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Tesi di Laurea in Diritto Bancario
Università degli Studi di Foggia
Facoltà di Giurisprudenza
Anno Accademico 2002 – 2003
I N D I C E
Premessa
Capitolo 1
Quadro evolutivo del rapporto banca-impresa
Rapporto banca-impresa: una ricognizione storico- dottrinale
1.1.1 Il quadro storico
1.1.2 Il quadro teorico
Altre possibili relazioni banca-impresa: ”Da una fisiologica simbiosi ad
una mostruosa fratellanza siamese?”
1.2.1 Sinossi delle prospettive di sviluppo del rapporto banca-impresa
1.3 L’azione di vigilanza prudenziale e sua evoluzione secondo la
proposta “Basilea 2”
1.3.1 Casi di rischio operativo: illegittime segnalazioni alla Centrale
dei rischi
Capitolo 2
Incidenza del nuovo sistema bancario sui rapporti banca-impresa
Trasformazioni nel sistema creditizio italiano
Aggregati bancari quale nuovo ostacolo nell’accesso al credito delle PMI
Ruolo della contiguità territoriale tra banca e impresa nel processo di
finanziamento
2.4 Difficoltà nelle relazioni creditizie e possibili correttivi
Capitolo 3
Responsabilità della banca per danni causati al cliente ed ai terzi
nell’esercizio dell’attività
Evoluzione del soggetto banca: da una posizione privilegiata ad una
attribuzione di responsabilità
Il ruolo della banca nell’insolvenza delle imprese
Un chiarimento sul concetto di insolvenza
Responsabilità della banca per revoca ex abrupto dell’affidamento
3.4.1 Profili di responsabilità “contrattuale” della banca per revoca
della concessione di fido
3.5 Responsabilità della banca per concessione “abusiva” del credito
3.5.1Profili di responsabilità “extracontrattuale” per comportamenti
abusivi della banca
Capitolo 4
Capacità riorganizzative del sistema bancario volte alla ripresa delle
attività imprenditoriali del debitore
4.1 Crisi d’impresa e soluzioni stragiudiziali
4.2 Il ruolo delle banche nei risanamenti aziendali
Conclusioni
Giurisprudenza
Bibliografia
“I banchieri agevolano il pagamento delle merci allo stesso modo in cui
le ferrovie ne agevolano il trasporto. Ma, in più, essi trasferiscono da
soggetto a soggetto il controllo del capitale, e l’aiuto che in tal modo
danno agli uomini nuovi con scarso capitale proprio è forse la forza più
importante che contrasti la moderna tendenza alla concentrazione della
produzione nelle mani di poche grosse imprese.”
Alfred Marshall
The Economics of Industry, London, 1879
PREMESSA
Cerchiamo di considerare il rapporto tra banche e imprese, con
particolare attenzione a quello oggi intercorrente tra sistema
creditizio e sistema delle piccole e medie imprese (PMI), in specie
nell’area dell’Italia del Sud.
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Questa particolare attenzione rivolta
alle PMI non rappresenta più un caso limite, neanche dal lato rischio
visto che il sistema creditizio si è spesso “incagliato” assecondando
incautamente dei piani di sviluppo di imprese tutt’altro che piccole o
medie. La dimensione delle imprese italiane è essenzialmente medio-piccola, vi è una “frammentazione del nostro tessuto produttivo”,
infatti dal censimento del 2001 si rileva che “le unità locali
nell’industria impiegano in media 6,3 addetti.” A seguito della
decimazione non recente di grandi imprese o di presunte tali e con
l’esplodere della crisi della Fiat che ha resa evidente la parabola
declinante della grande impresa, le PMI vanno considerate come il
fattore (95% degli esercizi industriali) che contribuisce in Italia in
modo rilevante alla determinazione del prodotto industriale nazionale.
La tesi si propone di valutare il comportamento del sistema bancario nei
momenti di crisi aziendali, quando maggiormente si renderebbe necessario
un intervento tempestivo per compensare quella che, se individuata e
gestita con professionalità e buona fede da
entrambi i soggetti interessati, potrebbe essere solo una “fase di
discontinuità” dell’impresa.
È evidente che trovandoci di fronte ad un rapporto bilaterale che, come
tutti i rapporti sociali, nasce e si alimenta dalla comunicazione
intersoggettiva, cercheremo di inquadrare nel capitolo 1, con
riferimenti storico-dottrinali, la nascita e lo sviluppo di questo
rapporto cercando anche di individuare se e come si instaurano
asimmetrie informative e a chi sono ascrivibili o, per essere più
franchi, si cercherà di capire chi e perché ha “barato” all’apertura del
gioco (concessione del credito) oppure nel corso della partita (gestione
del rapporto creditizio).
Alla luce della forte e, per tradizione, consolidata relazione di
dipendenza dal sistema bancario da parte delle imprese si potrebbe
facilmente ravvisare in queste ultime il “soggetto debole” da tutelare
rispetto al “soggetto banca” in posizione privilegiata, tuttavia oggi
questa condizione non è più da inquadrare in modo così netto e il
rapporto banca-impresa verrà riconsiderato nel capitolo 2, innanzitutto,
in base ai mutamenti normativi, ad alto tasso civilistico, intervenuti
nell’attività bancaria e creditizia, in secondo luogo tenendo conto
della crescente tendenza al miglioramento del livello culturale e del
modus operandi nell’imprenditore, e, infine considerando la prossima
applicazione del New Basel Capital Accord (Basilea 2), una vera e
propria rivoluzione nel credito, che ridefinirà i confini dei rapporti
di relazione informativa ed operativa tra banca e impresa; quindi, per
tutto questo si auspica un cambiamento d’ordine relazionale più che
transazionale tra banche e PMI. Per definire trasparente e corretto un
tale rapporto occorre, da un lato, una assoluta responsabilità
imprenditoriale e manageriale delle banche e, dall’altro, una attenzione
maggiore da parte degli imprenditori delle nuove generazioni verso la
funzione finanziaria che è importante quanto quella commerciale,
organizzativa e tecnologica nella conduzione dell’impresa.
Tuttavia, considerata l’estrema variabilità delle situazioni su
accennate e in attesa che vengano recepiti e assimilati i consistenti
mutamenti di scena d’ordine normativo e comportamentale che potranno
contribuire al contenimento di rischi ma non certo alla loro radicale
eliminazione, nel capitolo 3 si esaminerà lo stato della valutazione
dottrinale e giurisprudenziale in tema di riconducibilità nell’area
dell’illecito sia contrattuale sia extracontrattuale delle ipotesi
limite concernenti la revoca ex abrupto dell’affidamento e la
concessione abusiva di credito da parte delle banche nei confronti di
imprese in crisi. Per completare infine il quadro si considereranno, nel
capitolo 4, altri rapporti creditizi tra banche e imprese in crisi e
l’eventuale funzione del sistema bancario nei risanamenti aziendali.
