuatario: essi
assolvono sostanzialmente, infatti, ad una funzione
remunerativa, in quanto costituiscono il compenso
dovuto dal mutuatario in cambio del vantaggio
derivante dalla disponibilità di una somma di denaro
o una quantità di altre cose fungibili . Sulla base
di tali considerazioni, la dottrina e la
giurisprudenza sono pervenute alla conclusione
secondo cui il mutuo con interessi costituisce un
contratto sinallagmatico (o a prestazioni
corrispettive) e ad esecuzione continuata. Tale
qualificazione giuridica legittima il mutuante
all’esercizio degli ordinari rimedi risolutori nel
caso in cui il mutuatario non provveda a
corrispondere gli interessi. In linea di massima,
l’ordinamento giuridico riconosce ai contraenti
un’ampia autonomia circa la determinazione del tasso
degli interessi. Tale potere non è tuttavia senza
limiti poiché la legge, per un verso, richiede la
forma scritta per il patto che stabilisce gli
interessi in misura superiore al tasso legale (art.
1284, comma 3, cod. civ.), per un altro verso vieta
la stipulazione di interessi usurari (art. 1815,
comma 2, cod. civ.). Il contenuto della prestazione
di regola è rappresentato da una percentuale
commisurata all’oggetto del prestito; tuttavia non
sussiste alcun impedimento giuridico affinché le
parti prevedano la corresponsione degli interessi in
misura fissa . In assenza di un’espressa previsione
negoziale, gli interessi, per effetto del rinvio
operato dall’art. 1815, comma 1, cod. civ., sono
dovuti nella misura del tasso legale (art. 1284,
comma 2, cod. civ.). Ma questa regola non opera nei
confronti dei contratti di mutuo disciplinati dal
TUCR: per i contratti bancari che ricadono nella
sfera d’applicazione del TUCR, infatti, si applica
il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni
ordinari del tesoro annuali nei dodici mesi
precedenti la conclusione del contratto,
rispettivamente per le operazioni attive (nelle
quali, cioè, la banca concede a prestito) e per le
operazioni passive (nelle quali, cioè, la banca
raccoglie il risparmio) (art. 117, comma 7, TUCR).
La misura degli interessi può essere maggiorata sia
aumentando la percentuale di calcolo, sia diminuendo
il periodo di tempo in relazione al quale essi
devono essere computati. Per comune ammissione, il
patto contenente la fissazione degli interessi in
misura superiore al tasso legale inserito nelle
condizioni generali di contratto non ha natura
vessatoria . Nei contratti bancari di credito il
tasso degli interessi è determinato sempre più
frequentemente mediante il riferimento alle
condizioni generalmente praticate sulla piazza degli
operatori del settore. Sebbene la giurisprudenza
abbia sancito la piena conformità ai principi
dell’ordina-mento giuridico della tecnica
contrattuale contenente il rinvio agli usi bancari
per la determi-nazione del tasso di interesse , la
tecnica contrattuale in esame è stata tuttavia
oggetto di un recente intervento normativo che ne ha
sancito la nullità (art. 117, comma 6, TUCR).
Il quinto ed ultimo problema concerne le vicende
estintive del contratto di mutuo. Il contratto in
esame può estinguersi per quattro ordini di cause :
a) per l’evento (fisiologico) della scadenza del
termine;
b) per cause estintive di natura risolutoria (es.:
risoluzione del contratto a favore del mu-
tuante per inadempimento dell’obbligazione di
restituzione del “tantundem” o dell’ob-
bligazione di pagamento degli interessi; risoluzione
del contratto a favore del mutuante
per violazione della clausola di destinazione nel
mutuo di scopo; risoluzione del contrat-
to a favore del mutuatario per inattuazione
dell’effetto traslativo o per inidoneità delle
cose mutuate; recesso del mutuante in caso di
restituzione rateale ex art. 1819 cod. civ.);
c) per cause estintive di altra natura (es.:
rinuncia del mutuatario al termine per la restitu-
zione stabilito in suo esclusivo favore; decadenza
del mutuatario-debitore dal beneficio
del termine ex art. 1186 cod. civ.; fallimento del
mutuatario; altre cause estintive previ-
ste in leggi speciali);
d) per cause di invalidità e di rescissione del
negozio, secondo le regole generali.
In tutti questi casi l’estinzione del rapporto è
spiegata col fatto che l’inadempimento (del
mu-tuatario o del mutuante, a seconda dei casi)
determina un’anomalia tale da alterare l’equilibrio
sinallagmatico del rapporto . Tuttavia, è possibile
cogliere un elemento di distinzione fra cause
estintive di natura risolutoria e cause estintive di
altra natura: mentre le prime, presup-ponendo un
adempimento o altra anomalia funzionale del
rapporto, possono talvolta operare con effetto
retroattivo e danno luogo al risarcimento dei danni,
le seconde, invece, riguardando il solo debito di
restituzione del “tantundem”, hanno sempre effetto
irretroattivo, di norma escludono pretese
risarcitorie e producono l’estinzione del contratto
solo in via mediata poiché si tratta di ipotesi di
anticipazione della scadenza dell’obbligazione
restitutoria .
Tralasciando il caso della scadenza del termine, che
non presenta particolari problemi, il contratto di
mutuo (al pari di qualsiasi altro rapporto
contrattuale) può rimanere inattuato in tutto o in
parte. Il fenomeno, come già detto, può riguardare
sia la mancata restituzione del “tantundem”, sia il
mancato pagamento degli interessi, sia la mancata
attuazione dell’effetto traslativo delle cose
mutuate . In tutti questi troverà applicazione la
disciplina generalmente valevole in materia di
responsabilità contrattuale (art. 1218 e ss. cod.
civ.), nonché, nel caso di mutuo oneroso, anche i
rimedi della risoluzione del contratto per
inadempimento (art. 1453 cod. civ.), per
impossibilità sopravvenuta (art. 1463 cod. civ.), o
per eccessiva onerosità (artt. 1467-1468 cod. civ.).
In aggiunta alla disciplina generale, il legislatore
ha dettato negli artt. 1819 e 1820 cod. civ. alcune
disposizioni particolari dettate specificatamente
per il contratto di mutuo. Per il caso in cui sia
stata convenuta la restituzione rateale delle cose
mutuate ed il mutuatario non abbia adempiuto
l’obbligo del pagamento anche di una sola rata, la
legge dispone che il mutuante può chiedere, secondo
le circostanze, l’immediata restituzione dell’intero
(art. 1819 cod. civ.). Per il caso in cui il
mutuatario non abbia adempiuto l’obbligo del
pagamento degli interessi, la legge dispone che il
mutuante può chiedere la risoluzione del contratto
(art. 1820 cod. civ.).
Veniamo, ora, al secondo aspetto cui si accennava in
apertura del presente paragrafo, ovvero ai rapporti
tra mutuo e credito fondiario. La dottrina è divisa
(proprio come in tema di contratto di mutuo) tra chi
sostiene la natura reale del contratto con cui si
pone in essere una operazione di credito fondiario,
e chi ne sostiene la natura consensuale . Alla
disciplina ordinaria del mutuo, tuttavia, recano
deroga alcune regole particolari, quali quelle
dettate dagli artt. 39 e 40 TUCR . La giurisprudenza
è invece approdata, con maggior decisione, ad una
tipizzazione del contratto di finanziamento
fondiario qualificato come un contratto diverso da
quello di mutuo: mentre il mutuo, stante il suo
carattere reale, si perfeziona, infatti, con la
consegna delle somme mutuate e produce obblighi solo
dalla parte del mutuatario, il contratto di credito
fondiario è “caratterizzato dall’obbligo di un
soggetto di fornire capitali a ripetizione, in base
ad un rapporto fondamentale di carattere consensuale
ed obbligatorio” . Inoltre, il contratto di credito
fondiario “può essere unilaterale e con obbligazioni
di una sola parte ove sussiste soltanto la promessa
accettata, e cioè l’obbligo di dare a mutuo,
rimanendo libero il soggetto finanziato di ricevere
o non ricevere le somme”, oppure “bilaterale o a
prestazioni contrapposte e reciproche ove alla
promessa del soggetto finanziatore corrisponde
l’obbligo del soggetto finanziato di ricevere il
finanziamento nei modi e nei termini previsti”. Se
si accoglie questa tesi (come la dottrina e la
giurisprudenza prevalenti hanno accolto), deve
concludersi nel senso che:
a) l’operazione di credito fondiario non rientra più
in un contratto tipico, bensì in un contratto
atipico, e precisamente nella categoria dottrinaria
dei contratti di credito, ovvero di
quei contratti finalizzati a consentire ad un
soggetto diverso dal proprietario il godimento di un
bene identificato ;
b) l’operazione di credito fondiario si configura
non come contratto reale, bensì come con-
tratto consensuale che assolve essenzialmente
funzione creditizia .
Nei mutui fondiari, poi, il mutuatario non è di
regola vincolato in ordine all’utilizzazione di
quanto ottenuto a mutuo. In alcuni casi, tuttavia,
al mutuatario può essere imposta un’utilizza-zione
predisposta alla realizzazione di uno scopo
determinato (c.d. mutuo di scopo). Il mutuo di scopo
presenta caratteri strutturali e funzionali propri e
non riconducibili al tipo disciplinato dagli art.
1813-1822 cod. civ., che si andranno ora ad
esaminare.
2.2.3. Mutuo di scopo e credito fondiario. Mancanza
di scopo legale nel credito fondiario.
Come si diceva poc’anzi, il mutuo può talvolta
assumere una conformazione particolare, dettata
dalla necessità che il finanziamento oggetto di esso
sia finalizzato alla realizzazione di particolari
scopi . Tale figura negoziale dal mutuo certamente
deriva, ma dal mutuo altresì si differenzia .
Seguendo lo stesso schema espositivo adottato a
proposito del mutuo, occorre qui esaminare, in primo
luogo, la struttura e le caratteristiche della
figura negoziale del mutuo di scopo, evidenziandone
le differenze rispetto al mutuo ordinario, e, in
secondo luogo, se esistano (ed eventualmente quali
siano i) rapporti tra il mutuo di scopo ed il
credito fondiario.
Il mutuo di scopo o di destinazione è il contratto
con il quale una parte appresta all’altra dei mezzi
finanziari per il raggiungimento di uno scopo,
preordinato per legge (mutuo di scopo legale) o per
volontà convenzionale delle parti (mutuo di scopo
volontario), e quest’ultima è obbligata a restituire
la somma ricevuta (sebbene non sempre
integralmente), a pagare gli interessi ed a svolgere
l’attività concordata (c.d. obbligazione di scopo),
secondo i tempi e le modalità prestabilite .
La dottrina ha avanzato numerosi dubbi sulla
configurabilità del mutuo di scopo come contratto
tipico o atipico, e dunque sulla sua natura reale o
consensuale. Relativamente a questo ultimo punto, si
è oggi giunti a sostenere, quasi all’unanimità, che
il mutuo di scopo sia un contratto consensuale e che
la consegna costituisca un obbligo del mutuante .
Relativa-mente al primo punto, invece, la
consensualità del mutuo di scopo ha indotto una
parte della dottrina a configurare il contratto in
esame come atipico. Secondo questi autori, il mutuo
di scopo (volontario) costituirebbe un frutto
dell’autonomia privata che non è stato recepito dal
legislatore e trasformato in un tipo contrattuale
legale: le parti sono libere di inserire in un mutuo
una clausola di destinazione, libere di scegliere lo
scopo da perseguire, di determinare l’ammontare del
mutuo, di stabilire la misura degli interessi o di
preferire la gratuità, di determinare le modalità ed
i tempi di erogazione e di restituzione delle somme
mutuate, di convenire la prestazione di garanzie
reali o personali, di precisare a loro piacimento
modi e tempi di esecuzione dell’obbligo di scopo.
Libertà tutte negate alle parti ove concludano un
mutuo di scopo legale . Questa conclusione,
tuttavia, non è condivisa dalla recente dottrina, la
quale, pur evidenziando una più ampia serie di
motivi che escludono la riconducibilità del
contratto al tipo del mutuo, ritiene che anche al
mutuo di scopo spetti la qualifica di tipico.
Al mutuo di scopo, tuttavia, la tipicità non è
fornita dagli artt. 1813-1822 cod. civ., bensì dalle
norme delle leggi speciali, quali le leggi-incentivo
e le leggi sul credito agevolato . L’operazione con
cui viene posto in essere un mutuo di scopo è
caratterizzata, infatti, dalla esistenza di una
serie di finanziamenti o incentivazioni inerenti
alla possibilità di accesso al credito, o alla
durata di esso, o alle modalità di restituzione
delle somme ricevute, o alla misura del tasso di
interesse o alle garanzie richieste: tali
agevolazioni consentono al privato di godere di
credito a condizioni più convenienti di quelle di
mercato. Occorre, tuttavia, intendersi sul
significato da attribuire al concetto di
finanziamento ed a quello di incentivazione. Il
termine “finanziamento” indica una serie di tecniche
eterogenee, considerabili congiuntamente solo per
essere tutte dirette a produrre lo stesso effetto
economico che, generalmente, consiste
nell’apprestare risorse finanziarie in favore di un
soggetto (es.: sovvenzioni, contributi, premi, mutuo
di scopo); in tal senso, il mutuo di scopo, essendo
un mezzo per raggiungere quel risultato, appartiene
all’area dei finanziamenti pubblici , in quanto lo
Stato o l’ente pubblico (singolarmente o accanto ad
un istituto di credito) è sempre presente
nell’erogazione pecuniaria in favore del privato.
Anche il termine “incentivazione” individua una
serie di strumenti del tutto dissimili, i quali
adempiono però la medesima funzione di “stimolo”. La
nozione stessa di incentivazione reca in sé il
riferimento ad un’attività il cui compimento si
vuole provocare (stimolare, promuovere, sollecitare)
attraverso la predisposizione di un vantaggio in
favore di chi la svolgerà. Questa funzione di
stimolo può essere esercitata con i mezzi più
disparati e facendo leva sulla previsione dei
benefici più diversi. In tal senso, il mutuo di
scopo è certamente strumento di incentivazione .
Poiché le categorie identificate dai termini
“finanziamento” e “incentivazione” non individuano
altro che strumenti di politica economica, il mutuo
di scopo rivendica, sotto questi profili, la propria
autonoma connotazione, costituendo una forma di
finanziamento e di incentivo al tempo stesso . A
seconda dell’angolo visuale che si voglia
privilegiare, potrebbe dirsi che è un finanziamento
che ha un fine di incentiva-zione, o che è un
incentivo che si realizza mediante un finanziamento
. Guardato dal punto di vista del soggetto che eroga
il mutuo, esso appare come uno strumento di
incentivazione di un determinato settore, in vista
del conseguimento di specifiche finalità. La figura
si è sviluppata, infatti, soprattutto sotto
l’impulso degli interventi pubblici nell’economia.
Negli anni 1951-1961 vedono la luce i primi scritti
della dottrina sul mutuo di scopo : l’ausilio
pubblico ai privati viene attuato mediante il
credito agevolato. Le leggi-incentivo, scomparendo
l’originario carattere congiunturale e precario che
le distingueva, si trasformano in strumenti stabili
ed ordinari di programmazione e direzione
dell’economia , mediante l’introduzione di tecniche
di controllo sul comportamento del soggetto
beneficiario privato che ne investono nel complesso
l’attività. Tra la fine degli anni 1970-1980 gli
studi sul mutuo di scopo ricevono un forte impulso e
subiscono una rapida e sostanziale evoluzione, fino
ad una completa razionalizzazione del settore del
credito agevolato. Tra i motivi di questo risveglio
di interesse vi sono, da un lato, le numerose novità
legislative nel campo in esame, quali i
provvedimenti sul credito agevolato al settore
industriale (D.P.R. 9 novembre 1976, n. 902), la
legge sulla ristrutturazione e riconversione
industriale (L. 12 agosto 1977, n. 675), il Testo
Unico delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno
(D.P.R. 6 marzo 1978, n. 218); e, dall’al-tro, i
segni di una evoluzione dello sfondo
politico-istituzionale della legislazione
sull’ausilio finanziario pubblico, che si vuole
sempre più vincolata ed aderente agli obiettivi
fissati in sede di programmazione economica .
Il mutuo di scopo si presenta come il prodotto di un
fitto intreccio di interessi pubblici e pri-vati, di
diritto pubblico e diritto privato, nel quale si
rivela il suo connotato più peculiare .
Ascrivere il mutuo di scopo al territorio del
diritto pubblico o a quello del diritto privato,
“si-gnifica compiere una scelta densa di conseguenze
concrete rilevantissime” (es.: tutela del pri-vato,
competenza giurisdizionale, controllo sull’attività
del sovvenuto, tecniche di reazione in caso di
inadempimento dell’obbligazione di scopo, …) .
Proprio per la sua complessità, la figura del mutuo
di scopo si colloca in una “zona grigia”, in un
territorio prossimo alla linea di demarcazione tra
il diritto pubblico ed il diritto privato . Vi sono
due ordini di ragioni che non rendono agevole la
scelta fra una lettura del fenomeno in chiave
pubblicistica ed una in chiave privatistica.
La prima ragione risiede nella varietà tipologica
delle tecniche giuridiche ed economiche utilizzate
dal legislatore e nella conseguente difficoltà di
configurare in termini unitari i profili giuridici
del mutuo di scopo: mentre secondo alcuni, infatti,
nel mutuo di scopo sarebbe ravvisabile un rapporto
“trilaterale” (Stato o altro ente pubblico, banca e
soggetto beneficiario privato), secondo altri,
invece, sarebbe (meglio) individuabile un rapporto
“bilaterale”. Da un lato vi è, infatti, il rapporto
di agevolazione di diritto amministrativo, nel quale
è parte lo Stato o l’ente pubblico ed il soggetto
beneficiario privato; dall’altro, vi è il rapporto
di credito di diritto privato, nel quale è parte la
banca ed il soggetto beneficiario privato , e che si
risolve in una consueta operazione creditizia. La
scissione del fenomeno in due diversi rapporti
comporta allora la conseguenza di riportare il
rapporto banca-privato (fondato su una tecnica
consensuale) al diritto privato, ed il rapporto
Stato-privato (ispirato ad un modello autoritativo)
al diritto pubblico. Le due diverse discipline,
segno delle due differenti logiche che dominerebbero
la figura, presenzierebbero entrambe alla
regolamentazione del mutuo di scopo. La soluzione
del problema dell’appartenenza del mutuo di scopo al
diritto pubblico o al diritto privato, pertanto, è
indissolubilmente condizionata dalla posizione che
si assume in ordine alla scelta del criterio
distintivo tra l’una e l’altra area del diritto . In
definitiva, il criterio distintivo che è stato
prescelto impone appunto di accertare se al mutuo di
scopo il legislatore abbia dato la configurazione di
uno degli strumenti tipici del diritto privato
(verosimilmente quella del contratto) oppure se lo
abbia disegnato secondo uno degli schemi propri del
diritto pubblico. Il problema dell’appartenenza del
mutuo di scopo al diritto pubblico o al diritto
privato rifluisce, così, nel problema generale della
sua configurazione giuridica. Nella risposta che si
offre al secondo si svela la soluzione del primo .
La seconda ragione che complica la soluzione del
problema sulla configurazione pubblicistica o
privatistica del mutuo di scopo è costituita dalla
pluralità e dalla diversa natura degli interessi in
gioco. In via approssimativa, sono distinguibili tre
interessi: a) quello del soggetto beneficiario di
godere di credito a condizioni più vantaggiose di
quelle di mercato; b) quello della banca di ottenere
la restituzione della somma di denaro erogata ed il
pagamento degli interessi; c) quello dello Stato o
dell’ente pubblico alla realizzazione, per mezzo di
un determinato comportamento del mutuatario, di un
certo risultato ovvero dello svolgimento di una
determinata attività .
La c.d. obbligazione di scopo costituisce l’elemento
principale sul quale far leva per negare che il
mutuo di scopo possa essere qualificato come un
mutuo. Il mutuo di scopo obbliga il mutuatario alla
restituzione integrale di quanto ricevuto
direttamente dallo Stato o dall’istituto di credito
ed al versamento di interessi, proprio come nel
mutuo ordinario . A differenza del mutuo ordinario,
tuttavia, sull’accipiente grava, oltre all’obbligo
di restituire le somme ricevute, anche quello di
tenere un certo comportamento relativamente al loro
impiego: la rea-lizzazione dello scopo si configura
come atto dovuto e come adempimento di
un’obbligazione ulteriore rispetto alla restituzione
del “tantundem” (c.d. obbligazione di scopo) . Il
contatto tra mutuo ed obbligazione di scopo avviene
attraverso l’apposizione al contratto di concessione
del credito di una speciale clausola di
destinazione. Questa, in termini generici, viene
intesa come la previsione, di origine legale (mutuo
di scopo legale) o convenzionale (mutuo di scopo
volontario) che il mutuatario dia un determinato
impiego ai beni mutuati. Come si è già visto, mentre
nel caso di un comune contratto di mutuo il modo in
cui vengano utilizzate le cose fungibili consegnate
è indifferente e non riveste alcun interesse per il
mutuante, nel mutuo di scopo la destinazione da dare
ai beni, contenuta nell’apposita clausola, non si
risolve in un’inutile enunciazione dei motivi che
hanno indotto le parti a concludere il contratto, ma
e-mergerebbe nella struttura del contratto,
acquistando una rilevanza determinante ed
influenzando la disciplina e lo svolgimento del
rapporto . La destinazione del prestito (o finalità
di utilizzazione), provocando una specificazione
della funzione del mutuo, che viene così conformata
secondo gli interessi delle parti, assurge dunque ad
elemento costitutivo della causa del rapporto di
mutuo di scopo . In altri termini, l’obbligo di
impiegare il capitale mutuato per la realizzazione
di uno scopo, predeterminato fra le parti, cioè,
imprime al mutuo di scopo caratteri che lo
differenziano dal mutuo ordinario e che permettono
di individuare una simile, ma distinta causa
specifica. Tuttavia, la deduzione di uno scopo nel
rapporto, pure influenzandone lo schema tipico, non
ne altera la causa, provocandone soltanto un
adeguamento al risultato pratico voluto dalle parti
.
La clausola di destinazione del denaro ha un ampio e
vario contenuto, che comprende l’acquisto o la
costruzione di beni, l’esercizio dell’impresa per
tempi predeterminati e risultati imprenditoriali di
occupazione e/o redditività entro un periodo
prestabilito; tali obiettivi e l’attività diligente,
necessaria a raggiungerli, costituiscono
un’obbligazione del mutuatario, che implica anche un
contenuto negativo di non fare (non utilizzare cioè
il denaro prestato per scopi diversi). Il finanziato
è obbligato dunque ad una “utilizzazione vincolata”
della provvista, al necessario impiego della somma
avuta in prestito al compimento di un’opera, o
comun-que alla provvista di mezzi per l’esplicazione
dell’attività presa in considerazione, quindi
utilizzando per lo scopo (eventualmente) anche mezzi
equivalenti alla somma ottenuta . Non può sostenersi
che lo scopo si traduca in un “modus”, dal momento
che quest’elemento acci-dentale non può essere
adoperato che per contratti gratuiti. Neppure si può
dire che esso si configuri come condizione, essendo
questa legata ad eventi futuri, che i soggetti
prevedono come fattore esterno al loro consenso, per
ricollegarvi o l’inizio degli effetti contrattuali
(condizione sospensiva) o la loro fine (condizione
risolutiva). Viceversa, nel mutuo di scopo, la
destinazione da imprimere ai beni prestati
costituisce un obbligo che grava sul mutuatario fin
dall’inizio, che è previsto come originario e non
eventuale o futuro, che è intrinseco al momento
genetico del contratto e ai suoi effetti.
Il mutuo di scopo è verosimilmente “il frutto di un
processo di funzionalizzazione” del mutuo, il
risultato di una evoluzione che trova nel mutuo il
suo punto di partenza; ma, oramai, nel mutuo di
scopo, del lontano progenitore resta solo la mera
meccanica della consegna e della restituzione . La
giurisprudenza, tuttavia, è giunta solo nel 1981 ad
evidenziare le irriducibili differenze che corrono
tra lo schema tipico del mutuo ordinario ed il mutuo
di scopo (Corte di Cassazione, sent. 10 giugno 1981,
n. 3752) , individuate sotto tre profili. In primo
luogo, il mutuo di scopo ha natura consensuale,
mentre quello ordinario è normalmente reale . In
secondo luogo, nel mutuo di scopo il sovvenuto non
si obbliga solo a restituire la somma mutuata ed a
corrispondere i relativi interessi, ma anche a
realizzare lo scopo previsto nella clausola di
destinazione , compiendo gli atti o svolgendo
l’attività in concreto programmata. La clausola di
destinazione, in particolare, si risolve in una vera
e propria obbligazione (obbligazione di scopo) posta
a carico del mutuatario, avente ad oggetto una
prestazione di “facere”, la cui utilità si dirige
anche nei confronti dello stesso debitore. Pertanto,
la ragione del prestito, mentre nel mutuo ordinario
rimane confinata tra i meri motivi del negozio
(tanto che il mutuatario gode di un potere pressoché
insindacabile in ordine all’utilizzazione di quanto
ricevuto dal mutuante), nel mutuo di scopo, invece,
costituisce parte essenziale del regolamento di
interessi predisposto dai contraenti . Per questo
motivo, il mutuo di scopo è nullo quando le parti
convengano la destinazione delle somme ad uno scopo
diverso da quello previsto nel contratto, e
l’inadempimento del contratto (con conseguente
risoluzione), quando nella fase esecutiva le somme
mutuate siano destinate a scopi diversi da quelli
programmati e previsti in contratto. In terzo luogo,
infine, l’obbligazione di scopo, ancor più di quella
degli interessi, assume rilievo corrispettivo
dell’attribuzione della somma , con la conseguenza
che la funzione economico-sociale del negozio non si
esaurisce (come nel mutuo) nel consentire al
mutuatario il godimento del denaro mutuato, ma
concerne la (futura) destinazione dello stesso,
essendo la disponibilità della somma strumentale
all’interesse (pubblico, nel mutuo di scopo legale)
di conseguire la finalità stabilita .
Il procedimento per la concessione di un mutuo di
scopo è articolato in tre fasi distinte e
sequenziali: a) la verifica della conformità alla
fattispecie legale dell’iniziativa programmata e
della legittimazione soggettiva del soggetto
beneficiario alla fruizione delle agevolazioni
pre-viste dalla legge, e l’emanazione del decreto
ministeriale di concessione del contributo in conto
capitale o in conto interessi; b) la stipulazione
del contratto tra istituto di credito e soggetto
beneficiario ; c) l’attuazione del contratto,
l’erogazione del mutuo ed i controlli e le ispezioni
a cura del mutuante, rivolti ad accertare
l’effettivo impiego delle somme mutuate in
conformità delle obbligazioni assunte. La non
riconducibilità del mutuo di scopo allo schema
dell’art. 1813 cod. civ. si palesa, anche sotto il
profilo delle modalità di perfezionamento del
contratto: la tecnica delle erogazioni, connessa al
compimento dell’attività richiesta a cura del
mutuatario, si basa di regola su finanziamenti in
più soluzioni (per stati di avanzamento dei lavori o
a rate periodiche), e solo di rado su un
finanziamento in unica soluzione (a risultato
raggiunto) . Il c.d. sistema degli “stati di
avanzamento”, che ha incrinato la ricostruzione
dominante del mutuo di scopo, costituisce un
efficace strumento di tutela dell’interesse del
mutuante all’adempimento dello scopo, consentendo
l’esercizio di un controllo periodico sull’attività
del sovvenuto e dissuadendolo dal distrarre le somme
dagli impieghi previsti o dal rallentare
l’esecuzione delle opere convenute . Le clausole
relative all’obbligo di destinazione del credito
sono poi ulteriormente rafforzate, nella prassi
contrattuale in uso, da altre disposizioni negoziali
che prevedono lo scioglimento del contratto quando
l’obbligazione del perseguimento dello scopo non sia
stata adempiuta.
Va detto che l’odierna prassi contrattuale, che le
banche normalmente seguono per il finanziamento dei
propri clienti (soprattutto se imprese), guarda, nel
settore del credito a medio e lungo termine, con
vivo interesse verso il credito “di scopo”. E’ stata
proprio la scelta di perseguire, attraverso
l’incentivazione offerta con il credito agevolato,
un obiettivo di natura politico-economica, che ha
comportato la necessità di condizionare la
concessione del credito al perseguimento di quegli
scopi, coinvolgendo il sistema bancario in una
politica che ha di fatto subordinato la decisione
sull’affidamento creditizio all’adozione, da parte
delle imprese finanziate, di scelte di gestione che
fossero in assonanza con gli scopi
politico-economici perseguiti . Sul piano pratico,
l’apposizione della clausola di scopo viene ad
essere allora uno dei più incisivi strumenti di
condizionamento delle scelte dell’impresa
finanziata, non solo nella gestione del credito
agevolato, ma altresì nella gestione del credito a
tasso ordinario, data la prassi corrente di
estendere anche a tale settore il credito di scopo.
Venendo al secondo degli aspetti da esaminare,
ovvero ai rapporti tra mutuo di scopo e negozio di
credito fondiario, una premessa si rende
indispensabile: il credito fondiario nacque, come
già detto, al preciso fine di rigenerare e
smobilizzare la proprietà terriera; ma, ciò
nonostante, le norme che lo hanno da sempre
disciplinato non hanno mai previsto l’esplicita
determinazione della destinazione, come invece
avvenne, poi, per tutti gli altri crediti speciali
(primo fra tutti, il credito edilizio).
Ebbene, a proposito dei rapporti tra mutuo di scopo
e credito fondiario, occorre riflettere sul fatto
che il legislatore del 1993, nel dettare la nozione
del credito fondiario (art. 38 TUCR), ha introdotto
la nozione di “finanziamento”. Ciò ha indotto la
dottrina tradizionale ed una parte della
giurisprudenza a ritenere che la nozione di
finanziamento coincidesse con quella di vincolo
nell’utilizzo della provvista, ed in particolare con
il mutuo di scopo. Successivamente, sia la dottrina
che la giurisprudenza hanno interrotto questa linea
di tendenza in virtù di una maggiore coscienza
dell’istituto del finanziamento in chiave economica,
il quale, di conseguenza, è stato ritenuto idoneo ad
individuare qualsiasi mezzo di approvvigionamento
dell’impresa o del privato .
I problemi erano sorti quando, come già anticipato,
nel nuovo modello di credito fondiario venne a
confluire e confondersi il credito edilizio, da
sempre considerato come mutuo di scopo. La
confusione in un’unica nozione e disciplina, sotto
l’unico nome di credito fondiario, per il quale la
costante e comune opinione ha sempre escluso
qualunque clausola di destina-zione, ha diviso la
dottrina sulla possibilità o meno di configurare il
nuovo credito fondiario come mutuo di scopo. La
maggioranza degli studiosi continua ad escludere che
il credito fondiario si caratterizzi in termini
generali come credito di scopo, limitando tale
qualificazione unicamente alle operazioni creditizie
in precedenza riconducibili alla categoria del
credito edilizio, ovvero a quelle costituite da
finanziamenti il cui ammontare sia rapportato al
“costo delle opere da eseguire” sugli immobili
ipotecati . Una parte minoritaria della dottrina,
invece, è giunta alla conclusione che il vincolo di
destinazione è abolito e non più sussistente anche
per quella parte di credito fondiario che si
configura ancor oggi come credito edilizio : sicché
la concessione del credito non vincola il
beneficiario ad alcun particolare reimpiego, e ciò
in virtù del fatto che l’impiego della somma mutuata
non si inserisce nel contratto di prestito come
elemento specifico della sua causa giuridica .
La soluzione delle dispute dottrinali, ad ogni modo,
è giunta con la Comunicazione della Banca d’Italia
del febbraio 1994 , in cui si legge che “la nuova
disciplina del credito fon-diario non prevede che il
credito sia caratterizzato dallo scopo”, in quanto
non sussistono vincoli di destinazione “ex lege”
delle somme erogate. Tale affermazione è decisiva,
in quanto, statuendo la mancanza di scopo legale del
credito fondiario, porta ad escludere che il
contratto di finanziamento fondiario sia
configurabile come mutuo di scopo legale . La stessa
Comunicazione, tuttavia, affermando che quanto detto
“non esclude ovviamente la possibilità per le parti
di concludere contratti di credito fondiario in cui
sia individuata la destinazione dei finanziamenti”,
finisce così per ammettere che il credito fondiario
possa talvolta configurarsi come mutuo di scopo
volontario , ogni qualvolta le parti decidano di
individuare contrattualmente la destinazione dei
finanziamenti. Ciò può avvenire, ad esempio,
mediante l’inserimento di un motivo comune e
determinante nel contratto, in particolare ai fini
di una eventuale cessione dei crediti fondiari alla
luce delle nuove norme sulla “cartolarizzazione” dei
crediti ipotecari . Ma, più in generale, basta
ricordare che l’acquisto della proprietà immobiliare
già costituisce, di per sé, il fine comune della
disciplina del credito fondiario.
2.3. IL CREDITO FONDIARIO INTESO COME FIGURA DI
CREDITO GARANTITO E PRIVILEGIATO. LA FUNZIONE
ECONOMICA DELLA GARANZIA NELLA PROTEZIONE DEL
CREDITO.
Quando ad un contratto di credito (o, meglio, di
finanziamento) si accompagna la prestazione di
garanzie da parte del debitore, si parla di credito
garantito. Le figure più comuni di credito garantito
sono quelle del credito pignoratizio (quando
l’obbligazione restitutoria del debitore è garantita
da pegno), del credito cambiario (quando
l’obbligazione restitutoria del debitore è garantita
dal rilascio di cambiali) e del credito ipotecario
(quando l’obbligazione restitutoria del debitore è
garantita dall’ipoteca su un immobile). Espressione
di quest’ultimo istituto è, appunto, il credito
fondiario (con rimborso rateale), in origine
praticato dagli istituti di credito fondiario a ciò
autorizzati, mediante la consegna al mutuatario di
cartelle fondiarie (parificabili alle obbligazioni
delle società per azioni) o di somme ricavate dalla
collocazione di queste presso il pubblico, ed
attualmente praticato da tutte le banche nelle forme
che si vedranno (cfr. Capitolo 4).
Il credito fondiario è, dunque, un credito
privilegiato, ovvero un credito assistito da
garanzie. Ma occorre chiarire il significato del
termine “garanzia”. Per garanzia s’intende,
ovviamente, ogni meccanismo contrattuale teso a
fornire ad un soggetto finanziatore una tutela
rafforzata o un mezzo di sicura soddisfazione del
proprio credito tramite l’acquisizione di
particolari diritti sia su beni del debitore o di
terzi, sia su diritti vantati dal debitore nei
confronti di terzi . Questa funzione può realizzarsi
con strumenti differenti, a seconda che siano
impie-gate garanzie personali (es.: fideiussione,
avallo) ovvero reali (es.: pegno, ipoteca). Le
garanzie bancarie, tuttavia, si caratterizzano non
tanto per la loro tipologia, quanto per i
particolari atteggiamenti che questi tipi assumono
nel sistema bancario in funzione dei principi che lo
i-spirano e delle esigenze del suo funzionamento. La
considerazione unitaria della posizione del cliente
nei confronti della banca, pur nella molteplicità e
varietà dei rapporti che egli può in-staurare con
essa, è appunto alla base di quella generalità della
garanzia, ovvero della sua operatività a favore di
tutti i crediti vantati direttamente o
indirettamente dalla banca, che costituisce una
caratteristica importante delle garanzie bancarie .
Tuttavia, questa generalità delle garanzie non viene
riconosciuta sempre e di diritto. Soprattutto per
quanto concerne l’ipoteca, la garanzia costituita
con riferimento ad uno dei rapporti posti in essere
con la banca non può quindi essere estesa ad altri
rapporti che vengano ad instaurarsi con la stessa;
né a questo riguardo può assumere rilievo la
unitarietà di posizione del cliente” .
La costituzione di garanzie ad integrazione di un
contratto di credito (fondiario, ma non solo) è
diretta a fornire al soggetto finanziatore-creditore
un “quid pluris” in termini di assicurazione
dell’esatto adempimento da parte del soggetto
beneficiario-debitore. L’uso delle garanzie
accompagna crediti originati da transazioni
commerciali o finanziarie. Il principale aspetto su
cui la costituzione di garanzie tende a incidere è
l’adempimento delle obbligazioni contrattuali
(pagamento della remunerazione pattuita e rimborso
del capitale). Ciò può accadere in modi differenti,
a seconda del tipo di garanzia. Le garanzie sul
debito possono, infatti, assu-mere diverse forme
tecniche. Una prima distinzione è quella tra
garanzie di origine legale e garanzie di origine
contrattuale : le prime sono quelle la cui nascita è
solitamente connessa a norme inderogabili, dirette a
tutelare “debitori deboli”; le seconde sono quelle
cui si ricorre su base volontaria, ad opera di
“creditori forti”. Ma la principale distinzione è
quella tra garanzie interne (o “outside collateral”)
e garanzie esterne (“inside collateral”) .
Con il termine “outside collateral” si indicano i
casi in cui il creditore acquisisce diritti su beni
che non appartengono al debitore: la richiesta di
garanzie esterne, da parte del creditore, equivale
sostanzialmente a richiedere al debitore un apporto
aggiuntivo al capitale proprio. La richiesta di
garanzie esterne può consentire, in caso di crisi
del debitore, un tasso di recupero sensibilmente
maggiore rispetto a quello offerto dalle garanzie
interne. Ciò è dovuto al fatto che le garanzie
esterne riducono l’incentivo del debitore ad attuare
politiche di investimento rischiose o facilitare la
rinegoziazione del debito dei soggetti in
difficoltà. Va detto che queste forme di garanzia
sono indubbiamente le più utilizzate nei sistemi
bancari di tutto il mondo, ma in Italia se ne
riscontra un utilizzo maggiore che all’estero (negli
anni 1995-2000, il valore medio dei crediti
garantiti è stato prossimo al 70% del totale dei
prestiti erogati alla clientela, giungendo al 90 %
nel 1998) e per percentuali superiori al valore del
fido accordato (nello stesso periodo, il rapporto
tra garanzie e credito accordato è stato pari al 141
%) . Si pensi, ad esempio, ad un mutuo fondiario per
il quale la garanzia è inizialmente pari all’ 80 %
del credito accordato; a metà del piano di rimborso,
il credito accordato può essere ridotto circa del 50
%; ma è probabile, tuttavia, che la garanzia resti
immutata, elevando automaticamente il rapporto tra
valore delle garanzie e credito accordato ben oltre
il livello originario. Tale fenomeno può essere
spiegato dall’obiettivo di proteggere il totale del
credito maturato in caso di insolvibilità oppure dal
fatto che la “reale” consistenza economica della
garanzia ottenuta può essere inferiore rispetto al
suo valore “nominale” .
Con il termine “inside collateral”, invece, si
indicano i casi in cui alcuni creditori acquisiscono
diritti su alcuni (o tutti i) beni del debitore,
attribuendo ad alcuni creditori un diritto di
precedenza sugli altri. La richiesta di garanzie
interne, al contrario, può avere altre conseguen-ze,
quali quella di limitare il rischio che il debitore
alteri la propria situazione patrimoniale.
L’effetto determinato dal sistema delle garanzie sul
finanziamento concesso al soggetto be-neficiario
dipende da numerosi fattori, quali la consistenza
economica dei beni ottenuti in garanzia, il livello
di protezione accordato al soggetto finanziatore
dall’ordinamento giuridico ed i costi di attivazione
delle specifiche garanzie ottenute. Tali fattori, a
loro volta, dipendono dal comportamento delle banche
nel momento in cui esse percepiscono una maggiore
rischiosità del debitore . Occorre, in altri
termini, rilevare quali fattori determinano la
richiesta di maggiori garanzie e quale sia la
relazione tra garanzie e tasso di interesse
richiesto dai finanziatori. Ebbene, non vi è alcun
dubbio che le garanzie possono essere utili già
quando l’impresa debitrice sia sana perché,
esercitando una maggiore pressione sul debitore,
facilitano il realizzo del credito. L’utilità delle
garanzie, tuttavia, assume una particolare rilevanza
soprattutto quando vi è il rischio di insolvibilità
del debitore, giacché esse ne disincentivano i
comportamenti opportunistici e consentono di
proteggere il soggetto finanziatore a fronte della
rischiosità del credito.
La rivoluzione in atto nel mercato del credito può
avere avuto (ed avere tuttora) un impatto sul
ricorso al credito garantito. In primo luogo, una
riqualificazione dell’attivo bancario verso scadenze
più lunghe può comportare un incremento del ricorso
alle garanzie. In secondo luogo, la maggiore
concorrenza potrebbe aver spinto o spingere le
banche ad effettuare prestiti a clientela
maggiormente rischiosa con il fine di mantenere o
accrescere le posizioni di mercato. Anche in tal
caso potrebbe registrarsi un maggior ricorso al
credito garantito .
