Studio Legale Tidona e Associati  | Diritto Bancario e Finanziario

HOME

CONTATTO

CHI SIAMO

 

Magistra Banca e Finanza | Studio Legale Tidona e Associati | Diritto Bancario e Finanziario

Rivista di Diritto Bancario e Finanziario
Per contattarci

CERCA ARTICOLI:

Il ruolo e l’importanza del collegio sindacale dopo la riforma del diritto societario

Di Marco Solferini

20 giugno 2005

 

Premessa

 

La riforma del diritto societario, del processo e il recente ampliamento delle categorie ammesse a ricoprire il ruolo, prestigioso, di sindaco hanno ridisegnato l’organigramma della responsabilità, sia interna che esterna. Certamente l’onore e il meritato blasone che la storia di questo istituto ha assunto, in campo civilistico, stimola una riflessione approfondita nel merito dei contenuti e delle possibili applicazioni che queste troveranno a livello di ordinamento, tuttavia non bisogna prescindere da una valutazione conformista su quello che è il dato storico di questo istituto: la garanzia per i soci e terzi creditori, una formula tipica di quella altrettanto tipica forma che il codice civile adotta ormai da parecchi anni or sono consolidatasi nella veritas di un lungo percorso dottrinale e giurisprudenziale fatto in particolare di meticolosità e certezza, a quest’ultima occorre riferirsi nel rivisitare l’istituto in questione.

 

Stabilità, efficienza veicolate dal comune sentore della certezza, ecco la risposta a una questio che, intima conoscitrice del diritto societario e del ruolo principe che il collegio sindacale svolge, ha compiuto e continuerà ad assumere per il futuro, si interroga su una riforma che apre nuovi spazi e solleva vecchi interrogativi.

 

 

 

Indice

 

Il presente lavoro si compone di  parti: 

Prima Parte: I nuovi sindaci e il regime di responsabilità.

Seconda Parte: Il nesso di causalità e il sistema dei controlli

Terza Parte: Il ruolo del collegio sindacale nell’ipotesi ex art. 2482 di riduzione del capitale sociale per perdite.

Quarta Parte: Il ruolo del collegio sindacale per una corretta interpretazione del controllo giudiziario ex art. 2409 sulle Srl.

Conclusioni e valutazioni.

 

 

Prima Parte: I nuovi sindaci e il regime di responsabilità

 

In tema di sindaci e di composizione del collegio sindacale è bene rilevare anzitutto l’ampliamento soggettivo operato da dal legislatore con il D.M. 320 del 29 dicembre 2004 con il quale è previsto che: i membri del collegio sindacale, individuati dal 2° comma dell’art. 2397 del codice civile[1], possono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali tenuti dai seguenti ordini e collegi vigilati dal Ministero della Giustizia:

 

  • Professori universitari

  • Avvocati

  • Dottori commercialisti

  • Ragionieri e periti commerciali

  • Consulenti del lavoro

 

La prima categoria ampliativa che certamente può, con ragionevolezza, testimoniare gli intenti del legislatore è certamente quella del professore universitario, se non altro perché lo stesso garantisce un apporto di prestigio e di tecnica lavorativa ampiamente suffragata “dall’enturage” che notoriamente contraddistingue certune cattedre ed in particolare quelle inerenti alle materie economiche e giuridiche, cui la legge si riferisce.

 

Certamente andrebbe distinto il contenuto della materia più specifica, anche all’interno dei singoli segmenti, come per i professori per gli avvocati, laddove materie di grandissimo prestigio, ma non direttamente riconducibili ai tecnicismi più consueti del diritto commerciale e bancario, potrebbero rivelarsi, per molti versi, superflue nel dato strettamente pertinente alla conoscenza delle stesse da profondere nella pratica. Fermo restando naturalmente che il senso comune non conosce preclusioni e la valorizzazione del prestigio passa anche attraverso la maturazione dell’individuo e la capacità di rapportarsi a terzi, in un regime di piena responsabilizzazione, circostanze queste che legittimano il blasone di innumerevoli ordinari di cattedra.

 

Da considerarsi il distinguo fra il “full time” e la formula del professore a contratto, naturalmente nell’ottica di quanto sopra espresso.

 

Il tipo di responsabilità cui sono tenuti i sindaci è quello di adempiere alle proprie funzioni e ai loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, secondo la formulazione dell’art. 2407 c.c.[2] Non ci si deve quindi riferire alla diligenza o alla professionalità dell’uomo medio bensì a quella, più specifica, che è legittimo attendersi per lo svolgimento di un mandato complesso e carico di contenuti tecnici quale risulta essere certamente quello affidato ai sindaci.[3] Il riferimento al plurale testimonia anche la responsabilità solidale del collegio, reiteratamente affermata in giurisprudenza (Cass. 5287/1998; Cass. 5444/91), responsabilità questa che non vorrà essere uguale e indistinta laddove ciascuno potrà essere chiamato a rispondere del comportamento tenuto, come pure della gravità dello stesso.