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Quadro evolutivo del rapporto banca-impresa
1.1 Rapporto banca-impresa: una ricognizione storico-dottrinale
In Italia, in linea di massima, il rapporto tra piccole-medie imprese e
banche nasce geneticamente tarato per una intrinseca debolezza della
ossatura finanziaria delle PMI che fenotipicamente si manifesta in due
caratteristiche: la prima, d’ordine strutturale, è la
sottocapitalizzazione delle imprese che induce queste a ricorrere in
modo contraddittorio ad una pluralità di fonti di finanziamento ai fini
di contenere lo squilibrio verso l’indebitamento bancario a breve
termine, causa frequente di conflittualità con gli istituti di credito;
il secondo fattore, d’ordine acquisito per il limitato accesso al
mercato dei capitali, è il ruolo di supplenza finanziaria assunto dalle
banche che comporta una allocazione del credito non corrispondente alle
esigenze delle imprese di minori dimensioni e non collegata ad una
possibile partnership, ad una collaborazione in funzione di possibili e
sostenibili prospettive di sviluppo dell’impresa, bensì connessa
soltanto alla illusione di poter in qualsiasi momento recuperare il
proprio credito revocando il fido ai primi segni di crisi dell’impresa.
A partire da questa istantanea c’è da chiedersi se vi siano state
modifiche nel rapporto tra banche ed imprese o se, pure sotto altre
forme, le relazioni tra datori e prenditori di fondi siano rimaste
essenzialmente invariate; in definitiva se, anche ai fini di un
contenimento dei rischi e delle responsabilità ascrivibili ai soggetti
interessati, sia possibile intravedere uno spostamento dell’attività
bancaria dal lending tradizionale all’offerta di servizi di corporate
finance .
1.1.1 Il quadro storico
La relazione banca-impresa, per ragioni storiche connesse alla stessa
struttura della economia italiana, ha assunto sin dalla nascita della
nazione un carattere vitale a motivo di un sistema produttivo fondato
sulla piccola impresa e di un sistema bancario radicato localmente; a
questo si aggiunga che la congenita carenza, almeno fino alla seconda
metà del ‘900, di un mercato finanziario per offrire alternative al
semplice prestito bancario ha reso ancor più non allentabile questo
legame. A conferma di ciò, anche “...per le imprese di notevoli
dimensioni nel periodo 1992-2001, [si conferma] l’esistenza di una forte
relazione di dipendenza dal sistema bancario.”
Una qualche parvenza di mutamento nella domanda di servizi finanziari da
parte delle imprese maggiori si è notata a partire dagli anni ‘980 e va
posta in connessione con la crescita del mercato mobiliare e con la
spinta della pressione competitiva estera. Nei piani strategici delle
grandi imprese si è riservata nuova attenzione alla funzione finanza
assurta ai livelli di importanza della produzione, del marketing, etc.;
perciò si è assistito, da un lato al ricorso a specialisti esterni per
acquisire il know how carente all’interno dell’impresa, mentre,
dall’altro lato, per compensare questo inizio di disintermediazione, si
ponevano in atto da parte del sistema bancario delle nuove strategie per
soddisfare i fabbisogni dei grandi clienti.
Se prendiamo in considerazione le PMI si constata, purtroppo, che “la
finanza è stata, ed è tuttora, un ostacolo da superare piuttosto che
un’opportunità da cogliere.” Gli imprenditori minori sono ancorati a
sistemi tradizionali di finanziamento e temono il mercato azionario. Le
ragioni di questo atteggiamento sono da ricollegare a vari fattori: a)
l’assetto proprietario e il modello di gestione della PMI si presentano
ancora fortemente dominati dalla struttura e dai legami della famiglia
fondatrice; b) una bassa propensione al ricorso al mercato dei capitali
e all’intervento di intermediari specializzati per proteggere il modello
di controllo di tipo familiare; c) oneri contabili e complessità
fiscale. D’altronde, le banche non brillano, e continuano a non
brillare, per innovazioni e incentivi, e il colloquio con le imprese non
riesce, a volte, neanche ad avviarsi; è significativa una recente
indagine del maggio 2003 volta a valutare la risposta del sistema
bancario a proposte nuove (start up) di imprenditori ricadenti sia
nell’old economy che nella new economy. Su otto istituti interpellati
solo tre si son detti disponibili al finanziamento, e dei tre progetti
accolti due appartengono alla old economy. Lo “scalpore” di questo
risultato non deriva dal fatto che le banche interpellate siano
localizzate al Sud bensì che si trovino in aree produttive altamente
sviluppate quali Milano e il suo hinterland! In pratica di fronte ad una
nuova idea d’impresa, la banca assume un atteggiamento che ci richiama
alla mente le parole rivolte da Pio VII agli emissari di Napoleone
Bonaparte: “non dobbiamo, non possiamo, non vogliamo.”
Quindi, al presente, i rapporti tra PMI ed intermediari finanziari
continuano a non essere collaborativi e si rifanno ad operazioni
tradizionali quali apertura di credito o anticipazione in conto
corrente, crediti che prescindono totalmente dallo scopo e che per
essere statuiti dal codice civile come operazioni garantite (artt.1842
ss. cod. civ.) inducono la banca ad un totale disinteresse per le
vicende dell’impresa. L’imprenditore, una volta imparata la lezione che
il finanziamento, pur nelle sue varie forme tecniche è un bene alla pari
di tanti altri e che lo si può ottenere da una pluralità di fornitori
tra loro intercambiabili, ritiene che la uscita di sicurezza dallo
stagnante singolo rapporto banca-impresa sia il ricorso alla prassi dei
pluriaffidamenti in conto corrente. La prassi dei fidi multipli risulta
congeniale anche per le banche per una funzione, da un lato,
“precauzionale” perché polverizza i rischi tra più finanziatori e,
dall’altro, di contenimento dei costi informativi e dei costi di
recupero crediti. Tuttavia, tale fenomeno come effetto collaterale
provoca un inquinamento del rapporto banca-impresa, infatti non rende
possibile un rapporto organico tra banca e clienti con conseguente
notevole riduzione della essenziale capacità della prima a monitorare i
secondi. Ed ecco bella e pronta un’altra particolarità tipicamente
italiana, cioè “una imprenditoria che” –con un indebitamento bancario
pari al 70% circa dei debiti finanziari– “non è mai riuscita ad
allacciare con i propri finanziatori un legame stretto e costruttivo.”
Comunque, un avvicinamento tra responsabili delle banche e imprenditori
può realizzarsi soltanto che non ci si concentri solo e sempre sulle
garanzie necessarie per l’ottenimento del fido ma si tenda ad elevare la
trasparenza informativa e la qualità del rapporto. La prima mossa su uno
scacchiere del genere, a mio modesto avviso, dovrebbe essere fatta dal
banchiere in un modo “comprensivo” verso l’imprenditore, in specie nel
caso delle piccole imprese il cui successo è spesso legato alle capacità
personali, umane e professionali, di chi le guida più che diretta
conseguenza di una robusta condizione di bilancio. La strategia che può
portare, da una lato, ad aumentare la fidelizzazione della clientela e,
dall’altro, ad individuare una “banca di riferimento” dovrebbe prendere
spunto da esempi di successo industriale delle imprese impegnate in una
effettiva cooperazione, che possono essere replicati anche nel rapporto
tra finanza e industria.