CAPITOLO 3.
I SOGGETTI DEL RAPPORTO DI CREDITO FONDIARIO.
In questo capitolo si affronterà il tema dei
soggetti del rapporto di credito fondiario, intesi
come soggetti operanti sul mercato di tale
particolare servizio bancario: il soggetto
beneficiario, dal lato della domanda; il soggetto
finanziatore, dal lato dell’offerta.
3.1. IL MERCATO DEL CREDITO FONDIARIO IN GENERALE.
Negli ultimi venti anni il mercato dei finanziamenti
di credito fondiario, destinati prevalentemente
all’edilizia abitativa (acquisto o ripristino di
immobili residenziali) , ha conosciuto un profondo
mutamento: da un lato, i privati e le imprese hanno
assunto crescente rilevanza nel determinare la
domanda finale di fondi; dall’altro, si è assistito
ad un aumento rilevante della concorrenza sul fronte
dell’offerta, in seguito alla deregolamentazione del
sistema creditizio ed all’ingresso di nuovi
competitori (soprattutto banche con raccolta a breve
termine).
In sintesi, deve ritenersi che la nuova nozione di
credito fondiario, collocandosi nel quadro del
processo di despecializzazione e del conseguente
ampliamento delle potenzialità di impiego oltre il
breve termine, abbia creato e possa continuare a
creare un non indifferente potenziale di espansione
del mercato del credito a medio e lungo termine,
finalizzato soprattutto a specifici comparti del
sistema economico (edilizia abitativa, costruzioni,
grandi opere), ma capace di interessare anche ampi
settori del sistema industriale; ciò, collocandosi
in un ancor più vasto processo di liberalizzazione
dei mercati e delle attività finanziaria e bancaria,
stimolerà le diverse categorie di soggetti a porre
in essere politiche gestionali volte a rafforzare la
propria presenza nel settore di attività qui
esaminato .
3.2. LA DOMANDA DI CREDITO FONDIARIO: IL SOGGETTO
BENEFICIARIO.
3.2.1. Le categorie dei soggetti beneficiari.
I soggetti beneficiari dei finanziamenti fondiari
possono essere sia persone fisiche che persone
giuridiche, non sussistendo particolari limitazioni
al riguardo. Negli ultimi venti anni la composizione
della domanda di credito fondiario all’edilizia
abitativa è risultata essere la seguente :
a) privati (singoli lavoratori dipendenti, liberi
professionisti, famiglie, piccole attività
commerciali o professionali: c.d. “retail banking”)
(48 %);
b) grandi imprese edìli (imprese tradizionali,
consorzi, joint-ventures) (38 %);
c) cooperative edilizie (11 %);
d) Stato (3 %).
Come emerge dai dati statistici, dunque, la quota
preponderante della domanda di credito fondiario
proviene dai privati (es.: acquisto di immobili per
abitazione civile ad uso proprio o familiare, studio
professionale, ufficio). Negli anni 1980-1995 si è
assistito ad un trend crescente degli investimenti
in immobili residenziali, sia di credito edilizio
per le nuove costruzioni (+ 55 %), sia di credito
fondiario per il rinnovo di quelle esistenti (+ 69
%), sebbene con un rallentamento, relativamente al
mercato delle nuove costruzioni , negli ultimi due
anni (1993-1995) del periodo considerato. La
superata distinzione tra credito fondiario e credito
edilizio può, qui, tornare utile perché buona parte
degli acquisti dei privati avviene sul mercato
secondario degli immobili, ovvero degli immobili già
esistenti: ciò significa che i soggetti in esame
richiedono prevalentemente finanziamenti del primo
tipo. L’insieme costituito dai privati rappresenta,
dunque, una vasta quota di mercato in cui la
richiesta prevalente è costi-tuita da mutui per
l’acquisizione o la ristrutturazione di abitazioni,
e raccoglie la maggior parte della domanda di
credito fondiario, composito per tipologia di
soggetti e motivazioni specifiche legate
all’investimento immobiliare.
Quanto alle imprese del settore edilizio o delle
costruzioni (imprese di costruzioni di edilizia
abitativa; imprese o consorzi di imprese dediti alla
realizzazione di grandi strutture immobiliari
destinate ad uso collettivo, industriale o
commerciale; imprese industriali dedite al
finanziamento delle componenti immobiliari di un
progetto di investimento; imprese dedite alla
realizzazione di opere pubbliche; joint-ventures
private per la realizzazione di grandi progetti
infrastrutturali), pur costituendo una quota
importante della domanda di credito fondiario,
tendono a confondersi con la quota di mercato dei
privati, giacché solitamente le imprese e le
cooperative edìli, dopo aver acceso un finanziamento
di credito fondiario, tendono a frazionarlo
successivamente e ad accollarlo ai singoli
acquirenti finali delle abitazioni . In altri
termini, il settore delle imprese non è spesso il
beneficiario finale delle concessioni, essendo gli
immobili destinati all’alienazione a favore di
acquirenti privati. La complessità delle esigenze
finanziarie di imprese così eterogenee può variare
in un campo così vasto, in cui le problematiche del
credito fondiario non appaiono più distinguibili da
quelle del credito all’investimento, conseguenza
peraltro inevitabile della stessa nuova nozione di
credito fondiario , e richiede soluzioni finanziarie
più accessibili e convenienti.
Il fenomeno delle cooperative edilizie rimane
circoscritto, sebbene sia quantitativamente
significativo: esso, infatti, presente in modo
rilevante solo in alcune zone del Paese, opera a
favore di definite categorie di beneficiari, secondo
logiche che basano la propria ragione d’essere
soprattutto su incentivi fiscali.
L’intervento pubblico, infine, sia diretto che
tramite enti statali (enti pubblici o
joint-ventu-res pubblico-private per la
realizzazione di grandi progetti infrastrutturali),
non costituisce più una forma rilevante di
investimento nel settore edilizio, e, di
conseguenza, non si presta ad indurre rilevanti
richieste di finanziamento. Un ruolo rilevante,
tuttavia, è svolto dallo Stato e dalla Pubblica
Amministrazione, centrale o periferica, nella
regolamentazione dell’attività edilizia, nella
concessione di agevolazioni di diversa natura e
nell’assegnazione di grandi lavori per opere
pubbliche.
3.2.2. I fattori che determinano l’andamento della
domanda di credito fondiario.
Ciò premesso, occorre ora analizzare quali siano i
fattori che determinano l’andamento della domanda di
credito fondiario. A tal fine, devono essere prese
in considerazione due tipi di variabili: quelle
reali e quelle monetarie.
Con riguardo alle variabili reali, possono farsi le
seguenti considerazioni. In primo luogo, ad una fase
recessiva può accompagnarsi una diminuzione dei
prezzi delle abitazioni tale da spingere ad un
acquisto dell’immobile o ad anticipare acquisti già
programmati. Questo effetto, in verità, potrebbe
essere mitigato dalla diminuzione dei canoni di
locazione, la quale renderebbe più economico
ottenere la disponibilità dell’abitazione mediante
un contratto di affitto. Per contro, una fase di
recessione si accompagna non solo ad una minor
disponibilità di risorse per le famiglie, ma anche
ad una crescente incertezza, agendo negativamente su
decisioni che implicano rilevanti esborsi finanziari
(quali quelli conseguenti all’acquisto di
un’abitazione). In secondo luogo, il mercato
(domanda/offerta) delle abitazioni nel breve periodo
è caratterizzato da notevole rigidità, il che
comporta un aumento congiunturale dei relativi
prezzi. In terzo luogo, non bisogna trascurare gli
effetti di eventuali provvedimenti di politica
economica finalizzati a sostenere ed a rilanciare
l’attività edilizia, ovvero, in senso opposto,
provvedimenti di natura tributaria che incidano
sulla proprietà di immobili.
Con riguardo alle variabili monetarie, poi, può
osservarsi quanto segue. In primo luogo,
l’inflazione (come la congiuntura economica) può
avere effetti contrastanti, sia sul mercato
immobiliare, sia sulla domanda di finanziamenti: da
un lato, l’inflazione può spingere all’acquisto di
immobili, nella convinzione che il loro valore non
subisca deprezzamenti, ma al contrario possa
conservarsi nel tempo; dall’altro, l’inflazione,
erodendo il risparmio accumulato dal potenziale
acquirente, se accresce le sue necessità di
finanziamento in caso di acquisto dell’abitazione,
può tuttavia scoraggiare l’investimento (dato il
maggiore onere finanziario che dovrà essere
sopportato) e quindi ridurre la domanda complessiva
di credito. Negli anni 1980-1995 si è avuta una
costante inferiorità del tasso di crescita degli
investimenti in abitazioni rispetto all’inflazione:
in termini reali, quindi, non solo la domanda non si
è espansa, ma è stata addirittura in calo . In
secondo luogo, il livello dei tassi di interesse
(specialmente di quelli a lungo termine) può
influenzare la domanda di immobili residenziali. Al
diminuire dal tasso d’interesse, infatti, si avrà
uno stimolo all’aumento di investimenti in
abitazioni: oltre un certo limite, però,
un’eccessiva riduzione del tasso d’interesse può
innescare una eccedenza di domanda di immobili che
può causare un aumento dei prezzi con conseguente
riduzione delle contrattazioni.
Le prospettive per lo sviluppo, nel prossimo futuro,
della domanda di credito fondiario all’edilizia
abitativa si basano sulla valutazione dei dati
statistici e sull’analisi dello stato attuale del
mercato. Se si guarda, infatti, ai titoli di
godimento delle abitazioni, il numero degli immobili
goduti (nel periodo 1980-1995) a titolo di proprietà
(66 %) è stato di circa tre volte superiore a quello
degli immobili goduti a titolo di locazione (24 %),
e di circa sei volte superiore a quello degli
immobili goduti ad altro titolo (10 %) . Guardando,
poi, alla destinazione dei mutui, si osserva che il
60 % dei finanziamenti è diretto all’acquisto della
prima casa (per uso proprio), il 14 % è diretto
all’acquisto di case successive alla prima (sia per
uso proprio che per uso di investimento), un 9 % è
diretto al finanziamento delle nuove costruzioni, ed
un 11 % è diretto al recupero (ampliamenti,
ristrutturazioni, ammodernamenti, manutenzione, …)
delle costruzioni esistenti .
Da questi dati si dovrebbe dedurre, considerate
anche le tendenze demografiche in atto, che le
possibilità di sviluppo nello specifico segmento del
finanziamento di abitazioni per uso proprio (prima
casa) sono, allo stato attuale, limitate, avendo
raggiunto una fase di piena maturità. Tuttavia,
alcuni fenomeni demografici e sociali possono
portare ad un aumento dei potenziali acquirenti di
prime abitazioni, determinando così l’emersione di
nuove (seppur limitate) fonti di domanda.
Innanzitutto si assiste ad variazione in aumento dei
nuclei familiari rispetto al complesso della
popolazione: ciò è da attribuirsi non solo e non
tanto alle famiglie tradizionali, quanto alla
crescita di nuclei familiari uni-personali, fenomeno
quest’ultimo che corrisponde a profonde
modificazioni della struttura sociale. La
diminuzione del tasso di mortalità e l’allungamento
della durata media della vita, poi, inducono una
crescita della necessità di nuove case da parte
delle giovani generazioni, che spesso non possono
più contare sulla residenza dei parenti più anziani.
Ancora: l’aumento del reddito della popolazione
induce generalmente una domanda di sostituzione
dell’abitazione già posseduta con una più ampia e
meglio accessoriata. Infine, l’intenzione dello
Stato e degli enti locali di privatizzare, almeno
parzialmente, il proprio patrimonio immobiliare
porterebbe, nel medio e lungo termine, ad
un’immissione sul mercato di immobili a prezzi
probabilmente convenienti. In tal senso, anche i
soggetti più restii potrebbero essere indotti
all’acquisto dell’abitazione, spesso già occupata a
titolo di locazione.
Più consolidato sembra, invece, il finanziamento di
abitazioni per uso di investimento, in ragione del
persistere della loro funzione di tutela del valore
reale (o, almeno, della percezione che ne hanno i
risparmiatori, in cui è ancora vivo il ricordo
dell’inflazione seguita alle crisi petrolifere degli
anni ’70).
Non può tacersi, poi, dell’impatto negativo (cui si
accennava in precedenza) determinato
dall’accrescimento dell’imposizione fiscale sugli
immobili, verificatosi negli ultimi venti anni,
mentre non sono ancora chiarite le conseguenze della
liberalizzazione degli affitti.
Ne consegue, anche considerando l’accresciuta
sensibilità alla fase ciclica manifestatasi di
recente, che il settore edilizio-immobiliare ha
probabilmente esaurito la grande spinta propulsiva
iniziatasi fin dal secondo dopoguerra e che le sue
future evoluzioni non potranno che essere improntate
ad una crescita maggiormente selettiva. Tutto ciò
non potrà non avere riflessi sulla domanda di
finanziamenti, in particolare da parte della
clientela privata, la cui capacità di analisi e di
valutazione si è comunque incrementata nel corso del
tempo.
3.2.3. La generale disciplina di favore per il
soggetto beneficiario e la generale applicabilità
dello “statuto del consumatore” previsto dalla
normativa civilistica ordinaria e dal
TUCR. La disciplina sulla trasparenza bancaria e sul
credito al consumo. Il Prospetto
Informativo Europeo Standardizzato predisposto
dall’ABI e le Norme Bancarie Uniformi.
Occorre esaminare, infine, la tutela apprestata
dall’ordinamento giuridico nei confronti dei
soggetti che si affacciano al mercato del credito
fondiario per la richiesta di un finanziamento.
Va detto subito che il soggetto beneficiario di
un’erogazione di credito fondiario, in quanto
“consumatore” di un servizio bancario, gode della
generale disciplina di favore dettata
dall’ordinamento giuridico per tutti i consumatori,
al fine di favorire un’applicazione più puntuale dei
principi di buona fede e di correttezza in taluni
rapporti contrattuali . Tale disciplina si articola
su più livelli, connessi tra loro in ragione dei
soggetti destinatari delle norme o della specie
della tutela apprestata. Tale situazione normativa
riguarda sia i contratti in generale (e quindi anche
i contratti bancari), sia i contratti conclusi tra
professionista e consumatore (e quindi anche i
contratti di credito fondiario).
Le fonti legislative che interessano la materia
sono, oggi, numerose:
a) vi è, innanzitutto, la disciplina generale
dettata dagli artt. 1341 e 1342 cod. civ., in tema
di clausole vessatorie. Tale disciplina è ovviamente
ancora in vigore (nonostante la L. 6
febbraio 1996, n. 52, di cui si dirà appresso), ed
ha portata generale sia oggettivamente
(cioè si applica ad ogni tipo di contratto, compreso
quello di credito fondiario) che sog-
gettivamente (cioè ad ogni qualità personale del
contraente);
b) vi è, poi, la disciplina delle clausole
vessatorie o abusive nei contratti conclusi tra un
professionista ed un consumatore, contenuta negli
artt. 1469-bis e ss. cod. civ. (ed intro-
dotta dalla L. 6 febbraio 1996, n. 52, in attuazione
della DIR. 93/13/CEE del 5 aprile
1993), che del pari può dirsi generale dal punto di
vista oggettivo (salvo quanto si dirà),
ma invece non lo è certamente sotto il profilo
soggettivo. La regolamentazione in esame,
infatti, disciplina solo la materia dei contratti
(tutti i contratti) stipulati tra soggetti che il
legislatore presume essere senz’altro in posizione
tra loro ineguale, e cioè tra professio-
nista e consumatore ;
c) vi è, ancora, la disciplina speciale dei
contratti bancari rivolta alla trasparenza degli
stes-
si, e contenuta negli artt. 115-120 e 127-128 TUCR.
Tale regolamentazione si applica
solo ai contratti bancari, ma si riferisce ad ogni
“tipo” di soggetto contraente con la ban-
ca, senza distinguere quindi tra soggetti
professionisti e soggetti consumatori.
Il tema inerente il contratto di credito fondiario,
invece, è disciplinato dagli artt. 38-42 TUCR, nei
quali però non si rinviene alcuna regolamentazione
speciale riferita al contenuto contrattuale. La
natura giuridica contrattuale delle operazioni di
credito fondiario ed il rilievo sistematico che la
relativa disciplina è contenuta nel TUCR, porta a
concludere che ai contratti di credito fondiario è
pienamente applicabile, non soltanto lo “statuto del
consumatore” previsto dalla normativa civilistica
ordinaria, come si è appena visto, ma anche la norme
sulla tutela del consumatore bancario di cui agli
artt. 115-120 e 127-128 TUCR . E ciò avverrà nel
seguente modo: ove la controparte della banca sia un
consumatore, troveranno applicazione le normative di
cui agli artt. 1469-bis e ss. cod. civ. e di cui
agli artt. 115-120 e 127-128 TUCR; ove, invece, la
controparte della banca sia un professionista,
troverà applicazione solo la normativa generale
sulle clausole vessatorie di cui agli artt. 1341 e
1342 cod. civ..
La disciplina sulla trasparenza delle condizioni
contrattuali nel settore bancario è applicabile a
tutte le “attività svolte nel territorio della
Repubblica da banche e intermediari finanziari”
(art. 115, comma 1, TUCR).
La legge prevede un regime di pubblicità particolare
per determinate condizioni contrattuali: quelle
relative ai tassi di interesse, ai prezzi dei
servizi, alle spese per le comunicazioni alla
clientela, agli interessi di mora, alle valute
applicate per l’imputazione degli interessi e in
genere ad ogni condizione economica relativa alle
operazioni ed ai servizi offerti, in ordine alle
quali non può essere fatto rinvio agli usi (art.
116, comma 1, TUCR); ma le informazioni
pubblicizzate non costituiscono offerta al pubblico
a norma dell’art. 1336 cod. civ. (art. 116, comma 4,
TUCR). Il legislatore ha cioè voluto che le
condizioni che le banche offrono alla propria
clientela siano conoscibili al massimo livello.
Quanto alla forma dei contratti, questi devono
essere redatti per iscritto (salve le deroghe
deliberate dal CICR), a pena di nullità relativa,
sicché un esemplare è consegnato ai clienti (art.
117, commi 1, 2 e 3, TUCR), e devono indicare il
tasso d’interesse ed ogni altro prezzo e condizione
praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli
eventuali maggiori oneri in caso di mora. La
possibilità di variare in senso sfavorevole al
cliente il tasso di interesse ed ogni altro prezzo e
condizione deve essere espressamente indicata nel
contratto con clausola approvata specificamente dal
cliente. Sono nulle e si considerano non apposte le
clausole contrattuali di rinvio agli usi per la
determinazione dei tassi di interesse e di ogni
altro prezzo e condizione praticati nonché quelle
che prevedono tassi, prezzi e condizioni più
sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati
(art. 117, commi 4, 5 e 6, TUCR). La Banca d’Italia
può prescrivere che determinati contratti o titoli,
individuati attraverso una particolare denominazione
o sulla base di specifici criteri qualificativi,
abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti
e i titoli difformi sono nulli. Resta ferma la
responsabilità della banca o dell’intermediario
finanziario per la violazione delle prescrizioni
della Banca d’Italia (art. 117, comma 8, TUCR).
Quanto alla modifica unilaterale delle condizioni
contrattuali, la legge stabilisce che, se nei
contratti di durata è convenuta la facoltà di
modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le
altre condizioni, le variazioni sfavorevoli sono
comunicate al cliente nei modi e nei termini
stabiliti dal CICR. Entro 15 giorni dal ricevimento
della comunicazione scritta, ovvero dalla
effettuazione di altre forme di comunicazione
autorizzate, il cliente ha il diritto di recedere
dal contratto senza penalità e di ottenere, in sede
di liquidazione del rapporto, l’applicazione delle
condizioni precedentemente applicate. Le variazioni
contrattuali per le quali non siano state osservate
tali prescrizioni sono inefficaci (art. 118 TUCR).
Quanto alle comunicazioni periodiche alla clientela,
nei contratti di durata, le banche e gli
intermediari finanziari forniscono per iscritto al
cliente, alla scadenza del contratto e comunque
almeno una volta all’anno, una comunicazione
completa e chiara circa lo svolgimento del rapporto.
Il CICR indica il contenuto e le modalità della
comunicazione (art. 119 TUCR).
La Banca d’Italia, con la recentissima circolare 25
luglio 2003 , emanata in attuazione di una delibera
del CICR del marzo dello stesso anno, ha da ultimo
inteso assicurare alla clientela dei servizi bancari
una informazione chiara ed esauriente sulle
condizioni e caratteristiche dei servizi stessi
offerti. Tale normativa prevede la diffusione, a
cura di ogni singolo Istituto di credito, delle
“Principali norme di trasparenza”, disciplinanti:
- l’elenco dei diritti della clientela di servizi
bancari e finanziari (es.: diritto di ottenere in-
formazioni aggiornate, per iscritto, relative alla
banca, alle caratteristiche e ai rischi tipici
dell’operazione o del servizio, e alle condizioni
economiche e contrattuali; obbligo di sti-
pulazione dei contratti bancari in forma scritta;
diritto a ottenere copia dei contratti stipu-
lati con la banca; diritto di ricevere informazioni,
comunicazioni periodiche e copie di
documentazioni durante lo svolgimento del rapporto
contrattuale; diritto di estinguere
anticipatamente il proprio debito, corrispondendo
alla banca un compenso omnicompren-
sivo per l’estinzione della misura contrattualmente
stabilita);
- i principali strumenti di tutela contrattuale
(es.: consegna al cliente di copia degli avvisi e
dei fogli informativi relativi alla banca, alle
caratteristiche ed ai rischi tipici dell’opera-
zione o del servizio offerto, alle condizioni
economiche dell’operazione o del servizio ed
alle clausole contrattuali che regolano l’operazione
o il servizio; indicazione nei contratti
del tasso d’interesse e di altri prezzi o condizioni
praticati; approvazione specifica da
parte del cliente della eventuale clausola
contrattuale che consenta variazioni unilaterali,
in senso a lui sfavorevole, di tassi di interesse e
di altri prezzi o condizioni praticati; nul-
lità di clausole contrattuali di rinvio agli usi per
determinare i tassi di interesse ed altri
prezzi o condizioni praticati);
- le procedure di reclamo e di composizione
stragiudiziale delle controversie (es.: accesso
all’Ufficio Reclami della banca e dell’Ombudsman
Bancario).
Dubbi sussistono, invece, circa l’applicabilità o
meno ai contratti di credito fondiario della
disciplina relativa al credito al consumo (artt.
121-126 TUCR) , ovvero alla “concessione,
nell’esercizio di un’attività commerciale o
professionale, di credito sotto forma di dilazione
di pagamento, finanziamento o altra analoga
facilitazione finanziaria a favore di una persona
fisica che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta
(consumatore)”. L’art. 121, comma 4, lett. a) ed e),
TUCR, prevede la non applicabilità della disciplina
in oggetto ai “finanziamenti destinati all’acquisto
o alla conservazione di un diritto di proprietà su
un terreno o su un immobile edificato o da
edificare, ovvero all’esecu-zione di opere di
restauro o di miglioramento”, erogati per importi
superiori a 60 milioni di lire (pari a circa 31.000
euro). Negli altri casi (per la verità, residuali),
è applicabile la disciplina sul credito al consumo.
In realtà, la gran parte degli affidamenti bancari
sono, per la natura dei soggetti beneficiari o per
la forma tecnica adottata, sottratti alla normativa
in esame.
Tra gli strumenti operativi predisposti, a tutela
del consumatore dei servizi bancari,
dall’As-sociazione Bancaria Italiana (ABI), e
pienamente utilizzabili anche per il perfezionamento
delle operazioni di credito fondiario, vi sono,
infine, il Prospetto Informativo Europeo
Standardizzato (PIES) e le Norme Bancarie Uniformi (NUB).
Il Prospetto Informativo Europeo Standardizzato è
parte integrante del “Codice volontario di condotta
in materia di informativa pre-contrattuale relativa
ai contratti di mutuo destinati all’acquisto o alla
trasformazione di immobili residenziali”, di cui si
può ottenere copia presso ogni istituto di credito.
Il Prospetto non costituisce un’offerta al pubblico,
ma le informazioni in esso contenute sono riportate
in buona fede e costituiscono un’esatta riproduzione
dell’offerta che ogni banca potrebbe proporre stanti
le attuali condizioni di mercato e sulla base delle
informazioni disponibili. Le condizioni previste
possono variare in funzione della congiuntura di
mercato vigente al momento del perfezionamento del
contratto. Il Prospetto non obbliga in alcun modo la
banca ad accordare il prestito. Quanto ai suoi
contenuti, il PIES è articolato in 15 sezioni,
all’interno delle quali sono riportate le principali
condizioni del prodotto o servizio offerto, e
precisamente: l’indicazione della banca che eroga il
mutuo; la descrizione del prodotto o servizio (es.:
denominazione, garanzia richiesta, modalità di
rimborso, percentuale massima di finanziabilità del
valore dell’immobile o del costo delle opere da
realizzare, eventuale garanzia di un terzo); il
tasso annuo nominale o TAN (es.: misura e tipologia
del tasso, modalità di variazione dei tassi
variabili, durata della invariabilità della
componente fissa dei tassi misti); il tasso annuo
effettivo globale o TAEG (es.: misura
dell’indicatore sintetico del costo totale del
credito espresso in percentuale sull’ammontare del
prestito concesso); l’ammontare del finanziamento
concesso e la valuta; la durata del contratto (es.:
numero di mesi o anni comprensivi di
pre-ammortamento e ammortamento); il numero e la
frequenza dei pagamenti; le indicazioni relative ai
mutui con rimborso rateale (es.: ammontare di ogni
rata comprensiva di capitale e interessi); le
indicazioni relative ai mutui con rimborso capitale
in un’unica soluzione (es.: importo di ogni
pagamento periodico di interessi, quota capitale a
carico del cliente non coperta dallo strumento
finanziario); l’elenco delle spese accessorie non
ricorrenti (es.: elenco delle spese previste
all’atto della stipula del contratto, stima
dell’ammontare complessivo delle spese iniziali di
pertinenza bancaria); l’elenco delle altre spese
accessorie ricorrenti; il rimborso anticipato (es.:
condizioni per l’estinzione anticipata del mutuo,
importo della penale a carico del mutuatario in
percentuale sull’ammontare del capitale rimborsato);
le indicazioni relative all’Ufficio Reclami interno
alla banca; le indicazioni relative al piano di
ammortamento; l’indicazione degli obblighi del
mutuatario (es.: obbligo di domiciliazione del conto
bancario e dello stipendio presso la banca). Le
Norme Bancarie Uniformi (NUB) non sono altro che
delle condizioni generali di contratto, con la
particolarità di essere sostanzialmente identiche
per tutte le banche, in quanto predisposte dall’ABI.
Contro di esse sono stati sollevati dubbi di
legittimità, in quanto potrebbero configurare una
pratica restrittiva della concorrenza. Ciò ha
portato ad un provvedimento della Banca d’Italia (in
data 12 dicembre 1994), steso in accordo con la
stessa ABI. In tal modo alcune NUB sono state
eliminate, altre modificate, e per tutte le altre si
è affermato chiaramente che esse non sono vincolanti
per le banche aderenti, nel senso che queste restano
libere di predisporre proprie condizioni generali di
contratto difformi dalle NUB. Nel 1997, infine,
l’ABI ha diffuso una bozza di schema orientativo di
contratto e annesso capitolato per i finanziamenti
fondiari (cfr. Capitolo 5).
3.3. L’OFFERTA DI CREDITO FONDIARIO: IL SOGGETTO
FINANZIATORE.
3.3.1. I soggetti finanziatori. Le riforme della
categoria, dagli ICS alla despecializzazione
del credito.
I soggetti finanziatori delle operazioni di credito
fondiario sono le banche e gli istituti di credito
operanti nell’ordinamento bancario. La categoria dei
soggetti finanziatori non è, tuttavia, rimasta
immutata in questo secolo e mezzo di vita del
credito fondiario, essendo stata più volte
rimodellata a seguito delle numerose ed importanti
riforme che, in tale periodo, hanno investito
l’intero sistema bancario italiano.
E’ possibile compiere tre grandi periodizzazioni di
tali riforme, in relazione a ciascuna delle quali si
individuano differenti categorie di soggetti
finanziatori.
Negli anni 1861-1936 in Italia prevalse il modello
(di ispirazione germanica) della c.d. banca mista,
la quale poteva erogare sia credito a breve termine,
sia credito a medio e lungo termine, e poteva
finanziare le imprese anche acquistandone le azioni
. Gli inconvenienti della banca mista, però,
risiedevano nel fatto che una banca che finanzia
un’impresa a lungo termine è interessata più
all’andamento dell’impresa che non agli interessi
dei risparmiatori che hanno depositato il loro
denaro in banca. E’ quanto accadde negli anni
1861-1894, quando, a seguito dell’espansione
edilizia nelle città, si venne a creare una forte
immobilizzazione di impieghi nell’edilizia. I
crediti concessi all’attività edilizia, anche se
sulla carta erano garantiti dagli immobili, non
potevano essere incassati facilmente, per consentire
il rimborso dei risparmiatori, nel caso che questi
avessero deciso di ritirarli. Dopo qualche anno le
industrie che nascevano sul credito (e non sul
capitale proprio) finirono per essere paralizzate;
l’eccesso di costruzioni speculative nelle città
portò al crollo dell’attività, soprattutto a Roma e
a Napoli, e negli anni 1889-1893 si generò una crisi
che coinvolse alcuni istituti di emissione (Banca
Romana) e le più importanti banche d’affari che si
erano affermate nel frattempo (Credito Mobiliare e
Banca Generale). Il governo cercò di porvi rimedio
promuovendo, nel 1891, la costituzione dell’Istituto
Italiano di Credito Fondiario, che avrebbe dovuto
rilevare i crediti degli istituti di emissione e
delle altre banche verso l’industria edilizia,
finanziandosi con l’emissione di cartelle fondiarie
ammortizzabili a lungo termine; ma l’obiettivo fallì
perché non fu possibile collocare un’adeguata
quantità di cartelle . Negli anni 1920-1936, le
diffi-coltà finanziarie in cui vennero a trovarsi
numerose grandi imprese finirono per coinvolgere
anche le banche maggiori. Esse avevano concesso
prestiti a lunga scadenza alle imprese ed ora,
vedendo che queste rischiavano di fallire, cercavano
di concedere loro ulteriori prestiti, nella speranza
di evitarne il crollo. In tal modo, le banche
impiegavano il denaro depositato dai risparmiatori,
esponendolo a gravi rischi. La minaccia di
insolvenza di molti istituti di credito spinse il
governo dell’epoca a compiere una totale
ristrutturazione del sistema bancario e creditizio .
Negli anni 1936-1990, il sistema bancario è stato
ininterrottamente caratterizzato da un fitto
intreccio tra disciplina dei crediti speciali e
statuto degli enti creditizi deputati alla loro
erogazione in quanto il legislatore, per consentire
finanziamenti che le norme di diritto comune non
garantivano, solitamente individuava anche gli enti
creditizi ai quali veniva concessa la facoltà di
porre in essere le relative operazioni . La prima
grande riforma (dopo quella, minore, del 1926) del
sistema bancario italiano su ebbe, dunque, con la
legge bancaria del 1936, la quale riservò la
raccolta del risparmio e l’esercizio del credito a
breve termine (per un periodo inferiore a 18 mesi)
alle aziende di credito ordinarie, e la raccolta del
risparmio e l’esercizio del credito a medio (da 18
mesi a 5 anni) e lungo termine (oltre i 5 anni) ai
soli istituti appositamente autorizzati a compiere
operazioni di credito speciale: gli Istituti di
Credito Speciale (ICS) e le Sezioni speciali di
aziende di credito ordinario esercenti il credito
fondiario, istituite presso le banche di
appartenenza . Tra i principali istituti di credito
fondiario operanti in Italia fino alla
despecializzazione si ricordano: il Credito
Fondiario Padano S.p.A., il Credito Fondiario della
Toscana S.p.A., il Credito Fondiario del Trentino
Alto Adige S.p.A., il Credito Fondiario delle
Venezie S.p.A., il Fonspa (di cui si parlerà
ampiamente nel Capitolo 5), l’Istituto di Credito
Fondiario della Liguria S.p.A., FederBanca (ex
Istituti di Credito Fondiario del Piemonte e della
Valle d’Aosta), l’Istituto di credito Monte dei
Paschi di Siena (di cui si parlerà ampiamente nel
Capitolo 5), l’Istituto Italiano di Credito
Fondiario S.p.A., l’Istituto Nazionale di Credito
Edìle, il Mediocredito Fondiario CentroItalia S.p.a..
Lo sviluppo degli ICS è stato favorito, oltre che
dalla rilevante domanda di prestiti a lungo termine
espressa dai settori produttivi, dal fatto che essi
hanno costituito il tramite di erogazione degli
incentivi creditizi predisposti dai pubblici poteri
(in crescente misura ed a vantaggio di settori
sempre più numerosi) per cercare di risolvere gli
squilibri strutturali ed i problemi congiunturali
dell’economia italiana . La legge bancaria del 1936,
inoltre, stabilì che i nuovi ICS non si sarebbero
finanziati con capitali dei quali fossero già in
possesso, e dunque non mediante i depositi dei
risparmiatori (evitando, in tal modo, che potesse
ripetersi quanto accaduto negli anni successivi
all’unità d’Italia), bensì mediante i capitali
acquisiti con l’emissione di cartelle
fondiarie. Si instaurava, così, un regime di c.d.
specializzazione operativo-istituzionale,
funzionale, temporale e territoriale , sia nella
raccolta del risparmio che nell’erogazione del
credito: determinate categorie di istituti o singoli
istituti di credito (specializzazione
operativo-istituzionale) si trovarono, dunque, nella
condizione di poter esercitare l’attività bancaria,
a breve a medio ed a lungo termine (specializzazione
temporale), relativamente a determinati settori del
credito speciale (specializzazione funzionale), ed
in determinati ambiti territoriali (specializzazione
territoriale) anziché in altri. Il regime di
specializzazione, tuttavia, aveva consentito agli
istituti di operare praticamente in condizioni, se
non di monopolio, almeno di scarsa concorrenza, col
risultato di lasciarli deboli sotto il profilo
patrimoniale (nonostante l’obbligo di rispettare il
principio della corrispondenza tra operazioni attive
e passive, ed impreparati sotto quello della
competitività . Tutto ciò si poneva in evidente
contrasto con quelle che erano le esigenze del
processo di integrazione europea, e cioè
concorrenzialità e despecializzazione. Si imponeva
così la necessità di superare ogni impedimento e
limitazione allo svolgimento dell’intermediazione
creditizia, al fine di consentire tra gli operatori
un confronto libero e concorrenziale sul mercato.
Negli anni 1990-1993, per rispondere alle citate
esigenze, si è infine operata la seconda grande
riforma del sistema bancario italiano, modellato
ancora oggi sui principi della c.d.
despecializzazione dell’attività creditizia e della
banca universale.
In primo luogo, la L. 30 luglio 1990, n. 218 (c.d.
Legge Amato), al fine di migliorare la efficienza
organizzativa e rendere possibile un più efficace
svolgimento dell’attività d’impresa nel settore
bancario, permise a tutti gli enti creditizi
pubblici di adottare la forma giuridica della
società per azioni ed a tutte le Sezioni speciali
(sia fondiarie, sia di credito alle opere pubbliche)
di essere incorporate nel più ampio gruppo
poli-funzionale della banca di appartenenza o di
essere trasformate a loro volta in società per
azioni giuridicamente indipendenti. In secondo
luogo, il D.LGS. 20 novembre 1990, n. 356 consentì a
tutti gli enti creditizi pubblici, sia pure in
coincidenza con la trasformazione in società per
azioni, di estendere la propria operatività a tutto
l’ambito del credito a medio e lungo termine . In
terzo luogo, la L. 6 giugno 1991, n. 175 accentuò
ulteriormente questo processo, rendendo obbligatoria
(e non più facoltativa) la forma giuridica della
società per azioni, abolendo le sezioni di credito
fondiario prive di personalità giuridica,
imponendone lo scorporo e la loro trasformazione in
società per azioni, sancendo l’obbligo
dell’assorbimento delle sezioni alle opere pubbliche
negli ICS, ed autorizzando tutti gli enti creditizi
(già organizzati in società per azioni ed esercenti
il credito a medio e lungo termine) ad estendere
l’oggetto sociale, previa autorizzazione della Banca
d’Italia, a forme di credito a medio e lungo termine
differenti da quelle già esercitate . Le conseguenze
delle citate riforme hanno operato, in definitiva,
in tre direzioni: da un lato, si è assistito alla
scomparsa pressoché totale di forme giuridiche
pubblicistiche di esercizio dell’attività bancaria
ed all’adozione generalizzata della forma
societaria; dall’altro, si è proceduto
all’accorpamento degli istituti bancari operanti nel
breve, medio e lungo termine (c.d. aggregazione
poli-settoriale) , anche di diversa natura (credito
industriale, credito fondiario, credito agrario),
con una conseguente drastica riduzione del loro
numero e con il superamento delle precedenti
segmentazioni territoriali e settoriali; infine, si
è mirato al superamento della separazione tra
disciplina dei crediti speciali e disciplina degli
enti deputati ad erogarli, fino ad allora
strettamente connesse. In tal modo, gli ex ICS e le
Sezioni speciali esercenti il credito fondiario
hanno visto cadere, uno dopo l’altro, i presupposti
normativi che ne qualificavano in modo distintivo e
peculiare la funzione all’interno del sistema, fino
a vedere compromessa la loro stessa identità come
soggetti “speciali” dell’ordinamento. Ciò
nonostante, le citate riforme avevano mantenuta in
vita la separazione tra aziende di credito ordinarie
(specializzate nel credito a breve termine) ed ICS
(specializzati nel credito a medio e lungo termine)
. Due anni più tardi, il D.LGS. 14 dicembre 1992, n.
481 (Attuazione della seconda direttiva del
Consiglio, n. 89/646/CEE, in materia bancaria e
creditizia) segnò il definitivo tramonto del
principio della specializzazione funzionale. L’unico
modello di intermediario finanziario divenne quello
dell’ente creditizio, operante indistintamente nel
breve e nel medio e lungo termine. Tutti gli enti
creditizi vennero autorizzati ad esercitare, quando
lo statuto lo consente, le attività di finanziamento
disciplinate da leggi riguardanti determinati
settori, categorie di istituti o singoli istituti di
credito, nonché ad emettere obbligazioni (strumento
fino ad allora riservato esclusivamente agli
istituti di credito speciale) e ad erogare crediti
agevolati . Il processo di riforma fu portato a
compimento dal TUCR (1993), confermando la volontà
del legislatore di attuare la c.d.
despecializzazione del credito. Il Testo Unico
bancario ha altresì ridisegnato l’intero sistema del
credito a medio e lungo termine, con conseguenze
particolarmente incisive nel comparto del credito
fondiario. In particolare, gli ICS sono stati
integrati nell’ambito dei gruppi bancari, ponendo in
tal modo le basi per un incremento dell’operatività
a medio e lungo termine dell’attività bancaria.
Oggi, infatti, ad ogni banca (italiana, comunitaria
con sede legale in uno Stato membro ed
extracomunitaria con succursale in Italia) è
consentito l’esercizio del credito, sia ordinario (a
breve termine) che speciale (a medio e lungo
termine) , potendo essa procedere, salvi eventuali
limiti presenti nel proprio statuto, a raccogliere
il risparmio con gli strumenti giuridici sia della
raccolta a breve termine (es.: deposito bancario)
che con la raccolta a medio e lungo termine (es.:
emissione di obbligazioni o certificati di
deposito), secondo il modello della c.d. banca
universale . Queste considerazioni valgono, “a
fortiori”, anche per l’esercizio del credito
fondiario, non occorrendo a tal fine né una
specifica autorizzazione né una espressa previsione
statutaria, rientrando la nozione di credito
fondiario nella generale nozione di esercizio del
credito. Naturalmente i controlli della Banca
d’Italia e della Consob dovrebbero evitare che si
ripetano situazioni ed intrecci perversi come quelli
che maturarono negli anni ’30, e di cui si è già
detto.
Alle vedute riforme strutturali, il TUCR ha poi
affiancato una serie di provvedimenti tesi ad
accrescere il grado di concorrenzialità nel sistema
bancario mediante la liberalizzazione nell’apertura
degli sportelli e la rimozione delle barriere
normative alla prestazione di servizi bancari.
3.3.2. Requisiti soggettivi per l’esercizio del
credito fondiario.