 

Naturalmente l’allargamento voluto dal legislatore a nuove, ma già ampiamente conosciute categorie i professionisti è anche frutto di quella logica di specificazione che sta attraversando il mondo delle libere professioni che, in un esponenziale aumento delle cause, conosce una sempre maggior segmentificazione dei settori e delle singole materie (basti pensare all’interessante quanto recente lavoro in tema di tutela della proprietà industriale, con il recentissimo testo unico), questo potrà andare a vantaggio del tasso e del grado di professionalità richiesto, ma non potrà essere una esimente, a livello comportamentale, al presentarsi di determinate circostanze. Permangono in capo ai sindaci le preclusioni di cui al coordinamento fra l’art. 2399 c.c.[4] e il D.P.R. 99/1998 circa i requisiti di indipendenza e in particolare il sindaco non deve:

 

  • Intrattenere con la società controllata rapporti continuativi o rilevanti di consulenza o collaborazione durante l’incarico e nei due anni antecedenti.

  • Essere legato alla società controllata da rapporti di lavoro subordinato o autonomo, né esserlo stato nei tre anni precedenti

  • Ricoprire la carica di amministratore nella società che conferisce l’incarico o nella società che controlla, né averla ricoperta nei tre anni antecedenti.

  • Trovarsi in altra situazione dalla quale possa desumersi che, nel caso concreto, è compromessa gravemente l’idoneità al corretto svolgimento della funzione di controllo dei conti.

 

Se è vero che i divieti si estendono anche ai collaboratori dell’iscritto all’albo, fra le preclusioni di cui al punto numero 2, ad avviso dello scrivente, rientra anche l’ipotesi del tecnico che abbia operato, a chiamata, su sistemi informatici di società e nella quale successivamente rivesta il ruolo di sindaco, non potendosi qualificare come occasionale o svincolata la prestazione d’opera lavorativa quantunque la chiamata fosse stata indirizzata a società in nome e per conto della il tecnico in questione lavorava. Tuttavia queste regole subiscono un temperamento laddove per i sindaci che non siano iscritti nell’albo dei revisori la fattispecie è più attenuata non essendo per essi previsti i vincoli di ineleggibilità derivanti dagli anni precedenti e come sanzione è prevista la decadenza dall’incarico inquinato, mentre per gli iscritti al registro la sospensione dallo stesso comporta il venire meno automaticamente (anche in forma temporanea)  non solo dell’impegno presso la società nella quale il rapporto risulta incriminato, ma anche in tutte le altre.

Siamo in presenza di un vero e proprio favor legis.

 

Seconda Parte: Il nesso di causalità e il sistema dei controlli

 

Circa il merito del controllo richiesto all’organismo sindacale va anzitutto rilevato che lo stesso è, ai sensi dell’art. 2403, comma 1° c.c.[5] finalizzato “alla verifica dell’osservanza della legge e dell’atto costitutivo, non potendosi certamente estendere anche alla valutazione dell’opportunità delle scelte decisionali o alla loro convenienza, il cui apprezzamento è riservato alla competenza esclusiva degli amministratori e dei soci”[6], precetto questo che resta invariato malgrado la possibilità che nell’organismo sindacale vi sia una professionalità accreditata e di indubbio pregio, come può essere appunto un professore universitario non potendosi pretendere una sperequazione iniqua nel merito degli aspetti più fattuali del lavoro richiesto ai sindaci del collegio. Diversa potrebbe essere l’ipotesi della progettazione di operazioni particolari non direttamente ricollegabili alla normale vita della società quali possono essere lo scorporo di rami d’azienda, fusioni o trasformazioni, dovendosi tuttavia fare riferimento alla disciplina specifica prevista per questo tipo di operazioni.

 

Circa il regime di responsabilità, pendente in capo ai sindaci del collegio, quest’ultimo si sostanzia nei tre elementi tipici:

 

  • Violazioni addebitate.

  • Danno patito.

  • Nesso di causalità fra le une e l’altro.