1.1.2 Il quadro teorico
La staticità del tradizionale rapporto banca-impresa caratterizzato da
elementi quali le asimmetrie informative, i costi di transazione e le
incertezze di varia natura, hanno portato ad elaborare una teoria
dell’intermediazione finanziaria. Questa teoria ha trovato fondamento
empirico nella globalizzazione dei mercati, nella pressante competività,
nella innovazione tecnologica, nella deregolamentazione che hanno
ridimensionato i vantaggi tradizionali degli intermediari creditizi e
hanno spinto verso una sostituzione dell’attività di lending con quella
dei mercati finanziari. La domanda di strumenti finanziari ha assunto
caratteristiche sempre più precise e impegnative, più propriamente, i
fabbisogni finanziari delle imprese si sono man mano affinati ed hanno
raggiunto un maggior grado di sofisticazione. In un contesto
caratterizzato, dal lato delle imprese, da una sempre più elevata
richiesta di competenza e professionalità per cogliere al volo le
opportunità presenti sul mercato sia interno che esterno e
contraddistinto, dal lato degli intermediari, dal ruolo di questi in
continua evoluzione rispetto ai tempi e alle esigenze, le istituzioni
creditizie dovrebbero riposizionarsi concettualmente in un processo che
le indirizzi “verso un crescente impegno in attività più ‘leggere’, come
ad esempio la consulenza e l’assistenza finanziaria alla clientela
corporate.” Di fronte a queste trasformazioni si è andata imponendo la
necessità di passare da una intermediazione creditizia ad una
intermediazione finanziaria capace di offrire nuovi strumenti più
flessibili. Le banche, inoltre, pur in questo cambiamento possono
contare su alcuni elementi per loro specifici e riportabili ad un
consolidato rapporto con la clientela che rende l’intermediazione
compatibile con lo sviluppo dei mercati finanziari. Infatti, per la loro
posizione le banche, potenzialmente, possono disporre di informazioni
riservate fondamentali che accrescono lo spessore dei rapporti
finanziari e quindi migliorano l’efficienza dei processi allocativi del
credito. I vantaggi informativi se ben utilizzati sono utili alle banche
anche per la tradizionale attività di lending che può essere
avvantaggiata in termini di costo del prestito e di garanzie
collaterali. Ma è stato notato che se il mercato funziona l’impresa è
disponibile a far circolare informazioni che la riguardano per
assicurarsi un accesso al venture capital, incrementando così
l’efficienza dello stesso mercato che diventa una alternativa netta alla
presunta superiorità del credito bancario. Si ripropone così la netta
distinzione tra sistemi orientati agli intermediari e sistemi orientati
al mercato secondo la classica definizione di banking economies,
caratterizzate da bassa presenza di imprese quotate, relazioni
articolate e di lungo termine tra banche e imprese, e market economies,
caratterizzate da un elevato numero di imprese quotate sul mercato,
forte incidenza del mercato borsistico e relazioni di breve periodo tra
banche e imprese. Non vi è possibilità di collocare con sicurezza il
sistema finanziario italiano in uno di questi due modelli teorici, resta
comunque il dato di fatto che alla fine di marzo 2002 presso la borsa
italiana erano quotate 265 società italiane contro 276 alla fine del
2001, e la tendenza è verso il basso dato che nel 2002 vi sono stati
solo 5 nuovi ingressi al listino principale e nessuno al Nuovo Mercato
(invece, nel 2001 sono stati, rispettivamente, 13 e 4).
Quindi, la contrazione del mercato azionario imprime ancora una volta
uno spostamento della struttura finanziaria delle imprese verso
l’indebitamento con un leverage attestato intorno al 53 per cento. Ma la
cosa ancor più grave, comportante gravi conseguenze e responsabilità, è
nel calare vertiginoso della qualità delle relazioni tra banca e impresa
man mano che si scende lungo la scala dimensionale delle imprese. Per
concludere questa breve istantanea d’ordine teorico c’è da dire che in
questo quadro relazionale è difficile dire chi e come sia responsabile
del corrente stato di cose perché in definitiva bisognerebbe dare
risposta alla secolare questione di causalità se nel mondo è comparso
prima l’uovo o la gallina, parafrasandola, per l’occasione, nel quesito:
“il credito precede o segue lo sviluppo?” Pur facendo riferimento ad un
classico quale Schumpeter circa l’importanza degli effetti attribuibili
alle banche sulla crescita della produttività e sull’innovazione
tecnologica, resta tuttora senza risposta la questione circa la
direzionalità causale nel binomio crescita↔sistema
creditizio(finanziario). In specie nel contesto italiano, per i suoi
divari territoriali (Nord-Sud) e per una evoluzione del sistema bancario
non autonoma bensì pilotata dall’alto con riforme legislative risalenti
appena al 1993, è ben difficile nella stretta relazione credito-sviluppo
attribuire il ruolo di variabile esplicativa ossia “comprendere con
chiarezza se il credito ha stimolato lo sviluppo o è stato dallo
sviluppo stimolato; è semmai probabile che valga una direzione
bidirezionale non facile da scomporre.”
1.2 Altre possibili relazioni banca-impresa: ”Da una fisiologica
simbiosi ad una mostruosa fratellanza siamese”?
Il tema della partecipazione diretta delle banche italiane al capitale
di piccole e medie imprese ha acquistato, negli ultimi anni, sempre
maggiore importanza, in virtù sia di singoli processi interni relativi
ai settori creditizi e industriali sia di un conseguente processo di
evoluzione strutturale del rapporto banca-impresa. La possibilità per le
banche di acquisire partecipazioni di minoranza nel capitale di rischio
delle imprese offre loro l'opportunità di riqualificare il tipo di
rapporto da prevalentemente o esclusivamente di natura creditizia ad
un'assistenza di tipo globale nell'ottica della finanza d'impresa.
D’altronde, da parte delle stesse autorità creditizie si sono
sottolineati i vantaggi dell’assunzione di partecipazioni in vista della
possibilità per la banca di acquisire informazioni e di esercitare una
ottimale funzione di stimolo nei confronti delle imprese.
I legami strettissimi fra banca e impresa risalgono agli anni
intercorrenti fra la fine della prima guerra mondiale e il grande crack
del 1929. In quell’arco di tempo, per avere una idea del peso che aveva
la Banca Commerciale Italiana nella economia del paese, basti dire che
ad essa faceva capo un quarto di capitale di tutte le società italiane.
Le cose cambiarono nel 1933 con l’istituzione dell’IRI e con la
statuizione di una rigida separazione fra banche e imprese, di modo che
le prime si dovessero comunque limitare al credito commerciale (a breve
tempo) e che fosse compito dello Stato fissare le grandi linee della
politica economica.