La nuova nozione soggettiva di credito fondiario
risultante dall’art. 38 TUCR amplia in modo
rilevante il campo di applicazione della normativa
sul credito fondiario e, avendo defi-nitivamente
sancito la scomparsa di ogni forma di
specializzazione, pone sullo stesso piano l’insieme
dei diversi intermediari di matrice bancaria, tutti
ricompresi sotto la definizione di “banche”, e tutti
soggetti allo stesso regime delle operazioni di
provvista, degli utili e delle riserve, delle
autorizzazioni alla costituzione, delle
partecipazioni al capitale, dei requisiti di
professionalità e di onorabilità dei partecipanti e
degli esponenti aziendali, della vigilanza anche su
base consolidata, delle ipotesi di crisi e delle
sanzioni . Quanto alla nozione di “banca”, poi, può
essere utile fare riferimento alla già citata DIR.
77/780/CEE, che definisce la banca come “un’impresa
la cui attività consiste nel ricevere depositi o
altri fondi rimborsabili dal pubblico, e nel
concedere crediti per proprio conto” . Una
definizione così formulata non può che confermare la
natura imprenditoriale dell’attività bancaria. Ed,
infatti, come si accennava nel precedente paragrafo,
il D.LGS. 14 dicembre 1992, n. 481 ha stabilito che
l’attività creditizia può essere svolta solo da
imprese, denominate “enti creditizi” in forma di
società per azioni o di società cooperative a
responsabilità limitata, nel presupposto che la
società per azioni costituisca “il modello di
elezione per l’esercizio dell’impresa creditizia,
nell’ambito del nuovo ordinamento bancario orientato
ai principi di un mercato concorrenziale sottoposto
a vigilanza prudenziale” . Ai sensi dell’art. 1,
comma 2, TUCR, per “banche” devono intendersi sia
quelle autorizzate in Italia (banche italiane e
succursali di banche extracomunitarie), sia quelle
che hanno sede legale in un Paese della Comunità
europea (banche comunitarie), per le quali non
occorre più la presenza di una succursale nel
territorio italiano.
In base alla nuova regolamentazione dettata dal TUCR,
non è più richiesta una specifica autorizzazione per
l’esercizio del credito fondiario (come invece
prevedeva l’abrogata L. 6 giugno 1991, n. 175), le
operazioni di credito fondiario rientrando nella
generale nozione di attività di credito.
Attualmente, quindi, tutte le banche sono dalla
legge abilitate all’esercizio del credito fondiario
.
I criteri ed i requisiti soggettivi, attualmente in
vigore, per l’esercizio del credito fondiario, e più
in generale per l’operatività oltre il breve termine
delle banche, sono dettati (con riferimento sia
all’attività di provvista che a quella di impiego)
dalle disposizioni di vigilanza prudenziale della
Banca d’Italia, contenute nella circolare 31 gennaio
1994 :
- tutte le banche possono effettuare liberamente
finanziamenti a medio e lungo termine a
soggetti diversi dalle imprese (verosimilmente, tali
operazioni saranno per la gran parte
mutui ipotecari a privati per acquisto o
ristrutturazione di abitazioni);
- tutte le banche con patrimonio superiore a 2.000
miliardi di lire (pari a circa 1.033 milio-
ni di euro), ovvero con patrimonio superiore a 50
miliardi di lire (pari a circa 26 milioni
di euro) purché appartenenti a gruppi bancari con
patrimonio consolidato superiore a
2.000 miliardi di lire, o con una struttura del
passivo caratterizzata da una raccolta preva-
lentemente a medio e lungo termine con esclusione di
quella a vista, possono effettuare
finanziamenti a medio e lungo termine alle imprese
senza alcun limite;
- tutte le altre banche possono effettuare
finanziamenti a medio e lungo termine alle impre-
se entro un limite pari al 20 % della raccolta
complessiva. Il superamento di tale limite
può essere autorizzato dalla Banca d’Italia solo se
siano rispettate alcune condizioni: che
nei 2 anni precedenti le banche richiedenti abbiano
effettuato impieghi oltre il breve ter-
mine, al netto delle sofferenze, pari ad almeno il
10 % della raccolta complessiva; che e-
sistano condizioni di generale equilibrio
gestionale, con riferimento agli equilibri finan-
ziari, alla concentrazione dei rischi creditizi ed
all’esposizione ai rischi di mercato; che la
struttura organizzativa sia adeguata alla
valutazione ed alla selezione della clientela.
Le vedute disposizioni di vigilanza hanno lo scopo
di selezionare l’accesso degli intermediari alla
forma di operatività creditizia più rischiosa:
quella a medio e lungo termine. Va aggiunto che, non
trattandosi di vincoli imposti dalla legge, la loro
eventuale violazione produce conseguenze confinate
sul piano amministrativo.
Riassumendo: ci si trova, oggi, di fronte ad una
situazione piuttosto fluida in cui l’evoluzio-ne del
credito fondiario si colloca nel quadro più generale
delle trasformazioni in atto nella struttura del
sistema bancario; ciò fa sì che ogni tentativo di
prefigurare situazioni e comportamenti futuri nel
mercato del credito fondiario non possa prescindere
da questioni di più vasta portata, concernenti le
ristrutturazioni in atto nell’ambito dei gruppi
bancari, la riorganizzazione degli intermediari
specializzati e lo sviluppo della poli-funzionalità
bancaria, e infine la loro stessa collocazione
all’interno di un sistema dominato dai modelli delle
banche universali. In prospettiva, è logico ritenere
che gli offerenti con maggior potenziale competitivo
siano quelli dotati di una struttura distributiva
diretta, ampia e capillare ed aventi una buona
esperienza nel campo della raccolta e dell’esercizio
del credito a medio e lungo termine: principalmente,
quindi, le grandi banche e soprattutto quelle che
hanno incorporato gli ex ICS e le Sezioni di credito
speciale .
3.3.3. Le tipologie della offerta di finanziamenti
fondiari.
Il mercato del credito fondiario risulta oggi
complessivamente ridisegnato, dal lato dell’offerta,
sia sotto il profilo giuridico (di cui si è detto e
si dirà ancora), sia sotto l’aspetto del
comportamento degli operatori e della tipologia dei
prodotti presentati alla clientela. Va detto che la
struttura dell’offerta di credito fondiario alle
imprese appare assai più complessa, nelle sue linee
evolutive, rispetto a quanto riscontrato con
riferimento all’utenza privata.
Da questo punto di vista, in particolare, va
rilevato il deciso inserimento delle banche
ordinarie nel mercato del finanziamento
dell’edilizia abitativa. Per gran parte delle
banche, la diversificazione dell’attività nel
comparto dell’edilizia abitativa e l’erogazione
diretta dei mutui immobiliari costituisce una
“evoluzione strategica naturale” e rappresenta un
fertile terreno per la competizione tra i soggetti
finanziatori. L’efficienza operativa ed il successo
dei finanziamenti fondiari (ma, più in generale, di
tutti i finanziamenti bancari), dal lato
dell’offerta, sono infatti determinate dalle
conoscenze e competenze nel campo immobiliare e
nella valutazione dei rischi, dalla possibilità di
gestire in modo più elastico la raccolta su scadenze
temporali più lunghe, dalla flessibilità e
dall’adattabilità delle strutture contrattuali e dei
servizi offerti, dalla gamma delle soluzioni
tecniche e finanziarie e delle opzioni proposte alla
clientela (es.: pre-finanziamento, operazioni in
cambi per i mutui in valuta, polizze assicurative,
formule di investimento, …), dalla innovazione e
personalizzazione del prodotto, dalla tempestività e
rapidità del processo di valutazione ed erogazione,
dalla capillarità della struttura distributiva,
nonché dall’efficacia delle politiche di
comunicazione e di orientamento della clientela
verso le soluzioni più favorevoli . Per questo
motivo, com’è naturale in un sistema di concorrenza,
un vasto numero di operatori bancari operanti oggi
nel settore del credito fondiario presenta una certa
varietà in termini di volumi intermediati, ambito
geografico di operatività, struttura distributiva,
dimensione e composizione del gruppo bancario di
appartenenza: ciò consente loro di competere con
successo nel mercato del credito fondiario. Per
completezza va detto che, accanto alle tradizionali
reti bancarie, vi sono anche strutture non bancarie
altrettanto specializzate e competitive (es.:
promotori finanziari, intermediari immobiliari,
associazioni di imprenditori, confidi, cooperative,
imprese edìli, …). La differenziazione tra soggetti
bancari e soggetti non bancari si manifesta,
particolarmente, se si guarda ai tempi di erogazione
del credito: sempre compresi tra i 7 ed i 60 giorni,
sono più lunghi per i soggetti bancari, e ciò in
funzione della complessità dell’analisi di fido.
La gamma di offerta dei prodotti di credito
fondiario è, oggi, variamente articolata. La forma
contrattuale più diffusa è (come si è già detto nel
Capitolo 2 e come si vedrà più analiticamente nel
Capitolo 5), quella del mutuo. Modalità particolari
di personalizzazione delle formule contrattuali,
poi, sono previste in base a molteplici parametri
(es.: tasso di interesse, modalità di
indicizzazione, valuta, struttura delle rate,
durata, clausole contrattuali). Sul mercato del
credito fondiario sono attualmente presenti le
principali tipologie di mutui :
a) Mutui a tasso fisso (in euro): prevedono
l’erogazione in un’unica soluzione ed il rimbor-
so con rate costanti comprensive di una quota di
interessi decrescente e di una quota di
capitale crescente. La durata massima è di 10-15
anni, l’importo massimo concesso cor-
risponde mediamente al 75 % del valore
dell’immobile, mentre i limiti di finanziamento,
in valore assoluto, raggiungono nella maggior parte
dei casi gli 80.000–100.000 euro
(ma non mancano finanziamenti di importo superiore).
Il mutuo è assistito da ipoteca di
primo grado sull’immobile oggetto dell’operazione.
Solo in casi particolari è richiesta
anche una fideiussione a complemento delle garanzie
reali.
b) Mutui a tasso variabile (in euro): la differenza
rispetto ai mutui a tasso fisso sta, infatti,
nella variabilità del tasso di interesse. Tale
variabilità dipende da clausole contrattuali,
dette di indicizzazione (sulle quali si dirà più
avanti), che collegano il tasso di interesse a
determinati parametri . Ad ogni modo, talora si
prevedono dei limiti alle variazioni
dei tassi di interesse, allo scopo di ridurre in
parte l’onere sostenuto dal cliente in periodi
di forte instabilità.
c) Mutui a tasso misto (“roll-over”): prevedono
l’applicazione del tasso fisso per una pri-
ma durata del mutuo (7-10 anni), e successivamente
l’utilizzo del tasso variabile. Tale
formula consente alle banche di finanziare il
prestito con passività di durata inferiore al-
la durata complessiva del mutuo e di trasferire al
cliente parte del rischio di interesse.
d) Mutui indicizzati (o a capitale rivalutabile): a
differenza dei mutui a tasso variabile, qui
è il capitale che viene annualmente assoggettato a
variazione in seguito all’eventuale
cambiamento percentuale del costo della vita, e non
il tasso di interesse. La variazione è
applicata sul capitale residuo al momento del
rimborso con un appropriato calcolo espo-
sto nel contratto di mutuo. L’indicizzazione può
essere di natura finanziaria e valutaria
(entrambi molto diffusi in Italia), e può riflettere
in tutto o solo in parte la variazione del
parametro di riferimento. Se l’indicizzazione è
reale, il valore reale delle rate viene col-
legato alla effettiva capacità di rimborso del
mutuatario, supposto che il suo reddito si a-
degui alla dinamica inflazionistica.
e) Mutui collegati ad una polizza assicurativa:
questi contratti, pur essendo unici, assem-
blano due prodotti diversi. Da un lato, un mutuo con
rimborso del capitale in un’unica
soluzione (alla scadenza); dall’altro, una polizza
mista a capitale differito. Le rate pagate
dal mutuatario coprono gli interessi sul mutuo,
calcolati su un capitale che rimane co-
stante per tutta la durata del finanziamento, e i
premi della polizza vita. Questi ultimi,
dedotti i caricamenti del prodotto assicurativo,
sono investiti dalla compagnia e vanno a
costituire il capitale assicurato che, una volta
liquidato dalla compagnia di assicurazione,
servirà per rimborsare il capitale mutuato. In caso
di morte del mutuatario prima della
scadenza del contratto di finanziamento, la
compagnia versa alla banca i fondi necessari
per l’estinzione anticipata del debito. Il prodotto
sarebbe conveniente nel caso in cui il
rendimento del fondo assicurativo fosse superiore al
costo del mutuo.
f) Mutui in valuta estera: questi contratti sono
erogati coi fondi raccolti sui mercati interna-
zionali. Essi hanno incontrato una notevole
diffusione fino al 1992, quando i cambi delle
valute erano sufficientemente stabili e i tassi
sulle valute estere risultavano sensibilmen-
te più bassi rispetto ai tassi in lire. Le
principali valute di denominazione dei mutui era-
no le valute forti più conosciute (es.: marco
tedesco, dollaro USA, yen, ECU). Possono
essere a tasso fisso o variabile: in quest’ultimo
caso, le componenti di variabilità sono
date dal tasso d’interesse e dal cambio; nei mutui
in valuta a tasso fisso, l’unica variabile
è, invece, rappresentata dal cambio . Con tali mutui
il rischio di cambio è in capo al
mutuatario. D’altra parte, la durata stessa dei
mutui accresce l’esposizione al rischio di
cambio, essendo nella pratica impossibile prevedere
l’evoluzione dei cambi su orizzonti
temporali da 5 a 15 anni. Successivamente alla crisi
valutaria del 1992, questa categoria
di mutui ha subìto una contrazione della domanda e
quindi della offerta.
g) Mutui a rate crescenti: se ne parlerà a proposito
delle modalità di rimborso.
h) Mutui a gestione autonoma: anche di questi si
parlerà a proposito delle modalità di rimborso (cfr.
Capitolo 4).
i) Mutui agevolati (o a tasso agevolato): un
discorso a parte meritano anche i mutui agevolati, i
quali oggi rientrano nella più ampia categoria dei
finanziamenti agevolati, e di cui
si parlerà nel Capitolo 4.
Se si guarda ai dati statistici degli anni
1980-1995, avendo riguardo ad una ripartizione
percentuale in base al tasso di interesse, oltre il
70 % dei mutui erogati è stato a tasso variabile
(contro un 30 % dei mutui a tasso fisso); avendo
riguardo ad una ripartizione percentuale in base al
tipo di finanziamento, oltre il 93 % dei mutui
erogati è stato di tipo ordinario (contro un 7 % dei
mutui a tasso agevolato) .
La scelta di quali prodotti offrire, da parte dei
soggetti finanziatori, dipende essenzialmente da
considerazioni di natura produttiva e da
considerazioni di natura commerciale. Quanto alle
prime, l’offerta di una ristretta gamma di mutui
(l’alternativa, solitamente, è tra mutui a tasso
fisso, a tasso variabile e a tasso misto) si coniuga
con la parallela standardizzazione delle condizioni
di raccolta dei fondi e con una ridotta
trasformazione delle scadenze. Quanto alle seconde,
esse si fondano principalmente sul fatto che la
clientela individuale (che, come detto più volte,
costituisce la quota di mercato più importante ed
appetibile) possiede esigenze finanziarie piuttosto
semplici e si orienta in prevalenza su uno o pochi
prodotti: può quindi risultare inutile e costoso
disporre di una gamma eccessivamente ampia di
prodotti . Inoltre, una ridotta gamma di offerta è
attualmente coerente con le modalità di vendita dei
mutui, relativamente ai quali non sempre è svolta
una particolare attività di consulenza e di
assistenza nei confronti dei potenziali mutuatari.
L’esercizio del credito fondiario offre, ai soggetti
finanziatori, notevoli vantaggi sotto il profilo
gestionale: in primo luogo, un abbassamento della
rischiosità, dal momento che i prestiti in esame
godono di una garanzia immobiliare, ed un elevato
frazionamento del portafoglio impieghi; in secondo
luogo, i positivi effetti sulla raccolta, dal
momento che i fondi per il pa-gamento delle rate
periodiche sono gestiti come disponibilità di conto
corrente; infine, i vantaggi che derivano alla
gestione finanziaria dalla regolarità e dalla
prevedibilità dei flussi. Ma vi sono anche degli
svantaggi, quali la ridotta disponibilità di risorse
a medio e lungo termine e la cautela derivante
dall’aumento del grado di trasformazione delle
scadenze.
L’offerta di finanziamenti di credito fondiario in
Italia è attualmente soggetta ad una rapida
evoluzione, a causa dei cambiamenti apportati dalla
recente normativa e dalle conseguenti scelte
strategiche adottate dalle istituzioni creditizie.
Fino ad oggi, tuttavia, l’esperienza
complessivamente maturata nel settore del credito
fondiario è stata piuttosto scarsa, almeno per
quelle banche che non hanno beneficiato dei servizi
degli ex ICS, in quanto non da queste controllati .
3.3.4. Operazioni passive (o di provvista) ed
operazioni attive (o di impiego). In particolare,
l’attività di provvista e le tecniche di
finanziamento: i regimi originario, intermedio e
attuale. Considerazioni della Corte Costituzionale
in tema di credito fondiario.
Come è noto, l’attività bancaria è caratterizzata da
due momenti distinti, ma tra loro funzionalmente ed
inscindibilmente connessi: la raccolta del
risparmio, ovvero l’insieme delle operazioni passive
o di provvista, e l’esercizio del credito, ovvero
l’insieme delle operazioni attive o di impiego.
Le operazioni attive o di impiego, nel campo del
credito fondiario, riguardano appunto la erogazione
del finanziamento fondiario e costituiscono
l’oggetto principale di questo studio.
Le operazioni passive o di provvista, invece, sono
quelle mediante le quali la banca finanziatrice si
procura i mezzi finanziari per l’esercizio
dell’attività creditizia in generale, e dunque non
solo di quella fondiaria. Queste ultime, sebbene
esulino dall’oggetto specifico di una trattazione
sul credito fondiario (meglio addicendosi ad una
trattazione istituzionale di diritto bancario),
dovranno ora, seppur brevemente, essere esaminate al
fine di comprendere alcuni aspetti della nuova
disciplina del credito fondiario.
In tema di attività di provvista dei soggetti
finanziatori, il problema principale è costituito
dalla capacità di attrarre risorse a medio e lungo
termine che consentano l’esercizio di tale tipologia
di finanziamenti. Ciò assume particolare rilievo nel
comparto del credito fondiario, il quale opera sulle
scadenze maggiormente protratte e si differenzia
dalle normali operazioni bancarie. La profonda
differenza fra le operazioni di credito fondiario e
le normali operazioni bancarie sta nel diverso
concetto e nella diversa portata della
responsabilità: in altre parole, occorre che
un’operazione passiva eserciti la funzione di mezzo
rispetto ad una successiva operazione attiva, ovvero
che una operazione attiva sia fine rispetto ad una
precedente operazione passiva .
L’attività di provvista e le tecniche di
finanziamento fondiario si sono evolute negli anni,
a-dattandosi alle necessità contingenti del mercato
del credito. Dal 1905 ad oggi si sono succeduti tre
differenti regimi dell’attività di provvista, che è
possibile individuare come segue:
a) il regime originario (disciplinato dal R.D. 16
luglio 1905, n. 646, oggi abrogato);
b) il regime intermedio (disciplinato dalla L. 16
ottobre 1975, n. 492, e dal D.P.R. 21 gen-
naio 1976, n. 7, oggi abrogato);
c) il regime attuale (disciplinato dapprima dalla L.
6 giugno 1991, n. 175, dal D.LGS. 14
dicembre 1992, n. 481 e dal D.M. Tesoro del 22
giugno 1993, provvedimenti oggi tutti
abrogati, e successivamente dal TUCR e dalla
delibera CICR del 3 marzo 1994) .
Il regime originario si caratterizzava per il fatto
che il finanziamento di credito fondiario poneva in
essere un rapporto trilaterale tra il soggetto
finanziatore (ICS) ed il soggetto beneficiario
(mutuatario), da un lato, e tra quest’ultimo ed i
risparmiatori (acquirenti delle cartelle fondiarie),
dall’altro. Il finanziamento, infatti, non avveniva
mediante una erogazione diretta in contanti dal
soggetto finanziatore in favore del soggetto
beneficiario, bensì mediante la emissione di
cartelle fondiarie, rappresentanti la valuta del
mutuo ed il suo controvalore, le quali venivano
consegnate dall’ICS al soggetto beneficiario dopo
che questi avesse acceso ipoteca sull’immobile, e
che lo stesso beneficiario-mutuatario poteva
trattenere per sé o collocare sul mercato al fine di
realizzare il contante. In questo sofisticato ma al
contempo funzionale sistema, infatti, gli ICS,
operando non con capitali dei quali erano già in
possesso, ma con i capitali che acquisivano
attraverso l’emissione delle cartelle fondiarie,
svolgevano il ruolo di intermediari tra i mutuatari
ed i portatori delle cartelle. Queste erano dei
titoli di credito (dei quali avevano tutti i
requisiti di legge) incorporanti l’obbligazione
dell’istituto emittente di pagare alla scadenza la
somma in essi indicata e, alle rispettive singole
scadenze (il 1° aprile ed il 1° ottobre di ogni
anno), gli interessi relativi, creando
correlativamente nel possessore il diritto alle
prestazioni stesse (art. 1992 cod. civ.) purché vi
fosse legittimato ai sensi degli artt. 2003, 2008 e
2021 cod. civ., a seconda che si trattasse di titoli
al portatore, all’ordine o nominativi . Il soggetto
beneficiario del credito, quindi, veniva soddisfatto
tramite una promessa di pagamento verso coloro
(risparmiatori) che, con l’acquisto delle cartelle,
intendevano mettere a profitto il loro denaro. Il
sistema così delineato si configurava sul modello
del c.d. “sistema germanico”, nel quale sia il
credito fondiario che il credito edilizio erano
caratterizzati da una rigida correlazione tra
operazioni di provvista ed operazioni di im-piego
(c.d. principio dell’esatta corrispondenza tra
operazioni attive e passive), ossia tra emissione
delle cartelle fondiarie ed edilizie e finanziamenti
fondiari ed edilizi rispettivamente erogati, la cui
logica conseguenza era che il rimborso delle
cartelle in base al loro valore nominale dovesse
avvenire in perfetta rispondenza (parità) di ogni
restituzione delle quote di debito da parte dei
soggetti beneficiari-mutuatari . Gli ICS, infatti,
non potevano emettere cartelle fondiarie se non per
un valore nominale equivalente a quello dei mutui
fondiari concessi, il cui interesse, peraltro,
doveva essere uguale a quello delle cartelle emesse.
Ogni operazione di impiego, pertanto, trovava
corrispondenza in una singola operazione di
provvista , fino ad individuare per ogni mutuo le
cartelle fondiarie o edilizie emesse, con
l’indicazione delle garanzie ipotecarie che ne
tutelavano il rimborso. L’intero meccanismo era
garantito dal rapporto fra la massa di cartelle in
circolazione e la massa delle iscrizioni ipotecarie,
che andava formandosi gradatamente con l’emissione
di cartelle a fronte di singole operazioni dopo la
relativa iscrizione ipotecaria. Questo schema,
tuttavia, era soltanto teorico. In realtà, le
cartelle venivano normalmente acquistate dagli
stessi soggetti finanziatori in vista del successivo
collocamento presso gli investitori, sicché
l’erogazione del mutuo nella generalità dei casi
avveniva in contanti.
La Corte Costituzionale, vigente il regime delle
cartelle fondiarie, si pronunciò in materia di
credito fondiario, indicando le peculiarità che
distinguono tale istituto dalle altre forme di
credito e che ne giustificano la particolare
disciplina (specialmente in materia di esecuzione e
di fallimento). In una famosa quanto remota
pronuncia (sent. n. 166 del 1993, già citata), la
Corte Costituzionale affermava che “le speciali
garanzie assicurate agli ICS fondiari e agrari […]
rispondono a particolari esigenze di questo
settore”, quali quella di “assicurare, attraverso la
più rapida e agevole realizzazione, il buon
funzionamento del meccanismo del credito” . Il
sistema del credito fondiario, nel pensiero della
Corte, essendo imperniato sulla esatta
corrispondenza tra operazioni passive (o di
provvista: cartelle fondiarie) ed operazioni attive
(o di impiego: mutuo) degli istituti di credito,
sarebbe interamente crollato se tale corrispondenza
non fosse stata garantita dalla certezza di un
rapido realizzo delle loro pretese creditorie, donde
la legittimità della disciplina. Un decennio più
tardi (sent. n. 211 del 1976) , nell’indica-re le
ragioni dell’opportunità dei meccanismi di difesa
del credito fondiario, oltre all’esigenza di
tutelare il credito in genere, la Corte
Costituzionale sottolineava in particolare la
necessità che gli istituti erogatori fossero difesi
da pericoli di insolvenze, dovendo approvvigionarsi
per tali tipi di operazione solo con fondi speciali
o con l’emissione di cartelle. L’esigenza, però, era
anche quella di salvaguardare le ragioni dei
possessori di cartelle fondiarie che avrebbero
potuto avere un grave danno da un meccanismo di
tutela troppo debole. Sicchè, in definitiva, la
Corte Costituzionale, ritenendo inammissibili altri
mezzi di provvista, sosteneva che gli istituti non
potessero far fronte agli oneri passivi se non con i
proventi e l’amministrazione delle operazioni
attive.
Il sistema di raccolta germanico, tuttavia, poteva
essere efficacemente praticato soltanto in periodi
di stabilità economica, quando cioè si ha la
possibilità di tenere sotto controllo l’andamento
dei corsi. Va detto, poi, che sin dall’epoca della
introduzione del credito edilizio, il delineato
sistema aveva già cominciato a manifestare sintomi
di cedimento, in quanto la stretta corrispondenza
fra provvista ed impieghi mal si conciliava con
l’attività di programmazione degli impegni assunti
dagli ICS in una fase crescente di espansione dei
finanziamenti all’edilizia . All’inizio degli anni
’70, con il crescente processo inflazionistico e la
lievitazione dei tassi di interesse, i quali
determinarono una notevole difficoltà nella fase di
raccolta e di conseguenza in quella della erogazione
dei finanziamenti, maturò l’idea di un sostanziale
ripensamento del sistema di raccolta nel credito
fondiario.
Il regime intermedio introdotto dalla riforma degli
anni 1975-1976 prevedeva, inizialmente, che gli ICS
potessero effettuare le operazioni di provvista,
oltre che con l’impiego dei fondi patrimoniali,
anche (previa autorizzazione della Banca d’Italia)
con l’emissione di titoli obbligazionari, e
precisamente di obbligazioni fondiarie, in modo del
tutto indipendente dalle operazioni di mutuo poste
in essere (L. 16 ottobre 1975, n. 492) ;
successivamente, che scomparissero dalla scena le
cartelle fondiarie ed edilizie, sostituite
integralmente dalla emissione di obbligazioni
bancarie (D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7), e, qualche
anno più tardi (1981), anche dall’emissione di
certificati di deposito. In tal modo, quella delle
cartelle fondiarie diveniva una categoria di titoli
di credito in via di esaurimento, man mano che
fossero rimborsati i mutui concessi prima della
riforma . La riforma eliminava ogni vincolo tra
operazioni di provvista ed operazioni di impiego, da
questo momento in avanti definitivamente separate,
consentendosi agli ICS di provvedere alla raccolta
indipendentemente dalle erogazioni, senza quindi
dover più legare ogni singola operazione di impiego
ad una singola e corrispondente operazione di
raccolta e senza più alcun obbligo di corrispondenza
del tasso di interesse tra operazioni passive ed
operazioni attive . In tal modo, passando dal
sistema germanico al più elastico c.d. “sistema
francese”, era venuto meno quel rapporto diretto tra
fonti di approvvigionamento del denaro e mezzi di
erogazione, in quanto ai soggetti finanziatori era
consentito raccogliere il fabbisogno per la loro
attività attraverso l’emissione di obbligazioni
quando lo ritenevano più opportuno, per cui i tempi
e i modi della provvista e dell’impiego, tra loro
non più vincolati, rilevavano soltanto “come
criterio gestionale interno, diretto ad evitare
squilibri finanziari, ma non più come vincolo
giuridico per le operazioni di impiego” . Tuttavia,
nel complesso, la forma della garanzia non mutava,
anche in regime di netta separazione temporale delle
operazioni attive dalle passive, e ciò in quanto le
nuove norme affidavano la garanzia delle
obbligazioni “alle singole operazioni di
finanziamento” . Con la riforma del 1976, in realtà,
non veniva meno soltanto la correlazione tra
operazioni passive ed operazioni attive, ma
scompariva anche (con le relative denominazioni di
cartelle fondiarie e cartelle edilizie) la
distinzione tra la provvista destinata agli impieghi
fondiari e quella destinata agli impieghi edilizi,
con la conseguente espulsione dalle relative nozioni
delle caratteristiche relative alla provvista.
L’emissione delle obbligazioni serviva ad alimentare
in modo indifferenziato la provvista degli istituti
di credito fondiario ed edilizio e le nozioni di
credito fondiario e di credito edilizio potevano
essere separate soltanto facendo riferimento alle
caratteristiche delle operazioni di impiego . Gli
ICS, dopo aver effettuato la provvista, erogavano i
mutui in contanti ad un interesse omnicomprensivo
non più corrispondente a quello portato dalle
obbligazioni: il nuovo interesse era determinato dal
costo della provvista sopportato dall’ente in
relazione alle condizioni di mercato, integrato da
un margine di intermediazione. Al rimborso delle
obbligazioni si provvedeva in conformità al piano di
ammortamento stabilito all’atto di emissione di
ciascuna serie. Il prezzo delle obbligazioni, ovvero
il loro valore reale e contingente, era ovviamente
legato alla durata dell’ammortamento, essendo quindi
tanto maggiore (specie in tempi di svalutazione
monetaria) quanto più celermente il capitale fosse
rimborsato. Le obbligazioni emesse dagli ICS erano
incluse fra i titoli ammessi di diritto alla
quotazione di Borsa . Il sistema delle emissioni
obbligazionarie, tuttavia, è risultato nella prassi
bancaria accessibile ad una gamma limitata di
operatori bancari.
Il regime attuale, si caratterizza per il fatto che
il finanziamento di credito fondiario pone in essere
un rapporto bilaterale diretto tra il soggetto
finanziatore (banca) e il soggetto beneficia-rio
(proprietario di un immobile), in tal modo superando
la prospettiva offerta dal regime previgente. La L.
6 giugno 1991, n. 175 ha svincolato definitivamente
il regime di provvista dai contratti di mutuo, ha
attenuato ulteriormente le differenze tra mutuo
fondiario e mutuo edilizio, ed ha soprattutto
ampliato le possibilità operative degli enti
creditizi, estendendo l’attività di provvista a
tutte le forme di approvvigionamento finanziario a
medio e lungo termine . Il TUCR, due anni più tardi,
da un lato, ha confermato quanto già disposto dalla
riforma del 1976, stabilendo che le vecchie cartelle
fondiarie ancora esistenti continuassero ad essere
disciplinate fino alla loro estinzione dalle
disposizioni previgenti (art. 153, comma 2, TUCR);
dall’altro, ha lasciato immutata la situazione
risultante a seguito della stessa riforma (cfr. art.
11 TUCR), specialmente se si tiene conto del fatto
che la nuova normativa non individua mezzi di
provvista peculiari di tale forma di credito. Come
già detto più volte, il TUCR ha infatti aperto la
possibilità a tutti gli intermediari bancari di
abbracciare tutti i segmenti operativi e quindi di
accedere potenzialmente a tutte le forme di
raccolta. Nel quadro della despecializzazione
dell’attività creditizia, dunque, sono stati
ampliati gli orizzonti dell’attività di provvista
bancaria, riconoscendo alle banche la facoltà di
procedere alla raccolta, oltre che con l’impiego dei
fondi patrimoniali dei singoli enti creditizi, anche
mediante l’emissione di obbligazioni, certificati di
deposito, buoni fruttiferi, certificati di
investimento, prestiti sindacati sui mercati
internazionali, prestiti subordinati, cambiali
finanziarie ed altri valori mobiliari e strumenti
autorizzati dalla Banca d’Italia .
Le obbligazioni costituiscono il tradizionale
strumento per il finanziamento dell’attività più a
lungo termine. Esse sono titoli di massa o di
credito (con le caratteristiche di cui all’art. 2413
cod. civ.) rappresentanti frazioni uguali di un
prestito unitario e quindi fungibili tra loro. Nel
settore bancario, trattandosi di titoli destinati
alla raccolta del risparmio, l’emissione delle
obbligazioni non necessita di un’autorizzazione
specifica della Banca d’Italia. Tuttavia, allo scopo
di graduare l’accesso al mercato obbligazionario
delle banche di minori dimensioni, le Istruzioni di
vigilanza hanno introdotto alcuni vincoli
all’emissione, i quali sono differenziati in
relazione alla struttura di bilancio concedendosi
maggiori possibilità operative alle banche dotate di
un patrimonio non inferiore a 50 miliardi di lire
(pari a circa 26 milioni di euro) ed a quelle con un
passivo caratterizzato da una raccolta
prevalentemente a medio e lungo termine con
esclusione di quelli a vista . Questi intermediari
possono effettuare emissioni di titoli con
caratteristiche di mercato senza vincoli di taglio
e, con caratteristiche non di mercato, con un taglio
minimo di 100 milioni di lire (pari a circa 52.000
euro); le altre banche possono invece emettere
obbligazioni solo se con un taglio minimo di 100
milioni di lire. Le caratteristiche di mercato
attengono alla sufficiente diffusione presso il
pubblico, la quale si presume in presenza di
quotazione su mercati regolamentati o d’importo di
almeno 300 miliardi (pari a circa 155 milioni di
euro). In termini di caratteristiche tecniche, le
obbligazioni devono avere una durata minima
originaria di almeno 3 anni, devono essere
rimborsate a scadenza o secondo un piano di
ammortamento, e devono prevedere esplicitamente la
clausola di rimborso anticipato, il quale non è
esercitabile prima che siano trascorsi 18 mesi dalla
data di emissione.
I certificati di deposito ed i buoni fruttiferi sono
invece titoli individuali, in quanto ognuno di essi,
rappresentando una specifica operazione di prestito,
può essere emesso a flusso continuo su richiesta del
singolo cliente delle cui esigenze può tenere conto.
La durata non può essere inferiore a 3 mesi e
superiore a 5 anni, mentre la remunerazione può
essere a tasso fisso o a tasso variabile,
consentendosi esclusivamente l’utilizzo di parametri
finanziari a breve, a medio ed a lungo termine o la
combinazione degli stessi, purché calcolati con
criteri oggettivi e rilevati su mercati ampi e
trasparenti (es.: rendimento di Bot, Euribor, Libor,
Rendistato). I certificati ed i buoni possono essere
emessi anche senza consegna materiale dei titoli
purché al cliente sia rilasciata una ricevuta non
cedibile a terzi e venga sempre garantita la
possibilità di consegna fisica senza oneri
aggiuntivi. Avendo una durata massima di 5 anni,
tali strumenti saranno finalizzati esclusivamente
alla raccolta a breve e medio termine, mentre (come
già detto) per le scadenze più lunghe dovranno
essere necessariamente utilizzate le emissioni
obbligazionarie, proprio alla luce della maggiore
liquidità che si vuole assicurare grazie
all’incentivo alla quotazione su mercati
regolamentati; una prospettiva chiaramente indicata
dalle Autorità che hanno sottolineato l’esigenza di
consentire al pubblico sia di compiere scelte chiare
e sicure sia di smobilizzare anticipatamente il
proprio investimento in condizioni di relativa
efficienza .
La liberalizzazione delle forme e delle scadenze di
raccolta non si è tradotta, a breve termi-ne, in una
elevata omogeneità né delle capacità operative di
provvista a medio e lungo termine, né dei costi ad
essa relativi. Nonostante un progressivo e
generalizzato abbandono della rigida tecnica delle
cartelle fondiarie, e nonostante non vi sia più una
rigida corrispondenza biunivoca tra le operazioni di
raccolta e di impiego , l’attività dei soggetti
finanziatori continua tuttavia oggi ad essere
disciplinata da norme secondo cui alle operazioni
passive devono corrispondere operazioni attive con
analoghe caratteristiche qualitative e quantitative
. L’accesso ai mercati internazionali ed alla
raccolta in divisa estera, la possibilità di
emettere rilevanti quantità di titoli destinati alla
quotazione di Borsa, la capacità di negoziare
prestiti di elevato importo e di non breve scadenza
sui mercati nazionali od internazionali, la stessa
esperienza acquisita dai principali istituti
storicamente leader nelle emissioni di obbligazioni
fondiarie, poi, sono connesse alle dimensioni
aziendali ed all’immagine dei singoli istituti di
credito . Tali fattori tendono a creare barriere in
termini di competenze e capacità specialistiche, non
facilmente aggirabili dalla maggior parte degli
intermediari operanti nel mercato, e che appaiono
alla portata soltanto delle grandi banche che già
furono ICS. Più impegnativa risulta invece la
previsione circa la capacità di attivare forme di
provvista a medio e lungo termine da parte delle
banche di dimensione media e minore, così come la
loro capacità di raccogliere nuovi capitali di
rischio tra il pubblico. In definitiva, può
affermarsi che, con la nuova regolamentazione delle
forme di provvista e del processo di trasformazione
delle scadenze, si sono aperti, nel mercato del
credito a medio e lungo termine (e dunque anche in
quello del credito fondiario), maggiori spazi per
condurre politiche competitive basate sul prezzo e
supportate da un più ampio ventaglio di scelte in
termini di forme tecniche di raccolta (e relativi
costi) .
CAPITOLO 4.
LA DISCIPLINA LEGISLATIVA ED AMMINISTRATIVA DEL
CREDITO FONDIARIO.
In questo capitolo, che costituisce il cuore della
presente trattazione, sarà presa in considerazione
la vigente disciplina legislativa ed amministrativa
del credito fondiario. Tale disciplina, come si è in
più occasioni avuto modo di notare, è contenuta
negli artt. 38-42 TUCR ed in una cospicua serie di
disposizioni amministrative dettate dal CICR e dalla
Banca d’Italia.
4.1. LA NOZIONE DI CREDITO FONDIARIO (ART. 38, COMMI
1 E 2, TUCR). FASI DELLE OPERAZIONI DI CREDITO
FONDIARIO.
L’ art. 38, commi 1 e 2, TUCR detta la nozione del
nuovo credito fondiario: “il credito fondiario ha
per oggetto la concessione, da parte di banche, di
finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da
ipoteca di primo grado su immobili”, il cui
ammontare è individuato “in rapporto al valore dei
beni ipotecati [c.d. credito fondiario] o al costo
delle opere da eseguire sugli stessi [c.d. credito
edilizio]”.
La definizione del credito fondiario data dal TUCR
si presenta davvero molto ampia. L’idea che sembra
essersi fatta strada (come già ampiamente visto nel
Capitolo 2), è tuttavia quella che propende per
l’esistenza di un credito fondiario senza
obbligatorietà di un vincolo di destinazione
(vecchio credito fondiario in senso stretto), il
quale però conserva gli scopi tipici e le modalità
di erogazione, in base allo stato di avanzamento dei
lavori, del credito edilizio (vecchio credito
edilizio) . E’ stata, in tal modo, unificata sotto
l’unica denominazione di credito fondiario tutta
l’area delle operazioni che in precedenza (ai sensi
degli artt. 4 e 9 L. 6 giugno 1991, n. 175) venivano
definite o di credito fondiario o di credito
edilizio. La Banca d’Italia, nella Comunicazione del
febbraio 1994 (già citata) , ha infatti precisato
che, essendo venuta meno la distinzione tra credito
fondiario e credito edilizio, l’espressione “credito
fondiario” riassume in sé finanziamenti di varia
natura (es.: acquisto o miglioramento di immobili
esistenti, costruzione di nuovi immobili, smobilizzo
di proprietà fondiarie, esercizio di attività
industriali, …), ma prevalentemente rivolti
all’esecuzione di opere su immobili .
Come già detto (cfr. Capitolo 3), da un lato,
possono accedere al finanziamento fondiario i
privati, le imprese industriali, commerciali, di
servizi e di costruzioni, le cooperative edilizie e
le altre imprese che realizzino investimenti ad
elevata componente immobiliare; dall’altro, possono
esercitare il credito fondiario tutte le banche, e
non più solo gli ex ICS.