 

“Incombe sui sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé, del fatto dannoso e di fornire la prova positiva, con riferimento ai medesimi addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti”[7]. Ovviamente il regime di responsabilità è in particolar modo veicolato “dall’ineludibile  esistenza di un nesso di causalità tra le violazioni addebitate e il danno accertato, onde i sindaci possono essere chiamati a rispondere delle perdite patrimoniali della società solo nel caso e nella misura in cui queste ultime siano a essi direttamente imputabili”[8]. E’ assolutamente evidente come la consolidata dottrina voglia attribuire un ruolo garantista all’organo sindacale, ma non gravarlo di quella responsabilità che, eccedente gli umani limiti della tollerabilità, vizierebbe lo stesso ruolo assegnato, costringendo i sindaci ad una prova del tutto diabolica.

 

I tempi del funambolismo societario in termini di nulla facere sono terminati, ma nel contempo non sarebbe ipotizzabile prodursi in alchimie legislative che renderebbero ostico, anziché responsabilizzare, il ruolo riservato al collegio. In quest’ottica nulla cambia con riferimento alle nuove soggettività e professionalità che possono ricoprire l’incarico e in particolare, ad avviso dello scrivente, potremmo assistere a un lavoro di gruppo che potenzi le conoscenze e articoli il collegio sulla base di un project work più specialistico e in grado di effettuare compiti come la due diligence o un analisi di una operazione basata su di un tax planning. Nuove potenzialità non significa più responsabilità, bensì nuovi orizzonti di stabilità e di efficienza. A conferma di quanto riportato si tenga presente la recente sentenza del tribunale di Milano n. 6721 del 26 maggio 2004 con la quale il tribunale stesso afferma che: “per il riconoscimento delle rivendicazioni risarcitorie.. non basta la semplice giustapposizione tra le pretese malefatte dell’organo gestorio e la silente presenza dell’organo di controllo, essendo invece indispensabile l’identificazione dell’azione cui era concretamente tenuto il sindaco nonché della specifica incidenza dannosa di tale omissione” laddove è evidente che sia necessaria una prova concreta ed esaustiva, oggettivamente accertabile e documentata, in mancanza della quale “manca la stessa configurazione del danno che l’attivazione del convenuto avrebbe scongiurato” (ancora Trib. di Milano).

 

Pertanto il nesso di causalità vincola la dimostrabilità dell’asserito danno, non potendosi colpevolizzare il sindaco unicamente per inerzia o per causa naturale[9].

 

Una considerazione si impone certamente d’obbligo con particolare riferimento alle società high tech, se è vero che il requisito della professionalità e dell’onorabilità del sindaco non necessariamente deve o può consistere in una logica di apprendimento e conoscenza della materia principale, trattata nel core business dalla società, altrettanto può sostenersi, a contrario, proprio per ciò che riguarda il grado di alta professionalità espresso dal professore universitario o da altro soggetto chiamato a ricoprire il ruolo di sindaco, che non è un esimente quest’ultima circostanza in caso di assoluta mancanza di cognizione circa la materia in oggetto. Nel segmento high tech non ha senso alcuno parametrare questi valori dovendosi considerare che un sindaco sprovvisto delle più banali conoscenze informatiche è obiettivamente inadatto a svolgere l’incarico lui affidatogli, quantunque in possesso di conoscenze giuridiche o economiche di altissimo livello. Certamente egli potrà adoperarsi in una materia afferente alla vita societaria, in quanto tale, con specifico riferimento all’anamnesi dei dati economici e giuridici di massima rilevanza, ma non potrebbe interpretare la logica evolutiva informatica di alcune scelte gestionali che egli non può certo sindacare, ma che deve perlomeno comprendere. Ecco allora che laddove la comprensione non si verificasse, l’Aristotele perderebbe il suo ruolo di mentore, Seneca il suo cinismo e Platone la sua retorica, ciascuno diventando estraneo fra gli estranei.

 

Un sindaco di una società on line, frutto della new economy che per es. ha difficoltà a gestire il proprio account di posta elettronica o non ha la minima conoscenza del rapporto esistente fra un sistema operativo come Windows e Linux, con riferimento alle specifiche della sicurezza informatica, è egli stesso il nesso di causalità comprovante la mala gestio.

 

La tecnica dell’analisi del board prima di un operazione societaria passa anche attraverso la disamina dei componenti del collegio sindacale per capire, penetrare e conoscere approfonditamente i punti deboli. Se l’atto di citazione è il principio della controversi giuridica, la ricognizione, in merito alle potenzialità di una società che si vuole acquisire, è il principio dell’acquisizione stessa.

 

Nella New Economy il sindaco deve essere anche, ma ovviamente non solo, un conoscitore della materia informatica, dell’high tech, non potendo egli essere avulso a questa materia.

 

Nella Old Economy questa regola è meno percepibile.