A partire dalla seconda metà degli anni ‘980, dopo oltre cinquant’anni
di rigida separatezza tra banca e impresa, il legislatore italiano ha
gradualmente riammesso la possibilità per gli istituti di credito di
entrare a far parte del capitale azionario di imprese non finanziarie.
Dapprima indirettamente, attraverso la costituzione di apposite società
finanziarie, e poi nell’ambito dell’ordinaria attività svolta dagli
istituti di credito, si è così giunti, con l’introduzione del D. Lgs. 1°
settembre 1993, n.385, recante il Testo Unico delle leggi in materia
bancaria e creditizia (da ora in avanti, T.U. bancario), a prevedere
anche nel nostro sistema economico “la despecializzazione temporale,
funzionale e territoriale dell’attività creditizia”. Naturalmente la
possibilità per le banche di acquisire capitale di rischio nelle imprese
è prevista nell’ambito di limiti volti a tutelare un servizio che la
“nuova” banca, pur con il nuovo carattere di “impresa”, svolge sempre
coinvolgendo primariamente l’interesse della collettività
risparmiatrice. I limiti si riferiscono sia alle dimensioni ed alla
operatività della banca sia, in modo particolare, al capitale
dell’impresa partecipata. Per quanto concerne il primo limite si deve
tener presente che l’acquisizione di partecipazioni implica, rispetto al
tradizionale rapporto di finanziamento, l’assunzione di un maggiore
rischio, visto che il rimborso dei diritti patrimoniali dei soci avviene
in via residuale rispetto a quello dei creditori; tra l’altro, il
Supremo Collegio ha negato la compensabilità tra debito per
sottoscrizione di aumento di capitale e credito verso la società che ha
deliberato l’aumento di capitale. Per quanto concerne il limite alle
partecipazioni detenibili riferito al capitale dell’impresa partecipata
(il c.d.“limite di separatezza”), bisogna rilevare che esso non è
previsto esplicitamente né dalla direttiva comunitaria, che pone limiti
alle partecipazioni solo con riferimento ai fondi propri della banca, né
dal T.U. bancario, che si limita a rimettere la regolamentazione delle
partecipazioni detenibili alla normazione secondaria. In pratica la
legge bancaria ha optato per una soluzione intermedia: mantenere fermo
il principio della separatezza, ma con ampie deroghe. La banca italiana
si trova oggi a dover assimilare nella sua cultura il concetto di
assunzione del rischio nella sua accezione più ampia, e soprattutto
differente rispetto al mero rischio di credito, infatti l’art.10 del
T.U. bancario afferma espressamente che “l’attività bancaria ha
carattere di impresa” e quindi come tale non può sottrarsi al rischio
insito nell’attività esercitata. In questo contesto, l’assunzione di
partecipazioni in imprese dinamiche e con ampie potenzialità di
crescita, rientra a pieno titolo nella gamma di prodotti-servizi
offribili al cliente-impresa, potendo costituire una sistematica,
seppure non esclusiva, modalità di impiego. Le motivazioni sopra esposte
possono costituire la base per un avvicinamento degli istituti di
credito al capitale di piccole e medie imprese, e porrebbe la banca
nelle condizioni di effettuare una più completa valutazione delle
prospettive di lungo periodo delle imprese, rafforzando la relazione di
clientela. L'utilizzo più efficiente e completo delle informazioni delle
imprese partecipate di cui la banca entrerebbe in possesso può
consentirle, innanzitutto, di evitare di incappare in situazioni di
responsabilità quali sono quelle che vaglieremo nel terzo capitolo e
quindi avere la possibilità di sorvegliare con maggiore serenità alcune
situazioni di difficoltà aziendale ed evitare che degenerino in
insolvenza, di agevolare i processi di ristrutturazione finanziaria, e
di favorire il ricambio di assetti proprietari inadeguati. Nel contempo
differenti processi stanno giocando un importante ruolo per uno
speculare movimento dell’impresa verso la banca, intesa come partner
finanziario. Dal lato delle imprese si va oggi riconoscendo l’esigenza
di poter ridimensionare il numero degli interlocutori, fino al punto di
poter disporre di un interlocutore unico, in grado di soddisfare
completamente le necessità finanziarie o comunque di svolgere una valida
attività di indirizzo in tal senso, ponendo sempre attenzione a che non
si verifichi che il “rapporto fisiologico” tra banca e impresa si
tramuti in una “mostruosa fratellanza siamese”. Il mixing ideale per un
rapporto banca-impresa ottimale dovrebbe basarsi su tre ingredienti:
- il minor costo dell'indebitamento bancario;
- la certezza dell'accesso al credito bancario;
- la concessione di finanziamenti da parte delle banche in base a
criteri di redditività e avendo valutato le prospettive economiche
dell'impresa.
Sempre più consulenza e interazione e sempre meno rapporti di esclusiva
natura creditizia: questo appare l'orientamento dello sviluppo futuro
nelle relazioni banca-impresa.
1.2.1 Sinossi delle prospettive di sviluppo del rapporto banca-impresa
Il caso italiano:
- Caratteristiche del mercato del credito:
- povertà di fonti alternative;
- credito bancario caratterizzato da appiattimento forme tecniche (a
breve, anticipazione c/c);
- debolezza contrattuale delle banche;
- prassi dei fidi multipli.
- Dicotomia del mercato del credito:
- grandi imprese;
- piccole e medie imprese: dipendenti dal credito bancario, squilibrio
nella struttura finanziaria.
- In determinate fasi congiunturali questa differenziazione si accentua.
I “modelli” che oggi vengono maggiormente proposti all’attenzione dei
management imprenditoriali e bancari sono:
- Relationship banking
- Transactions banking
Tali modelli provengono dall’osservazione operativa e quindi prescindono
dal tipo di banca e dalla struttura del sistema finanziario come pure
non sono necessariamente riferiti alle modalità tecniche con cui le
imprese si finanziano.
Il primo modello è caratterizzato da relazioni di lungo periodo, da
servizi “strutturati” sulle esigenze dell’impresa e da una elevata
fedeltà reciproca dell’impresa e della banca. I vantaggi che derivano da
questo modello per la banca sono la redditività della relazione e la
minore rilevanza delle pressioni concorrenziali; per l’impresa, invece,
i vantaggi consistono nella disponibilità di consulenza sulle
problematiche di gestione finanziaria, nell’accessibilità a credito e
finanza con le connesse informazioni, in un minore costo
dell’indebitamento e, ultimo ma non meno importante, avere come
testimonial sui mercati la banca partner. Il secondo modello, che ha
maggior applicazione nelle aree anglosassoni dove maggiore è lo sviluppo
dei mercati e di intermediari specializzati, implica una pluralità di
rapporti bancari (il c.d. shopping around) ed una rilevante capacità di
offerta specializzata, il che comporta per la banca i vantaggi della
specializzazione e un più agevole sganciamento dall’impresa nei periodi
di crisi; per l’impresa, invece, i vantaggi consistono nell’evitare la
“cattura” e nella mobilità verso chi offre servizi adatti.