Ogni operazione di credito fondiario, se riguardata
da un punto di vista dinamico, si configura come un
vero e proprio “procedimento”, ovvero come un
susseguirsi di attività e di atti in un necessario
ordine logico e cronologico, articolato in una serie
di fasi e sottofasi:
1) fase istruttoria:
1.1. inoltro della domanda del richiedente (soggetto
beneficiario) alla banca (soggetto finanziatore);
1.2. istruttoria svolta dalla banca;
1.3. delibera del finanziamento e sua comunicazione
al richiedente;
2) fase stipulatoria:
2.1. stipulazione del contratto di finanziamento tra
banca e soggetto beneficiario;
2.2. iscrizione d’ipoteca sul bene immobile;
3) fase attuativa:
3.1. erogazione del credito da parte del soggetto
finanziatore;
3.2. restituzione del credito da parte del soggetto
beneficiario ed estinzione del rapporto;
4) (eventuale) fase esecutiva:
4.1. procedimento esecutivo.
Si procederà ora nella disamina degli elementi
costitutivi delle operazioni di credito fondiario.
4.2. REQUISITI OGGETTIVI ED ELEMENTI COSTITUTIVI
DELLE OPERAZIONI DI CREDITO FONDIARIO.
La questione è di stabilire quando ed in quali casi
di finanziamento ipotecario si applichi la
disciplina del credito fondiario. Premesso che la
natura di credito fondiario di un contratto bancario
deve essere valutata alla luce della normativa
vigente al momento della conclusione di detto
contratto , e che è universalmente riconosciuto che
si tratti di un’operazione di credito o di un tipo
di finanziamento, e non di un modello o tipo di
contratto, secondo la lettera del TUCR, non è
ammissibile far dipendere tale applicazione
unicamente dalla scelta dell’autonomia privata, pur
quando, per regolare il finanziamento ipotecario,
essa richiami in modo espresso la normativa degli
artt. 38-42 TUCR . Il credito fondiario, infatti,
inteso come disciplina di una “particolare
operazione di credito”, rappresenta sicuramente un
credito speciale, nell’accezione di disciplina del
credito diversa da quella di diritto comune. Come
tale, la disciplina speciale è “legge eccezionale”
ai sensi dell’art. 14 delle Preleggi e non si
applica oltre i casi in essa considerati. Non può
dunque, l’autonomia privata, appropriarsi di una
disciplina il cui campo di applicazione, per
principio, le è sottratto . Diversamente, si
finirebbe con il fraintendere il chiarimento della
Banca d’Italia contenuto nella Comunicazione del
febbraio 1994 (già citata) . In essa si legge che
“l’art. 38 TUCR individua oggettivamente i caratteri
delle operazioni di credito fondiario” e che “la
sussistenza in concreto dei caratteri indicati
nell’art. 38 TUCR è sufficiente a qualificare le
operazioni come fondiarie”.
L’art. 38 TUCR, nel combinato disposto dei commi 1 e
2, dunque, individua “oggettivamente” i caratteri
delle operazioni di credito fondiario. Affinché
l’operazione di finanziamento posta in essere ricada
sotto la disciplina del credito fondiario, occorrono
pertanto due requisiti oggettivi:
a) la sussistenza simultanea dei tre elementi
costitutivi delle operazioni di credito fondiario
(ipoteca, percentuale di concessione, durata) . Va
ad ogni modo rilevato, da un lato, che il requisito
in esame non preclude alle banche la possibilità di
erogare finanziamenti che, pur non presentando le
caratteristiche di quelli fondiari, siano garantiti
da ipoteca (credito ipotecario generico);
dall’altro, che la sussistenza di elementi ulteriori
a quelli di cui all’art. 38, commi 1 e 2, TUCR non
muta la natura dell’operazione che, in presenza dei
caratteri richiesti dalla citata norma, rimane
comunque fondiaria, e che eventuali sconfinamenti,
in corso di opera, fra ammontare erogato e valore
del realizzato non portano alla dequalificazione del
contratto di mutuo da fondiario ad ordinario;
b) un espresso richiamo agli artt. 38 e ss. TUCR,
contenuto nel contratto di finanziamento, al fine di
confermare la volontà delle parti di applicare la
normativa sul credito fondiario, e ciò anche se la
sussistenza in concreto dei caratteri indicati
nell’art. 38 TUCR è sufficiente a qualificare le
operazioni come fondiarie. Nella logica di
privatizzazione del settore, infatti, la disciplina
del credito fondiario è da ritenersi inapplicabile
se in contrasto con la volontà delle parti.
Come appena detto, gli elementi costitutivi di ogni
operazione di credito fondiario, stavolta riguardata
da un punto di vista statico, sono tre:
- l’ipoteca;
- la percentuale di concessione o proporzione tra
valore immobiliare e credito erogato;
- la durata.
Se ne esporranno, di seguito, i caratteri
principali.
4.2.1. L’ipoteca (art. 38, comma 1, TUCR).
Il primo elemento costitutivo di una operazione di
credito fondiario è l’ipoteca. Essa si configura qui
come la garanzia tipica che accompagna ogni
finanziamento afferente ad un bene immobile. Un
ruolo centrale è dunque assunto dalla garanzia, che,
per le operazioni di credito fondiario, la legge
richiede essere “ipoteca di primo grado su immobili”
(art. 38, comma 1, TUCR), e che solo secondo le
indicazioni di vigilanza può essere di grado
successivo.
Nel credito fondiario, dunque, la garanzia è posta
in collegamento funzionale con il finanziamento .
Per questo motivo, si ritiene esclusa dall’area di
applicabilità di questa disciplina speciale il c.d.
credito di smobilizzo, in ragione del fatto che, in
tale tipo, obiettivo del finanziamento è ottenere
una disponibilità di denaro grazie ad un
finanziamento eventualmente garantito da ipoteca su
un immobile, ma in cui la somma erogata a titolo di
finanziamento non ha nessun rapporto funzionale con
l’immobile che viene offerto a garanzia . Nel
credito fondiario, invece, l’elemento
caratterizzante è dato dal fatto che la causa della
concessione di credito afferisce all’immobile su cui
viene iscritta l’ipoteca.
L’ipoteca, come è noto, è un diritto reale di
garanzia che attribuisce al creditore il potere di
espropriare il bene sul quale l’ipoteca è costituita
(c.d. “ius distrahendi”) e di essere soddisfatto con
preferenza (c.d. “ius praelationis”) sul prezzo
ricavato dall’espropriazione, anche se il bene sia
stato alienato al terzo acquirente (c.d. “ius
sequelae”). Il terzo acquirente del bene ipotecato
può, tuttavia, evitare l’espropriazione, esercitando
una delle seguenti facoltà: pagare i crediti
iscritti; rilasciare i beni ipotecati (in modo che
l’espropriazione non avvenga contro di lui ma contro
l’amministratore dei beni stessi nominato dal
tribunale); liberare l’immobile dalle ipoteche
mediante il procedimento di purgazione (offrendo ai
creditori il prezzo stipulato per l’acquisto o il
valore dichiarato in caso di acquisto a titolo
gratuito). Oggetto d’ipoteca possono essere i beni
immobili con le loro pertinenze, i beni mobili
registrati e le rendite dello Stato, nonché i
diritti reali di godimento su beni immobili.
L’ipoteca dà luogo ad un rapporto accessorio, nel
senso che essa presuppone un credito (anche futuro,
o eventuale, o condizionato) di cui garantisce
l’adempimento: perciò ne segue la sorte e si
estingue con l’estinguersi di esso. I caratteri
generali dell’ipoteca sono quattro: la specialità,
in quanto essa non può cadere se non su beni
determinati (non essendo ammessa ipoteca generale o
non determinata nella somma per cui è concessa); la
indivisibilità, in quanto essa sussiste per intero
sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi
e sopra ogni loro parte, fino a quando non sia
totalmente estinto il credito alla cui garanzia è
iscritta; la conservazione del possesso del bene
ipotecato da parte del debitore; e, infine, il
carattere costitutivo della sua pubblicità, in
quanto l’ipoteca si costituisce soltanto dopo che
l’iscrizione sia stata effettivamente eseguita.
L’ipoteca può essere iscritta in forza di una norma
di legge (ipoteca legale), in forza di una sentenza
(ipoteca giudiziale) o in forza di un atto di
volontà del debitore o di un terzo (ipoteca
volontaria). La pubblicità ipotecaria si realizza
mediante gli atti di iscrizione, annotazione,
rinnovazione e cancellazione. L’ipoteca conserva il
suo effetto per 20 anni dalla sua data .
4.2.2. La percentuale di concessione o proporzione
tra valore immobiliare e credito erogato
(art. 38, comma 2, prima parte, TUCR; delibera CICR
del 22 aprile 1995).
Il secondo elemento costitutivo di una operazione di
credito fondiario è la percentuale di concessione,
ovvero la proporzione esistente tra il valore
dell’immobile ipotecato ed il credito erogato o, in
altri termini ancora, l’entità della garanzia sul
finanziamento accordato. L’ art. 38, comma 2, prima
parte, TUCR, infatti, dispone che la Banca d’Italia,
in conformità delle deliberazioni del Comitato
Interministeriale per il Credito e il Risparmio
(CICR), determina l’ammontare massimo dei
finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore
dei beni ipotecati (credito fondiario) o al costo
delle opere da eseguire sugli stessi (credito
edilizio).
L’attuazione di questa norma è stata operata dal
CICR, con delibera del 22 aprile 1995 , sancendo che
le banche possono concedere finanziamenti di credito
fondiario per un ammontare massimo pari all’ 80 %
del valore dei beni immobili ipotecati (per il
vecchio credito fondiario la percentuale era del 75
%) o del costo delle opere da eseguire sugli stessi
(per il vecchio credito edilizio la percentuale era
del 90 %), ivi compreso il costo dell’area o
dell’immobile da ristrutturare. Qualora, poi, i
finanziamenti siano erogati sulla base di stati di
avanzamento dei lavori (come avviene, solitamente,
nei mutui edilizi di scopo), il limite di
finanziabilità deve essere rispettato durante ogni
fase dell’esecuzione dei lavori. Le banche,
tuttavia, possono concedere finanziamenti di credito
fondiario anche per un ammontare superiore all’ 80 %
e fino al 100 % del valore dei beni immobili
ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli
stessi, qualora vengano prestate garanzie
integrative da parte del cliente . Ma di questo
secondo aspetto (garanzie integrative) si parlerà
più avanti.
Nella nuova disciplina, dunque, la valutazione della
misura dell’affidamento in relazione alla capienza
della garanzia ipotecaria è stata così rimessa
“all’autonomo apprezzamento della banca” , la quale
solitamente si affida a personale specializzato
esterno ad essa: si tratta, infatti, di un’attività
valutativa che si concretizza in perizie e stime di
competenza di periti, architetti e ingegneri. Questi
si avvalgono di metodologie e procedure specifiche,
diverse a seconda che le operazioni abbiano ad
oggetto immobili già costruiti ovvero fabbricati in
via di edificazione. Nel credito fondiario
propriamente detto, il valore dell’immobile è di
solito determinato sulla base (non del suo presunto
valore corrente, bensì) del valore di immediato
realizzo, che è in genere inferiore di un buon 20 %
a quello corrente, e della rendita attribuibile allo
stesso. Nel credito edilizio, invece,
l’individuazione del costo o della spesa viene
compiuta prendendo a riferimento il progetto
approvato dalle Autorità comunali ed il relativo
computo metrico estimativo .
L’effettiva funzione svolta dalla previsione
normativa del limite di finanziabilità nel credito
fondiario è stata (storicamente), ed è (ancor oggi),
quella di garantire al prestito una più certa
copertura in caso di insolvenza del mutuatario,
anche a fronte di oscillazioni del mercato
mobiliare. Si tratta, dunque, di una normativa tesa
essenzialmente alla tutela degli interessi creditori
dei soggetti preposti all’erogazione del credito
fondiario; “interessi di certo rilevanti ma pur
sempre di parte, e da porre comunque in secondo
piano rispetto a quelli del beneficiario del
finanziamento” . Una conferma di ciò, del resto, è
rinvenibile nella elasticità di tale limite di
finanziabilità.
Per quanto riguarda il problema se la proporzione
tra valore dell’immobile e credito erogato debba
esistere, a pena di invalidità, in ogni fase del
rapporto contrattuale, occorre fare una distinzione.
Fino all’emanazione della citata delibera del CICR,
si riteneva che ogni sconfinamento, in corso
d’opera, dal rapporto tra ammontare erogato e valore
del realizzato conducesse automaticamente alla
dequalificazione del contratto da fondiario a
ordinario. Su questa scia, la giurisprudenza di
merito affermò che l’inosservanza dei limiti
indicati comporta la nullità del contratto
limitatamente alla parte esuberante, che si converte
in un finanziamento ipotecario ordinario . Oggi,
invece, l’art. 38 TUCR, prevedendo che il citato
rapporto sia osservato con riguardo “al costo delle
opere da eseguire”, non prescrive che sia rispettato
durante ogni fase dell’esecuzione dei lavori .
Tuttavia, sul punto, la giurisprudenza è tornata a
dividersi. Da un lato, vi è chi ritiene che, essendo
l’ipoteca (collegata al mutuo) posta a garanzia di
un certo ammontare del credito (e non oltre)
rispetto al valore del bene ipotecato, il
superamento del limite attribuirebbe al creditore
una causa di prelazione non solo illegittima, ma
anche nulla, perché contraria al principio della
“par condicio creditorum” sancito dall’art. 2741
cod. civ.; sicché, a norma degli artt. 1418 e 1419
cod. civ., la stipulazione di un mutuo in violazione
dell’indicata norma dà luogo a nullità (anche solo
parziale) del relativo contratto. In quest’ottica,
allora, deve concludersi nel senso che il mancato
rispetto delle norme in tema di finanziamenti
fondiari determina, oggi, la nullità del contratto
di finanziamento concesso e stipulato oltre la
percentuale consentita dalle norme del credito
fondiario, ammettendosi tuttavia la possibilità
della conversione in un mutuo ipotecario ordinario
della parte non nulla in quel contratto che le parti
avrebbero in ogni caso posto in essere . Dall’altro,
vi è chi ritiene che la violazione di una norma a
carattere imperativo non dà luogo necessariamente
alla nullità del contratto, giacché l’art. 1418,
comma 1, cod. civ., con l’inciso “salvo che la legge
disponga altrimenti”, impone all’interprete di
accertare se, a causa della violazione, la validità
del negozio sia o meno compromessa, risalendo allo
scopo della legge ed agli strumenti predisposti dal
legislatore per rendere effettiva l’osservanza della
disposizione violata”. Secondo questo orientamento,
allora, la sanzione va ricercata in norme diverse, e
precisamente in quelle che fissano la responsabilità
degli amministratori verso l’istituto e di questo
verso l’Autorità di vigilanza .
Il requisito di cui all’art. 38, comma 2, TUCR, ad
ogni modo, è un elemento di valutazione interna alla
banca erogatrice e non un requisito sindacabile
oggettivamente: ciò pone problemi di non facile
soluzione, specie in sede fallimentare, laddove al
giudice sono riconosciuti ampi poteri di sindacato
dei criteri estimativi utilizzati dalla banca .
4.2.3. La durata (art. 38, comma 1, TUCR).
Il terzo elemento costitutivo di una operazione di
credito fondiario è la durata peculiare del
finanziamento, che la legge prescrive essere “a
medio e lungo termine” (art. 38, comma 1, TUCR).
Ribadendo quanto già detto nel Capitolo 2, per
credito a medio termine deve intendersi ogni
finanziamento di durata superiore ai 18 mesi ma
inferiore ai 5 anni, mentre per credito a lungo
termine deve intendersi ogni finanziamento di durata
superiore ai 5 anni. La legge, pertanto, non
richiede un limite massimo di durata dell’operazione
di credito fondiario (ben potendo essere superiore a
5 anni), ma ne prescrive unicamente il limite minimo
(non potendo essere inferiore ai 18 mesi).
Nella prassi bancaria, il mutuo destinato al
finanziamento del capitale fisso ha una scadenza non
inferiore ai 18 mesi e, solitamente, non superiore
ai 10-35 anni. La durata del finanziamento, che deve
essere indicata nel contratto di finanziamento,
peraltro, risulta influenzare in modo rilevante
l’ammontare mutuabile .
4.3. UNO SGUARDO D’INSIEME SUGLI ARTT. 39, 40 E 41
TUCR.
Gli artt. 39 (ipoteche), 40 (estinzione anticipata e
risoluzione del contratto) e 41 (procedimento
esecutivo) TUCR, riprendendo e razionalizzando
analoghe norme contenute nella legislazione
previgente, prevedono disposizioni ispirate a
finalità di tutela del soggetto beneficiario,
talune, e del soggetto finanziatore, tal altre . In
particolare:
a) sono dettati a tutela del soggetto beneficiario:
- l’art. 39, comma 5, TUCR (cfr. § 4.5.8.);
- l’art. 39, comma 6, TUCR (cfr. § 4.5.9.);
- l’art. 39, comma 7, TUCR (cfr. § 4.5.10.);
- l’art. 40, comma 1, TUCR (cfr. § 4.6.3.);
b) sono dettati a tutela del soggetto finanziatore:
- l’art. 39, comma 1, TUCR (cfr. § 4.5.2.);
- la delibera CICR del 22 aprile 1995 (cfr. §
4.5.2.) ;
- l’art. 39, comma 2, TUCR (cfr. § 4.5.3.);
- l’art. 39, comma 3, TUCR (cfr. § 4.5.4.);
- l’art. 39, comma 4, TUCR (cfr. § 4.5.5.);
- l’art. 40, comma 2, TUCR (cfr. § 4.6.4.);
- l’art. 41 TUCR (cfr. § 4.7.).
Le disposizioni di tutela del soggetto beneficiario,
disposte a volte a favore del debitore, a volte a
favore del terzo acquirente (l’aggiudicatario o
l’assegnatario nell’esecuzione coattiva), ed altre
volte a favore di entrambi, sono finalizzate a
proteggere il contraente debole nel rapporto di
credito fondiario, apprestando strumenti giuridici
di difesa aggiuntivi rispetto a quelli già previsti
dalla disciplina civilistica (sostanziale e
processuale) ordinaria.
Le disposizioni di tutela del soggetto finanziatore
sono finalizzate a ridurre obiettivamente i costi
economici e processuali del finanziamento e del suo
recupero, rendendo l’esecuzione più snella e veloce
ed assicurando il prima possibile il completo
soddisfacimento del credito della banca. La
normativa di favore per la banca rappresenta in
realtà una tutela indiretta, sempre strumentale e
funzionale alla soddisfazione dell’interesse
individuale di chi ricorre al finanziamento . I
privilegi della banca che esercita il credito
fondiario, infatti, non sono preordinati ad
attribuire particolari vantaggi alla singola banca
in relazione alla singola operazione di credito, ma,
traducendosi in un miglioramento del servizio di
finanziamento, proteggono meglio l’interesse alla
cui soddisfazione il finanziamento è preordinato.
4.4. LA FASE ISTRUTTORIA.
4.4.1. L’inoltro della domanda del richiedente
(soggetto beneficiario) alla banca (soggetto
finanziatore).
L’iter di ogni operazione di credito fondiario
inizia con l’inoltro della richiesta di
finanziamento fondiario da parte del richiedente
(soggetto beneficiario) agli organi amministrativi
dell’Istituto di credito (soggetto finanziatore),
competenti per la concessione dei crediti speciali
(es.: Divisione credito fondiario, Sezione crediti
speciali, …).
4.4.2. L’istruttoria svolta dalla banca.
La decisione della banca circa l’ammissibilità della
richiesta di concessione del finanziamento
fondiario, la determinazione del suo ammontare e le
modalità dell’erogazione è insindacabilmente
adottata sulla base di opportuni accertamenti
condotti dalla stessa. Tali accertamenti, i quali
devono condurre ad una valutazione di “convenienza”
per la banca alla concessione del credito, si
svolgono su due livelli :
a) una prima istruttoria tecnica (o sugli elementi
oggettivi), avente ad oggetto il bene immobile e la
documentazione catastale e ipotecaria, valuterà le
garanzie offerte dal richiedente e la capacità
oggettiva del cespite di garantire ipotecariamente
la somma mutuata;
b) una successiva istruttoria legale (o sugli
elementi soggettivi), avente ad oggetto il
richiedente e la documentazione anagrafica, dovrà
verificarne la capacità di rimborso e le condizioni
soggettive che garantiscano l’ipoteca da vizi di
invalidità.
Preliminarmente, va detto che la caduta del mercato
edilizio degli anni ’80 e le conseguenti difficoltà
delle imprese ivi operanti hanno stimolato le banche
ad una più approfondita istruzione delle pratiche,
in passato oggetto di scarsa formalizzazione.
Attualmente, l’istruttoria tecnica si svolge in
quattro momenti successivi .
In primo luogo, si effettua l’identificazione del
bene immobile da sottoporre ad ipoteca a garanzia
del finanziamento fondiario, mediante accertamento
della provenienza e della disponibilità (proprietà)
del cespite offerto in garanzia dal richiedente .
In secondo luogo, si valutano tutti i documenti che
il richiedente ha presentato, unitamente alla
richiesta di finanziamento, al soggetto
finanziatore. Tale valutazione tende
all’accertamento della regolarità urbanistica
dell’immobile offerto in garanzia. Essi sono, in
sintesi: il certificato storico catastale; i fogli
di mappa catastali indicati nel certificato o
l’estratto di mappa; una copia conforme del progetto
di costruzione approvato e della licenza di
costruzione; la planimetria, in scala opportuna,
dell’intero immobile e degli eventuali singoli piani
e sezioni dell’immobile; la descrizione delle
eventuali opere ancora da eseguire; l’eventuale
foglio della carta militare della zona; le eventuali
fotografie; il progetto delle rendite reali o
presunte; l’ultimo atto di acquisto (sia per atto
tra vivi che “mortis causa”), corredato di tutti gli
eventuali allegati, ed i precedenti titoli di
trasferimento anche fin oltre il ventennio
precedente, in base alle indicazioni della banca;
ogni altro documento eventualmente richiesto dalla
banca. A tali adempimenti va aggiunto l’esame del
c.d. fascicolo del fabbricato, introdotto da un
collegato alla L. 23 dicembre 1999, n. 488 (legge
finanziaria 2000) .
In terzo luogo, deve effettuarsi una perizia di
valutazione del valore dell’immobile offerto in
garanzia e della capienza della garanzia ipotecaria.
Tale valutazione è rimessa all’autonomo
apprezzamento della banca, la quale solitamente si
affida a professionisti specializzati esterni ad
essa e di proprio gradimento. Tale attività
valutativa si concretizza (come già accennato in
precedenza) in perizie e stime di competenza di
periti, architetti e ingegneri, i quali si avvalgono
di metodologie e procedure specifiche diverse a
seconda che le operazioni abbiano ad oggetto
immobili già costruiti ovvero fabbricati in via di
edificazione. La perizia, in particolare, deve
contenere notizie e dati relativi al cespite offerto
in garanzia, quali l’identificazione catastale, la
consistenza, i volumi e le superfici, le
caratteristiche costruttive, l’abitabilità, la
rispondenza con le norme del piano regolatore,
nonché i criteri di stima adottati per
l’individuazione del valore o del costo, la cui
percentuale determina l’importo massimo finanziabile
. Se trattasi di finanziamento edilizio, poi, oltre
agli elaborati relativi alla legittimità della
costruzione (concessione edilizia, progetto,
eventuali varianti in corso d’opera), la banca potrà
anche acquisire un piano tecnico-finanziario, nel
quale siano descritte le opere eseguite e ancora da
eseguire, i tempi previsti per l’ultimazione dei
lavori, nonché le risorse finanziarie con cui sarà
terminata la costruzione stessa .
Infine, va accertata la libertà del cespite offerto
in garanzia da precedenti ipoteche, vincoli, pesi o
trascrizioni che possano recare pregiudizio
all’ipoteca del soggetto finanziatore o al suo
grado. Ciò avviene mediante la c.d. relazione
notarile preliminare, che è l’ispezione compiuta dal
notaio presso il Catasto e l’Ufficio Ipoteche.
L’istruttoria legale si svolge in due momenti
successivi .
In primo luogo, dovrà essere identificato il
richiedente, persona fisica o giuridica, vagliandone
(in generale) la capacità di contrarre obbligazioni
e (in particolare) di concedere ipoteca. Il
richiedente, infatti, oltre alla non contestabile
proprietà e disponibilità del fondo, deve possedere
i requisiti di legge per contrattare (capacità
legale di agire). Per le persone fisiche, a tal
fine, è necessario che siano prodotti i seguenti
documenti: il certificato di nascita del
richiedente, dal quale si evidenzia l’eventuale
vincolo matrimoniale ed il relativo regime
patrimoniale dei coniugi; il certificato generale
del Casellario Giudiziale, al fine di accertare che
non esistano a carico del richiedente, oltre a
condanne per reati che possano diminuire o annullare
la sua capacità economica a mantenere gli impegni
che va ad assumere, anche sentenze di interdizione o
inabilitazione; il certificato della competente
Cancelleria Fallimentare del tribunale dal quale
risulti che a carico del richiedente non pendono
domande per una delle procedure concorsuali; il
certificato della competente Cancelleria Affari
Civili dello stesso tribunale, il quale attesti che
a carico del richiedente non pendono domande di
interdizione o inabilitazione che possano rendere
nulli o annullabili (ai sensi degli artt. 427 e 1423
cod. civ.) gli atti da lui compiuti, compresi il
contratto di finanziamento fondiario. Per le persone
giuridiche, invece, dovranno essere prodotti i
seguenti documenti: lo statuto, l’atto costitutivo
(per le società) o il decreto di riconoscimento (per
le fondazioni e gli enti morali), ed il c.d.
certificato di vigenza rilasciato dalla competente
Cancelleria di tribunale ed attestante la validità
attuale dello statuto societario, la rappresentanza
sociale (anche nominativamente indicata) nel
rapporto con il soggetto finanziatore, il pieno
godimento attuale di tutti i diritti da parte della
società interessata, e se la società possa contrarre
mutui; per gli enti morali e le fondazioni
sottoposti ad Autorità tutorie, invece, dovrà essere
prodotto il nulla osta relativo alla loro capacità
di contrattare rilasciato dalle stesse Autorità .
In secondo luogo, vengono effettuati accertamenti
sul reddito del soggetto richiedente, mediante
indagini di agenzia o dirette sul posto di lavoro:
ciò avviene, nel caso di un lavoratore dipendente,
sulla base del foglio stipendio; nel caso di un
lavoratore autonomo, sulla base della dichiarazione
annuale dei redditi. In questa fase si eseguono una
serie di accertamenti amministrativi, consistenti
essenzialmente nell’esame della visura anagrafica,
nella verifica di eventuali elementi negativi (es.:
fallimenti, protesti, …), nonché nell’esame e
analisi dei dati forniti dalla Centrale dei rischi
della Banca d’Italia e nella verifica degli
eventuali rapporti intrattenuti dal richiedente il
finanziamento con la banca e/o con la concorrenza .
Nel caso in cui il richiedente sia un imprenditore (edìle),
poi, il soggetto finanziatore può richiedere anche
copia del bilancio e del piano finanziario,
corredato dei documenti probatori relativi al
pagamento dell’area, all’avanzamento dei lavori,
alle forniture dei materiali, ai rapporti con altre
impresa costruttrice o fornitrici, e dei preliminari
di compravendita immobiliare (cc.dd. compromessi)
eventualmente stipulati con i futuri acquirenti. La
finalità di queste indagini è, ovviamente,
determinare se il richiedente sia in grado di
rimborsare la rateizzazione (in genere mensile o
trimestrale). A tale scopo si tiene conto, di norma,
del limite di legge (oltre il quinto, il reddito da
lavoro non è pignorabile né sequestrabile) e dei
carichi familiari, nonché, nei limiti
dell’accertabile, dei debiti pregressi in corso di
estinzione.
Gli accertamenti di cui si è detto, tuttavia, non
sono né tassativi né esaustivi, ben potendo accadere
che si renda necessario un supplemento di indagine.
In tal caso, il richiedente dovrà produrre tutta la
documentazione preventivamente (o anche
successivamente) richiesta dalla banca ed
ottemperare alle sue richieste, in particolare a
quelle volte a regolarizzare la domanda e la
concessione del finanziamento fondiario e delle
ipoteche.
All’esito dell’istruttoria (complessivamente
considerata), il soggetto finanziatore concederà o
meno il prestito. In linea generale può affermarsi
che se il richiedente produrrà la documentazione
prescritta, adempirà le condizioni “necessariamente
e non capricciosamente” impostegli , e se la
documentazione giustificherà appieno il suo buon
diritto di proprietà e la libertà del fondo da oneri
tali da impedirne l’erogazione, potrà ben confidare
nell’accoglimento della sua domanda. Qualora,
invece, dall’indagine dovessero emergere elementi
negativi riferentisi ad un periodo relativamente
recente (di regola, gli ultimi 5 anni), allora sarà
piuttosto difficile portare avanti la pratica .
4.4.3. La delibera del finanziamento e la sua
comunicazione al richiedente.
L’iter dell’istruttoria, che a seconda dei casi può
durare da 1 a 6 mesi, si conclude (come si è appena
detto) con una delibera, da parte degli organi
competenti della banca finanziatrice, che accoglie o
rigetta la richiesta di finanziamento fondiario. A
seguito della delibera, la banca invia al
richiedente apposita lettera di comunicazione, nella
quale questi viene informato della delibera
adottata.
In caso di concedibilità del finanziamento
(nell’ammontare risultante dalla perizia), la citata
comunicazione è normalmente seguita, a breve
distanza (in media, 2 settimane), dalla stipulazione
per atto pubblico del contratto di finanziamento
fondiario tra soggetto finanziatore e soggetto
beneficiario .
4.5. LA FASE STIPULATORIA.
4.5.1. La stipulazione del contratto di
finanziamento tra banca e soggetto beneficiario
(art. 39 comma 2, TUCR). Modalità della
stipulazione. Forma del contratto. Disciplina del
contratto: rinvio alla normativa civilistica
ordinaria. Obbligazioni dei contraenti.
Costo del finanziamento (tasso d’interesse) e
clausole di indicizzazione.
La riforma del credito fondiario, prevedendo
genericamente che oggetto del credito fondiario è la
concessione di finanziamenti a medio e lungo
termine, ha eliminato il vincolo della forma tecnica
predeterminata e consente oggi l’utilizzo di nuovi
strumenti contrattuali (laddove, come già detto, la
previgente normativa di cui alla L. 6 giugno 1991,
n. 175 prevedeva unicamente i mutui, di durata non
inferiore a 5 anni, e le anticipazioni, di durata
superiore a 18 mesi) per l’erogazione del credito
fondiario e di nuove modalità tecniche di
stipulazione .
Si tratta di vedere, ora, quali siano queste
modalità tecniche di stipulazione dei contratti di
finanziamento fondiario. Il sistema attuale
contempla due tipologie:
a) la stipulazione mediante doppio contratto, la cui
disciplina si articola nel contratto con-
dizionato di mutuo o altra forma tecnica (contratto
preliminare), la cui efficacia è sospe-
sa fino alla iscrizione ipotecaria ed al successivo
accertamento delle altre condizioni fis-
sate dalla legge, e nel successivo atto di
erogazione del finanziamento con rilascio di
quietanza da parte del soggetto beneficiario
(contratto definitivo);
b) la stipulazione mediante contratto unico, in cui
stipulazione del contratto ed erogazione
del denaro formano oggetto di un atto unico.
Al sistema attuale, tuttavia, si è giunti attraverso
un percorso di riforme legislative, che può essere
riassuntivamente delineato come segue.
Fino al 1976, la legislazione sul credito fondiario
era caratterizzata dallo schema del doppio
contratto. La individuazione di un duplice
regolamento negoziale costituiva, infatti, la regola
nel sistema del T.U. del 1905, ove il rapporto tra
il soggetto finanziatore ed il soggetto beneficiario
del credito si realizzava in due tempi, scanditi
dalla stipulazione di due distinti contratti (il
preliminare ed il definitivo), fra i quali si
interponevano taluni adempimenti a carico del
mutuatario, primo tra tutti quello relativo
all’iscrizione dell’ipoteca in favore della banca
finanziatrice. Solo dopo l’acquisizione delle
certificazioni o l’effettuazione degli accertamenti
relativi alla validità e priorità di grado
dell’ipoteca iscritta a garanzia era possibile
avviare le erogazioni delle somme mutuate .
La riforma del 1976 (D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7)
semplificò la descritta procedura negoziale. Nel
lasciare, di fatto, inalterato il meccanismo di
perfezionamento dell’accordo, rinunciò tuttavia ad
esprimersi nei termini di un “doppio contratto”,
facendo piuttosto riferimento alla stipulazione del
contratto seguita, al verificarsi delle condizioni,
dalla erogazione delle somme con contestuale
rilascio di quietanza da parte del mutuatario, senza
la necessità di dover stipulare un secondo contratto
.
La riforma del 1988 (L. 27 ottobre 1988, n. 458)
disciplinò, per la prima volta, la possibilità di
stipulare operazioni di credito fondiario con un
contratto unico (comprendente sia il regolamento
negoziale che l’erogazione del denaro), la cui
efficacia peraltro risultava sospensivamente
condizionata all’avvenuta costituzione dell’ipoteca.
Al fine di assicurare la certezza sull’iscrizione
ipotecaria a favore della banca ed il rispetto delle
condizioni contrattuali, le somme erogate venivano
costituite in deposito cauzionale da svincolare solo
quando fosse giustificata l’assenza di privilegi,
iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli
dell’ipoteca iscritta. Effettuati gli accertamenti
ed avveratasi la condizione, la banca finanziatrice
erogava il credito in favore del soggetto
beneficiario . La stipula di un solo atto, tuttavia,
era limitata prevalentemente ai mutui per acquisto
di immobili da erogare in unica soluzione.
La riforma del 1993 (TUCR), nel senso della forte
deregolamentazione di cui si è detto, ha valorizzato
ulteriormente l’autonomia negoziale delle parti,
conservando (sia pure indirettamente) entrambe le
previgenti modalità di perfezionamento del contratto
di credito fondiario, ma provvedendo tuttavia a
semplificarne la disciplina. La scelta, dunque, è
tra le due soluzioni indicate: l’una, che articola
l’operazione in due contratti (il preliminare ed il
definitivo) intervallati dall’iscrizione ipotecaria,
e l’altra che, prevedendo la stipulazione di un solo
atto, ne condiziona sospensivamente l’efficacia alla
costituzione della garanzia . In ogni caso, che
l’iscrizione dell’ipoteca debba precedere la
concreta erogazione delle somme date in prestito è
circostanza deducibile dall’art. 39 TUCR (ove è
precisato che l’annotazione dell’avvenuto pagamento
avviene, a cura del conservatore dei registri
immobiliari, “a margine della iscrizione già
presa”). Considerando il carattere di essenzialità
che, nell’ambito del credito fondiario, assume
l’acquisizione della garanzia ipotecaria, è da
ritenere, oggi, che la determinazione delle modalità
di perfezionamento del contratto di mutuo, anche in
virtù del fatto che l’utilizzo del concetto di
“finanziamento” rende possibile (almeno in linea di
principio) il ricorso a tutte le forme tecniche
compatibili con la causa di finanziamento, competa
all’autonomia contrattuale delle parti (ex art. 1322
cod. civ.), e precisamente del soggetto finanziatore
.
Come detto in apertura, oggi, di regola, si utilizza
lo schema del contratto unico, ma in esso non è più
prevista come necessaria la costituzione in deposito
cauzionale della somma erogata, al fine di
assicurare l’iscrizione ipotecaria a favore della
banca finanziatrice ed il rispetto delle altre
condizioni dedotte in contratto . Ne consegue che
spetterà alla banca cautelarsi con meccanismi
tecnici, secondo gli ordinari strumenti offerti dal
diritto privato, necessari ad assicurare il rispetto
della legge, la quale richiede che gli eventi della
materiale erogazione di somme di denaro o comunque
della loro effettiva disponibilità per il soggetto
beneficiario si realizzino (non importa con quali
mezzi) non prima del perfezionamento di una valida
iscrizione ipotecaria . In alternativa
all’eventualità di un adempimento contestuale,
tuttavia, la legge riconosce espressamente (art. 39,
comma 2, TUCR) che la stipulazione del contratto e
l’erogazione del denaro possano, ancora oggi,
formare oggetto di un doppio contratto. La dottrina
ha individuato la ragione economico-sostanziale del
mantenimento della previsione di un duplice atto
nella possibilità di procedere alla variazione del
tasso di interesse con annotazione a margine
dell’iscrizione già presa , come sancito dall’art.
39, comma 2, TUCR (cfr. anche oltre). In ordine al
sistema del doppio contratto, la dottrina è divisa
tra chi vi ravvisa due distinti negozi giuridici (il
primo, quello preliminare, di concessione; il
secondo, quello definitivo, di somministrazione) e
chi invece vi ravvisa (più correttamente, ad avviso
di chi scrive) solo due fasi di un medesimo negozio
giuridico . La prima delle dottrine citate ha, però,
avuto il merito di sottolineare che l’avere la legge
qualificato il secondo contratto come definitivo
potrebbe indurre a ritenere il primo un semplice
contratto preliminare, o, in altri termini, una
promessa di mutuo avente il solo effetto di
impegnare le parti ad emettere un futuro consenso
per il contratto definitivo. In realtà, invece, il
primo contratto è un contratto sottoposto a
condizione sospensiva, e non un semplice impegno a
contrarre successivamente (come comporterebbe la
natura di contratto preliminare) . Ne deriva che,
fino a quando l’ipoteca non sia stata iscritta e non
risulti da essa il primo grado ipotecario, o fino a
quando non siano adempiute dal soggetto beneficiario
le altre pattuizioni ed eventuali obblighi derivanti
dal contratto preliminare, il soggetto finanziatore
potrà recedere dal contratto in piena legittimità.
Per quanto concerne la forma del contratto, va
precisato quanto segue. I contratti di finanziamento
fondiario, in quanto specie di contratti bancari,
devono essere redatti per iscritto a pena di nullità
(art. 117, commi 1 e 3, TUCR) (cfr. Capitolo 3). La
legge non specifica, tuttavia, se occorra l’atto
pubblico o sia sufficiente la scrittura privata
autenticata. Al riguardo, la dottrina e la
giurisprudenza dominanti ritengono che, ai fini
dell’iscrizione ipotecaria che necessariamente
accede al finanziamento, sia sufficiente la
scrittura privata autenticata; e che, ai fini
dell’attribuzione dell’efficacia di titolo esecutivo
al contratto di finanziamento fondiario, occorra
invece la stipulazione per atto pubblico .
Per quanto concerne gli altri aspetti della
disciplina del contratto di finanziamento fondiario
(es.: legittimazione e incapacità, rappresentanza,
elementi essenziali e accidentali, interpreta-zione,
integrazione, efficacia tra le parti e rispetto ai
terzi, invalidità, cessione, estinzione), per quanto
non diversamente disposto dal TUCR, deve ritenersi
(come già detto nel Capitolo 3) generalmente
applicabile la normativa civilistica ordinaria
(artt. 1173-1469-sexies cod. civ.), nonché quella
speciale sulla trasparenza bancaria (artt. 115-120 e
127-128 TUCR) e sul credito al consumo (art. 121
TUCR), quando questo sia praticabile nelle
operazioni di credito fondiario. In particolare, in
caso clausole contrattuali che, nell’ambito di un
contratto di finanziamento fondiario, deroghino alle
disposizioni di legge aventi natura imperativa ed
inderogabile (es.: art. 39, commi 5, 6 e 7, e art.
40, commi 1 e 2, TUCR), devono ritenersi pienamente
applicabili l’art. 1419, comma 2 (nullità parziale
necessaria), e l’art. 1418, comma 1, cod. civ..
Per quanto concerne le obbligazioni dei contraenti,
invece, occorre svolgere un discorso a parte . Primo
obbligo del soggetto beneficiario (mutuatario) è
quello di restituire la somma concessagli a titolo
di finanziamento fondiario, nei tempi e con le
modalità stabilite nel contratto di finanziamento.