 

Se è vero, come è vero, che New e Old sono archetipi creati per menti deboli e incapaci di valutare il dato evolutivo, fondendole fra loro otterremmo una visione illuminata di un Progressive Economy che valorizza i contenuti di entrambe e per la quale la competenza, in termini di conoscenza e professionalità del dato più progressista, inerente al futuro prossimo, alla logica del “break event” e dell’animal spirit dei nuovi imprenditori, è un presupposto, non determinate, ma nemmeno rinunciabile, affinché si voglia continuare, come è corretto che sia, nella tradizione giurisprudenziale sopra esaminata.

 

In mancanza sarà sempre più difficile sostenerla.

 

Gli articoli dal 2397 al 2409 del riformato codice civile in materia di società si occupano del controllo sindacale mentre i successivi art. 2409 bis al 2409 septies dispongono in merito al controllo contabile. Come già verificatosi più in generale nell’intera riforma del diritto societario, il legislatore predispone veri e propri pacchetti di intervento su determinate fattispecie.

 

Dispone l’art. 2409 bis[10]. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria:

 

  • Per le spa

  • Per le srl di maggiori di dimensioni (in base all’art. 2477)

 

Circa i controlli cui sono chiamati i sindaci rileva sottolineare che questi sono, in base al disposto dell’art. 2403 c.c.:

 

  • Controllo di legalità

  • Controllo sul sistema organizzativo e amministrativo

  • Controllo sulla gestione

 

In base a quanto esposto, dopo avere verificato, secondo la previsione dell’art. 2409 bis se il collegio sindacale è o meno obbligatorio, il passaggio successivo è stabilire compiutamente quali siano i campi ad esso inerenti in base all’art. 2403 c.c.

 

  • Il controllo di legalità riferisce in merito all’ottemperanza alle norme di legge e allo statuto.

  • Il controllo organizzativo riferisce in merito all’organigramma aziendale interno con una scansione, per singole voci, inerente alle mansioni svolte all’interno dell’impresa. Questo tipo di controllo ovviamente dipenderà molto dalle dimensioni dell’impresa da controllare.

  • Il controllo sulla gestione riferisce sulle competenze, le professionalità, gli eventuali conflitti di interesse che possono o sono in essere all’interno dell’organigramma imprenditoriale.

  • In materia di controllo contabile, fermo restando la possibilità di scegliere fra il revisore dei conti o il collegio sindacale a norma del comma 3° dell’art. 2409 bis, ci si riferisce alle incombenze enunciate dall’art. 2409 ter.[11](in particolare dovrà essere espressa una “opinion” che potrà essere giudizio di conformità del bilancio senza riserve, con riserve su poste definite, non conformità del bilancio alle norme di legge, impossibilità di esercitare i controlli necessari. In quest’ultima ipotesi si aprono degli spazi di approfondita riflessione il merito alla fattispecie della eventuale presenza del collegio sindacale, laddove è evidente che se può verificarsi che lo stesso non abbia la matematica possibilità di accedere ai documenti necessari a formulare un giudizio, cioè ad esprimere la “opinion” – termine più adeguato alla terminologia anglosassone in quanto trattasi di un giudizio rilevante e non di una semplice opinione come significato della parola stessa – è evidente che il legislatore ammette anche che quel rapporto di personalismo e di vicinanza del socio con la società, che giustifica una piena conoscenza della stessa, ad opera dei facenti parte, può venir meno o quantomeno non salvaguardia da eventuali prassi di depistaggio, volontarie o involontarie)[12].

 

Il citato 3° comma dell’art. 2409 bis è certamente molto rilevante per quelle società che abbiano scelto di avvalersi del collegio sindacale potendo in esso includervi avvocati e/o professori universitari. E’ da ritenere che la opinione espressa da questi soggetti su materie strettamente inerenti alla loro tematica possa sconfinare nella discrezionalità più inerente alle mansioni degli amministratori i quali potrebbero trovarsi in una posizione di sudditanza o di soggezione. Non è infrequente che importanti e meritevolmente onorevoli firme del diritto riescano ad influenzare la posizione giurisprudenziale di un determinato luogo pertanto la loro presenza certamente avrebbe un suo peso. Tuttavia ad avviso dello scrivente proprio in questo ambito potrebbe rivelarsi parti, particolarmente appropriata la presenza di professionalità con similari capacità onde dotare l’impresa di più compiute forze interne che siano anche in grado di sopperire ad eventuali vuoti di memoria dell’organismo amministrativo nell’interesse esclusivamente informativo dei soci e non ovviamente operativo.