Le banche tendono comunque a sviluppare un approccio di relazione pur se
tramite una selezione effettuata fra una clientela segmentata per
dimensioni e pur dovendo sviluppare servizi di corporate banking che
richiedono delle professionalità ben diverse da quelle richieste per la
tradizionale concessione di credito. In conclusione, il modello di
relationship banking implica: credito breve, medio, lungo;
partecipazioni; presenza nei consigli di amministrazione;
presentazione/assistenza dell’impresa sui mercati; consulenza; servizi
di collocamento.
1.3 L’azione di vigilanza prudenziale e sua evoluzione secondo la
proposta “Basilea 2”
Rivestendo la banca il ruolo primario e più delicato nel rapporto con
l’impresa è evidente che debba svolgere un’azione di vigilanza motu
proprio nei confronti dei terzi affidati, ma siccome ciò non basta
perché alla base dell’attività bancaria vi è il principio di servizio al
risparmiatore che va tutelato, la legge ed in particolare l’art.5 del
T.U. bancario esplicita le finalità dell’attività di vigilanza
esercitata dalle autorità creditizie e le individua nella sana e
prudente gestione dei soggetti vigilati, nella stabilità complessiva,
nell’efficienza e competitività del sistema finanziario e
nell’osservanza delle disposizioni in materia creditizia. A sottolineare
la necessità e l’importanza di una tale vigilanza basta tener presente
quanto si evince dall’Analisi trimestrale condotta da Mediobanca al 31
dicembre 2002 secondo la quale i 13 maggiori gruppi bancari italiani
registravano un free capital (capitale libero) negativo per 16 miliardi
di euro. La gravità di tale dato rileva dal fatto che il capitale libero
– che si ricava depurando il patrimonio netto degli immobilizzi
materiali e immateriali, delle partecipazioni e della quota di crediti
di dubbia esigibilità – è essenziale per operazioni quali acquisizioni e
fusioni che favoriscono la crescita delle banche. Ebbene, da ciò si
evince che per tutte le operazioni di capitale le maggiori banche
italiane utilizzano in genere il denaro dei depositanti.
La normativa sulla vigilanza è volta al perseguimento degli scopi della
stabilità e dell’efficienza delle banche, tuttavia non permette
ingerenze negli atti di gestione e in particolare nelle singole
operazioni con la clientela, a tal riguardo la Banca centrale ex artt.
115 e ss. del T.U. bancario ha il compito esclusivo di verifica del
rispetto delle disposizioni sulla trasparenza delle condizioni
contrattuali. Riferendoci in questo contesto al problema dell’incidenza
dei crediti in sofferenza e delle conseguenze connesse, rileva, sotto il
profilo di vigilanza, il concetto di sana e prudente gestione che nella
nuova legge bancaria ha il ruolo di parametro fondamentale ai fini dei
provvedimenti di vigilanza. Punto basilare per una prudente e corretta
gestione nell’erogazione del credito resta il criterio secondo cui il
patrimonio delle banche deve essere proporzionato ai rischi sopportati.
Va rilevata l’importanza e l’efficacia di tale criterio perché esso
continua a svolgere la sua funzione anche nella nuova regolamentazione
prudenziale delle banche.
Il Nuovo Accordo di Basilea sul Capitale (c.d. “Basilea 2”), a partire
dal 2007, apporterà molti elementi innovativi nello scenario del mercato
finanziario e nelle relazioni creditizie tra banche e imprese. Esso
introdurrà delle nuove tecniche che rivoluzioneranno il comportamento
delle banche nella gestione del rischio di credito e avranno un impatto
significativo sul rapporto banca-impresa e in modo particolare su quello
con le PMI. Anche queste ultime riceveranno un rating a seconda del loro
grado di solvibilità, in base al quale vedranno modificarsi i criteri di
erogazione dei crediti e degli interessi praticati. La nuova proposta
del Basilea 2 contiene, da un lato, le nuove modalità di valutazione e
concessione del credito allo scopo di rendere più trasparente il
rapporto intercorrente tra le banche, le imprese e i loro rispettivi
investitori e, dall’altro, pone le basi per una revisione del sistema
creditizio incentrata verso una sempre maggiore solidità e stabilità del
sistema bancario, conseguibili rispettivamente con nuove regole in
materia di patrimonio di vigilanza e con una sensibilizzazione delle
banche verso la gestione delle componenti del rischio: Credito (rischio
di perdita per controparte insolvente), Mercato (rischio di perdita per
variazione valore strumenti finanziari), e Operativo (rischio di perdita
per “non aver fatto le cose in materia corretta”). In pratica, sia le
imprese di qualsiasi ordine e dimensione, sia le istituzioni e le banche
verranno direttamente coinvolte in un processo di “efficientamento”,
fonte di significativi cambiamenti e trasformazioni. Per raggiungere
tale obiettivo, l’accordo prevede l’azione congiunta di tre forme di
controllo del sistema bancario. I tre “pilastri” costituenti l’Accordo
sono i seguenti:
• Requisiti patrimoniali minimi
Ogni attività posta in essere da una banca (mutui, prestiti a società,
investimenti in azioni e obbligazioni e così di seguito) comporta
l’assunzione di tre ordini di rischi: di mercato, di credito e
operativi. In sostanza, si è di fronte ad un affinamento della misura
prevista dall'accordo del 1988 (Basilea 1). Le norme sui coefficienti
patrimoniali delle banche ora in vigore, riguardanti il rapporto
patrimonio/crediti globali, subiranno modifiche, specie in relazione al
cosiddetto ‘coefficiente di solvibilità’ che, al momento, stabilisce
l’adeguatezza del patrimonio(Total Capital Ratio) in misura non
inferiore all’8%, compresi rischi di mercato e operativi, dei crediti
concessi alla clientela. Le banche potranno utilizzare metodologie
diverse di calcolo dei requisiti, fra queste quelle più avanzate
permettono di utilizzare sistemi di rating interno, con l'obiettivo di
garantire una maggior sensibilità ai rischi senza innalzare né
abbassare, in media, il requisito complessivo. In breve, una volta
quantificati i rischi, l’importo rappresentativo del rischio va coperto
da patrimonio. È da rilevare come ora si tenga conto in modo particolare
del rischio operativo (risultante da cattive procedure interne, errori
del personale, sistemi inadeguati, etc.). La particolarità di questo
rischio è nel fatto che esso pervade tutta la banca, non è tipico del
sistema bancario ed è caratterizzato da un insieme di strumenti di
copertura dei quali una parte è peculiare e non disponibile per gli
altri rischi: i controlli. L’importanza del controllo di tale rischio si
evince da vari fattori, tanto che è prevista la necessità che le banche
sviluppino dei database dei rischi operativi unitari e codificati
utilizzando delle coerenti definizioni di tipologia di rischio e di
linee di business. La definizione di rischio operativo comprende anche i
rischi legali derivanti da comportamenti non corretti e conseguenti
responsabilità con risarcimento danni causati nell’esercizio
dell’attività.