Ogni somma dovuta dal soggetto beneficiario in
dipendenza del contratto e non pagata, sarà di pieno
diritto produttiva di interessi a favore del
soggetto finanziatore, nella misura stabilita dalla
legge, dal giorno della scadenza o dell’esborso da
parte di quest’ultimo. Qualunque somma pagata dal
soggetto beneficiario al soggetto finanziatore dovrà
essere, con preferenza, imputata (secondo le norme
di diritto comune) al pagamento delle spese di
qualunque natura da quest’ultimo sostenute; poi a
scomputo delle semestralità arretrate, con i
relativi interessi di mora; infine, a restituzione
anticipata del finanziamento. Ciò sempre che la
banca non ritenga di adottare un diverso ordine di
imputazione. E’ altresì obbligo del mutuatario,
dell’eventuale terzo datore di ipoteca e dei loro
eredi, successori e aventi causa, di effettuare
puntualmente e di giustificare alla banca il
pagamento di qualsiasi tassa, imposta, tributo o
pesi gravanti gli immobili ipotecati a garanzia del
finanziamento; di mantenere gli immobili stessi con
la diligenza del buon padre di famiglia in lodevole
stato e di fare quindi tutte le riparazioni e le
altre opere occorrenti per la loro conservazione ed
il loro miglioramento; di non fare o tollerare che
altri faccia alcuna cosa che possa menomare la
consistenza della garanzia ipotecaria, senza la
previa autorizzazione scritta della banca. Il
soggetto beneficiario e l’eventuale terzo datore di
ipoteca, infine, devono obbligarsi a tenere per
tutta la durata del finanziamento assicurati contro
i danni degli incendi, presso società gradita alla
banca, i fabbricati compresi nella garanzia
ipotecaria, ciascuno per un congruo valore, a
giudizio della banca stessa. Le persone succedute
nella proprietà, nel godimento e nel possesso degli
immobili ipotecati debbono provvedere ad informarne
il soggetto finanziatore mediante notifica, e
produrre gli eventuali documenti da questo
richiesti. Se il soggetto beneficiario resta
inadempiente rispetto ad alcuna delle vedute
obbligazioni, il soggetto finanziatore potrà
risolvere il contratto, secondo la disciplina
ordinaria prevista dal codice civile. Il soggetto
finanziatore, poi, può riservarsi la facoltà di fare
ispezionare in ogni tempo gli immobili ipotecati da
tecnici di sua fiducia, ai quali il beneficiario e
l’eventuale terzo datore di ipoteca, se richiesti,
dovranno a loro cura e spese apprestare i mezzi
necessari per l’adempimento del loro incarico. Il
soggetto finanziatore, infine, si riterrà di norma
estraneo ai rapporti intercorrenti tra il soggetto
beneficiario e i terzi, salvo esplicita
dichiarazione contraria.
Ogni operazione di credito fondiario (come, del
resto, ogni altra forma di finanziamento bancario)
presenta, per il soggetto beneficiario, un costo: è
il c.d. costo del finanziamento. Esso è
rappresentato principalmente dal tasso di interesse,
sul quale si concentra l’attenzione del potenziale
mutuatario, attratto soprattutto dal valore nominale
del tasso proposto dai vari soggetti finanziatori.
In molti casi, presso le banche più aggressive, la
promozione dei mutui al pubblico è incentrata
proprio sulla comunicazione del tasso nominale,
mentre le altre condizioni contrattuali sono
evidenziate in modo meno immediato. A differenza di
quanto avviene tra banca e impresa mutuataria, la
negoziazione del tasso di interesse tra banca e
mutuatari privati è rara e produce risultati di
scarso rilievo. Spesso tali contrattazioni si
risolvono in una lievissima riduzione del tasso o
nell’abbattimento di certe spese accessorie, ma ciò
avviene solo per date categorie di clienti, ed in
particolare per quelli che intrattengono relazioni
complesse con la banca . Nel caso di mutui a tasso
variabile con rate semestrali, si è anche constatato
come non sempre il tasso pubblicizzato alla
clientela coincide con il tasso effettivamente
concesso (definito tasso “a regime”). Esso si
configura cioè come un tasso “di ingresso” applicato
per il periodo intercorrente tra la data di
stipulazione del mutuo e la data di scadenza della
prima rata semestrale, e può risultare inferiore a
quello poi utilizzato per il calcolo delle rate
successive. Tale effetto è in parte inevitabile,
essendo il tasso sulla prima rata fisso, mentre
successivamente subentra un meccanismo di
indicizzazione.
Può accadere, poi, (e accade spesso nella prassi
bancaria) che il tasso d’interesse variabile
proposto dal soggetto finanziatore sia agganciato a
determinati parametri, quali il tasso interbancario
(tasso praticato per scambi di grosse somme di
denaro tra banche), il “prime rate” ABI (tasso
praticato dalle banche di credito ordinario ai
migliori clienti) o quello applicato dalla banca
stessa, il tasso ufficiale di sconto (TUS), gli
indici Istat, o il rendimento effettivo lordo annuo
di un campione di titoli di Stato o di obbligazioni
o pacchetti di titoli quotati . E’ quanto accade nel
caso previsto dall’art. 39, comma 3, TUCR, ovvero
dell’inserimento di clausole di indicizzazione nel
contratto di finanziamento fondiario. La scelta dei
parametri di indicizzazione risponde alla duplice
esigenza di legare l’onere del mutuo al costo della
relativa raccolta, ed al tempo stesso di non
penalizzare eccessivamente il mutuatario, perché ciò
potrebbe al limite comprometterne la capacità di
rimborso. Il tasso di interesse finale, in tal modo,
risulta dall’applicazione ai parametri di
indicizzazione prescelti di uno “spread” (o
differenziale, solitamente prossimo all’ 1 %).
Solitamente, poi, il parametro di riferimento
applicato ai mutui riflette l’indicizzazione della
raccolta attuata per finanziare specifiche tipologie
di prestito: nella realtà italiana, infatti, sono
soprattutto le esigenze del mercato della raccolta a
guidare la scelta e la messa a punto dei parametri
di riferimento, assai più che le esigenze dei
mutuatari . I mutuatari, peraltro, raramente sono in
grado di comprendere e valutare pienamente le
differenze fra le varie clausole di indicizzazione:
ciò perché l’apprezzamento del parametro prescelto
dal soggetto finanziatore deriva soprattutto dalla
considerazione del tasso inizialmente indicato ed
applicato sulla prima rata. Presso alcune banche si
è tuttavia fatta strada l’opinione che la scelta di
un parametro unico e rilevabile autonomamente dal
mu-tuatario (es.: dalla lettura dei quotidiani
economici) accresca la trasparenza dell’offerta e
colpisca positivamente i segmenti di clientela più
attenti alla valutazione del costo del mutuo .
Sempre in tema di interessi, va infine segnalato che
il Comitato Interministeriale per il Credito ed il
Risparmio, con delibera del 9 febbraio 2000 , ha
disposto che nelle operazioni di finanziamento per
le quali è previsto che il rimborso del prestito
avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze
temporali predefinite, l’importo complessivamente
dovuto alla scadenza di ogni rata può, se
contrattualmente stabilito, produrre interessi a
decorrere dalla data di scadenza, in caso di
inadempimento del debitore, nonché produrre
interessi a decorrere dalla data di risoluzione, in
caso di mancato pagamento che determini la
risoluzione del contratto di finanziamento.
4.5.2. L’iscrizione di ipoteca sul bene immobile e
l’elezione di domicilio per la banca (art.
39, comma 1, TUCR). Eventuali finanziamenti
integrativi (art. 38, comma 2, seconda
parte, TUCR; delibera CICR del 22 aprile 1995).
Eventuali garanzie integrative in ca-
so di superamento delle percentuali massime di
concessione (delibera CICR del 22
aprile 1995). Il terzo datore d’ipoteca.
Una volta deliberato il finanziamento fondiario, la
legge impone la iscrizione di ipoteca di primo grado
sul bene immobile offerto a garanzia del credito. La
disciplina dell’ipoteca (come si è visto) è quella
prevista dalla legge ordinaria (artt. 2808-2899 cod.
civ.), ad eccezione dei casi in cui la legge
bancaria disponga diversamente. L’art. 39 TUCR,
infatti, detta una disciplina speciale, agevolata
per la banca, relativa all’ipoteca iscritta in
un’operazione di credito fondiario. L’iscrizione
d’ipoteca può avvenire in momenti differenti, come
si è visto, a seconda della modalità di stipulazione
del contratto di finanziamento fondiario: nel caso
del doppio contratto, l’iscrizione segue la stipula
del contratto preliminare ma precede quella del
contratto definitivo; nel caso del contratto unico,
essa ha luogo successivamente alla stipula del
contratto, ma si pone come condizione di efficacia
del contratto stesso nel senso che, fin tanto che
non verrà eseguita, la banca non procederà
all’erogazione del finanziamento. Per quanto
concerne il soggetto competente per l’iscrizione,
sono applicabili le regole generali (artt. 2808,
2835 cod. civ.), in virtù delle quali l’iscrizione
ipotecaria spetta al creditore: l’ipoteca fondiaria,
dunque, sarà iscritta a cura del soggetto
finanziatore, per effetto di consenso del soggetto
beneficiario o del terzo datore d’ipoteca contenuto
nel contratto di finanziamento .
L’ipoteca, come si è visto, deve essere di primo
grado (art. 38, comma 1, TUCR). La garanzia
ipotecaria, tuttavia, anche se di primo grado, non è
mai assoluta, giacché su di essa prevalgono sempre i
crediti aventi privilegio sugli immobili (art. 2748,
comma 2, cod. civ.), nonché i crediti per spese di
giustizia per atti conservativi e/o espropriativi
nel riparto del prezzo degli immobili (artt. 2770 e
2777 cod. civ.) .
L’ art. 38, comma 2, seconda parte, TUCR dispone,
poi, che la Banca d’Italia, in conformità delle
deliberazioni del Comitato Interministeriale per il
Credito e il Risparmio (CICR), determina le ipotesi
in cui la presenza di precedenti iscrizioni
ipotecarie non impedisce la concessione dei
finanziamenti. L’attuazione di questa norma è stata
operata dal CICR, con la già citata delibera del 22
aprile 1995 , sancendo che le banche possono
concedere finanziamenti di credito fondiario pure su
immobili già gravati da precedenti iscrizioni
ipotecarie (finanziamenti integrativi) . In tal
caso, per la determinazione del limite di
finanziabilità, all’importo del nuovo finanziamento
va aggiunto il capitale residuo del finanziamento
precedente. In tali casi, in sede di iscrizione
viene effettuato l’annotamento dell’avvenuta
erogazione e della eventuale variazione degli
interessi convenuta dalle parti con conseguente
estensione della prelazione ipotecaria agli
interessi risultanti dall’annotazione stessa. Tale
ultimo effetto si consegue pure nel caso di mutui
indicizzati.
La prima disposizione di favore per la banca
finanziatrice è quella contenuta nell’ art. 39,
comma 1, TUCR, ove si prevede che, ai fini
dell’iscrizione ipotecaria, le banche hanno la
facoltà di elezione di domicilio presso la propria
sede, anche quando questa non si trovi nell’ambito
della circoscrizione del tribunale nel quale è
l’Ufficio dei registri immobiliari. La disposizione
in esame assume portata derogatoria rispetto
all’art. 2839, comma 2, n. 2, cod. civ., il quale
invece impone al richiedente l’iscrizione di
indicare nella relativa nota il domicilio eletto dal
creditore nella circoscrizione del tribunale in cui
ha sede l’Ufficio dei registri immobiliari
competente relativamente all’immobile ricevuto in
garanzia . Rispetto al regime previgente, tuttavia,
la banca ha oggi la facoltà, non più l’obbligo, di
eleggere domicilio nel luogo della sua sede.
La seconda disposizione di favore per la banca
finanziatrice è quella che le riconosce il potere di
richiedere al soggetto beneficiario, in caso di
superamento delle percentuali massime di concessione
del finanziamento, eventuali garanzie integrative.
La norma non è contenuta nel TUCR, ma nella già
citata delibera del CICR del 22 aprile 1995 , ove è
stabilito che:
- la percentuale di finanziamento può essere elevata
fino al 100 %, qualora vengano presta-
te garanzie integrative da parte del cliente;
- le garanzie integrative, sia reali che personali,
possono essere costituite da fideiussioni
bancarie, polizze fideiussorie di compagnie
assicurative, garanzie rilasciate da fondi pub-
blici di garanzia o da consorzi o cooperative di
garanzia fidi, cessioni di crediti verso lo
Stato, cessioni di annualità o contributi a carico
dello Stato o enti pubblici, pegno su tito-
li di Stato ed ogni altra garanzia ritenuta
opportuna per la concessione dei finanziamenti
ed individuata secondo i criteri decisi dalla Banca
d’Italia;
- le garanzie integrative vanno acquisite in misura
tale che il rapporto tra l’ammontare del
finanziamento e la somma del valore del bene
immobile ipotecato e delle garanzie inte-
grative stesse non superi il limite dell’ 80 %. In
altri termini: se è offerto in garanzia un
immobile del valore di 100, per ottenere un mutuo di
uguale importo (100 % del valore)
occorre che siano prestate garanzie integrative per
almeno 25 (in totale, 125); infatti, il
mutuo concedibile sarà di 100, pari al 100 % del
valore dell’immobile ed all’ 80 % della
somma del valore complessivo delle garanzie (in
totale, 125) .
Relativamente al tema dell’iscrizione dell’ipoteca
sul bene immobile oggetto della garanzia, rimane da
affrontare un’ultima questione: quella
dell’intervento dell’eventuale terzo datore
d’ipoteca. Nel vigore della vecchia normativa, la
giurisprudenza aveva ammesso che l’ipoteca potesse
essere data da un terzo . La nuova legge bancaria
rende ancora più realizzabile tale possibilità per
la sicura mancanza di scopo legale del
finanziamento: essendo, infatti, irrilevante la
destinazione e la ragione stessa del credito
concesso, viene meno la connessione di questo con il
bene dato in garanzia, il quale può così anche
essere di proprietà di un terzo . Oggi nulla vieta,
dunque, che il proprietario o comproprietario
dell’immobile o colui che sullo stesso vanti un
diverso diritto reale (superficie, usufrutto,
enfiteusi) intervenga nell’atto, non quale soggetto
beneficiario, ma quale semplice datore d’ipoteca,
senza assumere perciò alcuna obbligazione personale
. In tal caso, è opportuno che la banca, al fine di
non pregiudicare la speditezza del recupero
contenzioso dei propri crediti, pur lasciando che
l’intervenuto nel contratto al solo fine di
consentire l’ipoteca dichiari di non assumere alcuna
delle obbligazioni personali nascenti dal contratto
di finanziamento fondiario, pretenda che egli
dichiari esplicitamente altresì di rinunciare al
beneficio della divisione ed a quello della
preventiva escussione del debitore personale
(soggetto beneficiario) .
4.5.3. Annotazioni ipotecarie relative alle
variazioni del credito (art. 39, comma 2, TUCR).
La terza disposizione di favore per la banca
finanziatrice è quella contenuta nell’ art. 39,
comma 2, TUCR, ove, consentendo per le operazioni
fondiarie l’opzione (e non più il vincolo) del
doppio contratto, è prevista una particolare
disciplina per le annotazioni ipotecarie relative
alle variazioni del credito, quando la stipulazione
del contratto di finanziamento e la erogazione della
somma formino oggetto di atti separati. La legge,
infatti, prescrive che:
1) quando la stipulazione del contratto e
l’erogazione del denaro formino oggetto di atti se-
parati, il conservatore dei registri immobiliari, in
base alla quietanza rilasciata dal bene-
ficiario del finanziamento, esegue, a margine
dell’iscrizione già presa, l’annotazione
dell’avvenuto pagamento e dell’eventuale variazione
di interessi convenuta dalle parti
(art. 39, comma 2, prima parte, TUCR);
2) in tal caso, l’ipoteca iscritta fa collocare
nello stesso grado gli interessi nella misura ri-
sultante dall’annotazione (art. 39, comma 2, seconda
parte, TUCR).
La disposizione in esame assume portata derogatoria
rispetto agli artt. 2809, 2839, comma 2, n. 5, e
2855 cod. civ., i quali invece prevedono la
enunciazione della misura degli interessi in sede di
iscrizione, impedendo che la stessa venga
determinata attraverso una successiva annotazione.
In tal modo, pertanto, con l’annotazione
dell’avvenuto pagamento, la banca può modificare
“retroattivamente” il tasso di interessi indicato
nella nota di iscrizione . L’annotazione ipotecaria
ha, dunque, natura costitutiva: le parti, infatti,
non si limitano ad eseguire il programma negoziale
indicato nell’originaria iscrizione ipotecaria ma,
contrariamente alle ipotesi precedenti, ne
modificano il contenuto con riferimento ad un
profilo essenziale, quale quello della misura degli
interessi che il debitore deve corrispondere. La
veduta annotazione costitutiva è riconducibile alla
regolamentazione di cui all’art. 2843 cod. civ. e,
pertanto, è inopponibile ai terzi che abbiano
trascritto l’acquisto del bene ipotecato. A questi
ultimi non potrà quindi essere opposto il nuovo
tasso di interesse, salva ovviamente la piena
efficacia e validità dell’iscrizione ipotecaria
originaria .
4.5.4. Individuazione dell’ipoteca in presenza di
clausole di indicizzazione (art. 39, comma
3, TUCR).
La quarta disposizione di favore per la banca
finanziatrice è quella dettata dall’ art. 39, comma
3, TUCR, relativo alla individuazione del tetto
ipotecario in presenza di clausole di
indicizzazione, ove si prevede che:
1) il credito della banca relativo a finanziamenti
con clausole di indicizzazione è garantito
dall’ipoteca iscritta fino a concorrenza
dell’importo effettivamente dovuto per effetto
dell’applicazione di dette clausole (art. 39, comma
3, prima parte, TUCR);
2) l’adeguamento dell’ipoteca si verifica
automaticamente se la nota d’iscrizione menziona
la clausola di indicizzazione (art. 39, comma 3,
seconda parte, TUCR).
La disposizione costituisce conferma della facoltà
delle banche di regolamentare secondo le loro
esigenze i piani di ammortamento; si consente
l’indicizzazione dei mutui, ma soprattutto si
riconosce la possibilità di indicizzazione delle
iscrizioni ipotecarie, sia per la quota capitale che
per la quota interessi. La legge, dunque, prescinde
dal valore per cui l’ipoteca è stata iscritta
arrivando a prevedere un meccanismo di adeguamento
automatico del valore dell’ipoteca nel caso la nota
di iscrizione menzioni la clausola di
indicizzazione. La disposizione in esame assume,
così, portata derogatoria rispetto all’art. 2809,
comma 1, cod. civ., il quale impone invece di
iscrivere l’ipoteca su beni specialmente indicati e
per una somma determinata in denaro, al fine di
garantire fino alla concorrenza del valore
determinato (c.d. principio di specialità
dell’ipoteca), e si lega allo sviluppo più recente
dei mutui a tassi variabili e indicizzati . Il
legislatore, infatti, ha ritenuto indispensabile una
deroga ai principi codicistici in materia di esatta
determinazione della somma iscritta e degli
interessi, ammettendo la semplice determinabilità,
mentre non ha ritenuto necessario modificare (in
deroga all’art. 2855 cod. civ.) anche l’aspetto
sostanziale del concorso dei creditori. Se, dunque,
non è necessaria la determinatezza del tasso
d’interesse, occorre tuttavia che sia fissato un
criterio di determinabilità oggettivo, certo e di
agevole riscontro, tale da permettere al debitore,
usando la ordinaria diligenza, di conoscere la
variazione degli interessi nel tempo e la verifica
del loro andamento, nonché, in ogni caso, la
sottrazione degli stessi all’arbitrio del creditore
.
4.5.5. Consolidamento abbreviato dell’ipoteca nel
credito fondiario ed esonero dalla revocatoria
fallimentare (art. 39, comma 4, TUCR).
La quinta disposizione di favore per la banca
finanziatrice è quella contenuta nell’ art. 39,
comma 4, TUCR, la quale riconosce alla banca altri
due importanti privilegi:
1) le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono
assoggettate a revocatoria fallimentare
(c.d. esonero dalla revocatoria fallimentare delle
ipoteche) quando siano state iscritte
10 giorni prima della pubblicazione della sentenza
dichiarativa di fallimento (c.d. consolidamento
abbreviato dell’ipoteca) (art. 39, comma 4, prima
parte, TUCR);
2) l’art. 67 L. fall. non si applica ai pagamenti
fatti dal debitore a fronte di crediti fondiari
(c.d. esonero dalla revocatoria fallimentare dei
pagamenti) (art. 39, comma 4, seconda
parte, TUCR).
Occorre, in primo luogo, analizzare i rapporti tra
la disposizione in esame e l’art. 67, comma 3, L.
fall., il quale così testualmente recita: “Le
disposizioni di quest’articolo non si applicano
all’istituto di emissione, agli istituti autorizzati
a compiere credito su pegno, limitatamente a queste
operazioni, e agli istituti di credito fondiario;
sono salve le disposizioni delle leggi speciali”.
Non vi è dubbio che la citata norma agevolativa
della legge fallimentare ha una portata più ampia
rispetto a quella contemplata nella legislazione
speciale bancaria. Una parte della dottrina è
arrivata a sostenere la natura interpretativa della
norma di cui all’art. 39, comma 4, TUCR rispetto a
quella dell’art. 67, comma 3, L. fall., la quale
invece conserverebbe una perdurante vigenza ed un
più ampio grado di operatività . La dottrina
prevalente, al contrario, non vede come si possa
affermare la coesistenza fra due norme, regolanti la
stessa fattispecie, aventi un contenuto quantitativo
ed una funzione diversa. L’art. 67, comma 3,
appresta una forma di tutela di carattere soggettivo
(che si giustifica, cioè, sulla base della
particolare natura degli enti) e conseguentemente ha
una sfera di operatività che abbraccia tutti gli
atti e le garanzie contemplate nello stesso art. 67.
Viceversa, la norma di cui all’art. 39, comma 4,
TUCR, contempla delle agevolazioni di carattere
oggettivo in quanto direttamente connesse alle
operazioni di credito fondiario (oggi effettuabili
da parte di tutte le banche, come già ripetuto più
volte, e non più solo da determinate categorie di
istituti) e finalizzate alla difesa di queste
ultime. Non avendo più l’obiettivo di tutelare
determinati tipi di enti, dunque, il legislatore ha
opportunamente limitato la sfera di operatività
delle agevolazioni in parola (che, in precedenza, a
causa delle particolari connotazioni soggettive,
erano più ampie e intense in quanto esentavano dalla
revocatoria tutti gli atti e le garanzie di cui
all’art. 67 L. fall.), restringendole all’ipoteca ed
ai pagamenti . La nuova norma introdotta dal TUCR,
dunque, in un mutato contesto normativo di
despecializzazione, non interpreta bensì innova
rispetto alla previgente disposizione dell’art. 67,
comma 3, L. fall..
Tornando all’esame della disposizione, la legge
prevede che, quando il credito sia garantito da
ipoteca, questa, una volta consolidata (il che
avviene dopo 10 giorni dall’iscrizione), resiste
alla revocatoria fallimentare, sottraendo così
all’azione revocatoria fallimentare i pagamenti
effettuati a fronte di crediti fondiari. La
disposizione in esame, come chiarisce espressamente
il testo della legge, assume portata derogatoria
rispetto all’art. 67 L. fall. . La formulazione,
tuttavia, non appare del tutto “simmetrica” poiché,
mentre riguardo alle ipoteche (comma 1) il
riferimento è all’azione revocatoria fallimentare,
con riguardo ai pagamenti (comma 2) questi vengono
sottratti all’applicazione dell’art. 67 L. fall..
Ciò ha suscitato, in dottrina ed in giurisprudenza,
l’interrogativo se, con riguardo a tale ultima
ipotesi, debba ritenersi escluso anche l’esercizio
dell’azione revocatoria ordinaria . Per quanto
concerne, poi, il computo del (brevissimo) termine,
ai fini dell’esimente accordata dalla norma, esso
avviene con riferimento alla data dell’iscrizione
d’ipoteca e non a quello dell’atto di concessione
della medesima che ha effetti soltanto “inter partes”
. La disposizione in esame, infine, fa riferimento
ai pagamenti effettuati dal “debitore”, con ciò
sembrando di voler includere nel regime agevolativo
solo gli adempimenti effettuati dal finanziato
originario. In realtà, la dottrina ritiene che
nell’ambito della categoria dei debitori debbano
annoverarsi tutti quei soggetti portatori di un
interesse qualificato ad adempiere (es.: finanziato
originario, accollanti, fideiussori, terzi
acquirenti del bene ipotecato); ciò in quanto non si
intravede nessuna fondata ragione o argomentazione
idonea ad escludere tali soggetti dalla categoria
del debitore adempiente di cui all’art. 39, comma 4,
seconda parte, TUCR.
Il consolidamento abbreviato dell’ipoteca
rappresenta il principale “vantaggio” che il
legislatore offre al creditore fondiario in cambio
dei “sacrifici” allo stesso imposti a tutela del
beneficiario del finanziamento. Come più volte
sottolineato, l’aver spostato l’attenzione sul
destinatario finale del finanziamento, in ragione
della particolare e prevalente meritevolezza del suo
interesse all’accesso alla proprietà immobiliare (e,
soprattutto, a quella dell’abitazione), ha spinto il
legislatore a delineare “un quadro di tutele
funzionale non tanto alla salvaguardia degli
interessi dei risparmiatori iniziali, quanto
piuttosto a quella di coloro che, destinando il loro
risparmio futuro, accedono al credito fondiario per
realizzare, primariamente, i propri bisogni
abitativi” . Il consolidamento abbreviato
dell’ipoteca, allora, non può essere visto come un
irragionevole privilegio per chi eroga il credito
fondiario, ma al contrario deve essere letto quale
giusto strumento di riequilibrio delle posizioni
delle parti nel rapporto fondiario.
4.5.6. Ipoteca sul bene oggetto di contratto
preliminare (art. 2825-bis cod. civ.) e credito per
mancata esecuzione di contratti preliminari (art.
2775-bis cod. civ.).
Le previsioni di cui agli artt. 2825-bis cod. civ. e
2775-bis cod. civ., attraverso l’espresso
riferimento al TUCR, integrano il quadro
disciplinare del credito fondiario, confermandone la
naturale finalizzazione alla proprietà immobiliare
ed all’acquisto dell’abitazione .
Il nuovo art. 2825-bis cod. civ. (introdotto dalla
L. 28 febbraio 1997, n. 30), in deroga ai principi
generali che regolano l’efficacia delle formalità
pubblicitarie nei registri immobiliari, dispone che
:
1) l’ipoteca iscritta su edificio o complesso
condominiale, anche da costruire o in corso di
costruzione, a garanzia di finanziamento
dell’intervento edilizio ai sensi degli artt. 38 e
ss. TUCR (finanziamento fondiario), prevale sulla
trascrizione anteriore dei contratti
preliminari di cui all’art. 2645-bis cod. civ.,
limitatamente alla quota di debito derivante
dal suddetto finanziamento fondiario che il
promissario acquirente si sia accollata con il
contratto preliminare o con altro atto successivo,
eventualmente adeguata ai sensi del-
l’art. 39, comma 3, TUCR (art. 2825-bis, prima
parte, cod. civ.);
2) se l’accollo risulta da atto successivo, questo è
annotato in margine alla trascrizione del
contratto preliminare (art. 2825-bis, seconda parte,
cod. civ.).
La “ratio” dell’intera disciplina in materia di
trascrizione dei contratti preliminari di vendita
immobiliare (cfr. art. 2645-bis cod. civ.) risiede
nella necessità di tutela del promissario
acquirente, specie in relazione alla grande
diffusione del contratto preliminare di vendita ad
effetti anticipati quale strumento di accesso alla
proprietà dell’abitazione, con il quale non solo le
parti si vincolano alla successiva stipula del
definitivo, ma anticipano anche le prestazioni
dovute in forza del contratto definitivo . In forza
dell’art. 2645-bis cod. civ., i contratti
preliminari aventi ad oggetto la conclusione di
taluno dei negozi di cui all’art. 2643, nn. 1), 2),
3) e 4), cod. civ. (cioè quelli relativi al
trasferimento o alla costituzione di diritti reali
immobiliari) devono essere trascritti se risultano
da atto pubblico o da scrittura privata con
sottoscrizione autenticata o accertata
giudizialmente. In forza di tale trascrizione,
risultano inopponibili al promissario acquirente le
trascrizioni ed iscrizioni eseguite successivamente
contro il promittente alienante: il tutto, comunque,
purché, entro il termine di 1 anno dalla data
convenuta nel preliminare per la stipula dell’atto
definitivo (e, in ogni caso, entro il termine
massimo di 3 anni dalla trascrizione del
preliminare), si proceda ad eseguire la trascrizione
del contratto definitivo o di altro atto che
costituisca comunque esecuzione del preliminare o
della domanda giudiziale di cui all’art. 2652, comma
1, n. 2, cod. civ.. In concreto, nella promessa di
vendita si conviene normalmente il pagamento
dilazionato del prezzo, al quale segue il contratto
definitivo, una volta venuto ad esistenza (o
comunque completato) l’immobile. Fino a quel momento
il promissario acquirente si trova, quindi, nella
condizione di aver versato una parte (spesso
rilevante) del prezzo di acquisto senza però esserne
ancora divenuto proprietario. I rischi appaiono
evidenti: sono, infatti, frequenti i casi di
fallimento di imprese edilizie con pregiudizio
spesso irreparabile per gli stessi promissari
acquirenti. In tale quadro deve essere inserita la
nuova disciplina sulla trascrizione del contratto
preliminare, quale strumento giuridico teso a
ridurre i citati rischi e quindi a rafforzare la
posizione del soggetto contrattualmente più debole.
Essa, infatti, trova la sua giustificazione primaria
proprio “nella ricerca di adeguate forme di tutela
dell’acquirente nella contrattazione immobiliare” .
Tale tutela, per l’appunto, è stata realizzata con
la previsione della trascrivibilità del contratto
preliminare ed il conseguente riconoscimento in
favore del promissario acquirente di un privilegio
speciale sull’immobile per i crediti derivanti dalla
eventuale mancata esecuzione del contratto . La
trascrizione del contratto preliminare produce un
effetto di natura “prenotativa”, nel senso di
consentire al promissario acquirente l’opponibilità
del suo acquisto a chiunque eccepisca diritti sul
bene trasferito .
Tale regola trova un’unica eccezione, rappresentata
per l’appunto dalla ipoteca fondiaria, che al
contrario prevale sulla trascrizione del
preliminare, limitatamente alla quota di debito
derivante dal finanziamento fondiario e costituente
oggetto di accollo. La disposizione qui in esame
(art. 2825-bis cod. civ.), infatti, prevede la
prevalenza dell’eventuale e successiva ipoteca
fondiaria sulla trascrizione del preliminare, purché
nel preliminare (o in atto successivo) sia convenuto
l’accollo del debito fondiario, e l’operazione
fondiaria rispetti i parametri legislativi di
concessione (ovvero il rapporto
finanziamento-garanzia): in pratica, si attua una
vera e propria “postergazione automatica” della
trascrizione del preliminare alla garanzia
fondiaria, e ciò in deroga al disposto dell’art.
2823 cod. civ., secondo cui l’ipoteca su cosa futura
può essere validamente iscritta solo quando la cosa
stessa sia venuta ad esistenza. Sebbene il
riferimento contenuto nell’art. 2825-bis cod. civ.
sia alle ipoteche iscritte successivamente alla
trascrizione del contratto preliminare, ciò tuttavia
non esclude che tale prevalenza possa operare anche
nei confronti delle ipoteche iscritte in epoca
anteriore.
L’art. 2825-bis cod. civ. si applica, oggi, al
credito fondiario in generale: pur se può apparire
ambigua la formula “a garanzia di finanziamento
edilizio ai sensi degli artt. 38 e ss.”, infatti,
non avrebbe senso la precisazione “anche da
costruire o in corso di costruzione”, se il
riferimento non fosse a tutte le operazioni di
credito fondiario ; pertanto è da escludere che la
norma reintroduca uno scopo legislativamente
rilevante nell’operazione, configurando la stessa
come un finanziamento di scopo .
Il nuovo art. 2775-bis cod. civ. (anch’esso
introdotto dalla L. 28 febbraio 1997, n. 30), poi,
dispone che:
1) nel caso di mancata esecuzione del contratto
preliminare trascritto ai sensi dell’art.
2645-bis cod. civ., i crediti del promissario
acquirente che ne conseguono hanno privile-
gio speciale sul bene immobile oggetto del contratto
preliminare, sempre che gli effetti
della trascrizione non siano cessati al momento
della risoluzione del contratto risultante
da atto avente data certa, ovvero al momento della
domanda giudiziale di risoluzione del
contratto o di condanna al pagamento, ovvero al
momento della trascrizione del pignora-
mento o al momento dell’intervento nella esecuzione
promossa da terzi (art. 2775-bis,
comma 1, cod. civ.);
2) il privilegio non è opponibile ai creditori
garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al
promissario acquirente per l’acquisto del bene
immobile nonché ai creditori garantiti da
ipoteca ai sensi dell’art. 2825-bis cod. civ. (art.
2775-bis, comma 2, cod. civ.).
L’ordinamento appresta, dunque, una doppia tutela in
favore del promissario acquirente. Con la prima (ex
art. 2825-bis cod. civ.), riferibile alla fase
fisiologica del rapporto, il promissario acquirente
è tutelato perché non sono a lui opponibili vincoli
sull’immobile non conoscibili al momento della
trascrizione del contratto preliminare. Con la
seconda (ex art. 2775-bis cod. civ.), riferibile
alla fase eventuale della mancata esecuzione dello
stesso, il promissario acquirente, per i crediti che
ne derivano (solitamente per caparre ed acconti già
versati), beneficia del privilegio speciale
sull’immobile oggetto del contratto preliminare .
4.5.7. La disciplina di privilegi (art. 46 TUCR) e
agevolazioni creditizie (art. 47 TUCR).
Vanno poi ricordate altre due disposizioni del nuovo
Testo Unico bancario, che rivestono notevole
importanza nell’ambito del credito a medio e lungo
termine, e quindi anche (e soprattutto) del credito
fondiario.
L’ art. 46 TUCR (denominato “Finanziamenti alle
imprese: costituzione di privilegi”), nella nuova
formulazione, a seguito delle modifiche recate dal
D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342, ra-zionalizza la
normativa sui privilegi delle operazioni di credito
speciale, sostituendo alle preesistenti un’unica
fattispecie di privilegio convenzionale che può
fungere da garanzia per le varie tipologie di
finanziamenti a medio e lungo termine non agevolati,
ovvero erogati alle imprese a tasso di mercato
(finanziamenti ordinari) . La previsione di un’unica
forma di privilegio convenzionale ha tratto
fondamento dalla sostanziale assimilabilità della
disciplina delle previgenti forme di privilegio in
materia di credito speciale e dalla opportunità di
creare una tipologia ordinaria di garanzia mobiliare
applicabile a tutti i finanziamenti a medio e lungo
termine alle imprese. Il privilegio in esame è una
causa di prelazione prevista dall’art. 2745 cod.
civ., che, sebbene abbia fondamento nella causa del
credito, è subordinata, quanto alla sua costituzione
ed alla sua opponibilità, alla convenzione delle
parti ed a particolari forme di pubblicità . I
privilegi previsti da leggi di agevolazione
creditizia restano ovviamente applicabili ai
relativi finanziamenti agevolati. Quanto alla
disciplina legislativa, in particolare, è stabilito
che la concessione di finanziamenti a medio e lungo
termine da parte di banche alle imprese possa essere
garantita da privilegio speciale su beni mobili,
comunque destinati all’esercizio dell’impresa, non
iscritti nei pubblici registri. Il privilegio può
avere ad oggetto: a) impianti e opere esistenti e
future, concessioni e beni strumentali; b) materie
prime, prodotti in corso di lavorazione, scorte,
prodotti finiti, frutti, bestiame e merci; c) beni
comunque acquistati con il finanziamento concesso;
d) crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita
dei beni indicati nelle lettere precedenti (comma
1). Il privilegio, a pena di nullità, deve risultare
da atto scritto, nel quale devono essere esattamente
descritti i beni e i crediti sui quali lo stesso
viene costituito, la banca creditrice, il debitore e
il soggetto che ha concesso il privilegio,
l’ammontare e le condizioni del finanziamento nonché
la somma di denaro per la quale il privilegio viene
assunto (comma 2). L’opponibilità a terzi del
privilegio sui beni è subordinata alla trascrizione
nel registro indicato nell’art. 1524, comma 2, cod.
civ., dal quale il privilegio risulta. La
trascrizione deve effettuarsi presso i competenti
uffici del luogo ove ha sede l’impresa finanziata e
presso quelli del luogo ove ha sede o risiede il
soggetto che ha concesso il privilegio (comma 3). Il
privilegio in esame è collocato nel grado indicato
nell’art. 2777, terzo comma, cod. civ., e non
pregiudica gli altri titoli di prelazione di pari
grado con data certa anteriore a quella della
trascrizione (comma 4). Fermo restando quanto
disposto dall’art. 1153 cod. civ., il privilegio può
essere esercitato anche nei confronti dei terzi che
abbiano acquistato diritti sui beni che sono oggetto
dello stesso dopo la trascrizione prevista dal comma
3. Nell’ipotesi in cui non sia possibile far valere
il privilegio nei confronti del terzo acquirente, il
privilegio si trasferisce sul corrispettivo (comma
5). Gli onorari notarili, infine, sono ridotti alla
metà (comma 6).
Di fronte alle novità introdotte dal TUCR, sorge il
problema di qualificare o meno i finanziamenti in
esame come mutui di scopo. Indubbiamente la
formulazione sufficientemente elastica adottata dal
legislatore non impone uno stretto collegamento
funzionale tra prestazione del finanziamento e
raggiungimento di uno scopo . Lo scopo del
finanziamento assume rilevanza secondo le regole
contrattuali predisposte dalle parti mediante la
clausola di destinazione (cfr. Capitolo 2). Si
tratterà, allora, di un mutuo di scopo convenzionale
(e non legale), salve le ipotesi di diverse
previsioni legate a leggi di agevolazione
differentemente orientate.
L’ art. 47 TUCR (denominato “Finanziamenti agevolati
e gestione di fondi pubblici”), anch’esso modificato
dal D.LGS. 4 agosto 1999, n. 342, disciplina invece
le agevolazioni creditizie, sancendo la fine
dell’esclusiva distribuzione di agevolazioni
pubbliche da parte degli ex ICS ed introducendo un
principio di parità concorrenziale tra tutte le
banche, le quali possono oggi operare tramite
apposite convenzioni stipulate con la Pubblica
Amministrazione. La norma disciplina, in altri
termini, i finanziamenti agevolati (compresi i mutui
agevolati), cui si era accennato in precedenza.
Posto che, in linea di principio, non esistono mutui
agevolati nel senso che non esistono trattamenti di
favore nella concessione del credito, una forma di
agevolazione nel campo del credito fondiario è
quella del contributo pubblico volto a ridurre
l’onere dell’ammortamento a carico del mutuatario.
Benefici consistenti per il mutuatario, pertanto,
potranno aversi solo nell’abbattimento del tasso
d’interesse e degli oneri accessori nell’ambito di
applicazione di leggi speciali, quali quelle in
materia di edilizia residenziale pubblica
(sovvenzionata, convenzionata, cooperativistica o
incentivata) in favore di cooperative, imprese e
privati con modeste capacità reddituali, per la
costruzione e la ristrutturazione di abitazioni
aventi caratteristiche di edilizia economica e
popolare. In tal senso, per mutui agevolati vanno
intesi i prestiti a destinazione rigidamente
vincolata (mutui di scopo) che beneficiano di
eventuali contributi nazionali o regionali . Il
relativo importo, fissato dal Comitato per
l’Edilizia Residenziale (CER), è generalmente
modesto; ma talvolta possano arrivare fino al 100 %
del costo di costruzione . L’erogazione può avvenire
in unica soluzione oppure in base a stati di
avanzamento (fino al 90 % dell’importo complessivo,
ed il resto dopo il collaudo delle opere). Poiché
erano stati avanzati dubbi sul collocamento tra le
operazioni di credito fondiario dei mutui agevolati
(oggi, come detto, normativamente definiti
finanziamenti convenzionati), con fondi sia dello
Stato che di altri enti pubblici territoriali
(soprattutto le Regioni), già con la L. 6 giugno
1991, n. 175, si era voluto dare un’interpretazione
autentica alla norma e legittimare l’operato degli
ex ICS, anche ai fini dell’adozione, per tali
finanziamenti, delle procedure esecutive
privilegiate . E con il TUCR, per quest’ultimo
aspetto, si è completata l’operazione. Peraltro,
l’inquadramento nella sezione III del capo IV del
TUCR induce a ribadire la natura “non fondiaria” di
tali finanziamenti, cui i privilegi fondiari si
applicano in via estensiva. Quanto alla disciplina
legislativa, in particolare, è stabilito che tutte
le banche possano erogare finanziamenti o prestare
servizi previsti dalle vigenti leggi di
agevolazione, purché essi siano regolati da
contratto con la Pubblica Amministrazione competente
e rientrino tra le attività che le banche possono
svolgere in via ordinaria. Ai finanziamenti si
applicano integralmente le disposizioni delle leggi
di agevolazione, ivi comprese quelle relative a
misure fiscali e tariffarie e a privilegi di
procedura (comma 1). L’assegnazio-ne e la gestione
di fondi pubblici di agevolazione creditizia
previsti dalle leggi vigenti e la prestazione di
servizi ad essi inerenti, sono disciplinate da
contratti stipulati tra la Pubblica Amministrazione
competente e le banche da questa prescelte. I
contratti indicano criteri e mo-dalità idonei a
superare il conflitto di interessi tra la gestione
dei fondi e l’attività svolta per proprio conto
dalle banche; a tal fine possono essere istituiti
organi distinti preposti all’assun-zione delle
deliberazioni in materia agevolativa e separate
contabilità. I contratti determinano altresì i
compensi e i rimborsi spettanti alle banche (comma
2). I contratti indicati nel comma 2 possono
prevedere che la banca alla quale è attribuita la
gestione di un fondo pubblico di agevolazione sia
tenuta a stipulare a sua volta contratti con altre
banche per disciplinare la concessione, a valere sul
fondo, di contributi relativi a finanziamenti da
queste erogati. Questi ultimi contratti sono
approvati dalla Pubblica Amministrazione competente
(comma 3).