 

Rimane tutto da verificare su come questo procedimento debba qualificarsi in termini di consulenze e cioè se la stessa possa o meno essere resa dallo stesso soggetto che è sindaco nella società, professore universitario e nel contempo consulente sul mercato di società con business analoghi o in competizione fra loro. Ritiene lo scrivente che la risposta sia affermativa in quanto se è la professionalità quella ricercata la stessa si esplica nella competenza e come tale a livello di insegnamento questa è liberamente accessibile a tutti. La ratio dell’essere professori del resto è sostanzialmente questa. Differente il caso in cui il sindaco sia avvocato, potendosi verificare delle collusioni nel momento in cui questi fosse anche investito della difesa di società direttamente concorrente a quella di cui è sindaco.

 

Ulteriore profilo che dovrà essere approfondito è la rilevanza dell’opinione rilasciata dai sindaci ex 2409 bis. comma 3° con specifico riferimento alla devoluzione arbitrale della controversia societaria alla luce delle innovazioni introdotte dal legislatore con il D.Lgs 5/2003.

 

 

Terza Parte: Il ruolo del collegio sindacale nell’ipotesi ex art. 2482 di riduzione del capitale sociale per perdite.

 

Il collegio sindacale permane, come organo di garanzia, a difesa della legalità, della corretta amministrazione, gestione e controllo contabile, ma il significato dell’azione che è chiamato a svolgere dev’essere coordinato con altri fattori inerenti alla riforma del diritto societario quali certamente sono:

 

  • L’informazione del socio ex art. 2482 bis. c.c[13].

  • Il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c

 

Punti interessanti, di precipua importanza, nel momento in cui, analizzando le intenzioni del legislatore attraverso la legge delega, emerge un profilo di tutela che a volte sembra riferirsi ad un ruolo, dei sindaci, in qualità di guardiani e in altra misura di veri e propri vigilanti con ciò passando da uno status di “controllo vuoto” ad uno di “controllo pieno”.

 

Dispone l’art. 2482 bis. ai commi n. 1 e 2 che: “quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo, in conseguenza di perdite, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti. All’assemblea dev’essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni nei casi previsti dall’art. 2477 del collegio sindacale o del revisore. Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, copia della relazione e delle osservazioni deve essere depositata nella sede della società almeno otto gironi prima dell’assemblea, perché i soci possano prenderne visione”. Orbene appare rilevante sottolineare un passaggio che cito testualmente: “se l’atto costitutivo non prevede diversamente”, il che significa in sostanza che l’esigenza a che la relazione sulla situazione patrimoniale venga necessariamente depositata presso la sede sociale prima dell’assemblea, può venire meno quando:

 

  • Invece che al deposito i soci facciano riferimento ad altre forme di comunicazione

  • I soci ritengano sufficiente a che l’informativa venga trattata direttamente in assemblea

 

La decisione in merito a codesto passaggio del comma 2° art. 2484 viene presa dai soci:

 

  • In sede di stipulazione dell’atto costitutivo.

  • In sede di modifica dello statuto con il voto favorevole di almeno la maggioranza dei soci.

 

Circa la possibilità che si provveda ad inviare ai soci mediante altre forme di comunicazione è necessario ovviamente precisare quali esse siano, ma, ad avviso dello scrivente, anche l’intenzione di non avvalersi del deposito presso la sede sociale negli otto giorni precedenti, con una formula del tipo: “ai sensi e per gli effetti del comma 2° dell’art. 2484 c.c. la relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale non sarà depositata presso la sede sociale negli otto gironi precedenti l’assemblea essendo la stessa comunicata ai soci a mezzo.. (indicazione del/dei tipo/i scelti, essendo possibile provvedervi tramite posta regolare, corriere espresso, posta elettronica o sito web in apposita pagina)”. Sul motivo del perché il legislatore abbia voluto una simile impostazione, nelle Srl, la risposta all’interrogativo è da ricercarsi nel dato più eminentemente personalistico che si è voluto attribuire a questa società laddove si presuppone (a ragione o a torto) che nelle stesse, la compagine sia poco elevata dal punto di vista numerico, circa la presenza dei soci e pertanto questi subiscono una forte pertinenza con gli affari sociali, una specie di simbiosi diretta con la gestione che li porrebbe a diretto contatto con gli affari della società e renderebbe inutile una simile forma di comunicazione. Va ad aggiungersi il fatto che la norma dell’art. 2477[14] comma 2° prevede ampi e penetranti poteri in capo al socio che voglia conoscere più approfonditamente la situazione della società stessa, nel merito degli affari contabili.

 

In un certo senso potrebbe quasi affermarsi che il dato personalistico suggerisce che qualora desiderasse essere informato, il socio, potrebbe esserlo.