• Controllo prudenziale da parte delle Autorità di Vigilanza
I requisiti patrimoniali verranno integrati con un controllo da parte
sia della banca stessa sia della Banca Centrale che avrà una maggiore
discrezionalità nel valutare l'adeguatezza patrimoniale delle banche,
potendo imporre una copertura superiore ai requisiti minimi.
• Disciplina di mercato e trasparenza
Sono previste, inoltre, regole di trasparenza per l'informazione al
pubblico sui livelli patrimoniali, sui rischi, nonché sulle tecniche di
allocazione del capitale regolamentare.
Al documento originario di Basilea 2 sono state rivolte numerose
critiche che una volta recepite dovrebbero attenuare le conseguenze
negative derivanti dall’applicazione dell’accordo, tra le quali spicca
la penalizzazione del finanziamento alle piccole e medie imprese indotto
dal sistema dei rating interni. Legando con maggiore aderenza il
fabbisogno di capitale al rischio sottostante a un finanziamento o ad un
investimento si determina inevitabilmente che il prezzo di quel
finanziamento o di quell’investimento divengano maggiormente sensibili
al rischio implicitamente contenuto. In seguito al recepimento delle
nuove disposizioni regolamentari il legame fra rating interno e pricing
si farà più solido, più strutturato e più trasparente. Ciò potrà indurre
un effetto di carattere restrittivo nei confronti delle PMI, in quanto i
prenditori di minore qualità creditizia (tipicamente le piccole e medie
imprese) vedrebbero peggiorare le condizioni loro praticate con un
effetto di compressione della loro capacità di indebitamento e di
revisione delle opportunità di indebitamento. Il cambiamento è ormai
deciso ed il rating, che potrebbe presentarsi in questa rivoluzione del
credito come una ghigliottina per le imprese di qualità media e
inferiore, può invece svolgere, da un lato, un compito di ridefinizione
dei rispettivi confini nelle relazioni tra banche e imprese, e,
dall’altro lato, potrà divenire uno strumento preciso di valutazione
delle possibilità di crescita e di diversificazione per il management
imprenditoriale.
1.3.1 Casi di rischio operativo : illegittime segnalazioni alla Centrale
Rischi della Banca d’Italia
Nel paragrafo precedente dicevamo dell’importanza che si va attribuendo
da parte del sistema bancario ad una tipologia di rischio prima mai
considerata, cioè il rischio operativo. Le cause di tale rischio sono da
ravvisare in tutto il contesto dell’istituto bancario, potendo
concretizzarsi nelle persone (errori, infedeltà, frode), nelle procedure
(cattive procedure interne), nei sistemi inadeguati, in eventi esterni
(rischi legali). Gli effetti economici si possono concretizzare in
perdite o danni a beni, in cause legali, in risarcimento danni e così
via.
Nell’ambito delle Autorità di Vigilanza in Italia con deliberazione del
Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) del 29
marzo 1994, è stato istituito il servizio della Centrale Rischi della
Banca d’Italia “…al fine specifico di consentire la conoscibilità, da
parte degli istituti di credito, del rischio complessivo collegato ad un
cliente e dare, quindi, la possibilità di valutare l’affidabilità del
cliente stesso sia ex ante, cioè al momento della verifica
dell'opportunità di concludere un contratto che preveda un’esposizione
della banca, sia nel corso dell'esecuzione di un rapporto già concluso”.
È il caso di rilevare, anche, che possono tra l'altro essere oggetto di
segnalazione alla Centrale dei rischi le posizioni di rischio definibili
come “a sofferenza”, vale a dire i crediti nei confronti di soggetti che
si trovino in stato di insolvenza, ovvero in “situazioni sostanzialmente
equiparabili” all'insolvenza. La finalità volta a garantire da parte
delle banche concrete informazioni circa la posizione debitoria e
patrimoniale dell’utente non esclude a priori, in merito alla
segnalazione di posizioni anomale, di valutare il comportamento
dell’istituto di credito come oggetto di condotta illecita, sia sotto il
profilo della responsabilità per inadempimento contrattuale, sia sotto
l'aspetto della eventuale responsabilità per fatto illecito, ai sensi
degli artt.2043 ss. cod. civ. Secondo una interpretazione di recente
giurisprudenza di merito sono state individuate le seguenti fattispecie
di contegni implicanti l’uno o l’altro profilo di responsabilità: 1) la
segnalazione da parte della banca alla Centrale dei rischi di un
affidamento del cliente per un credito superiore a quello effettivamente
in essere; 2) la segnalazione alla Centrale di un affidamento del
soggetto per un credito inesistente; 3) la segnalazione, infine, di una
posizione di rischio definibile come “sofferenza”, a fronte della piena
capacità del soggetto, cliente o terzo, di far fronte regolarmente
all'eventuale rischio con il suo patrimonio. Altresì è stato
individuato, sempre nella ordinanza del Tribunale di Cagliari, un
ulteriore profilo di violazione dell'anzidetto principio di liceità e
correttezza del trattamento, e cioè quello relativo alla ipotesi di
intenzionalità della segnalazione alla Centrale dei rischi di situazioni
non veritiere, come nel caso che, a fronte di fondate contestazioni del
cliente in ordine ad una pretesa della banca, quest’ultima utilizzi
proprio lo strumento della segnalazione come mezzo di pressione rivolta
ad una definizione più sollecita e a condizioni gradite della
controversia.
Ad ulteriore conferma che non sussiste alcun automatismo per la
segnalazione alla Centrale dei rischi e che, invece, la segnalazione in
sofferenza da parte della banca deve essere subordinata alla presenza
del requisito soggettivo del debitore di trovarsi nell'incapacità di far
fronte regolarmente alle proprie obbligazioni con il suo patrimonio
(art. 5 legge fallim.) o in un uno stato oggettivo di difficoltà
economico-finanziaria, il Tribunale di Roma osserva che:“ ... il mero
inadempimento del debito verso la banca, eventualmente anche
accompagnato da un esplicito rifiuto ad adempiere, se non è correlato ad
un oggettivo stato di difficoltà di adempiere alle proprie obbligazioni,
non comporta la qualificazione della posizione del credito come ‘in
sofferenza’. L'eventuale iscrizione, da parte della banca, del credito
in tale categoria, nonostante il mero inadempimento senza insolvenza,
costituisce un comportamento illecito suscettibile della conseguenza del
risarcimento del danno”. Sempre il Tribunale di Roma ha correttamente
ritenuto che la segnalazione a sofferenza implica una valutazione
globale, da parte della banca o di altro intermediario, della condizione
economico-finanziaria del cliente, ovvero della capienza e consistenza
del suo patrimonio considerato in toto. Ad ulteriore conferma
dell’indirizzo assunto dalle Corti di merito secondo il quale la
segnalazione alla centrale dei rischi deve scaturire solo in caso di
insolvenza, il Tribunale di Brindisi afferma che: “…l’apposizione di un
credito a sofferenza e la conseguente segnalazione presso la centrale
dei rischi può avvenire solamente in caso di insolvenza, anche se non
accertata giudizialmente.”