4.5.8. Riduzione e parziale liberazione della somma
iscritta ad ipoteca (art. 39, comma 5,
TUCR).
La prima disposizione dettata dalla nuova legge
bancaria in favore del soggetto beneficiario del
credito fondiario è, invece, contenuta nell’ art.
39, comma 5, TUCR, ove si dispone che:
1) i debitori, ogni volta che abbiano estinto la
quinta parte (1/5) del debito originario, han-
no diritto ad una riduzione proporzionale della
somma iscritta (art. 39, comma 5, prima
parte, TUCR);
2) i debitori hanno inoltre il diritto di ottenere
la parziale liberazione (o restrizione) di uno
o più immobili ipotecati quando, dai documenti
prodotti o da perizie, risulti che per le
somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati
costituiscono una garanzia sufficiente ai
sensi dell’art. 38 (ovvero, permanga un rapporto tra
importo del finanziamento residuo e
valore dei beni oggetto di garanzia ipotecaria)
(art. 39, comma 5, seconda parte, TUCR).
Per il primo caso (riduzione), la disposizione in
commento assume portata derogatoria rispetto alla
disciplina ordinaria in tema di riduzione di
ipoteche (artt. 2872-2877 cod. civ.) . Sebbene la
disposizione in esame riproduca, in sostanza, quella
di cui all’art. 2873, comma 2, cod. civ., resta
distinta da quest’ultima quanto alla legittimazione
attiva alla richiesta di riduzione, che viene
riservata dal TUCR ai “debitori”, mentre nel codice
civile l’ambito di tale legittimazione non viene
descritto .
Per il secondo caso (restrizione), la disposizione
in commento assume portata derogatoria rispetto
all’art. 2873, comma 1, cod. civ., ed introduce un
elemento di maggiore innovazione: la corrispondente
previsione contenuta nell’art. 2874 cod. civ.,
infatti, esclude la presenza di un tale diritto
(sempre in capo ai debitori) per le ipoteche
volontarie (limitandola ad alcune ipotesi di ipoteca
legale ed alle ipoteche giudiziali, purché i beni
compresi nell’iscrizione abbiano “un valore che
eccede la cautela da somministrarsi o se la somma
determinata dal creditore nell’iscrizione eccede di
un quinto quella che l’Autorità giudiziaria dichiara
dovuta”) . Il diritto in esame, ad ogni modo, non
può ledere il diritto di eventuali altri debitori ad
ottenere un’ipoteca proporzionale al valore
dell’unità immobiliare di loro spettanza.
In entrambi i casi, il diritto alla
riduzione/restrizione ed alla parziale liberazione
sembra fornire elementi di legittimità alla prassi
delle banche di effettuare valutazioni aggiornate in
tempi spesso di molto successivi alla stipula del
contratto di finanziamento .
4.5.9. Suddivisione del finanziamento e
frazionamento d’ipoteca (art. 39, comma 6, TUCR).
La seconda disposizione di favore per il soggetto
beneficiario è contenuta nell’ art. 39, comma 6,
TUCR , ove è disposto che:
1) in caso di edificio o complesso condominiale, il
debitore e il terzo acquirente del bene i-
ipotecato hanno diritto alla suddivisione del
finanziamento in quote (anche successiva-
mente all’atto di quietanza finale) e,
correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a
garanzia (art. 39, comma 6, prima parte, TUCR);
2) il conservatore dei registri immobiliari annota
la suddivisione e il frazionamento a mar-
gine dell’iscrizione presa (art. 39, comma 6,
seconda parte, TUCR).
La disposizione in esame nasce dalla necessità di
disciplinare il meccanismo, sorto nella prassi, in
virtù del quale la banca talvolta concede un mutuo
edilizio con iscrizione di garanzia ipotecaria
sull’intero complesso immobiliare, e solo
successivamente (a lavori ultimati) procede alla
suddivisione del mutuo e dell’ipoteca sulle singole
unità componenti l’immobile, con annotamento di un
proprio atto unilaterale . Ciò che, nel regime
previgente, poteva essere consentito esclusivamente
dal creditore, nella nuova norma diviene
espressamente un diritto, tra l’altro non solo del
debitore ma anche del terzo acquirente.
La legge, dunque, riconosce il veduto diritto al
debitore ed al terzo acquirente del bene ipotecato,
in ragione dalla necessità di evitare il
coinvolgimento dei debitori regolarmente adempienti
nelle procedure esecutive promosse contro quelli
inadempienti, nei casi in cui l’ipoteca a garanzia
riguardi un edificio composto da più unità
immobiliari appartenenti a soggetti diversi. Il
riconoscimento del diritto in parola anche al terzo
acquirente rappresenta, come già detto, un elemento
di novità rispetto al precedente assetto normativo
(che ne limitava l’estensione soggettiva al solo
mutuatario), e ciò in considerazione del fatto che
sarebbe inconcepibile qualsiasi forma di rinuncia o
compressione del diritto del terzo, stante la sua
estraneità all’originario contratto di finanziamento
. Alla base di tale riconoscimento vi è la
considerazione dell’indubbio pregiudizio derivante
all’acquirente dallo svolgimento di azioni esecutive
sull’intero edificio o complesso condominiale
nell’ipotesi in cui non si fosse fatto luogo al
frazionamento . Il frazionamento, al contrario,
consente al singolo proprietario di ottenere dal
creditore fondiario che l’ipoteca sulla sua
proprietà sia modificata in misura proporzionale al
rapporto esistente tra il valore complessivo
dell’intero edificio e quello della sua unità
immobiliare. Per questi motivi, il diritto in esame
non incontra alcun limite temporale quanto al suo
esercizio, né può essere escluso o limitato da
clausole contrattuali (trattandosi di norma
imperativa ed inderogabile), giacché in tal modo
verrebbe vanificato l’intervento del legislatore,
chiaramente rivolto a rafforzare proprio la tutela
del debitore adempiente.
E’ appena il caso di precisare, poi, che con la
suddivisione del finanziamento ed il frazionamento
dell’ipoteca non è possibile creare ulteriori unità
immobiliari rispetto a quelle individuate nella
concessione edilizia.
Occorre, infine, svolgere alcune considerazioni a
proposito del negozio di frazionamento dell’ipoteca.
La dottrina ritiene che esso debba essere inteso
“quale strumento di divisione del vincolo
ipotecario, gravante su una o più unità immobiliari
a garanzia di un credito, in forza del quale
ciascuna parte dell’immobile o degli immobili
frazionati risponderà solo per la parte di credito
proporzionalmente attribuita, in seguito alla
corrispondente operazione di ripartizione della
somma mutuata” . Il negozio di frazionamento è,
dunque, quel negozio con cui si addiviene alla
modifica del rapporto ipotecario fondiario. La
conseguenza del frazionamento dell’ipoteca, infatti,
è l’insorgere, in luogo dell’ipoteca originaria, di
più ipoteche dello stesso grado, la somma dei cui
valori corrisponde a quello dell’ipoteca originaria.
Non può, dunque, parlarsi di rinuncia parziale
all’ipoteca da parte del creditore (giacché il
valore complessivamente garantito è sempre lo
stesso), bensì di diritto del debitore e del terzo
acquirente alla modifica del rapporto ipotecario.
4.5.10. Costo del contratto: spese ed onorari
notarili (art. 39, comma 7, TUCR).
Si è parlato, in precedenza, del costo del
finanziamento, e si è detto che esso è costituito
principalmente dagli interessi dovuti sul credito
ricevuto.
Accanto al costo del finanziamento in sé, tuttavia,
vi è anche un costo del contratto con cui tale
finanziamento è concesso. Anche tale costo è, di
regola, sopportato unicamente dal soggetto
beneficiario. Si distinguono tre tipologie di costi
del contratto di credito fondiario:
a) le spese accessorie al contratto;
b) le spese di iscrizione dell’ipoteca (diritti di
scritturato ed emolumenti ipotecari);
c) gli onorari notarili (compensi e diritti).
Per quanto concerne le spese accessorie al
contratto, in tale voce sono inclusi sia i costi
sostenuti in fase iniziale, per l’accensione del
mutuo, sia gli eventuali costi sostenuti
successivamente nell’ipotesi di estinzione
anticipata del contratto di finanziamento (e di cui
si parlerà più avanti). Con riguardo ai costi
iniziali, tra le spese in esame vi è solitamente una
gamma variabile di componenti di costo: l’accensione
del mutuo, l’assicurazione incendio/disastro
sull’immobile oggetto d’ipoteca, le eventuali
polizze per il caso di morte del mutuatario dirette
a rimborsare il debito residuo, il costo della
perizia, le spese per la trattazione delle
operazioni e la stipula degli atti. Queste spese,
nella prassi, sono pagate al momento dell’accensione
del mutuo ed accrescono quindi l’esborso iniziale .
Con riferimento ai costi iniziali, alcuni soggetti
finanziatori applicano spese fisse, mentre altri
definiscono l’importo a carico del soggetto
beneficiario in termini percentuali rispetto alla
somma erogata.
Per quanto concerne, invece, le spese di iscrizione
dell’ipoteca e gli onorari notarili, vi rientrano le
spese di iscrizione, riduzione, frazionamento,
rinnovazione e cancellazione dell’ipoteca. In
proposito, l’ art. 39, comma 7, TUCR, contiene due
disposizioni in favore del soggetto beneficiario del
finanziamento fondiario, prevedendo che:
1) agli effetti dei diritti di scritturato e degli
emolumenti ipotecari, nonché dei compensi e
dei diritti spettanti al notaio, gli atti e le
formalità ipotecarie (anche di annotazione) si
considerano come una sola stipula, una sola
operazione sui registri immobiliari e un solo
certificato (art. 39, comma 7, prima parte, TUCR);
2) gli onorari notarili sono ridotti alla metà (art.
39, comma 7, seconda parte, TUCR).
4.6. LA FASE ATTUATIVA.
4.6.1. L’erogazione del credito da parte del
soggetto finanziatore (art. 39, comma 2, TUCR).
Come già ampiamente detto a proposito della
stipulazione del contratto di finanziamento,
l’erogazione del credito da parte del soggetto
finanziatore può avvenire contestualmente alla
stipulazione, ovvero in un momento successivo (art.
39, comma 2, TUCR).
La materiale erogazione del credito può avvenire con
modalità differenti, stabilite nell’accordo
contrattuale tra la banca finanziatrice ed il
soggetto beneficiario. Tralasciando l’ipotesi (ormai
desueta) dell’emissione di cartelle fondiarie, di
cui si è detto, e l’ipotesi (scarsamente utilizzata)
del pagamento in contanti, nella prassi bancaria,
esse sono riconducibili a quattro tipologie.
a) Erogazione mediante accredito del denaro su conto
corrente intestato al mutuatario: la
erogazione del credito può avvenire mediante
accreditamento della somma di denaro su
un conto corrente intestato al mutuatario presso la
banca mutuante. Nella prassi bancaria
l’erogazione del prestito avviene spesso tramite la
semplice annotazione contabile del
relativo importo sul conto corrente del
beneficiario. In tal modo la banca si limita a
mettere a disposizione del beneficiario la somma
pattuita, ma, fin tanto che non segue
l’utilizzazione, la proprietà del denaro rimane di
spettanza della banca mutuante . Il vantaggio di
finanziamenti così erogati sta nella possibilità di
movimentare il conto con prelievi e versamenti di
vario genere ad integrazione della provvista.
L’accredito in conto
corrente, pertanto, non costituisce mezzo anomalo di
pagamento .
b) Erogazione mediante assegno bancario:
l’erogazione del credito può avvenire anche
mediante la consegna di un assegno bancario, inteso
come mezzo di pagamento alterna-
tivo rispetto alla moneta legale. Attraverso
l’emissione del titolo, l’emittente utilizza le
somme disponibili presso una banca per effettuare
pagamenti pecuniari nei confronti di
terzi, evitando in questo modo l’esborso materiale
di denaro. Ma, nella prassi degli affari
correnti, l’assegno bancario viene utilizzato anche
per realizzare finalità di prestito .
Stando all’orientamento interpretativo dominante
anche in dottrina, nel caso di emissione di assegno
bancario, il perfezionamento del contratto di mutuo
si realizza solo in
seguito all’effettiva esecuzione dell’ordine di
pagamento contenuto nel titolo da parte
della banca trattaria .
c) Erogazione mediante assegno circolare: quanto
detto a proposito dell’assegno bancario
non vale quando il prestito è concesso mediante
emissione di un assegno circolare. Questo, infatti,
presenta una struttura e delle caratteristiche tali
da farne uno strumento di pagamento più sicuro
rispetto all’assegno bancario: in primo luogo,
perché l’emissione di
un assegno circolare avviene dietro versamento da
parte del richiedente dell’importo
corrispondente; in secondo luogo, perché l’assegno
circolare importa un’obbligazione
diretta della banca emittente nei confronti del
prenditore. Le considerazioni riportate offrono alla
dottrina un valido argomento per affermare che,
sebbene di regola il debitore
sia liberato soltanto con la riscossione
dell’assegno, la semplice emissione dell’assegno
circolare integra gli estremi della consegna di cui
all’art. 1813 cod. civ. .
d) Erogazione mediante bancogiro: l’erogazione del
credito, infine, può perfezionarsi mediante
giroconto. Quest’ultimo, com’è noto, è l’operazione
mediante la quale una posta
attiva viene trasferita da un conto ad un altro.
Normalmente il giroconto si effettua fra
conti appartenenti a soggetti diversi ed equivale ad
una rimessa di denaro effettuata mediante il
semplice spostamento di partite contabili. Quando
l’operazione è compiuta da
una banca assume il nome di bancogiro e consiste
nell’ordine di un correntista (ordinante) di
accreditare una somma esistente sul suo conto nel
conto di un altro correntista (beneficiario). Dando
esecuzione all’ordine impartitole, la banca, per un
verso, riduce la disponibilità esistente nel conto
dell’ordinante nella misura indicata e, per altro
verso, aumenta della quantità corrispondente la
disponibilità esistente nel conto del beneficiario.
Costui per effetto dell’operazione contabile ottiene
la piena disponibilità delle somme accreditate sul
suo conto e tanto basta, a giudizio della dottrina
dominante, affinché la regola della realità sia
rispettata. La peculiarità è data dal fatto che nel
caso di specie la costituzione del rapporto di mutuo
avviene senza la realizzazione dell’effetto
traslativo.
Quanto detto mette in evidenza come, già da tempo,
sia in atto un lento ma costante processo di
erosione della regola di realità al fine di adattare
l’antico schema del contratto di mutuo alle mutevoli
istanze della società contemporanea .
4.6.2. Restituzione del credito da parte del
soggetto beneficiario e modalità di rimborso.
Cause di estinzione del rapporto. Inadempimento del
debitore.
Il soggetto beneficiario del finanziamento fondiario
è obbligato alla restituzione del credito, per via
di ammortizzazione, entro il periodo
contrattualmente stabilito, mediante pagamento di
rate, ciascuna delle quali composta da una quota
capitale e da una quota interessi calcolata sulla
corrispondente quota capitale . Ciò ha portato ad
una revisione del concetto, oggi non più valido, che
la rata fondiaria costituisce un “unicum”
inscindibile. Le modalità di rimborso attengono,
dunque, sia alla quota capitale che alla quota
interessi.
Con riferimento alla quota interessi, in essa sono
compresi sia gli interessi (“stricto sensu”) dovuti
sul credito che il compenso per diritti di
commissione e spese. Una particolare modalità di
rimborso, concernente i soli interessi dovuti sul
credito, è il c.d. pre-ammortamento, consistente nel
pagamento dei soli interessi nei primi 2-3 anni
contrattuali.
Con riferimento alla quota capitale, invece, si
distinguono tre modalità di rimborso.
a) Rimborso a rate costanti: è la modalità di
rimborso più diffusa nella prassi bancaria italiana
, in quanto garantisce flussi finanziari certi
nell’importo e nelle scadenze, in
modo da permettere al debitore di pianificare al
meglio le uscite. Va detto che il rimborso a rate
costanti non necessariamente si coniuga con la
scelta del tasso fisso, dal mo-
mento che alcuni contratti di mutuo a tasso
variabile o a capitale rivalutabile prevedono
che il maggior (o il minor) onere conseguente ad un
aumento (o ad una riduzione) del
parametro di indicizzazione non provochi l’aumento
delle rate, ma accresca (o diminuisca) il debito
residuo e, di conseguenza, il numero di rate da
pagare.
b) Rimborso a rate crescenti: si tratta della
modalità di rimborso tipica dei mutui a rate
crescenti (cui si è accennato nel Capitolo 3),
ovvero di quei mutui il cui importo aumenta in modo
costante di una percentuale prefissata. I mutui in
esame possono essere sia a tasso fisso che a tasso
variabile. La finalità è quella di rendere meno
gravoso l’onere del rimborso nel periodo iniziale
del mutuo, quando le capacità reddituali del
debitore (es.: giovani famiglie) sono minori.
c) Rimborso di mutui a gestione autonoma: i mutui a
gestione autonoma (cfr. Capitolo 3)
costituiscono una forma di mutuo particolarmente
flessibile sotto il profilo del rimborso.
Con essi, infatti, il mutuatario può definire in
prima persona l’importo, le date di paga-
mento e la frequenza delle singole rate, purché
entro scadenze prefissate (ogni tot anni)
abbia rimborsato almeno una certa percentuale del
capitale erogato. Solitamente questi
mutui sono richiesti da un segmento di clientela
piuttosto limitato, quale quello dei soggetti
caratterizzati da una estrema incertezza circa la
manifestazione temporale delle entrate e delle
uscite, ovvero dei soggetti con elevata cultura
finanziaria e con buone capacità di previsione
dell’andamento dei tassi, in relazione al quale
possono dirigere (sempre che dispongano delle somme)
i flussi di rimborso .
I flussi di rimborso sono generalmente scadenzati a
livello semestrale (il 1° gennaio ed il 1° luglio di
ogni anno). Vengono, tuttavia, attuate anche formule
di pagamento trimestrale (il 1° gennaio, il 1°
aprile, il 1° luglio ed il 1° ottobre di ogni anno)
o mensile (il primo giorno di ogni mese di ogni
anno), per specifiche esigenze. E’ ammessa una
piccola tolleranza (non più di 10 giorni) su
eventuali ritardi. La differenza tra le tre
tipologie di flussi di rimborso sta nel fatto che, a
parità di altre condizioni (in particolare, di
garanzia), l’allungamento del periodo di rimborso,
da un lato, riduce il peso della restituzione del
capitale nei singoli anni ma, dall’altro, può
rendere più aleatoria l’operazione per l’istituto
finanziatore a causa del variare del valore della
garanzia nel tempo. Generalmente, i soggetti con
minori disponibilità finanziarie tendono a
prediligere rate frequenti (trimestrali o mensili)
ma di piccolo importo, essendo meglio compatibili
con i flussi finanziari di cui tali soggetti
dispongono.
Con il pagamento dell’ultima rata di rimborso del
finanziamento, il rapporto di credito fondiario tra
soggetto finanziatore e soggetto beneficiario si
estingue. In conseguenza di ciò sorge, nella banca,
l’obbligo della cancellazione dell’ipoteca .
La restituzione del credito da parte del soggetto
beneficiario, tuttavia, costituisce solo una delle
possibili cause di estinzione del rapporto di
credito fondiario: quella normale e più diffusa,
ovvero la causa “fisiologica” di estinzione .
Accanto ad essa, però, dall’esame della normativa
vigente, emergono anche altre cause, per così dire
“patologiche”, di estinzione : si tratta della
estinzione anticipata del debito (art. 40, comma 1,
TUCR) e della risoluzione del contratto per
ritardato pagamento (art. 40, comma 2, TUCR), di cui
si parlerà tra poco.
Per quanto concerne, infine, l’inadempimento del
debitore, secondo il prevalente orientamento
giurisprudenziale formatosi nel vigore della
legislazione precedente (T.U. del 1905), il
mutuatario inadempiente al pagamento anche di una
sola rata decade dal beneficio del termine per le
rate ancora a scadere (ai sensi dell’art. 1186 cod.
civ.), con la conseguente possibilità per la banca
mutuante di chiedere esecutivamente il pagamento
integrale di ogni somma da esso dovuta per capitale
e per interessi nella misura convenzionalmente
pattuita . La dottrina e la giurisprudenza ritengono
tuttora sostenibile la tesi appena riferita,
nonostante l’intervenuta abrogazione del T.U. del
1905 che ad esso faceva richiamo, e ciò alla luce di
quelli che sono i principi generali in materia di
decadenza dal beneficio del termine nei contratti di
finanziamento (artt. 1186 e 1819 cod. civ.).
Ad ogni modo, su ogni questione relativa
all’adempimento o all’inadempimento delle
obbligazioni nascenti dal contratto di credito
fondiario, è (come si è già detto più volte)
generalmente applicabile le normativa civilistica
ordinaria (artt. 1173-1469-sexies cod. civ.).
4.6.3. La estinzione anticipata del debito (art. 40,
comma 1, TUCR).
La quarta ed ultima disposizione dettata in favore
del soggetto beneficiario del finanziamento
fondiario è contenuta nell’ art. 40, comma 1, TUCR
(nella formulazione attuale, risultante dalla
modifica apportata dall’art. 6, comma 1, D.LGS. 4
agosto 1999, n. 342), il quale appunto prevede in
favore del debitore la facoltà della estinzione
anticipata del debito, in tutto o in parte . La
legge, infatti, dispone che:
1) i debitori hanno la facoltà di estinguere
anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio de-
bito, corrispondendo alla banca esclusivamente un
compenso omnicomprensivo per l’e-
stinzione, contrattualmente stabilito e correlato al
capitale restituito prima dei termini
fissati dal contratto (art. 40, comma 1, prima
parte, TUCR);
2) i contratti indicano le modalità di calcolo del
compenso, secondo i criteri stabiliti dal
CICR al solo fine di garantire la trasparenza delle
condizioni (art. 40, comma 1, seconda
parte, TUCR).
La possibilità di estinguere anticipatamente il
proprio debito è senza dubbio un vantaggio
importante per il debitore, che, in base alle sue
esigenze e disponibilità, può così addivenire ad una
riduzione dell’importo del finanziamento ovvero
procedere alla sua totale estinzione.
La disposizione in esame assume portata derogatoria
rispetto all’art. 1816 cod. civ., il quale prevede
che, in un negozio oneroso di finanziamento (mutuo),
il termine di restituzione dell’obbligazione
s’intende stabilito a favore di entrambe le parti,
non potendo quindi il debitore, se non previo
consenso del creditore, estinguere anticipatamente
un’obbligazione da restituire in un arco di tempo
predeterminato . Si evince, in tal modo, un
atteggiamento di favore verso il soggetto
beneficiario del finanziamento fondiario, il quale
si vede attribuito dalla legge speciale bancaria un
diritto che, secondo la normativa comune, potrebbe
vantare solo con il consenso del soggetto
finanziatore.
Per quanto concerne il compenso (pattiziamente
stabilito) da corrispondere per le anticipate
estinzioni, la sua “ratio” giustificatrice va
rinvenuta nella necessità di disincentivare i
rimborsi stessi, sulla base della considerazione che
ogni richiesta di estinzione costituisce, per la
banca, un mancato guadagno derivante dalla
cessazione della durata del rapporto. In tal senso,
allora, il compenso in esame è da intendere come
“una sorta di pedaggio” per il debitore che intende
sciogliere un contratto divenuto troppo oneroso,
riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 1373,
comma 3, cod. civ. . La determinazione del compenso
da corrispondere per le anticipate estinzioni,
correlato naturalmente al capitale anticipatamente
restituito, è demandata alla libertà contrattuale:
in virtù del principio di autonomia negoziale,
dunque, è senz’altro possibile prevedere un patto
tra soggetto finanziatore e soggetto beneficiario
che contempli la facoltà di restituzione anticipata
in capo a quest’ultimo . Il tenore letterale della
disposizione di cui all’art. 40, comma 1, TUCR (“i
debitori hanno facoltà di estinguere […]
corrispondendo […]”), infatti, sembra deporre
senz’altro nel senso che nel contratto dovrà essere
espressamente previsto il patto di estinzione
anticipata. La disposizione in esame, pertanto,
seppur indirettamente ed in astratto, conferma la
legittimità del compenso. La previsione di un
“compenso omnicomprensivo” si è tuttavia resa
necessaria, nella nuova legge bancaria, al fine di
uniformare il comportamento delle banche in merito
all’entità del compenso: prima della riforma,
infatti, erano stati rilevati comportamenti
estremamente differenziati sul piano della onerosità
e della chiarezza delle condizioni praticate alla
clientela, sussistendo una variegata fascia degli
stessi, alcuni dei quali oggettivamente piuttosto
elevati .
In applicazione del nuovo art. 40, comma 1, seconda
parte, TUCR, il Comitato Interministeriale per il
Credito ed il Risparmio, con delibera del 9 febbraio
2000 (già citata) , ha sottolineato il carattere
omnicomprensivo del compenso come previsto in
contratto per i casi di estinzione anticipata o di
rimborso parziale dei finanziamenti ed ha posto, per
i contratti di credito fondiario stipulati dopo la
sua entrata in vigore, una serie di regole tese a
garantire la previa conoscibilità dell’ammontare del
compenso da parte del cliente:
- i contratti indicano il compenso omnicomprensivo
da corrispondere in caso di estinzione
anticipata o di rimborso parziale dei finanziamenti
di credito fondiario, specificando la
relativa formula di calcolo. Gli indici finanziari
eventualmente utilizzati nella formula
devono essere rilevabili da fonti di agevole
consultazione (es.: quotidiani economici). I
contratti prevedono, inoltre, che nessun altro onere
può essere addebitato;
- i contratti riportano, anche in allegato, al fine
di ovviare alla difficoltà di comprensione
della formula, uno o più esempi di applicazione
della formula, considerando un capitale
anticipatamente rimborsato pari a 1.000.000 di lire
oppure a 1.000 euro, e almeno due diverse ipotesi di
tempo residuo di ammortamento del debito, qualora il
compenso vari in relazione al tempo medesimo;
qualora, invece, nella formula venga fatto
riferimento a indici variabili, negli esempi andrà
preso in considerazione il valore meno favorevole
per il cliente che tali indici abbiano registrato
negli 3 ultimi anni. Questo metodo è analogo a
quello adoperato nella disciplina del credito al
consumo;
- nelle comunicazioni periodiche relative allo
svolgimento del rapporto, e comunque almeno una
volta all’anno, andrà indicato il compenso
omnicomprensivo che i debitori sarebbero tenuti a
corrispondere per estinguere anticipatamente il
finanziamento alla data cui
si riferisce la comunicazione.
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, attesa
la necessità di determinare per ogni anno la misura
della commissione omnicomprensiva da riconoscere
alle banche per gli oneri connessi alle operazioni
di credito fondiario ed edilizio, ha stabilito
(decreto 13 gennaio 2003) che per l’anno 2003 tale
commissione è fissata nelle seguenti misure:
- 0,95% per i contratti condizionati stipulati nel
2003;
- 0,95% per i contratti definitivi stipulati nel
2003 e relativi a contratti condizionati stipulati
dal 1993 al 2002.
Le motivazioni che possono determinare il debitore
ad estinguere anticipatamente il proprio debito, in
tutto o in parte, sono individuabili in tre
categorie: la mancata sostituzione del nuovo
acquirente in veste di mutuatario in seguito alla
vendita dell’immobile; il peggioramento dell’onere
sostenuto dal mutuatario rispetto alle condizioni di
mercato vigenti in quel dato momento storico (es.:
tasso di interesse eccessivo rispetto alla
situazione di mercato o superiore al tasso-soglia
fissato per i prestiti usurari); la volontà del
mutuatario di sostituire un nuovo finanziamento al
vecchio mutuo (c.d. uso anomalo del credito
fondiario) . Tralasciando la prima ipotesi, che non
pone particolari problemi e che ricorre meno
frequentemente nella prassi, rispetto alla seconda
ed alla terza va osservato che il compenso
omnicomprensivo da corrispondere in caso di
estinzione anticipata dei finanziamenti fondiari
costituisce la voce principale dei costi finali del
contratto di credito fondiario, cui si è accennato
in precedenza. Per questa ragione, il debitore può
avere la convenienza (o la necessità) di abbattere
tale costo. Un’applicazione pratica dell’art. 40,
comma 1, TUCR, relativamente alla seconda ipotesi
citata (tasso di interesse eccessivamente elevato),
si è avuta negli anni 1993-1996, in relazione ai
finanziamenti in ECU (European Currency Unit),
quando, in seguito alla progressiva svalutazione
della lira intercorsa nel biennio 1993-1994, si
determinò un forte incremento dell’importo delle
rate dei mutui . Ebbene, in quella circostanza,
alcune decisioni della giurisprudenza rigettarono la
domandata risoluzione del contratto per eccessiva
onerosità, in tal modo accogliendo le tesi sostenute
dalle banche . Quanto alla terza ipotesi (come si
vedrà più avanti), la sostituzione di un nuovo
finanziamento al vecchio mutuo è possibile solo
rivolgendosi ad un altro intermediario. Ciò implica
che il cliente debba sostenere, una seconda volta,
le spese di istruttoria: il costo di uscita è, in
questo caso, assai superiore alla penalizzazione
economica prevista per l’estinzione anticipata del
primo finanziamento. A ciò si aggiungono, per il
vecchio mutuo, le spese per la cancellazione
dell’ipoteca, e, per il nuovo mutuo, le spese
notarili e fiscali relative al secondo contratto e
le spese per l’accensione di una nuova ipoteca.
4.6.4. La risoluzione del contratto per ritardato
pagamento (art. 40, comma 2, TUCR).
La sesta disposizione dettata in favore della banca
finanziatrice è contenuta nell’ art. 40, comma 2,
TUCR, ove è appunto prevista in favore della banca
la facoltà della risoluzione del contratto per
ritardato pagamento. La legge, infatti, dispone che:
1) la banca può invocare come causa di risoluzione
del contratto il ritardato pagamento
quando lo stesso si sia verificato almeno 7 volte,
anche non consecutive (art. 40, comma
2, prima parte, TUCR);
2) a tal fine, costituisce ritardato pagamento
quello effettuato tra il 30° e il 180° giorno dal-
la scadenza della rata (art. 40, comma 2, seconda
parte, TUCR).
La disposizione in esame assume portata derogatoria
rispetto alla disciplina generale dettata dagli
artt. 1453, 1456, 1819, 1820 e 1845 cod. civ. in
materia di potere di risoluzione o di recesso,
relativamente alla sola fattispecie del ritardato
adempimento. Ma “quid iuris” nella fattispecie del
mancato adempimento? Occorre, allora, distinguere
tra le due ipotesi.
L’art. 40, comma 2, TUCR si riferisce esclusivamente
all’ipotesi del ritardato pagamento. La disposizione
in esame consente, in tal modo, di superare i dubbi
e le difficoltà interpretative poste, da un lato,
dall’art. 1819 cod. civ., chiarendo che non solo il
mancato pagamento ma anche il ritardo nello stesso
può attribuire alla banca il diritto di pretendere
la restituzione dell’intera somma mutuata, ma al
contempo provvedendo a tipizzare il ritardo ritenuto
causa sufficiente di risoluzione del rapporto ;
dall’altro, dalla normativa previgente, ove era
difficile identificare in concreto in quale caso
fosse ipotizzabile la risoluzione, laddove invece
oggi viene definito “ritardato pagamento” quello
effettuato tra i 30 ed i 180 giorni successivi alla
scadenza della rata. Ciò nonostante, il tema della
risoluzione del contratto di finanziamento fondiario
per ritardato pagamento continua a porre alcuni
problemi interpretativi . In particolare, la
dottrina si è chiesta se il legislatore del TUCR
abbia voluto riproporre (sebbene in altri termini)
il previgente sistema delle condizioni risolutive
legali (ex art. 1456 cod. civ.) o la decadenza del
debitore dal beneficio del termine ex art. 1186 cod.
civ., ovvero abbia invece voluto prevedere, accanto
alla risoluzione per inadempimento del contratto di
mutuo ex art. 1819 cod. civ., una particolare e
autonoma causa di inadempimento (il ritardato
pagamento reiterato 7 volte), invocabile dalla banca
davanti al giudice al fine di ottenere la
risoluzione del contratto (con sentenza costitutiva)
dopo il consueto controllo richiesto dall’art. 1455
cod. civ. circa l’importanza dell’inadempimento . Il
problema non ha trovato soluzione: è, infatti,
evidente la differenza tra una fattispecie che
conduce all’automatica risoluzione del contratto ed
una fattispecie che può condurre alla risoluzione
del contratto soltanto dopo un controllo del giudice
in ordine alla valutazione dell’importanza
dell’inadempimento . In realtà, l’art. 40, comma 2,
TUCR deve ritenersi limitativo dell’art. 1819 cod.
civ., che avrebbe invece consentito la risoluzione
anche in caso di ritardato pagamento di una sola
rata. Il sistema attualmente vigente, pertanto,
consente di evitare la risoluzione ove per 7 volte
si paghi in ritardo la rata, ma sempre prima della
scadenza della rata successiva ; così come la
risoluzione del contratto potrebbe essere invocata
dalla banca, in presenza di una pendenza debitoria,
solo quando sia decorso il termine di 180 giorni
dalla scadenza di ogni singola rata del
finanziamento, senza che il debitore abbia
adempiuto. Tutto ciò porta a concludere nel senso
che non è possibile, per le parti, disciplinare nel
contratto la materia del ritardato pagamento in
deroga a quanto previsto dalla citata norma (ad
esempio, prevedendo la risoluzione del contratto
anche nel caso di ritardato pagamento di una sola
rata). Eventuali clausole risolutive espresse
potranno, invece, riguardare l’inadempimento di
altre prestazioni o condizioni contrattuali.
Quanto detto finora, ovviamente, vale soltanto nel
caso del ritardato pagamento. Il mancato pagamento,
ovvero quello effettuato dopo 180 giorni dalla
scadenza della rata, è invece invocabile dalla banca
come normale causa di risoluzione del contratto per
inadempimento, ai sensi dell’art. 1453 e ss. cod.
civ. (suscettibile poi del consueto controllo sulla
sua importanza, ai sensi dell’art. 1455 cod. civ.).
Dunque, al di fuori dei casi espressamente previsti
dall’art. 40, comma 2, TUCR, vige la disciplina
ordinaria in tema di risoluzione contrattuale per
inadempimento (ovvero mancato pagamento) o per
adempimento successivo alla domanda di risoluzione.
La banca potrà, così, invocare la risoluzione
giudiziale del negozio di finanziamento nell’ipotesi
di pagamento ritardato verificatosi per più di 7
volte, in quella di pagamento intervenuto oltre il
180° giorno dalla scadenza e, naturalmente, in caso
di inadempimento assoluto, ossia di mancanza vera e
propria del pagamento anche di una sola rata. In
questi casi resta pienamente applicabile l’art. 1819
cod. civ., il quale consente, nel caso di
inadempimento dell’obbligo del pagamento anche di
una sola rata, di richiedere al cliente l’intero
senza effetti risolutivi del contratto .
L’evento della risoluzione del rapporto di
finanziamento è un fenomeno piuttosto frequente
negli ultimi tempi, soprattutto per ragioni di
carattere contabile e fiscale: la risoluzione del
rapporto, che si verifica giuridicamente a seguito
della comunicazione dell’evento al finanziato,
infatti, determina da quel momento l’immediata
debenza dell’intero credito, sul quale maturano, in
caso di protratto inadempimento, interessi non più
corrispettivi bensì moratori, con la conseguente
applicazione di un regime tributario più vantaggioso
.
4.6.5. Modificazioni soggettive nel lato passivo del
rapporto.
Come in ogni altro rapporto contrattuale, anche nel
rapporto di finanziamento fondiario può accadere che
si producano delle modificazioni soggettive nel lato
passivo del rapporto. Le clausole contrattuali che
più spesso accade di rinvenire nella stipulazione
del contratto di finanziamento fondiario, tutte
dirette a disciplinare l’ipotesi di trasferimento
del bene offerto in garanzia, possono essere
raggruppate in tre classi .
La prima classe comprende le clausole che vietano
l’alienazione a terzi dell’immobile cauzionale con
accollo, in tutto o in parte, del contratto di
finanziamento fondiario, prevedendo per tal caso la
risoluzione del contratto o (per effetto della
sancita decadenza dal beneficio del termine)
l’immediata restituzione, in unica soluzione, del
finanziamento.
La seconda classe comprende le clausole che
subordinano alla previa adesione del soggetto
finanziatore l’efficacia dell’accollo contenuto nel
contratto di alienazione del bene ipotecato.
La terza classe comprende le clausole che impongono
al soggetto beneficiario del finanziamento, entro
limiti temporali predeterminati, l’avvenuto accollo
del contratto in occasione dell’alienazione del bene
dato in garanzia.
Ebbene: le clausole del primo e del secondo tipo
sono da considerarsi contrarie all’art. 1469-bis,
comma 3, nn. 18 e 7, cod. civ., nella parte in cui
il legislatore presume il carattere vessatorio della
clausola contrattuale che sancisca a carico del
consumatore “restrizioni alla libertà contrattuale
nei rapporti con i terzi” . Le clausole del terzo
tipo, invece, più ricorrenti nella prassi bancaria,
danno minori problemi di interpretazione, in quanto
certamente non limitano la libertà contrattuale del
soggetto beneficiario e trovano ragione in un
preciso interesse della banca alla individuazione
del nuovo debitore principale .
4.6.6. Ristrutturazione e rinegoziazione dei
contratti di credito fondiario.
Si affronterà, ora, il tema delle ristrutturazioni e
delle rinegoziazioni dei contratti di credito
fondiario. Occorre, in primo luogo, chiarire
l’esatto significato di tali termini, i quali
promanano non da un linguaggio giuridico, ma
economico: essi indicano, in linea generale, tutte
quelle operazioni finalizzate a venire incontro ai
debitori, in momentanee difficoltà economiche,
attraverso le quali, mediante nuovi finanziamenti o
semplici proroghe, si realizza una maggiore
dilazione (talvolta con onere minore) del debito
originario . Ciò premesso, occorre, in secondo
luogo, distinguere la “rinegoziazione” dalla
“ristrutturazione”. Al di là del rilievo che la
ristrutturazione sembrerebbe attenere alla
situazione statica cui si perviene dopo la fase
dinamica della rinegoziazione, è opportuno riservare
l’uso del termine ristrutturazione a quelle
operazioni compiute dal soggetto beneficiario
(solitamente un imprenditore) con tutti i suoi
creditori finanziari per ridefinire i termini
complessivi della propria esposizione debitoria al
fine di prevenire o risolvere una situazione di
crisi, o per giungere al risanamento dell’impresa
ovvero alla sua liquidazione concorsuale con
modalità alternative rispetto a quelle previste
dalle procedure giudiziali. Correlativamente,
dovrebbe riservarsi l’espressione rinegoziazione a
quelle operazioni che possono riguardare qualunque
tipo di soggetto beneficiario (diverso
dall’imprenditore), e concernono un singolo rapporto
finanziario che viene singolarmente fatto oggetto di
una rimodulazione dei suoi tratti morfologici .
Il motivo della rinegoziazione può essere sia
l’insorgenza di una situazione di crisi del
debitore, sia più semplicemente il cambiamento delle
condizioni di contesto (di mercato o legislative) in
cui il rapporto in oggetto si colloca. Nell’ambito
delle operazioni di finanziamento di credito
fondiario, essendosi già di fronte a un
finanziamento a medio o lungo termine assistito da
ipoteca, il significato non è certamente quello di
rafforzare la posizione del creditore, bensì di
adeguare il rapporto alle mutate circostanze
facilitando l’adempimento del debitore.