 

Una prima valutazione sul ruolo del collegio sindacale, in questo ambito, premesso che non tutte le Srl devono avvalersi dello stesso, ma solo quelle ai sensi dell’art. 2409 bis, non può che uscirne sminuito giacché se la relazione del collegio che deve accompagnare quella degli amministratori non è depositata negli otto giorni antecedenti ciò presuppone che o vi si provveda mediante invio o direttamente in assemblea. Difficile che nella stessa, assemblea, la relazione del collegio abbia la stessa attenzione riservata a quella degli amministratori e di per sé appare improbabile che vengano letti da tutti i presenti diversi fogli di relazione, ben potendosi immaginare che a farla da padroni saranno grafici, tabelle e istogrammi.

 

Una sfogliata rapida alla ricerca del dato saliente sul quale basare la discussione degli elementi.

 

L’ipotesi che il socio, pur potendo lo stesso interessarsi a livello personale, antecedentemente all’evento scatenante, si presenti con una relazione accompagnata dalla stima di un esperto o con le classiche sottolineature di alcuni passaggi, letti e riletti in precedenza, appare meno probabile e a ciò si deve aggiungere che notoriamente la funzione del deposito antecedente era anche quella di sviluppare o contrastare eventuali situazioni di blocco all’interno delle quote sociali, cioè sondare le impressioni dei soci, onde evitare di arrivare alla prima convocazione con più punti interrogativi che esclamativi.

 

 

Parte Quarta: Il ruolo del collegio sindacale per una corretta interpretazione del controllo giudiziario ex art. 2409 sulle Srl.

 

Circa il controllo giudiziario assistiamo a una netta separazione giurisprudenziale e dottrinale nel merito dell’applicazione dell’art. 2409 alla luce della nuova disciplina di cui al D.Lgs 6/2003.

 

E’ opportuno riportare due indirizzi, molto significativi, dei contenuti dell’attuale orientamento. Prevede il Tribunale di Bologna con sentenza 21 ottobre 2004 che: “è inammissibile il ricorso con cui il socio chiede al Tribunale di ordinare la convocazione dell’assemblea dei soci, di revocare l’amministratore unico e di nominarne uno nuovo in sua sostituzione, in quanto le società a responsabilità limitata sono state integralmente sottratte al controllo giudiziario esterno” gli fa eco, in data 5 novembre u.s., la Corte d’Appello di Trieste: “la nuova disciplina di cui al D.Lgs n. 6/2003 è inapplicabile il controllo giudiziario ex. art. 2409 c.c. a tutte le società a responsabilità limitata (senza distinzioni fra quelle dotate obbligatoriamente di collegio sindacale e quelle prive); pertanto, tale esclusione introdotta dal legislatore delegato si profila costituzionalmente illegittima in quanto eccede i limiti dettati dalla legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 e la relativa questione va rimessa alla Corte Costituzionale”. Di diverso avviso il Tribunale di Roma con decreto del 6 luglio 2004: “dopo la riforma del diritto societario, il procedimento ex. art. 2409 c.c. è applicabile alle società a responsabilità limitata obbligatoriamente dotate di collegio sindacale, grazie al rinvio contenuto nell’art. 2477, comma 4°, c.c. alle “disposizioni in tema di società per azioni”, rinvio che deve interpretarsi come comprensivo dell’art. 2409 c.c.” e sulla stessa linea si colloca il Tribunale di Udine in data 1° luglio 2004.

 

Com’è facilmente intuibile, anche da una ricostruzione per date dell’orientamento giurisprudenziale, da una prima ammissione del distinguo circa la proponibilità del controllo giudiziario nelle Srl, a seconda della presenza o meno del collegio sindacale, si passa ad una sua esclusione, con tanto di profilo di illegittimità costituzionale.

 

Di fatto, in questo frangente, assistiamo ad un'altra interpretazione del ruolo e dell’importanza del collegio, non dimentichiamo che quest’ultimo è garante del principio di legalità e di buona gestione e amministrazione in capo alle società nel quale è presente. Da quanto espresso si evince che:

 