Quindi, sia in caso di segnalazione erronea (per negligenza o imperizia
nella valutazione della sussistenza dei presupposti prescritti per la
segnalazione), ovvero “abusiva” (per l'intenzionalità della
comunicazione di dati non veritieri) alla Centrale Rischi della Banca
d’Italia, l’istituto di credito è tenuto a risarcire a titolo di
responsabilità contrattuale, se la segnalazione è avvenuta nell'ambito
di un rapporto negoziale già operante tra le parti o, altrimenti, a
titolo di responsabilità extracontrattuale i danni causati
all’imprenditore per lesione del diritto di impresa, creandogli
difficoltà insormontabili per accedere al credito bancario o potendo
addirittura determinare la repentina revoca del credito già concesso.
Ma, siccome oggi tutto si svolge in un sistema informativo
generalizzato, vi è da considerare una conseguenza ancor più nociva.
Infatti, una errata o, ancor più grave, intenzionale segnalazione può
incidere anche sul regime della libera concorrenza e sullo stesso
sistema creditizio: il mancato accesso al credito di un’impresa o la
revoca degli affidamenti porta ad avvantaggiare le altre imprese
operanti nel medesimo settore, così come può essere fuorviante per le
stesse altre banche condizionandone la loro politica creditizia. Dato
che la Banca d’Italia nelle sue Istruzioni di vigilanza non si assume
alcuna responsabilità per le conseguenze derivanti da un uso incauto
delle informazioni scambiate con gli intermediari, è evidente che in
tali casi di ‘rischio operativo’ soltanto la banca dovrà assumersi la
responsabilità che può essere sia contrattuale, se la segnalazione è
avvenuta nell’ambito di un rapporto negoziale già operante tra le parti,
ovvero aquiliana se individuata nell’ingiustizia del danno che provoca
la lesione della cosiddetta reputazione economica. È chiaro che “qualora
il cliente della banca assuma l’illegittimità della segnalazione ‘a
sofferenza’ del proprio nominativo alla centrale dei rischi, egli deve
dar la prova di aver subito di conseguenza di ciò un pregiudizio.”
Per concludere, bisogna far notare che con la legge n. 675/1996 sono
previsti dei vincoli e degli obblighi a carico delle banche perché non
venga distorto il rapporto tra il continuo sviluppo dei sistemi
informativi e l’imprescindibile esigenza di protezione dei soggetti i
cui dati personali, compresi quelli di ordine economico-patrimoniale,
siano oggetto di raccolta, elaborazione e diffusione. In particolare,
l’art. 9, c), della legge richiamata stabilisce che i dati personali
oggetto di trattamento vengano usati "in modo lecito e secondo
correttezza", registrati per "scopi determinati espliciti e legittimi",
"pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le
quali sono raccolti e successivamente trattati", rappresenta una
ulteriore conferma delle ragioni che giustificano la responsabilità
della banca per aver contribuito, violando proprio questi canoni, alla
diffusione di notizie non veritiere inerenti ai debitori. La banca
operante una segnalazione errata di un nominativo alla Centrale dei
rischi, quindi, sarebbe soggetta alle sanzioni ex art.18 legge n.675/96
nel caso in cui cagioni un danno al soggetto indebitamente segnalato.
Comunque, c’è da evidenziare anche la tendenza a definire la
segnalazione “a sofferenza” come gravemente lesiva del diritto alla
riservatezza a causa dell’ingiustificato unilaterale potere delle banche
di segnalazione delle posizioni ritenute scomode, oppure, in subordine,
si auspica una modalità di uso della segnalazione tramite la figura di
un Garante che assicuri, attraverso l’esame soggettivo ed oggettivo
dell’utente bancario, la neutralità e necessità della segnalazione.
2
Incidenza del nuovo sistema bancario sui rapporti banca-impresa
2.1 Trasformazioni nel sistema creditizio italiano
Nell’ordinamento italiano del 1936(R.D.L. 12.3.1936, n.375 convertito
nella L. 141/1938) si trova la prima riforma bancaria nata come risposta
delle autorità governative dell’epoca alle pesanti conseguenze della
crisi mondiale del 1929 che aveva travolto banche e imprese. A fronte di
tale situazione la riforma si poneva come obiettivo primario la
stabilità del sistema creditizio, invece che la sua efficienza. La banca
veniva inquadrata come istituzione con finalità pubbliche, cioè con il
compito di erogare credito al sistema industriale alla pari di una
comune fornitura di servizi come l’approvvigionamento di gas, acqua,
elettricità o trasporti. L’impostazione del sistema creditizio secondo
una logica di erogazione di un servizio di pubblica utilità “ha
stimolato la crescita di quella piccola imprenditoria diffusa, che sola
è in grado di creare condizioni di effettiva competività dei mercati”.
Col passare del tempo, ha preso forma un male oscuro di questo sistema
contrassegnato da una polverizzazione funzionale e territoriale
dell’attività creditizia oltre che da una tralignamento della presenza
pubblica. A discapito del sistema produttivo la qualità del servizio del
sistema bancario è andata peggiorando ed ha innescato il fenomeno del
pluriaffidamento che ha ostacolato la formazione di un rapporto organico
tra banca e imprese ed ha annullato la capacità di monitoraggio della
prima rispetto alle seconde.
A partire dagli anni ‘980, i mutamenti pratici e teoretici, in campo
economico, tecnologico e di mercato, a livello internazionale e interno
hanno decretato la fine di quel sistema creditizio che erogava tramite
la “banca istituzione” un servizio di pubblica utilità per passare alla
“banca impresa” il cui target esclusivo è quello di massimizzare il più
possibile la redditività dell’investimento.
Un primo importante fattore di cambiamento è costituito dalla profonda
deregolamentazione dell’attività creditizia : a differenza che in
passato, quando le banche operavano in ambiti protetti, gli intermediari
creditizi si confrontano attualmente sui mercati aperti alla
concorrenza, interna ed estera. I mutamenti normativi hanno eroso la
demarcazione tra i comparti tradizionali dell’industria finanziaria
(bancario, finanziario e assicurativo), inducendo le banche a modificare
la propria attività. Esse hanno ampliato la gamma dei servizi offerti
nei settori con migliori prospettive di sviluppo e redditività (ad
esempio, la gestione del risparmio, la prestazione di servizi finanziari
alle imprese) e ridotto il peso di comparti con basso valore aggiunto
(ad esempio la custodia titoli, in misura crescente effettuata da
operatori specializzati). Una spinta fondamentale al cambiamento
dell’attività bancaria è inoltre venuta dal progresso nel campo dei
sistemi informatici e delle telecomunicazioni, che consente alle banche
di servire clienti localizzati in località prima difficilmente
raggiungibili, abbattendo barriere geografiche alla concorrenza.
L’utilizzo delle nuove tecnologie può accrescere in misura considerevole
l’efficienza sia nella fase di produzione (selezione della clientela,
gestione del rischio, back office), sia nella distribuzione di servizi.