Il problema della rinegoziazione dei mutui ipotecari
fondiari è stato negli ultimi anni più volte al
centro dell’attenzione. Le banche, allo scopo di
fronteggiare (anche nel proprio interesse)
allarmanti situazioni di insoluto, talvolta dai
risvolti anche sociali (si pensi alle polemiche che
hanno accompagnato la sorte dei mutui contratti in
ECU o altra valuta estera all’epoca della
svalutazione della lira nell’autunno del 1992;
oppure a quelle più recenti sorte in relazione alla
discussa applicabilità della nuova legge anti-usura
ai contratti stipulati prima della entrata in vigore
della legge; ovvero, più in generale, ai mutui
contratti a tasso fisso in relazione alle possibili
evoluzioni successive delle condizioni di mercato) ,
si sono indotte a ristrutturare e rinegoziare
situazioni debitorie preesistenti utilizzando le
tecniche più svariate.
Due sono i versanti dai quali va affrontato il tema
della ristrutturazione-rinegoziazione: da un lato è
essenziale vedere quali sono, nelle diverse ipotesi
prospettabili, le opzioni possibili per rinegoziare
le originarie condizioni contrattuali; dall’altro,
invece, bisogna valutare i termini di appetibilità,
cioè di convenienza per le parti, di ciascuna
opzione.
In quest’ultima prospettiva è necessario indicare
quali sono le esigenze fondamentali delle parti in
un’operazione di rinegoziazione. Per la banca,
l’interesse primario è certamente quello di non
perdere né di indebolire le garanzie di cui già
gode; per il cliente, invece, l’interesse è
essenzialmente quello di contenere i costi
dell’operazione, a lui totalmente addebitati. Il
cliente ha, poi, un ulteriore interesse: qualora si
tratti di un rapporto che consente benefici fiscali,
quello di non perderli a seguito della
rinegoziazione. Entrambe le parti, infine, hanno
interesse all’elasticità dell’operazione, nel senso
della possibilità di potere ampiamente modificare il
rapporto in essere senza tuttavia incorrere in
costi, diretti o indiretti, eccessivi .
Quanto alle modalità di rinegoziazione, vi sono tre
possibilità.
Il primo metodo consiste nella concessione di un
nuovo finanziamento a condizioni diverse da quelle
originarie: con l’erogazione del nuovo finanziamento
il cliente provvede a estinguere quello originario.
Dal punto di vista economico, il soggetto
beneficiario continuerà ad essere debitore della
banca. Dal punto di vista giuridico, invece, vi è
certamente una discontinuità nel rapporto. Il
cliente sopporterà tutti i costi inerenti alla
chiusura di un rapporto e pressoché tutti quelli
relativi alla concessione del nuovo finanziamento
(es.: un nuovo atto notarile, una nuova iscrizione
ipotecaria, …), e perderà inoltre gli eventuali
benefici fiscali di cui poteva godere . La banca,
d’altro canto, vedrà indebolita la garanzia di cui
godeva: poiché l’originaria ipoteca non può essere
dirottata a garanzia del nuovo credito, si dovrà
procedere a una nuova iscrizione ipotecaria, con
grado deteriore rispetto a quella preesistente.
Il secondo metodo consiste in una vera e propria
novazione oggettiva. Qui l’estinzione
dell’obbligazione preesistente non avviene tramite
un pagamento, ma con la sostituzione
dell’obbligazione originaria mediante una nuova
obbligazione con oggetto o titolo diverso. Proprio
il “ponte” esistente tra le due obbligazioni
permette il “transito” della garanzia : l’art. 1232
cod. civ., pur prevedendo come regola dispositiva
l’estinzione della garanzia, consente che le parti
convengano espressamente di mantenerla in vita per
il nuovo credito.
Beneficiano di questo metodo le operazioni di
credito fondiario di una certa entità ed afferenti
gruppi di società, le quali vengono ristrutturate o
rinegoziate, all’interno di piani di risanamento
interbancario, mediante una “cristallizzazione”
dell’esposizione debitoria ad un dato periodo,
riconsiderando la stessa sulla base di nuove
scadenze, nuovi piani di ammortamento e nuovi tassi
di interesse, più bassi dei precedenti . La
novazione, in definitiva, consente di risparmiare i
costi e i rischi di una nuova garanzia ipotecaria,
mantenendo in vita quella originaria con tutte le
sue caratteristiche. La novazione, tuttavia, può
presentare rischi specifici in
campo fallimentare. Ne è stata infatti
autorevolmente prospettata la qualificazione come
mezzo anomalo di pagamento e, quindi, la
revocabilità ai sensi dell’art. 67, n. 2, L. fall.
Il terzo metodo, infine, è quello dell’accordo
meramente modificativo; in base all’art. 1321 cod.
civ., infatti, è possibile un contratto il cui
contenuto si limiti a modificare un rapporto
giuridico patrimoniale preesistente. Beneficiano di
questo metodo le operazioni di credito fondiario
relativamente più modeste, le quali vengono
ristrutturate o rinegoziate facendo ricorso allo
strumento del “pactum de non petendo” dell’arretrato
maturato o della proroga del termine di esigibilità
di quest’ultimo alla fine dell’ammortamento del
mutuo originario . L’ovvio vantaggio di questa
strada è che non si verifica alcun cambiamento
nell’essenza del credito originario, essendone
modificati solamente alcuni tratti morfologici. Dà
conferma di ciò, la circostanza che le operazioni in
parola possono realizzarsi indifferentemente con
atto pubblico o scrittura privata.
Il chiaro disfavore della giurisprudenza verso il
secondo dei metodi citati, è coerente con la
tendenza degli ordinamenti moderni a restringere
l’area della novazione per allargare invece quella
dei patti meramente modificativi , oggi
espressamente previsti dalla formula generale
dell’art. 1321 cod. civ.. Sicché deve ritenersi che
il metodo preferibile sia il terzo (accordo
meramente modificativo). Secondo l’interpretazione
prevalente di dottrina e giurisprudenza, infatti, le
operazioni di ristrutturazione e rinegoziazione,
sebbene incidano notevolmente sulla struttura del
credito originario (modificando tassi di interesse,
scadenze, durata o altre condizioni contrattuali),
non comportano novazione del rapporto obbligatorio
originario e quindi l’estinzione della garanzia
ipotecaria già acquisita .
Un’ultima osservazione, infine, va fatta in ordine
alla possibilità di chiedere più volte una
ristrutturazione-rinegoziazione dello stesso
contratto di finanziamento fondiario: la legge nulla
dice al riguardo. Tuttavia, in merito alla
rinegoziazione dei mutui edilizi agevolati (e solo
di questi), il D.M. Tesoro del 24 marzo 2000 , che
ha dato attuazione alla L. 13 maggio 1999, n. 133,
ha previsto che gli enti concedenti contributi
agevolati (enti pubblici) ed i soggetti beneficiari
(persone fisiche e giuridiche) di detti contributi
possano richiedere, per una sola volta, la
rinegoziazione del mutuo nel caso in cui il tasso di
interesse applicato ai contratti di finanziamento
stipulati sia superiore al tasso effettivo medio
globale determinato per operazioni analoghe. E’
peraltro necessario che, almeno per i privati, non
vi siano sofferenze nel pagamento delle rate del
mutuo contratto: gli enti, al contrario, potranno
inserire la rinegoziazione in un più ampio quadro di
rapporti di dare ed avere con la banca, concordando
la definizione di pregresse situazioni di debito e
credito.
4.6.7. Il c.d. uso anomalo del credito fondiario.
La dottrina utilizza spesso la locuzione “uso
anomalo” (o distorto) del credito fondiario,
intendendo con essa i casi in cui il finanziamento
fondiario sia effettuato da una banca allo scopo di
estinguere un precedente debito chirografario (non
assistito da garanzie) del soggetto beneficiario
verso la banca stessa . E’ facile immaginare,
infatti, che “in una situazione in cui il debitore
si trovi nella difficoltà di far fronte al
precedente debito chirografario verso la banca, sia
forte la tentazione per entrambe le parti di
ripianare la precedente esposizione utilizzando un
finanziamento fondiario” . E’ evidente la
convenienza di tale operazione nel momento di
difficoltà del debitore, perché la banca ottiene il
vantaggio di sostituire l’originario credito
chirografario (che con tale operazione viene
estinto) con un credito assistito da garanzia reale
fondiaria, garanzia sostanzialmente irrevocabile ex
art. 67 L. fall. (in quanto l’ipoteca si consolida
nel breve termine di 10 giorni); il debitore
finanziato, d’altro canto, riesce a sostituire un
debito a breve (scaduto) con un debito a medio e
lungo termine (pagabile a rate).
Il problema che si pone, in merito all’uso anomalo
del credito fondiario, è se l’operazione di credito
fondiario sia in qualche modo attaccabile dagli
organi fallimentari, qualora il debitore venga
dichiarato fallito dopo il decorso di 10 giorni
dalla iscrizione ipotecaria. Mentre la
giurisprudenza si è espressa sull’argomento,
sanzionando queste operazioni, soprattutto quando
sono poste in essere in caso di fallimento del
debitore , la dottrina si è invece concentrata
sull’inquadramento giuridico dell’operazione
dell’estinzione di un pregresso debito con
l’utilizzo di un erogazione fondiaria, o comunque
con l’utilizzo di una nuova forma di finanziamento
ipotecario. In proposito, infatti, si è parlato di
simulazione, di negozio in frode alla legge, di
negozio indiretto, e di negozio novativo .
La dottrina dominante ha escluso, in primo luogo,
che il finanziamento fondiario effettuato al fine di
ripianare pregressi debiti del soggetto beneficiario
verso lo stesso soggetto finanziatore possa essere
tacciato di simulazione (tesi della simulazione), in
quanto il contratto di finanziamento è voluto dalle
parti e tende a realizzare in capo al finanziato una
disponibilità effettiva, quanto meno giuridica,
della somma erogata . E’ stato escluso, altresì, che
il suddetto finanziamento possa essere tacciato di
illiceità per lesione della “par condicio creditorum”
(tesi del negozio in frode alla legge), in quanto lo
scopo finale di sostituire un credito chirografario
con uno ipotecario non è contrario a norme
imperative o di ordine pubblico, nè il principio
della “par condicio creditorum” configura un negozio
in frode alla legge (ma, semmai, un negozio in frode
ai creditori, il quale però non è di per sé
illecito, mancando nell’ordinamento una norma che
sancisca in via generale l’invalidità di un tale
contratto) . Esclude, infine, che il suddetto
finanziamento possa essere considerato come negozio
indiretto finalizzato alla estinzione del credito
originario (tesi del negozio indiretto), in quanto
lo scopo finale dell’intera operazione è invece
quello di sostituire un credito chirografario con un
credito ipotecario in modo che l’ipoteca garantisca
(non un credito preesistente, scaduto o non, ma) un
credito contestualmente creato .
La dottrina dominante ritiene, invece, che la
sostituzione di un nuovo rapporto di debito-credito
a quello preesistente realizzi una novazione
oggettiva dell’originario rapporto giuridico (tesi
del negozio novativo) . Della novazione oggettiva,
infatti, l’operazione in esame presenta tutte le
caratteristiche: l’“animus novandi”, che rispecchia
lo specifico intento negoziale dei contraenti di
estinguere la precedente obbligazione; l’“aliquid
novi” del mutamento sostanziale del titolo del
rapporto; e, infine, l’interesse della banca a
sostituire al credito chirografario un credito
garantito e l’interesse del debitore a dilazionare
nel tempo il proprio debito originario, realizzando
così la causa o funzione tipica della novazione,
rappresentata dallo specifico interesse delle parti
al mutamento oggettivo del preesistente rapporto.
Con tale operazione, in definitiva, le parti,
mutando il titolo del rapporto, modificano l’assetto
di interessi tra loro preesistente, non sostituendo
soltanto un rapporto giuridico con un altro, ma
sostituendolo con uno diverso nel titolo, nella
durata e nella funzione di garanzia che gli si
associa.
4.7. LA (EVENTUALE) FASE ESECUTIVA. IL PROCEDIMENTO
ESECUTIVO (ART. 41 TUCR).
4.7.1. Disciplina della procedura di espropriazione
immobiliare: generale applicabilità della
normativa processuale ordinaria. Deroghe alla
disciplina ordinaria.
L’art. 41 TUCR, recante la disciplina del
trattamento riservato al credito fondiario
nell’ambito sia del procedimento esecutivo
(procedura di espropriazione immobiliare) che del
fallimento e delle altre procedure concorsuali ,
costituisce la settima ed ultima disposizione
dettata dalla nuova legge bancaria in favore del
soggetto finanziatore. I privilegi in essa previsti
hanno da sempre dato luogo a forti resistenze e
contrastanti pronunce giurisprudenziali . Essi,
sopravvissuti alla riforma introdotta dal TUCR,
vengono oggi applicati in ragione dell’operazione:
qualunque banca ponga in essere un’operazione di
credito fondiario, in relazione a quel
finanziamento, garantito da ipoteca su immobili ,
può avvalersi di una serie di privilegi di natura
processuale.
In realtà, la previgente disciplina del credito
fondiario (T.U. del 1905) già prevedeva, in favore
dei soggetti finanziatori (ex ICS), taluni
essenziali privilegi nello svolgimento delle
procedure esecutive nei confronti dei soggetti
beneficiari inadempienti, quali: il divieto per il
debitore di ritardare con opposizione il pagamento
di interessi, annualità, compensi, diritti di
finanza e rimborsi di capitale dovuti all’istituto;
la facoltà (nella pratica, scarsamente esercitata)
per l’istituto di procedere contro il debitore
inadempiente, per l’esecuzione mobiliare, con la
stessa procedura esecutiva concessa allo Stato per
la riscossione delle imposte dirette; il potere
dell’istituto di immettersi nel possesso
dell’immobile ipotecato e di percepirne le rendite;
il potere dell’istituto di promuovere la vendita al
prezzo fissato nel contratto di mutuo e di procedere
direttamente alla vendita al pubblico incanto, una
volta decorsi 10 giorni dal pignoramento; il potere
dell’istituto di surroga nell’espropriazione
intrapresa da altro creditore; la previsione della
possibilità per l’istituto di ridurre i termini
processuali; l’obbligo, infine, per i successori a
titolo universale o particolare del debitore e gli
aventi causa, di notificare giudizialmente
all’istituto come essi fossero sottentrati nel
possesso o godimento del bene ipotecato, ed il
conseguente potere per l’istituto di procedere
contro di loro nello stesso modo in cui avrebbe
proceduto contro l’originario debitore . I citati
privilegi risultano oggi soppressi, salvo quanto
disposto dall’art. 161, comma 6, TUCR, in virtù del
quale i procedimenti esecutivi (fondiari) in corso
all’entrata in vigore del TUCR (01/01/1994)
permangono sotto la regolamentazione delle norme
anteriormente vigenti.
La nuova legge bancaria ha invece conservato le
restanti norme, dopo averle aggiornate e coordinate
con le vigenti norme del codice di procedura civile:
la mancata riproduzione di talune disposizioni è
stata spiegata, infatti, adducendo la circostanza
che il loro contenuto precettivo sarebbe oggi
assicurato dal tenore dell’attuale codice di
procedura civile. Pertanto, le esecuzioni fondiarie
promosse dopo il 01/01/1994 non sono più esecuzioni
speciali, ma esecuzioni di diritto comune con talune
deroghe .
In tema di procedimento esecutivo relativo a crediti
fondiari, infatti, è in linea generale applicabile
la disciplina ordinaria contenuta nel libro III del
codice di procedura civile (in particolare, gli
artt. 474-512 e gli artt. 555-598), ad eccezione dei
casi in cui la disciplina speciale del credito
fondiario vi deroghi espressamente: ciò accade,
appunto, nei casi disciplinati dall’art. 41 TUCR,
laddove il procedimento esecutivo presenta
significative deroghe alla disciplina ordinaria
dell’espropriazione immobiliare prevista dal codice
di procedura civile . Lo stesso discorso vale per il
fallimento e per le altre procedure concorsuali,
procedimenti che restano disciplinati dalla legge
fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) e dalle
leggi speciali collegate, ad eccezione dei casi in
cui la disciplina del credito fondiario vi deroghi
espressamente, attribuendo al creditore fondiario un
trattamento largamente privilegiato nel concorso con
tali procedure .
Dati i particolari privilegi procedurali connessi
all’esecuzione immobiliare esperibile dagli istituti
di credito fondiario, non sembra contestabile la
natura “speciale” della normativa che se ne occupa.
Essa, pertanto, costituisce una deviazione rispetto
alle regole generali dell’ordi-namento giuridico,
per cui, in caso di contrasto fra norma generale e
norma speciale è sempre la seconda ad essere
applicata, anche se precedente nel tempo rispetto
alla prima. Come ha rilevato anche la Corte
Costituzionale , la specialità della disciplina
trova giustificazione nell’esigenza primaria di
“assicurare il buon funzionamento del credito
fondiario” e, quindi, la “sollecita e sicura
soddisfazione delle posizioni creditorie” degli
istituti di credito fondiario. La “ratio” di queste
norme speciali è, ovviamente, quella di consentire
alla banca finanziatrice, in qualsiasi situazione,
di vedere soddisfatte in via privilegiata, sul
ricavato della vendita dell’immobile, le ragioni di
credito derivanti dall’operazione fondiaria e di
rendere più efficace e spedito l’espletamento delle
azioni esecutive connesse a tale operazione.
Una parte della dottrina, tuttavia, si è di recente
chiesta per quanto tempo ancora permarrà nel nostro
ordinamento il privilegio accordato al credito
fondiario, se l’art. 48 D.LGS. 16 luglio 1999, n.
270, recante la nuova disciplina
dell’amministrazione straordinaria delle grandi
imprese in stato di insolvenza, ha previsto il
divieto generalizzato di azioni esecutive
individuali (anche “speciali”) sui beni dei soggetti
ammessi alla procedura . L’interrogativo è
giustificato dal fatto che secondo alcuni autori è
auspicabile la riforma dell’intera materia
fallimentare sulla falsariga della disciplina
dell’amministrazione straordinaria, soprattutto in
ordine alla necessità del tentativo di risanamento
(o di riorganizzazione) dell’impresa in crisi, come
fase propedeutica all’eventuale liquidazione dei
beni dell’imprenditore .
4.7.2. Notificazione (art. 41, comma 1, TUCR).
L’ art. 41, comma 1, TUCR dispone che nel
procedimento di espropriazione relativo a crediti
fondiari vige la possibilità di esclusione
dell’obbligo della notificazione del titolo
contrattuale esecutivo.
La disposizione in esame assume portata derogatoria
rispetto all’art. 479, comma 1, cod. proc. civ. , il
quale prevede che, salvo che la legge non disponga
altrimenti, l’esecuzione forzata deve essere
preceduta dalla notificazione del titolo in forma
esecutiva (cioè mediante apposizione al titolo della
formula esecutiva, ex art. 475 cod. proc. civ.) e
del precetto. La dottrina ritiene che il tenore
della norma sia nel senso dell’esonero della banca
solo dal notificare il titolo contrattuale
esecutivo, e non anche di procedere alla spedizione
in forma esecutiva (ex art. 475 cod. proc. civ.)
dello stesso unitamente alla notificazione del
precetto , e ciò in considerazione del fatto che la
normativa sul procedimento esecutivo è applicabile
anche nel caso di esecuzione contro terzi, soggetti
evidentemente sprovvisti del titolo per cui si
procede.
Nell’esonero dalla notificazione del titolo
esecutivo non è dunque ricompreso quello del
precetto, la legge limitandosi a citare il solo
“titolo contrattuale esecutivo”. Mentre il titolo
esecutivo contiene, infatti, un accertamento della
situazione sostanziale da tutelare, non più
discutibile all’interno del processo esecutivo, il
precetto, invece, oltre a contenere la
determinazione dell’obbligo attuale (che può essere
diverso da quello contenuto nel titolo), costituisce
il primo atto del processo esecutivo (secondo
alcuni), o un atto preliminare che precede
l’esecuzione forzata (secondo altri) . Il titolo
esecutivo, in sostanza, è atto che precede
logicamente e cronologicamente il precetto; per cui
è parso opportuno, al fine di rendere più facile e
più spedita la procedura esecutiva nell’interesse
della banca finanziatrice, dispensare quest’ultima
dall’obbligo della notificazione del titolo
contrattuale esecutivo. La “ratio” della norma in
esame è da intendersi unicamente nel senso di
concedere alla banca maggiore speditezza operativa,
esonerandola dalla necessità di ottenere dal notaio
rogante la copia in forma esecutiva, col conseguente
allungamento dei tempi, appesantimento procedurale
ed aggravio di costi . Tale esclusione, ad ogni
modo, costituisce una semplificazione di cui le
banche possono ma non è detto che debbano avvalersi
inderogabilmente.
La procedura esecutiva, pertanto, inizierà con la
notificazione del precetto consistente
nell’intimazione di adempiere l’obbligo, da
eseguirsi alla parte personalmente a norma degli
artt. 137-151 cod. proc. civ. (art. 480 cod. proc.
civ.) . Qualora l’intimazione, trascorsi i termini
di legge, sia rimasta infruttuosa, la banca
procederà all’espropriazione forzata mediante il
pignoramento immobiliare (artt. 555 e ss. cod. proc.
civ.), ed il procedimento proseguirà nelle forme
ordinarie. In tal caso, ad ogni effetto utile della
procedura, la banca dovrà precisare la natura
fondiaria del suo credito .
4.7.3. Rapporti tra azione esecutiva e fallimento
(art. 41, comma 2, TUCR).
L’ art. 41, comma 2, TUCR detta tre norme, in
materia di rapporti tra azione esecutiva (fondiaria)
e fallimento, offrendo un decisivo contributo alla
chiarificazione del rapporto tra esecuzione
individuale e procedura fallimentare . Più
precisamente, la legge dispone che:
1) l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia
di finanziamenti fondiari può essere iniziata o
proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione
di fallimento del debitore (art. 41, comma 2, prima
parte, TUCR);
2) il curatore ha facoltà di intervenire
nell’esecuzione (art. 41, comma 2, seconda parte,
TUCR);
3) la somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la
quota che in sede di riparto risulta spettante alla
banca, viene attribuita al fallimento (art. 41,
comma 2, terza parte, TUCR).
L’articolo in commento introduce il principio della
“indifferenza della procedura speciale rispetto al
fallimento” : una dichiarazione di fallimento del
debitore non pregiudicherà né l’inizio né la
prosecuzione dell’azione esecutiva sui beni
ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari,
riservandosi comunque al curatore la facoltà di
intervenire nell’esecuzione, soddisfacendosi se del
caso sul residuo, una volta soddisfatta la banca.
Peraltro, l’attribuita prevalenza alla procedura
speciale costituisce conferma di quanto già previsto
per il passato, con conseguente attribuzione al
creditore fondiario di una sorta di autonomia
processuale rispetto alla procedura concorsuale, da
cui l’esecuzione speciale non risulta per nulla
condizionata.
La prima disposizione (art. 41, comma 2, prima
parte, TUCR) consente alla banca di iniziare o
proseguire l’azione esecutiva sui beni ipotecati a
garanzia di finanziamenti fondiari dopo la
dichiarazione di fallimento del debitore. La
disposizione in esame assume portata derogatoria, da
un lato, rispetto all’art. 51 L. fall. (il quale,
salve diverse disposizioni di leggi speciali,
impedisce l’inizio o la prosecuzione, dal giorno
della dichiarazione di fallimento, di azioni
individuali esecutive sui beni compresi nel
fallimento); dall’altro, rispetto all’art. 52, comma
1, L. fall. (il quale prevede che con il fallimento
si apre il concorso dei creditori sul patrimonio del
fallito). Le attribuzioni che il creditore fondiario
riceve a qualunque titolo (siano esse le rendite che
versa il curatore sia il prezzo di aggiudicazione)
devono essere sempre raffrontate, o nella sede
fallimentare o in quella esecutiva, con i crediti
degli altri creditori. Il creditore fondiario non
attenderà quindi la formazione del piano di riparto
fallimentare e potrà conseguire il suo avere
immediatamente e direttamente dall’aggiudicatario o
assegnatario, ma ciò in via provvisoria e salva
parziale restituzione. Quanto immediatamente
ricevuto dal creditore fondiario in esito
all’esecuzione individuale, infatti, non potrà mai
ritenersi acquisito a titolo definitivo, non
potendosi la banca sottrarre alle regole della “par
condicio creditorum” e del riparto fallimentare.
Soltanto in esito al riparto, che terrà doveroso
conto del concorso globale dei creditori e
dell’esistenza di cause legittime di prelazione, si
renderà definitiva l’acquisizione, salva
restituzione dell’eventuale eccedenza . La norma,
prevedendo che l’azione esecutiva individuale in
costanza di fallimento sia ricondotta nell’ambito
dei privilegi meramente procedurali ed escludendo
che da essa possano derivare anche effetti di natura
sostanziale tali da alterare la “par condicio
creditorum”, aderisce all’interpretazione seguita
dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti .
La posizione di parità di tutti i creditori sarà
tutelata in sede individuale grazie all’intervento,
assieme agli stessi, anche del curatore del
fallimento ed in sede concorsuale dall’insinuazione
del creditore fondiario. Il fine della norma in
esame è, infatti, unicamente di rendere più rapido
l’iter dell’esecuzione immobiliare, senza dover
attendere i tempi e la definizione della procedura
fallimentare (dunque, come detto, in deroga al
generale divieto della “par condicio” dei
creditori), e di consentire alla banca un più celere
realizzo della garanzia, in rapporto alla necessità
di riscuotere puntualmente o di recuperare con
sollecitudine i crediti rateali per far fronte al
pagamento degli interessi ai possessori delle
obbligazioni, nonché di procedere al rimborso dei
titoli stessi in sede di estrazione.
La coesistenza fra le due procedure
(fondiaria/fallimentare) comporta inevitabili
interferenze, con conseguente necessità di regole di
raccordo. Ferma restando una netta separazione
disciplinare fra le due esecuzioni ed individuato
nell’assunzione del provvedimento di vendita il
momento decisivo per la concreta regolamentazione
della procedura nell’alternativa fondiaria/
fallimentare, la priorità di quest’ultima
comporterà, di conseguenza, l’assoggettamento del
creditore fondiario alle regole dell’esecuzione
collettiva. In tal caso, infatti, la banca non potrà
pretendere dall’aggiudicatario il prezzo della
vendita, che compete invece al curatore. La
frustrazione dell’aspettativa della banca di
conseguire immediatamente il prezzo di vendita del
bene ipotecato a garanzia del credito fondiario si
spiega perché, consentendo alla procedura
fallimentare di assumere con precedenza temporale
l’iniziativa di vendita, il creditore speciale
(fondiario) non si è avvalso in concreto delle
particolari provvidenze messegli a disposizione. Il
privilegio in esame, nonostante l’espressa
previsione legislativa, ha suscitato perplessità,
mai totalmente fugate, malgrado la questione di
legittimità costituzionale del privilegio sollevata
con riferimento all’art. 3 Cost. sia stata ritenuta
manifestamente infondata dalla Corte Costituzionale
. Una volta stabilito che la banca creditrice per
operazioni di credito fondiario può promuovere o
proseguire l’esecuzione individuale immobiliare
nonostante il fallimento del debitore, infatti, il
problema principale (non ancora definitivamente
risolto) è se la stessa debba o non debba insinuarsi
al passivo del fallimento per percepire la parte del
ricavato spettantele (o per trattenere quanto
assegnatole nell’ambito dell’espropriazione
individuale fondiaria) . La tesi affermativa,
ribadita dalla giurisprudenza per lungo tempo ed
anche di recente, sostiene che il fallimento del
mutuatario non travolge l’esecuzione individuale che
la banca mutuante abbia intrapreso sul bene immobile
e non fa venir meno il diritto della banca medesima
di chiederla; questo, secondo la giurisprudenza,
costituisce un mero privilegio processuale che non
incide sulle regole della “par condicio creditorum”
e sulle regole del concorso, con la conseguenza che
anche il suddetto creditore (banca) dovrà insinuarsi
al passivo del fallimento se vorrà partecipare al
riparto del ricavato nel concorso degli altri
creditori (se il credito risulta ammesso ed
utilmente collocabile), e fermo il grado del suo
privilegio secondo l’ordine di cui all’art. 2778
cod. civ., restituendo invece alla massa
fallimentare l’eventuale somma ricavata in più
dall’esecuzione, per la quale non fosse ammesso o
risultasse insufficiente a soddisfare il credito .
La tesi negativa, al contrario, è stata prospettata
dalla più recente giurisprudenza, sostenendosi che
nell’azione esecutiva individuale, iniziata o
proseguita da una banca esercente il credito
fondiario durante il fallimento del debitore, non è
necessario che, per partecipare alla distribuzione
della somma ricavata, la banca creditrice abbia
l’onere di insinuarsi previamente al passivo
fallimentare. Ciò (è stato detto) in quanto,
proseguendo l’esecuzione individuale anche dopo la
vendita dell’immobile pignorato disposta dal giudice
dell’esecuzione, in anticipo rispetto al fallimento,
alla distribuzione del ricavato sono applicabili le
norme proprie di tale forma esecutiva . Competerà al
curatore del fallimento del debitore-mutuatario
dimostrare che i crediti insinuati prevalgano in
ragione della loro prelazione su quello della banca
mutuante che aveva per prima iscritto ipoteca
sull’immobile venduto: in quest’ottica si ritiene
vada letta la facoltà di intervento del curatore di
cui all’art. 41, comma 2, seconda parte, TUCR. Ma,
sebbene la nuova legge abbia portato un elemento di
chiarezza sul punto, in quanto, nel recepire
l’indirizzo dominante sotto la previgente normativa
(che nulla prevedeva sul criterio di collegamento
fra le due procedure), ha stabilito che “il curatore
ha la facoltà di intervenire nell’esecuzione”,
nessun elemento indurrebbe a ritenere che, in forza
di tale disposizione, la distribuzione effettuata in
sede esecutiva abbia carattere di definitività, tale
da non richiedere una successiva valutazione in sede
fallimentare. La disposizione di cui all’art. 41,
comma 2, prima parte, TUCR, dunque, non esclude che
vi debba essere in ogni caso un momento di raffronto
definitivo tra le ragioni della banca e quelle degli
altri creditori del fallito: in particolare, se il
creditore fondiario, attraverso la procedura
esecutiva individuale, potrà acquisire
immediatamente quanto allo stesso dovuto, solo a
seguito del perfezionamento del riparto fallimentare
potrà ritenersi che detta acquisizione sia divenuta
definitiva . La natura meramente processuale del
privilegio in oggetto implica, dunque, che il
credito ipotecario a garanzia di finanziamento
fondiario debba essere oggetto di verifica nella
eventuale sede fallimentare; ciò, evidentemente,
anche in relazione all’obbligo (sancito a carico
della banca) di restituzione delle eccedenze, a
norma della terza parte del comma in esame.
Per quanto concerne il tema degli interessi di mora
in pendenza di esecuzione immobiliare individuale e
di fallimento, la nuova legge conferma
implicitamente l’interpretazione della
giurisprudenza sull’applicabilità dell’art. 2855
cod. civ. per i crediti fondiari, non essendo più il
debito di rata inteso come “unicum” .
La seconda disposizione (art. 41, comma 2, seconda
parte, TUCR) prevede la possibilità che il curatore
intervenga nella procedura esecutiva condotta dalla
banca . Tale previsione muove dall’esigenza di
tutelare le ragioni della massa dei creditori, in
linea, d’altronde, con i poteri propri del curatore
in sede fallimentare, volti principalmente
all’amministrazione del patrimonio del fallito (art.
31 L. fall.). Una parte della dottrina riconosce, in
capo al curatore del fallimento, l’esistenza non di
una facoltà ma di un vero e proprio onere ad
intervenire nell’esecuzione, in modo da configurare,
in mancanza di tale intervento, una possibile
conversione del privilegio da processuale in
sostanziale con evidente pregiudizio delle ragioni
creditorie fallimentari. Per quanto concerne,
invece, i rapporti con altre azioni esecutive
concorrenti, la dottrina ritiene (quasi
all’unanimità) che la possibilità, per il curatore
del fallimento intervenuto in una procedura di
espropriazione già iniziata dalla banca, di
intraprendere un’altra azione esecutiva concorrente,
non sarebbe oggi ammissibile , riconoscendosi
invece, in capo allo stesso, solo un potere
d’intervento nella procedura esecutiva già
instaurata. Occorre dar conto, poi, di una disputa
giurisprudenziale relativamente alla questione della
individuazione del soggetto preposto alla custodia
ed all’amministrazione dei beni pignorati, nonché
delle relative funzioni. Da un lato, vi è chi
ritiene che, a seguito del fallimento del debitore
esecutato, il curatore del fallimento divenga
custode dei beni pignorati dalla banca
nell’esercizio dell’esecuzione fondiaria, non
potendo pertanto essere rimosso dal giudice
dell’esecuzione. In quest’ottica, la custodia dei
beni fallimentari pignorati da creditori fondiari
deve essere affidata ad un unico soggetto, che non
può non essere il curatore fallimentare, sia perché
questi ha per legge la disponibilità dei beni del
fallito, sia perché ha la qualifica di pubblico
ufficiale, terzo rispetto alla posizione del fallito
(il che dà la massima garanzia di buona
amministrazione), sia perché, attraverso la diretta
conoscenza delle vicende dei singoli beni, può
meglio tutelare gli interessi degli altri creditori,
ai quali va l’eventuale eccedenza della vendita
individuale . Dall’altro lato, invece, vi è chi nega
tale evenienza, sostenendo che, nell’azione
esecutiva individuale iniziata o proseguita, da una
banca esercente il credito fondiario, durante il
fallimento del debitore, il potere di nominare o
sostituire il custode dei beni pignorati spetta, non
già al giudice fallimentare, bensì a quello
dell’esecuzione, il quale non è tenuto a conferire
tale incarico al curatore del fallimento,
consentendo la legge la coesistenza delle due
procedure, con la conseguenza che resta fermo il
provvedimento di nomina del custode, ai sensi del
codice di procedura civile . Non vi è dubbio che nel
procedimento esecutivo la nomina del custode spetti
al giudice dell’esecuzione secondo i criteri di cui
all’art. 559 cod. proc. civ., ma queste disposizioni
sono dettate per l’ipotesi generale della esecuzione
nei confronti di un debitore “in bonis”, per cui,
quando il debitore esecutato è fallito, la normativa
ordinaria (che trova applicazione in via eccezionale
in virtù della salvezza contenuta nell’art. 51 L.
fall.) opera nel limite in cui sia compatibile con
quella fallimentare, che attribuisce le funzioni di
amministratore e custode dei beni esclusivamente al
curatore. E l’incompatibilità della disciplina
codicistica con quella fallimentare in ordine alla
custodia è data dalla previsione dell’art. 559,
comma 1, cod. proc. civ., che prevede la nomina a
custode dello stesso debitore, che sicuramente non
può trovare applicazione per il caso che il debitore
sia già fallito all’epoca dell’inizio
dell’esecuzione fondiaria, per effetto del già
verificatosi spossessamento e custodia in capo al
curatore .
La terza disposizione (art. 41, comma 2, terza
parte, TUCR), al fine di attuare il coordinamento
tra azione esecutiva individuale e procedura
concorsuale, prevede infine che sia attribuita alla
massa fallimentare la somma ricavata
dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di
riparto (fallimentare) sarebbe risultata spettante
alla banca, se questa avesse concorso in sede
fallimentare. Per le ragioni accennate sopra (comma
2, prima parte), si ritiene che l’ammontare del
credito complessivo spettante alla banca (come
individuato nell’ordinanza di cui al successivo
comma 4), abbia carattere non definitivo.
Vi è, infine, un ultimo argomento da affrontare in
tema di rapporti tra azione esecutiva (fondiaria) e
procedure concorsuali: nell’art. 41, comma 2, TUCR
non vi è alcun riferimento alle procedure
concorsuali diverse dal fallimento. Il problema da
risolvere, allora, è ovviamente quello della
possibilità o meno, per le banche, di iniziare o
proseguire l’azione esecutiva individuale in caso di
concordato preventivo, amministrazione controllata,
liquidazione coatta amministrativa ed
amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in crisi. In linea generale, dottrina e
giurisprudenza dominanti tendono escludere
l’applicabilità dell’art. 41, comma 2, TUCR al
concordato preventivo ed all’amministrazione
controllata, e ad ammetterne invece l’applicabilità
con riferimento alla liquidazione coatta
amministrativa, atteso che l’art. 201 L. fall.
richiama l’art. 51 della stessa legge . Per quanto
concerne, invece, l’amministrazione straordinaria
delle grandi imprese in crisi e la liquidazione
coatta amministrativa degli enti cooperativi e delle
banche, va detto che esistono norme in deroga
all’attribuito favore al credito fondiario (cfr.
art. 3 L. 17 luglio 1975, n. 400, e art. 4, comma 2,
D.L. 31 luglio 1981, n. 414), nel senso che
qualsiasi azione esecutiva individuale dei soggetti
finanziatori di credito fondiario si ritiene
incompatibile con tali procedure concorsuali .
4.7.4. Funzioni del custode, dell’amministratore
giudiziario e del curatore del fallimento
(art. 41, comma 3, TUCR).
L’ art. 41, comma 3, TUCR disciplina le funzioni del
custode, dell’amministratore giudiziario e del
curatore del fallimento, disponendo, appunto, che il
custode dei beni pignorati, l’amministratore
giudiziario ed il curatore del fallimento del
debitore versano alla banca le rendite degli
immobili ipotecati a suo favore, dedotte le spese di
amministrazione e i tributi, sino al soddisfacimento
del credito vantato.
La disposizione in commento assume portata
derogatoria rispetto alle regole generali dettate
dagli artt. 593 e 560, comma 1, cod. proc. civ., i
quali prevedono che il custode e l’amministratore
giudiziario non consegnano al creditore bensì
amministrano le rendite, rispondendone in proprio
verso la massa, sotto il controllo e la vigilanza
del giudice dell’esecuzione, e provvedono al
deposito delle stesse in cancelleria, insieme ai
rendiconti periodici di gestione . La deroga,
prevista al fine di garantire un sollecito recupero
del credito da parte della banca , introduce in
favore della banca una sorta di assegnazione “ex
lege” delle rendite dell’immobile ipotecato (sia
esso in custodia o in amministrazione giudiziaria)
analoga, quanto alle modalità procedurali, a quella
prevista dall’art. 594 cod. proc. civ.. La
disposizione in esame trae spunto dalla facoltà,
riconosciuta dalla normativa previgente (T.U. del
1905) agli istituti di credito finanziatori, di
ottenere prima dell’inizio dell’espropriazione
immobiliare l’immissione nel possesso dell’immobile
ipotecato, con diritto di percepire le rendite ed i
frutti, da imputare a pagamento delle semestralità
dovute; l’immissione nel possesso cessava quando,
iniziata la procedura di espropriazione, fosse
nominato il sequestratario giudiziale, nel qual caso
doveva essere a questi reso il conto.
La formula legislativa ribadisce (in conformità
all’art. 54 L. fall.), poi, che la quota spettante
alla banca in sede di riparto concorsuale
corrisponde all’intero ammontare del credito
vantato.
4.7.5. Vendita del bene ipotecato: premessa.
Rapporti con il creditore fondiario
dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di
avvenuto subingresso nel contratto (art. 41,
commi 5 e 6, TUCR).
Nel caso di vendita del bene ipotecato (mediante
aggiudicazione o assegnazione), il contratto di
finanziamento fondiario può subire due esiti
differenti :
a) l’aggiudicatario o l’assegnatario del bene
ipotecato possono subentrare nel contratto di
finanziamento fondiario (c.d. avvenuto subingresso),
assumendosi così i relativi obblighi, anche senza
l’autorizzazione del giudice, a condizione che
versino alla banca le rate scadute, gli accessori e
le spese. In tal caso, la banca vanta il diritto a
ricevere direttamente da tali soggetti la parte di
prezzo corrispondente al credito vantato entro il
termine fissato dal giudice;
b) l’aggiudicatario o l’assegnatario del bene
ipotecato, se invece non intendono subentrare
nel contratto di finanziamento fondiario (c.d.
mancato subingresso), possono onorare in
unica soluzione il debito residuo.
Preliminarmente va detto che l’art. 41, commi 4, 5 e
6, TUCR, ai fini di un sollecito recupero del
credito e a completamento della disciplina in tema
di procedimento esecutivo fondiario, detta una serie
di disposizioni agevolate in favore della banca.
Esse integrano, in particolare, gli artt. 574 (in
tema di vendita senza incanto), 576 (in tema di
vendita con incanto) e 590, comma 2, cod. proc. civ.