Il collegio, dove previsto obbligatoriamente, non può venire meno a queste sue incombenze e ciò perché evidentemente il legislatore ha reputato la sua presenza in rapporto proprio a quei principi che il collegio deve salvaguardare, orbene ammettere che in presenza di un principio come quello di legalità sia obbligatorio il collegio, ma non il controllo giudiziario, sembra un paradosso, perché il principio di legalità si fonda sul presupposto anche di una tutela giuridica delle controversie. Il legislatore ha inteso che ci dovesse essere quel controllo ex art. 2409 nel momento in cui ha voluto che ci fosse un collegio sindacale, di qui anche il richiamo operato dall’art. 2477, difatti il 4° comma prevede che: “nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l’atto costitutivo non prevede diversamente il controllo contabile è esercitato dal collegio sindacale”. Ad avviso dello scrivente è difficile ipotizzare che un aggiunta, esplicitamente voluta dal legislatore, si possa qualificare come una svista, laddove il richiamo alle società per azioni è evidente, con tutto ciò che questo comporta e si deve ulteriormente notare come, di nuovo, la forma adottata in riferimento al controllo contabile del collegio sindacale è quella: “se l’atto costitutivo non dispone diversamente” che abbiamo già osservato in precedenza con riferimento all’art. 2484 ciò a testimoniare che c’è una soluzione di continuità nel modus legiferandi, con il quale si è voluto intervenire, rimodellando un tipo di società, dotandola in parte di elementi tipici delle società di capitali e in parte di elementi inerenti alle società di persone.

 

 

Conclusioni e valutazioni

 

Per tutto quanto espresso è ragionevole affermare che negli ultimi due anni e mezzo il ruolo del collegio sindacale esce rafforzato dalla riforma societaria e ciò a conferma di una maggiore attenzione a certuni dati inerenti certamente al meritato blasone, frutto dell’importanza, che il collegio riveste, ma anche per una consolidata tradizione giurisprudenziale che vuole il nostro ordinamento come uno dei più prestigiosi. Orbene è evidente che la materia societaria è investita di grandi e a volte controversi cambiamenti che certamente agitano le acque della dottrina moltiplicando le opinioni, ma questo, oggi come in passato, andrà a vantaggio di una grande volontà riformista che consapevole dei propri meriti e della responsabilità di cui ogni scritto è portatore, ben oltre la firma, testimonia come il dibattito è il sale della democrazia interpretativa.

 

Voci di intelletto che si confrontano dal dato più strettamente letterario, passando per le intenzioni e finendo al caso pratico commentato sulla giurisprudenza costante frutto di aggiornamenti e di conseguenze prese di posizioni.

 

Il collegio sindacale, che ha attraversato i decenni nelle valutazioni e considerazioni della dottrina e della giurisprudenza, recando con sé la certezza di una volontà protesa alla sicurezza e salvaguardia delle virtù aziendali ed imprenditoriali oggi si presenta con un rinnovato vigore che lo rende nuovamente oggetto di rilevanti dibattiti.

 

Ad avviso dello scrivente la risposta ad interrogativi legittimi e virtuosi non può essere statica o faziosa nell’imponderabile cavillo di una visione eccessivamente ancorata alla fallacità di un amnesia, presunta o concreta, del legislatore bensì ricercare nella globalizzazione del disegno generale operato dalla riforma, dal suo coordinamento, dalle specifiche utilità che si è prefissata di realizzare, la risposta ai quesiti dottrinali.

 

 

* * *

 

Un ringraziamento speciale al Professor Renzo Costi per essere stato il mio relatore durante la tesi di laurea in Diritto dei Mercati Finanziari con titolo: L’attività di collocamento dei prodotti finanziari.


 

[1] Composizione del collegio

Il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti.

I sindaci devono essere scelti tra gli scritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di grazia e giustizia.

 

[2] Responsabilità

I sindaci devono adempiere i loro doveri con la diligenza del mandatario (c.c.1710), sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio (c.c.2622; Cod. Pen. 622).

Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori (c.c.1292 e seguenti, 2392) per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (c.c.2621).

L`azione di responsabilità contro i sindaci è regolata dalle disposizioni degli artt. 2393 e 2394 (disp. di att.al c.c 209).

 

[3] Così fra gli altri G. Bianchi in “Amministrazione e controllo delle nuove società di capitali”, anno 2003, come pure Il sole 24 ore, Le società n. 3/2005: “Composizione del collegio sindacale: un passo avanti o un passo indietro?”

 

[4] Cause d'ineleggibilità e di decadenza

Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio, coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'art. 2382, il coniuge, i parenti e gli affini degli amministratori entro il quarto grado, e coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate (2359) da un rapporto continuativo di prestazione d'opera retribuita.

La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili è causa di decadenza dall'ufficio di sindaco (att. 209).

 

[5] Doveri del collegio sindacale

Il collegio sindacale deve controllare l'amministrazione della società, vigilare sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo ed accertare la regolare tenuta della contabilità sociale, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili e

l'osservanza delle norme stabilite dall'art. 2426 per la valutazione del patrimonio sociale.

Il collegio sindacale deve altresì accertare almeno ogni trimestre la consistenza di cassa e l'esistenza dei valori e dei titoli di proprietà sociale o ricevuti dalla società in pegno, cauzione o custodia.

I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti d'ispezione e di controllo.

Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.
Degli accertamenti eseguiti deve farsi constare nel libro indicato nel n. 5 dell'art. 2421 (att. 209)

 

[6] Cass. 5287/98

 

[7] Cass. 10488/98; 2772/99

 

[8] Cass. 4891/80

[9] Così Il Sole 24 ore, in Diritto e pratica delle Società del 4 marzo 2005, articolo: “La responsabilità del collegio sindacale: presupposti, condizioni e limiti”

[10] Il controllo contabile sulla società è esercitato da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nel registro istituito presso il ministero della giustizia.

Nelle società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio il controllo contabile è esercitato da una società di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili la quale, limitatamente a tali incarichi, è soggetta alla disciplina dell’attività di revisione prevista per le società emittenti con azioni quotata in mercati regolamentati ed alla vigilanza della commissione nazionale per le società o la borsa.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori contabili iscritti nel registro istituito presso il ministero della giustizia.

[11] Il revisore o la società incaricata del controllo contabile:

1.        verifica nel corso dell’esercizio con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione delle scritture contabili dei fatti di gestione;

2.        verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato, corrispondono alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano;

3.        esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto;

La relazione sul bilancio è depositata presso la sede della società a norma dell’articolo 2429.

Il revisore o la società incaricata del controllo contabile può chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e può procedere ad ispezioni; documenta l’attività svolta in apposito libro, tenuto presso la sede della società o in luogo diverso stabilito dallo statuto, secondo le disposizioni dell’art. 2421, terzo comma.

 

[12] Così il Sole 24 ore in: Diritto e pratica delle Società del 5 marzo 2005; articolo: “Nuovo diritto societario: le soluzioni operative”.

[13] Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea dei socie per gli opportuni provvedimenti.

All’assemblea dev’essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società con le osservazioni nei casi previsti dall’articolo 2477 del collegio sindacale o del revisore. Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, copia della relazione delle osservazioni deve essere depositata nella sede della società almeno otto gironi prima dell’assemblea, perché i soci possano prenderne visione.

Nell’assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione prevista nel precedente comma.

Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo deve essere convocata l’assemblea per l’approvazione del bilancio e per la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i sindaci o il revisore nominati ai sensi dell’art. 2477 devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio.

Il tribunale, anche su istanza di qualsiasi interessato, provvede con decreto soggetto a reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori.

Si applica in quanto compatibile l’ultimo comma dell’art. 2446.

[14] Controllo legale dei conti. L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore.

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni.

La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo comma dell’art. 2435 bis. L’obbligo cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati.

Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l’atto costitutivo non dispone diversamente il controllo contabile è esercitato dal collegio sindacale.

Elenco completo degli articoli

 

Si iscriva alla Newsletter per ricevere gli approfondimenti

 

Raccolta di Giurisprudenza in Omaggio:

IL CONTENZIOSO SUL MUTUO BANCARIO

Clicca qui per richiedere la Raccolta in omaggio

 
 
 

© COPYRIGHT TIDONA

Tutti i contenuti sono protetti dal diritto d'autore. Ogni utilizzo non autorizzato sarà perseguito ai sensi di legge.

RIPRODUZIONE VIETATA

 

 

 

Vedi tutti gli articoli
NOTE OBBLIGATORIE per la citazione o riproduzione degli articoli e dei documenti pubblicati in Magistra Banca e Finanza
È consentito il solo link dal proprio sito alla pagina della rivista che contiene l'articolo di interesse.
È vietato che l'intero articolo, se non in sua parte (non superiore al decimo), sia copiato in altro sito;  anche in caso di pubblicazione di un estratto parziale è sempre obbligatoria l'indicazione della fonte e l'inserimento di un link diretto alla pagina della rivista che contiene l'articolo.
Per la citazione in Libri, Riviste, Tesi di laurea, e ogni diversa pubblicazione, online o cartacea, di articoli (o estratti di articoli) pubblicati in questa rivista è obbligatoria l'indicazione della fonte, nel modo che segue:
Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
Studio Legale Tidona | Diritto Bancario e Finanziario
 
In questo sito web utilizziamo cookies tecnici per migliorare la Sua navigazione. Continuando la navigazione acconsente al loro uso. Maggiori informazioni alla nostra cookie policy.

stampa questa pagina

© copyright 1998-2009 Studio Legale Tidona e Associati | Tidona.com |