(in tema di assegnazione), i quali prevedono che il
giudice della esecuzione fissi il termine entro cui
l’assegnatario o l’aggiudicatario debbono versare
alla banca la parte del prezzo corrispondente al
complessivo credito della stessa . Relativamente
alla vendita con incanto del bene ipotecato, è
altresì applicabile la disciplina della delega delle
operazioni di vendita, secondo le regole generali
(artt. 591-bis e 591-ter cod. proc. civ.).
Ove siano gli organi fallimentari a procedere alla
vendita dei beni gravati, si pongono due quesiti in
particolare: in primo luogo, se la vendita eseguita
dagli organi fallimentari debba seguire le modalità
tipiche dell’esecuzione immobiliare ordinaria o
debba essere effettuata secondo le norme dettate
dall’art. 41, commi 4 e 5, TUCR; in secondo luogo,
se il curatore che abbia proceduto alla vendita
debba versare il ricavato alla banca ipotecaria o
possa trattenerlo, depositandolo a norma dell’art.
34 L. fall., e distribuirlo ai creditori con le
modalità e i termini di ripartizioni dell’attivo.
Con riguardo al primo quesito, va detto che per la
vendita dei beni immobili colpiti da ipoteca
fondiaria coesistono due normative: quella
ordinaria, richiamata dalla legge speciale
fallimentare (e come tale applicabile alle vendite
effettuate in questa sede dagli organi
fallimentari), e quella dettata dall’art. 41 TUCR
per la vendita eseguita nella espropriazione
individuale promossa dalla banca finanziatrice del
credito fondiario. Quest’ulti-ma riguarda
esclusivamente l’esecuzione promossa dal creditore
fondiario nei confronti di un debitore “in bonis” o
fallito e non l’esecuzione collettiva fallimentare,
che non è regolata in funzione dell’interesse dei
singoli creditori, ma è indirizzata a realizzare
l’interesse di tutti i creditori (unitariamente
considerati) o comunque interessi collettivi o di
natura pubblicistica. Di conseguenza, per la vendita
fallimentare, la normativa speciale non può trovare
applicazione, non solo perché non è attuabile quel
doppio richiamo dalla legge fallimentare alle norme
ordinarie e da queste alla normativa speciale, ma
perché, comunque, quel doppio richiamo non potrebbe
riguardare l’intero corpo normativo speciale
richiamato, e ciò data la incompatibilità di questa
disciplina con la posizione di fallito del debitore
. Con riguardo al secondo quesito, secondo l’attuale
normativa, la banca finanziatrice può procedere
all’esecuzione anche in pendenza di fallimento del
debitore e può pretendere il pagamento delle rendite
prodotte dai beni ipotecati acquisiti all’attivo
fallimentare, ma oltre questo non è consentito altro
all’ente finanziatore.
Tutto ciò premesso, occorre ora esaminare
distintamente entrambe le ipotesi previste dalla
disposizione in esame.
La fattispecie dell’avvenuto subingresso è
disciplinata dall’ art. 41, commi 5 e 6, TUCR, ove è
disposto che:
1) l’aggiudicatario o l’assegnatario possono
subentrare, senza autorizzazione del giudice
dell’esecuzione, nel contratto di finanziamento
stipulato dal debitore espropriato, assu-
mendosi (mediante accollo) gli obblighi relativi,
purché paghino alla banca le rate sca-
dute, gli accessori e le spese entro 15 giorni dal
decreto previsto dall’art. 574 cod. proc.
civ. ovvero dalla data dell’aggiudicazione o
dell’assegnazione (art. 41, comma 5, prima
parte, TUCR);
2) nel caso di vendita in più lotti, ogni
aggiudicatario o assegnatario è tenuto a versare
pro-
porzionalmente alla banca le rate scadute, gli
accessori e le spese (art. 41, comma 5, se-
conda parte, TUCR);
3) il trasferimento del bene espropriato e il
subentro nel contratto di finanziamento previsto
dal comma 5 restano subordinati all’emanazione del
decreto previsto dall’art. 586 cod.
proc. civ. (art. 41, comma 6, TUCR).
Il “subingresso” di cui parla la legge non va visto
come una cessione di un contratto ormai risolto
(cessione peraltro ipotizzabile per i soli contratti
a prestazioni corrispettive, ex art. 1406 cod. civ.,
alla cui categoria non appartiene il mutuo), ma come
un “accollo ex lege” (anche frazionato) del mutuo da
parte degli aggiudicatari o degli assegnatari, in
ordine al quale la dottrina ritiene che sia
applicabile la disciplina del codice civile (artt.
1273-1276 cod. civ.). Normalmente, l’accollo del
finanziamento assistito da ipoteca assume
tecnicamente la qualifica di “accollo esterno”,
aperto all’adesione del terzo creditore ex art.
1273, comma 1, cod. civ.; in tal caso, l’adesione
della banca creditrice avviene in via ordinaria “per
facta concludentia” intestando al soggetto
subentrante il finanziamento (o una quota dello
stesso). L’accollo in questione è cumulativo e non
liberatorio, dal momento che le banche di regola non
liberano mai espressamente il mutuatario originario
. Viene a realizzarsi, in tal modo, una successione
a titolo particolare nelle obbligazioni assunte dal
contraente originario a seguito dello smobilizzo del
cespite ipotecato. L’avvenuto subingresso nel
contratto di finanziamento fondiario, stipulato dal
debitore espropriato con assunzione dei relativi
obblighi, si configura peraltro come un “diritto
potestativo” dell’aggiudicatario o
dell’assegnatario, con corrispondente situazione di
soggezione da parte della banca, prescindendosi da
ogni accordo, e con conseguente responsabilità da
parte di quest’ultima ove non abbia posto
l’aggiudicatario nella condizione di esercitarlo .
Le due disposizioni in esame, relative all’avvenuto
subingresso (art. 41, commi 5 e 6, TUCR), assumono
portata derogatoria rispetto alle norme generali di
cui agli artt. 508 (a proposito dell’assunzione di
debiti da parte dell’aggiudicatario o
dell’assegnatario, dove sono richiesti sia
l’autorizzazione del giudice che il consenso del
creditore ipotecario) e 585 cod. proc. civ. (per ciò
che concerne il versamento del prezzo
nell’espropriazione immobiliare). La dottrina
ritiene, infatti, che l’importo delle rate scadute,
degli accessori e delle spese versate
dall’aggiudicatario alla banca finanziatrice non sia
imputabile al prezzo di aggiudicazione , né che
dovrà essere indicato il loro ammontare, in quanto
ciò attiene al rapporto diretto fra creditore ed
aggiudicatario o assegnatario, rapporto che si
svolge senza alcuna autorizzazione o intervento del
giudice dell’esecuzione, in deroga appunto agli
artt. 508 e 585 cod. proc. civ.. Sul punto, una
parte della dottrina ha osservato quanto segue:
“Una volta affermata la non imputabilità al prezzo
di aggiudicazione dell’importo delle rate scadute,
la facoltà di subentro ha, a ben vedere, uno spazio
di applicazione molto limitato nella stessa
esecuzione nei confronti del debitore “in bonis”,
perché delle due l’una: a) o si ritiene che il
subentrante non debba provvedere al pagamento del
prezzo di aggiudicazione, avendo optato per il
subentro;
b) o si ritiene che l’aggiudicatario debba
egualmente pagare il prezzo dell’aggiudicazione. La
logica
del sistema spinge in questa seconda direzione. […].
In questo modo, però, si vanifica completamente la
prescrizione legislativa di cui all’art. 41, comma
5, TUCR, perché è impensabile che l’aggiudicatario
si accolli il debito verso la banca finanziatrice e,
contemporaneamente, paghi le rate scadute,
con i relativi accessori, nonché il prezzo
dell’aggiudicazione alla procedura esecutiva,
finendo così
per pagare due volte lo stesso bene. La
conciliazione del versamento del prezzo di
aggiudicazione con
la previsione legislativa del subentro presuppone
necessariamente dei meccanismi di bilanciamento e di
tutela degli altri creditori. […]. In mancanza di
tali meccanismi, il subentro è irrealizzabile.
Probabilmente il legislatore non si è posto questi
problemi, ma la norma esiste e, se le si vuol
concedere una possibilità di concreta operatività e
attuazione, occorre ammettere che l’aggiudicatario
che opti per il subentro non sia tenuto al
versamento del prezzo di aggiudicazione”.
Sulla base delle argomentazioni riportate, dunque,
deve ritenersi che il subingresso sia possibile
soltanto quando nell’esecuzione individuale non
siano intervenuti tempestivamente altri creditori,
giacché, ove esistano altri creditori
(indipendentemente dalle procedure concorsuali in
atto), valgono comunque i principi del concorso e
della “par condicio creditorum”, ai sensi degli
artt. 2740 e 2741 cod. civ. . Se la vendita viene
disposta in sede fallimentare, invece, l’esercizio
del diritto di subingresso appare del tutto
precluso, dovendosi fare applicazione della speciale
disciplina fallimentare, ai sensi dell’art. 105 L.
fall.
Se l’aggiudicatario o l’assegnatario non abbia poi
fatto seguito alla tempestiva dichiarazione di voler
subentrare nel contratto, effettuando il pagamento
direttamente alla banca degli oneri indicati, ne
seguirà la sopravvenuta inefficacia della
dichiarazione stessa, con conseguente decadenza
dall’aggiudicazione o dall’assegnazione ove nel
frattempo sia scaduto il termine indicato nel
provvedimento con cui era stata fissata la vendita
ovvero questo sia stato lasciato successivamente
scadere .
Ai fini del subingresso, permangono i problemi
precedenti: se il “dies a quo” del termine di 15
giorni decorra dalla aggiudicazione (ex art. 581,
comma 3, cod. proc. civ.), ovvero dal giorno in cui
è divenuta definitiva l’aggiudicazione, con il
decorso dei 10 giorni per la presentazione delle
offerte in aumento di un sesto (ex art. 584 cod.
proc. civ.) .
Sia il trasferimento del bene espropriato che il
subingresso nel contratto di finanziamento, ad ogni
modo, restano subordinati all’emanazione del decreto
di trasferimento previsto dall’art. 586 cod. proc.
civ., costituente titolo per la trascrizione della
vendita sui libri fondiari e titolo esecutivo per il
rilascio, per cui nessun effetto giuridico può
verificarsi in capo all’aggiudicatario prima del
decreto (art. 41, comma 6, TUCR). Il comma 6 è stato
aggiunto, al testo originario dell’art. 41 TUCR (che
si componeva di cinque commi), soltanto in sede di
approvazione finale del TUCR .
4.7.6. Rapporti con il creditore fondiario
dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, in caso di
mancato subingresso nel contratto (art. 41, comma 4,
TUCR).
La fattispecie del mancato subingresso è, invece,
disciplinata dall’ art. 41, comma 4, TUCR, ove è
disposto che:
1) con il provvedimento che dispone la vendita o
l’assegnazione, il giudice dell’esecuzione
può prevedere, indicando il termine, che
l’aggiudicatario o l’assegnatario che non intendano
avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto
di finanziamento prevista dal
comma 5 versino direttamente alla banca la parte del
prezzo corrispondente al complessivo credito della
stessa (prima dell’approvazione del progetto di
distribuzione) (art. 41,
comma 4, prima parte, TUCR);
2) l’aggiudicatario o l’assegnatario che non
provvedano al versamento nel termine stabilito
sono considerati inadempienti ai sensi dell’art. 587
cod. proc. civ. (art. 41, comma 4, seconda parte,
TUCR).
Il provvedimento del giudice che dispone la vendita
o l’assegnazione, di cui alla prima parte della
disposizione in esame, dovrà indicare l’ammontare
complessivo della banca, che andrà in tale misura
soddisfatta nel caso di mancato esercizio della
facoltà di subingresso. Il credito complessivo della
banca indicato nel provvedimento dovrà fare
riferimento alla data del provvedimento stesso,
dovendo essere liquidate in seguito le somme dovute
a titolo di interessi non ancora maturati e le altre
spese della procedura. Il termine (da stabilirsi a
cura del giudice) non potrà essere inferiore a 15
giorni (decorrenti dalla definitiva aggiudicazione o
assegnazione, ex art. 584 cod. proc. civ.), in
quanto l’art. 41, comma 5, TUCR (già esaminato)
concede tale lasso di tempo all’aggiudicatario o
assegnatario per esercitare la facoltà di subentro
nel contratto di finanziamento già stipulato dal
debitore espropriato. Non esiste un termine finale,
a differenza di quanto invece prevede l’art. 576,
comma 1, n. 7, cod. proc. civ., per il caso di
vendita con incanto . Eventuali doglianze contro il
provvedimento in esame potranno essere fatte valere
attraverso l’utilizzo dello strumento di cui
all’art. 617 cod. proc. civ..
Per quanto concerne il regime dei versamenti
effettuati alla banca, di cui alla prima parte della
disposizione in esame, la dottrina ha cercato di
risolvere alcuni dubbi interpretativi. In primo
luogo, se il diretto versamento alla banca sia
subordinato o meno alla presentazione del conto
(parziale) e della sua approvazione da parte del
giudice, ex artt. 560, comma 1, e 593 cod. proc.
civ.: il dubbio è rimasto irrisolto . In secondo
luogo, se il versamento del prezzo direttamente alla
banca da parte dell’aggiudicatario o
dell’assegnatario abbia carattere di definitività o
meno: qui, tenendo presente che nella legge vigente
non vi è più alcun riferimento espresso all’obbligo
della banca di restituire la quota eccedente l’utile
collocazione (come invece accadeva nel previgente
T.U. del 1905), dovrebbe ritenersi che le somme
incassate dalla banca attraverso la corresponsione
delle rendite o il pagamento diretto del prezzo, o
comunque percepite, vanno sempre graduate con la
posizione degli altri creditori (rappresentati dal
curatore nell’esecuzione individuale), di modo che
le banche finanziatrici di credito fondiario, anche
in costanza di fallimento, non possono mai ricevere
un soddisfacimento definitivo superiore a quello che
spetterebbe loro quali creditori ipotecari per
operazioni di credito ordinario garantite da ipoteca
. Al termine della esecuzione, dunque, vige pur
sempre la necessità di effettuare il conguaglio, con
la distribuzione definitiva secondo la collocazione
del credito azionato, nel rispetto dei principi
generali in tema di concorso dei creditori e di
graduazione dei rispettivi crediti. Queste
considerazioni portano a concludere nel senso che il
versamento diretto del prezzo alla banca (che si
verifica in assenza di qualsiasi contraddittorio con
eventuali concorrenti) sarà sempre inteso a titolo
provvisorio, dovendo il giudice provvedere alla
graduazione delle posizioni creditorie nel rispetto
delle cause legittime di prelazione .
A garanzia dell’adempimento prescritto dalla prima
parte della disposizione in esame, poi, la seconda
parte di essa consente l’applicabilità delle
sanzioni enunciate nell’art. 587 cod. proc. civ.,
tra le quali vi è la declaratoria della decadenza
dall’aggiudicazione o assegnazione, la perdita della
cauzione a titolo di multa e la disposizione di un
nuovo incanto.
4.7.7. Credito fondiario ed espropriazione contro il
terzo proprietario.
La nuova disciplina del credito fondiario ha fatto
definitivamente venire meno la norma di favore per
gli ex ICS, contenuta nell’abrogato T.U. del 1905.
La nuova disciplina, infatti, da un lato ha
soppresso qualsiasi obbligo od onere dei successori
o aventi causa del debitore originario di notificare
alle banche l’acquisto del fondo ipotecato;
dall’altro, non menziona più la possibilità per le
banche di agire, in mancanza di tale notificazione,
direttamente contro il debitore originario . Ne
segue che la vicenda è soggetta alla disciplina
generale del codice di procedura civile, ed in
particolare alla disciplina della espropriazione
contro il terzo proprietario ai sensi degli artt.
602-604 cod. proc. civ., alla cui stregua il
precetto deve essere notificato anche al terzo
acquirente dell’immobile ipotecato e gli atti di
espropriazione devono compiersi nei confronti del
terzo.
4.8. CENNI SUL REGIME FISCALE DELLE OPERAZIONI DI
CREDITO FONDIARIO.
I finanziamenti di credito fondiario di durata
superiore a 18 mesi, fruiscono del particolare
regime agevolativo di cui agli artt. 15 e ss. D.P.R.
29 settembre 1973, n. 601, in base al quale le
operazioni di finanziamento della suddetta durata
poste in essere da banche (presupposto soggettivo) e
tutti i provvedimenti, gli atti, i contratti e le
formalità (es.: esecuzione, modificazione,
estinzione dei contratti; prestazione di garanzie di
qualunque tipo e da qualunque soggetto prestate;
sostituzioni, postergazioni, frazionamenti,
cancellazioni delle garanzie; cessioni di credito)
che siano in rapporto di inerenza o strumentalità
(presupposto oggettivo), in luogo delle ordinarie
imposta di registro, imposta di bollo, imposte
ipotecarie e catastali e delle tasse sulle
concessioni governative, sono soggette ad una
imposta sostitutiva pari allo 0,25 % dell’importo
erogato, secondo i criteri più specificamente
individuati dai successivi artt. 17 e 18, i quali
definiscono con precisione il presupposto
applicativo del tributo, la base imponibile e le
relative aliquote . La base imponibile dell’imposta
sostitutiva è costituita dall’ammontare complessivo
dei finanziamenti effettivi erogati in ogni semestre
dell’esercizio ed il suo criterio di determinazione
prende in esame la materiale erogazione delle somme,
non avendo alcuna rilevanza la data di stipula del
contratto di finanziamento. Pertanto, il presupposto
dell’obbligazione tributaria sorge all’atto della
somministrazione del finanziamento in aderenza alla
fisionomia giuridica del contratto di mutuo (come
già detto ampiamente, il più adoperato nel comparto
del credito fondiario). In caso di somministrazione
rateale, occorre tener conto solo delle parziali
erogazioni somministrate.
I finanziamenti di credito fondiario di durata
inferiore ai 18 mesi e quelli non ricompresi nelle
disposizioni che disciplinano l’imposta sostitutiva,
invece, sono soggetti alle imposte ordinarie.
4.9. CENNI SUL CREDITO ALLE OPERE PUBBLICHE (ART. 42
TUCR).
L’ultima disposizione contenuta nel capo VI del TUCR,
relativo alle particolari operazioni di credito, è
quella che concerne il c.d. credito alle opere
pubbliche (art. 42 TUCR).
Il credito alle opere pubbliche è un’attività di
finanziamento, da tempo sviluppata nel nostro Paese,
a favore di enti pubblici, dei loro consorzi, delle
aziende autonome, delle società costituite dagli
enti pubblici, di imprese concessionarie di
costruzione e gestione, nonché di soggetti privati,
diretta alla realizzazione di opere pubbliche ed
impianti di pubblica utilità, e più precisamente
alla costruzione, alla demolizione, al recupero,
alla ristrutturazione, al restauro ed alla
manutenzione degli stessi . La peculiarità della
destinazione del credito ha da sempre comportato che
il finanziamento delle opere pubbliche (es.: strade,
porti, ferrovie, bonifiche, …) non potesse essere
garantito né attraverso gli strumenti tipicamente
utilizzabili dalla Pubblica Amministrazione né da
quelli che l’autonomia dei privati aveva adottato
per il finanziamento ordinario delle attività
industriali e commerciali. La soluzione venne
trovata nell’ambito di una linea di politica
finanziaria che vedeva la partecipazione diretta
delle istituzioni finanziarie pubbliche alla
creazione di organismi specializzati capaci di
offrire ai risparmiatori titoli caratterizzati da
particolari forme di garanzia e privilegi e di
raccogliere così i mezzi necessari per finanziare
obiettivi conformi alle linee di politica economica
elaborata dagli organi di governo . Il finanziamento
di tali opere, pertanto, ha visto partecipare in
passato attivamente taluni grandi istituti speciali
(CrediOp, IMI, Istituto di Credito per le imprese di
pubblica utilità ICIPU, INA), nonché le aziende di
credito che, per lo svolgimento di servizi di
tesoreria, erano vicine alle esigenze degli enti
locali (regioni, province, comuni) . Nel 1950 e nel
1958 furono istituite le Sezioni autonome presso gli
istituti di credito esercenti il credito fondiario
per la concessione, con la medesima tecnica
operativa del credito fondiario ed edilizio, di
mutui a favore di enti pubblici o di imprese
concessionarie per la realizzazione di opere
pubbliche e di impianti di pubblica utilità. Si
voleva, in tal modo, sviluppare il finanziamento a
lungo termine di opere necessarie allo sviluppo
economico e civile del Paese con un meccanismo
basato sulla raccolta obbligazionaria simile a
quella del credito fondiario ed edilizio. Tutto ciò
ha indotto una parte della dottrina a leggere l’art.
42 TUCR come una disposizione che riconosce un
regime di favore addirittura ulteriore rispetto a
quello del credito fondiario .
Il Testo Unico bancario ha inteso mantenere una
specifica identità al credito alle opere pubbliche
(art. 42 TUCR), la cui disciplina ricade nel campo
di applicazione delle norme sul credito fondiario
qualora i finanziamenti siano assistiti da ipoteca
su immobili. In particolare, “il rinvio alla
normativa dettata per il credito fondiario deve
intendersi riferito all’intera disciplina del
credito fondiario, ivi compresi il grado primario
dell’ipoteca, la durata del finanziamento, il limite
di finanziabilità ed i finanziamenti integrativi,
nonché il regime transitorio previsto nell’art. 153,
comma 1, TUCR, quando i relativi finanziamenti siano
garantiti da ipoteca su immobili” . Ciò ovviamente
non esclude che i finanziamenti ipotecari
finalizzati all’esecuzione di opere pubbliche
possano essere concessi a condizioni integralmente o
parzialmente diverse da quelle previste dalla legge
per il credito fondiario. In tal caso, però, resta
inapplicabile la speciale disciplina prevista per il
credito fondiario.
Quanto alla natura giuridica del credito alle opere
pubbliche, secondo la circolare n. 1182/1991 della
Cassa Depositi e Prestiti , “i mutui per opere
pubbliche sono mutui di scopo e pertanto
strettamente connessi agli atti progettuali
sottostanti”. In ciò, dunque, si differenzia
principalmente dal credito fondiario.
Ma vi è un altro aspetto di profonda divergenza
rispetto al credito fondiario: la soggezione della
normativa in materia di credito alle opere pubbliche
ai rigidi vincoli del diritto amministrativo (come,
ad esempio, in tema di costo globale annuo massimo
per i mutui degli enti locali, di rinegoziazione dei
mutui, e di esecuzione forzata nei confronti degli
enti locali). Ne costituisce conferma la L. 18
novembre 1998, n. 415 (c.d. Legge Merloni-ter), che,
dettando modifiche alla L. 11 febbraio 1994, n. 109
ed ulteriori disposizioni in materia di lavori
pubblici, ridefinisce il sistema di realizzazione
delle opere pubbliche (lavori pubblici), la loro
programmazione e le attività di progettazione e
direzione lavori. In particolare, si prevede oggi
che le risorse progettuali e finanziarie necessarie
a realizzare opere pubbliche possano esser ricercate
all’esterno della Pubblica Amministrazione
interessata (c.d. “project financing”).
Il credito alle opere pubbliche è individuato in
relazione all’oggetto, consistente nella
concessione, da parte di banche, a favore di
soggetti pubblici o privati, di finanziamenti
destinati alla realizzazione di opere pubbliche o di
impianti pubblica utilità (art. 42, comma 1, TUCR).
La definizione riferita presenta un problema di
esatta delineazione dei suoi confini: nel momento in
cui è finanziato un soggetto pubblico sicuramente si
ricade nell’area del credito alle opere pubbliche;
diventa invece problematica l’individuazione
dell’area dell’opera pubblica o di pubblica utilità
quando il soggetto finanziato è un privato,
divenendo allora necessario vagliare la ricorrenza
della pubblicità o della pubblica utilità dell’opera
. A questo riguardo, infatti, la legge precisa che
quando la concessione del finanziamento avviene a
favore di soggetti privati, il requisito di opera
pubblica o di pubblica utilità deve risultare da
leggi o da provvedimenti della Pubblica
Amministrazione (art. 42, comma 2, TUCR).
La disciplina speciale del credito alle opere
pubbliche è incentrata sulla garanzia, rispetto alla
quale le nuove disposizioni segnano il superamento
del frantumato sistema preesistente, secondo cui
questi finanziamenti dovevano essere assistiti da
una serie di garanzie, indicate di volta in volta
dalla legge. Oggi, invece, i finanziamenti alle
opere pubbliche possono essere assistiti, da un
lato, dai due privilegi previsti dall’art. 46 TUCR
(art. 42, comma 3, TUCR), e, dall’altro, dalla
garanzia dell’ipoteca immobiliare cui è applicabile
la disciplina prevista per le operazioni di credito
fondiario (art. 42, comma 4, TUCR). L’assimilazione
del credito alle opere pubbliche al credito
fondiario è, dunque, codificata nell’art. 42, comma
4, TUCR, ove è appunto disposto che quando i
finanziamenti siano garantiti da ipoteca su
immobili, si applica la disciplina prevista dal TUCR
per il credito fondiario. Va tuttavia sottolineato
che, mentre nel credito fondiario la garanzia
ipotecaria è qualificante, lo stesso ruolo non
assolve l’ipoteca nel credito alle opere pubbliche,
anche se il tipo di garanzia ricorrente è quella
ipotecaria .
CAPITOLO 5.
IL CREDITO FONDIARIO NELLA PRASSI BANCARIA ITALIANA.
In quest’ultimo capitolo, dopo un breve cenno alle
funzioni di vigilanza sul sistema del credito
fondiario, si esamineranno dapprima lo schema ABI di
contratto di finanziamento fondiario stipulato in
atto unico e annesso capitolato, e quindi due
applicazioni pratiche della disciplina normativa fin
qui esposta, illustrando come le operazioni di
credito fondiario siano di fatto realizzate, nella
prassi, dagli istituti bancari italiani.
5.1. LE FUNZIONI DI COORDINAMENTO, INDIRIZZO E
CONTROLLO DI BANCA D’ITALIA, CICR E ABI.
Le funzioni di coordinamento, indirizzo e controllo
del sistema e dei meccanismi del credito fondiario
risultano affidate a tre organi: la Banca d’Italia,
il Comitato Interministeriale per il Credito ed il
Risparmio (CICR) e l’Associazione Bancaria Italiana
(ABI).
La Banca d’Italia, istituto di diritto pubblico, in
quanto banca centrale, come è noto, è titolare del
potere di vigilanza (regolamentare, informativa,
ispettiva) sulle banche, sui gruppi bancari e sugli
altri intermediari finanziari. Sulle banche
l’Istituto svolge altresì quelle funzioni di
controllo che, nei confronti delle altre imprese,
vengono invece esercitate dall’Autorità garante
della concorrenza e del mercato. Nei confronti del
CICR, la Banca d’Italia ha un potere di proposta
rispetto alle delibere che il Comitato stesso è
chiamato ad adottare. Rispetto al settore
creditizio, la Banca d’Italia dispone altresì di
autonomi poteri prescrittivi di regole
amministrative di cautela gestionale (c.d. vigilanza
prudenziale) , sia di ordine generale che con
riguardo a singole aziende, nonché di ampi ed
esclusivi poteri conoscitivi e di verifica nei
confronti dei soggetti controllati. Particolarmente
importante, ai fini delle problematiche trattate nel
presente studio, è l’insieme delle disposizioni di
vigilanza che regolano l’operatività oltre il breve
termine delle banche, per ciò che riguarda sia
l’erogazione di finanziamenti, sia la provvista, e
di cui si è detto nel Capitolo 3.
Il Comitato Interministeriale per il Credito ed il
Risparmio (CICR) è anch’esso titolare del controllo
sulle banche, sui gruppi bancari e sugli altri
intermediari finanziari, e svolge nel settore
creditizio ogni altra funzione attribuitagli dalla
legge. Esso è presieduto dal Ministro dell’Economia
(già Tesoro) ed è composto dai Ministri del Tesoro,
del Bilancio e della Programmazione economica, e
delle Finanze (funzioni oggi attribuite al Ministro
dell’Economia), dal Ministro per il Coordinamento
delle politiche agricole, alimentari e forestali,
dal Ministro delle Attività produttive (già
Industria, commercio e artigianato e Commercio con
l’estero), dal Ministro per le Infrastrutture (già
Lavori pubblici) e dal Ministro per le Politiche
comunitarie. A tali soggetti si aggiungono il
Direttore generale del Tesoro ed il Governatore
della Banca d’Italia. Sebbene il CICR risulti ancora
investito dell’alta vigilanza in materia di credito
e di tutela del risparmio (secondo la formula
ripresa dalla vecchia legge bancaria), il Comitato
appare notevolmente ridimensionato dal TUCR nel
ruolo istituzionale, essendo previsto che nei
confronti degli atti di competenza del Ministro
dell’Economia (di per sé più numerosi che in
passato) esso esplichi una funzione meramente
consultiva . Inoltre, il Ministro dell’Economia può
surrogarsi nell’esercizio dei poteri del CICR quando
vi sia urgenza di provvedere, salvo l’obbligo di
riferire in via successiva all’organo surrogato.
L’Associazione Bancaria Italiana (ABI), infine,
associazione volontaria senza finalità di lucro,
rappresenta, tutela e promuove gli interessi comuni
o specifici dei propri associati, ovvero di banche e
gruppi creditizi. L’ABI opera promuovendo iniziative
per la crescita ordinata, stabile ed efficiente del
sistema bancario e finanziario, in un’ottica
concorrenziale coerente con la normativa nazionale e
comunitaria. Per il raggiungimento dei suoi scopi,
l’ABI: sollecita l’innovazione normativa nazionale,
comunitaria ed internazionale nelle materie che
interessano il sistema bancario e finanziario;
svolge attività di informazione, assistenza tecnica
e consulenza a favore degli associati; elabora
codici di comportamento, ne promuove l’adozione da
parte degli associati e collabora ad iniziative
assunte in materia da altri organismi nazionali ed
internazionali; collabora, a livello nazionale ed
internazionale, con amministrazioni ed istituzioni
pubbliche, con organizzazioni economiche e sociali,
e con enti ed associazioni, alla soluzione di
questioni che interessano il settore creditizio e
finanziario, nonché di problemi di più generale
interesse per il Paese; rappresenta il sistema
creditizio e finanziario italiano in tutte le sedi
internazionali .
5.2. LO “SCHEMA ABI DI CONTRATTO DI FINANZIAMENTO
FONDIARIO STIPULATO IN ATTO UNICO E ANNESSO
CAPITOLATO”.
L’Associazione Bancaria Italiana (ABI), con la
circolare n. 41, serie legale, dell’11 agosto 1997,
ha predisposto uno schema di contratto di
finanziamento fondiario stipulato in atto unico e
annesso capitolato. Il testo è stato recentemente
aggiornato con la circolare ABI n. 11, serie legale,
del 3 aprile 2000. Si tratta di una ipotesi non
vincolante, elaborata dall’ABI alla luce delle nuove
norme di cui agli artt. 1469-bis e ss. cod. civ.
(contratti del consumatore), avvalorata dal parere
favorevole del Consiglio Nazionale del Notariato,
applicabile in tutti i casi di finanziamento
fondiario stipulato in atto unico .
Lo schema ABI di contratto di finanziamento
fondiario si compone delle seguenti parti:
1) parte preliminare;
2) contratto di finanziamento fondiario;
3) capitolato di patti e condizioni generali.
Nella prima parte (parte preliminare), sono indicate
la data ed il luogo della stipula, le generalità del
notaio dinanzi al quale il contratto viene concluso,
e le generalità delle due parti contraenti: da un
lato, la banca finanziatrice (denominazione sociale,
sede, capitale sociale, dati fiscali, procura del
rappresentante), e, dall’altro, il soggetto
finanziato, sia esso persona fisica (nominativo,
dati anagrafici e fiscali, stato civile) o impresa.
Possono anche comparire terzi datori d’ipoteca o
terzi garanti: in tali casi, ne è data notizia nel
contratto. Successivamente, vengono riportate due
dichiarazioni della banca: che la banca, esaminata
la domanda presentata dalla parte finanziata e la
relativa documentazione esibita, visti gli artt.
38-42 TUCR, ha deliberato di accordare alla stessa
un mutuo (del quale è altresì indicato l’importo),
sotto l’osservanza dei patti in appresso
specificati; che il soggetto finanziato riveste
oppure non riveste la qualità di consumatore, ai
sensi dell’art. 25 L. 6 febbraio 1996, n. 52. Per
contro, la parte finanziata e l’eventuale garante
confermano la verità e l’autenticità delle
comunicazioni fatte e della documentazione
presentata alla banca e affermano che
successivamente alla presentazione della domanda di
finanziamento la propria situazione economica,
finanziaria e patrimoniale non ha subito modifiche
in senso negativo.
Nella seconda parte (contratto di finanziamento
fondiario), è riportato il vero e proprio
regolamento contrattuale, strutturato in 11
articoli, da integrarsi con il contenuto dispositivo
della terza parte (capitolato di patti e condizioni
generali), che detta la disciplina complementare del
contratto. Il regime contrattuale risultante
complessivamente dall’esame di tutte e tre le parti
è, per linee generali, il seguente.
a) Oggetto del contratto: la banca dichiara di
concedere alla parte finanziata, a titolo di
mutuo, una determinata somma (della quale è indicato
l’importo) all’interesse contrattualmente
determinato, in base ai patti e sotto gli obblighi
di legge, dal contratto e dal capitolato di patti e
condizioni generali; la parte finanziata, per
contro, dichiara di conoscere bene il contratto ed
il capitolato, per averne ricevuto in precedenza
copia, e di accettarne tutte le condizioni.
b) Obblighi relativi alla parte finanziata: premesso
che tutte le obbligazioni previste a carico della
parte finanziata e dell’eventuale garante nel
contratto di finanziamento e nei rispettivi allegati
sono assunte con il vincolo della solidarietà e
indivisibilità nei riguardi dei loro successori e
aventi causa, i quali ne restano tutti soggetti
insieme con la parte finanziata ed al garante
stesso, la parte finanziata,
- qualora persona fisica, deve dare immediata
comunicazione alla banca di ogni variazione di
codice o domicilio fiscali e della propria residenza
o sede legale, nonché di ogni evento dal quale
possano derivare variazioni nella consistenza
patrimoniale sua o dei propri garanti; in caso di
finanziamento concernente uno specifico programma di
investimenti, portare a compimento il programma
senza variazioni né ritardi; accettare, fino alla
completa estinzione del finanziamento, indagini
tecniche e amministrative, nonché controlli da parte
della banca; fornire alla banca tutti i documenti,
le situazioni contabili, le informazioni e i
chiarimenti che le verranno richiesti, nonché far
pervenire annualmente, se richiesti, i bilanci e
relative relazioni; comunicare alla banca
l’assunzione di altri finanziamenti; comunicare,
unitamente all’eventuale terzo datore di ipoteca,
l’intervenuto trasferimento a terzi della proprietà
dell’immobile ipotecato ovvero la costituzione sullo
stesso di un diritto reale o di godimento;
rilasciare, unitamente al terzo datore di ipoteca,
libero e sgombro da persone e da cose l’immobile
ipotecato, anche se direttamente occupato o abitato,
ogni qualvolta venga immesso in possesso il custode
o l’amministratore giudiziario o il curatore
fallimentare o l’acquirente in sede di esecuzione
forzata promossa dalla banca; stipulare gli
eventuali atti o
patti aggiuntivi o eseguire altre formalità
richieste dalla banca, che si rendessero necessarie
od opportune in relazione all’operazione di
finanziamento per la ricognizione, migliore
identificazione o accertamento dei beni costituiti
in garanzia;
- qualora impresa, deve dare immediata comunicazione
alla banca qualora sia coinvolta
in operazioni di fusione, scissione, scorporo o
conferimento, cessione o affitto di azienda o di
rami di essa, o liquidazione volontaria; qualora
richieda l’ammissione ad una procedura concorsuale;
qualora cessi o vari la propria attività principale;
qualora l’interesse patrimoniale dovesse passare in
tutto o in parte a persone, società o gruppi diversi
da quelli indicati nella domanda di finanziamento;
qualora trasformi la propria forma giuridica o
modifichi la ragione o denominazione sociale;
qualora alieni o comunque conceda in uso a terzi gli
immobili oggetto di garanzia reale a favore della
banca; deve, altresì, tenere a disposizione della
banca la documentazione relativa alla
realizzazione dell’eventuale programma di
investimenti oggetto del finanziamento.
c) Deposito cauzionale e suo svincolo:
originariamente previsto come obbligatorio, nel caso
di contratto unico, oggi non è più necessaria la
costituzione in deposito cauzionale della somma
erogata al fine di assicurare l’iscrizione
ipotecaria a favore della banca finanziatrice ed il
rispetto delle altre condizioni dedotte in
contratto. Ne consegue che, oggi, spetterà alla
banca cautelarsi nelle forme che riterrà più
opportune, secondo gli ordinari strumenti offerti
dal diritto privato.
d) Termini e modalità di rimborso: quanto ai termini
ed alle modalità di rimborso, nel contratto è
indicato il periodo temporale entro il quale la
parte finanziata si obbliga a rimborsare il mutuo,
nonché il numero totale e l’importo di ciascuna
delle rate di ammortamento, comprensive di capitale
ed interessi al tasso contrattualmente determinato,
scadenti alle date specificamente individuate per
ogni anno, come da piano di ammortamento allegato al
contratto. Peraltro, prima dell’inizio
dell’ammortamento, la parte finanziata farà luogo al
pagamento degli interessi di preammortamento.
Salvo diversa determinazione della banca, qualsiasi
versamento effettuato dalla parte finanziata o da
terzi verrà imputato al debito meno garantito in
caso di pluralità di finanziamenti, o comunque di
debiti da qualsiasi causale derivanti e innanzitutto
al rimborso di spese di qualunque natura (comprese
quelle giudiziali), al pagamento di accessori e
interessi, e per il rimanente in conto capitale.
La parte finanziata ha facoltà di rimborsare il
finanziamento anticipatamente, in tutto o in parte,
rispetto al termine convenuto, a condizione che la
stessa abbia già ottenuto l’integrale erogazione del
finanziamento, non sia inadempiente nei confronti
della banca riguardo agli obblighi dipendenti dal
contratto e riguardo al pagamento di ogni somma
dovuta alla banca, ne abbia fatto richiesta per
iscritto, e corrisponda, alla data stabilita, oltre
al residuo capitale, la quota di interessi maturata
ed il compenso omnicomprensivo di cui all’art. 40,
comma 1, TUCR. Ogni restituzione parziale avrà
l’effetto di diminuire l’importo delle rate
successive, fermo restando il numero di esse in
origine pattuito.
e) Interessi: quanto agli interessi, nel contratto
viene indicata la misura percentuale nominale annua,
sia degli interessi ordinari che di quelli di mora.
f) Ipoteca: la parte finanziata concede alla banca,
a garanzia del capitale mutuato, dei relativi
accessori e di tutte le obbligazioni derivanti dal
contratto e dall’allegato capitolato, ipoteca da
iscriversi presso la Conservatoria competente sopra
l’immobile descritto in calce al contratto. La
concessione dell’ipoteca è fatta per una somma
determinata (della quale è indicato l’importo). La
banca potrà chiedere una congrua integrazione della
garanzia ipotecaria ovvero altra idonea garanzia o
una parziale restituzione anticipata del mutuo, e la
parte finanziata dovrà provvedervi, qualora si
verificasse una diminuzione del valore dell’immobile
tale da ridurre il margine di garanzia accertato in
sede di concessione del mutuo, ovvero qualora la
rendita netta degli immobili non fosse più
sufficiente a far fronte al servizio delle rate del
mutuo, ovvero qualora venisse accertato che la parte
finanziata aveva taciuto alla banca debiti e tasse
aventi prelazione sul credito
della banca o di aver ricevuto, prima della
stipulazione del contratto, canoni di locazioni
pluriennali non dichiarati. La parte finanziata deve
garantire alla banca l’assenza di precedenti
iscrizioni o privilegi precedenti e di trascrizioni
che possano pregiudicare o diminuire la garanzia
ipotecaria.
In caso di ipoteca concessa su edificio o complesso
condominiale, la parte finanziata, i suoi eredi o
aventi causa possono chiedere con oneri a loro
carico la suddivisione del finanziamento e quindi il
frazionamento dell’ipoteca in quote da accantonarsi
su singole porzioni o unità dell’immobile ipotecato,
nel rispetto delle norme urbanistico-edilizie.
g) Adempimenti relativi ai beni oggetto della
garanzia: la parte finanziata, l’eventuale terzo
datore di ipoteca, loro eredi o aventi causa, devono
mantenere in buono stato, con la diligenza del buon
padre di famiglia, gli immobili ipotecati a |