Un terzo fondamentale fattore è costituito dall’avvio dell’Unione
monetaria. L’eliminazione del rischio di cambio ha favorito, nell’area
dell’euro, l’espansione dell’attività delle banche in mercati diversi da
quello di origine, rimovendo barriere alla concorrenza tra i sistemi
bancari nazionali. Come già accaduto in altri settori economici e
produttivi il cambiamento di forme ed etichette non è indolore e
comporta una drammatizzazione di tutta una serie di elementi che nel
caso del settore creditizio ha comportato la scelta di obiettivi il cui
conseguimento in altri tempi poteva essere segno di sviluppo ma che al
momento diveniva una necessità inderogabile per la sopravvivenza stessa
della banca. L’esasperato conseguimento della redditività ha comportato
come prima vittima sacrificale proprio l’attività di erogazione del
credito alle piccole-medie imprese. La scarsa redditività di questo
segmento di mercato è stata evidenziata ancor di più dalla tendenza alla
divisionalizzazione delle aree di attività dei gruppi bancari e
dall’aumentata occasione di confronti tra i risultati ottenuti dai vari
segmenti dell’attività creditizia. A fronte delle difficoltà che si sono
presentate per accrescere le quote di mercato con le proprie forze, gli
istituti di credito hanno imboccato la strada più agevole della fusione
o dell’acquisizione di partecipazioni in altre banche.
2.2 Aggregati bancari quale nuovo ostacolo nell’accesso al credito delle
PMI
I processi di aggregazione e di concentrazione hanno problematizzato
ulteriormente il rapporto tra banche e PMI a causa dello stravolgimento
nella collocazione territoriale delle prime. Infatti la liberalizzazione
e la deregolamentazione hanno spinto le banche a cercare in ogni dove le
migliori opportunità di investimento. Così facendo si è creato un
problema locale di osmosi tra il flusso di risorse generate in loco
sotto forma di risparmio e un flusso adeguato di ritorno, sempre in
loco, sotto forma di investimenti. Per il Sud, fra i risultati
dell’evoluzione del sistema creditizio, è stata esiziale la scomparsa di
numerose piccole banche locali che rappresentavano per le PMI i
principali interlocutori finanziari.
Nell’ultimo decennio del ‘900 il sistema bancario italiano è stato
protagonista di una trasformazione epocale. Una valanga di fusioni,
acquisti e alleanze ha travolto il panorama delle istituzioni creditizie
che non si presentavano più in grado di reggere all’ondata della
globalizzazione. Dalla scena sono scomparse piccole banche popolari e
minuscole casse di risparmio che per decenni avevano accompagnato e
sostenuto l’attività economica di distretti agricoli e di modesti centri
manifatturieri.
Tra il 1990 e il 2001 si sono avute 386 operazioni di fusione o
incorporazione tra banche e 166 acquisizioni della maggioranza del
capitale. In particolare, quasi tutte le maggiori banche del Sud, che si
trovavano in precarie condizioni finanziarie, hanno subito il processo
di riallocazione proprietaria (159 fusioni o acquisizioni di banche) da
parte di istituti localizzati nel Centro e nel Nord Italia. Ancor più
che nelle altre regioni italiane, nel Sud il processo di concentrazione
ha mostrato un’accelerazione nella seconda parte del periodo: tra il
1996 e il 2001 si sono registrate 138 fusioni, incorporazioni e
acquisizioni del controllo, il 70 per cento in più rispetto a quelle
registrate nel periodo 1990-95.
Come conseguenza del processo di concentrazione, il numero delle banche
operanti in Italia si è fortemente ridotto. Da 1.061 intermediari nel
1990 si è scesi a 918 nel 1995 e ancora a 769 nel 2001, con un calo di
oltre un quarto rispetto all’inizio del periodo La diminuzione ha
riguardato tutte le aree del Paese, ma è risultata accentuata nel Sud ,
dove il numero di banche si è pressoché dimezzato (da 313 a 168), a
fronte di un calo del 20 per cento (da 748 a 601 banche) nelle restanti
regioni italiane. Inoltre, alla fine del 2001 tra le 48 banche, diverse
da Banche di Credito Cooperativo con sede legale nel Mezzogiorno, oltre
la metà(56,7%) faceva capo a gruppi bancari del Centro Nord; non vi sono
invece esempi del caso opposto, ovvero di banche con sede legale nel
Centro Nord controllate da gruppi creditizi meridionali. Non va
sottovalutato il numero di filiali di banche estere, in particolare
europee, che nello stesso periodo è aumentato del 20% , il che potrebbe
voler dire ulteriori difficoltà per il sistema creditizio italiano non
allenato a simili sfide.
Tutte queste trasformazioni volte ad accrescere l’efficienza delle
banche, secondo alcuni Autori, hanno portato ad un ulteriore
indebolimento del tessuto produttivo meridionale che con la scomparsa
delle banche a vocazione locale ha perso l’interlocutore privilegiato,
il banchiere comprensivo e si è ritrovato un più severo banchiere
conquistatore del Sud. Inoltre, i grandi aggregati bancari perdono ancor
di più la conoscenza del territorio su cui operano affidandosi ad una
meccanicistica modalità di erogazione del credito bancario. Infatti,
oggi accade che l’istruzione di una pratica di fido sia delegata a
sistemi informatizzati e standardizzati di valutazione automatica
(credit scoring) del cliente. Siffatti automatismi non trovano
rispondenza nella realtà della piccola imprenditoria che non può fornire
indici del proprio stato economico e patrimoniale adatti ad essere
elaborati dal sistema informatico o, cosa ancor più grave, uccidono sul
nascere le imprese che senza alcuna colpa non possono fornire dati
significativi riguardo al loro bilancio.
2.3 Ruolo della contiguità territoriale tra banca e impresa nel processo
di finanziamento
In The Economics of Industry, il celebre economista inglese Alfred
Marshall affermava che sono le “industrie ausiliarie che facilitano la
comunicazione tra i vari rami di attività”, fornendo in modo efficiente
i beni e i servizi per i quali. vi sono economie di scala. Tra queste,
secondo Marshall, le banche svolgono un ruolo primario, ed infatti
riferendosi alle imprese ausiliarie egli affermava che “i banchieri
agevolano il pagamento delle merci allo stesso modo in cui le ferrovie
ne agevolano il trasporto. Ma, in più, essi trasferiscono da soggetto a
soggetto il controllo del capitale, e l’aiuto che in tal modo danno agli
uomini nuovi con scarso capitale proprio è forse la forza più importante
che contrasti la moderna tendenza alla concentrazione della produzione
nelle mani di poche grosse imprese.”
Questa metafora dell’ausiliarietà ritengo possa ben inquadrare
l’importanza del radicamento territoriale che crea condizioni ambientali
favorevoli all’attività di intermediazione finanziaria, e che vengono
prese in considerazione dalla banca al momento di decidere un
affidamento. La banca locale, intesa come “nata e cresciuta” in zona,
sfruttando la rete di relazioni e informazioni ha un grosso vantaggio
nel fornire credito perché “…può dare molto più peso alle qualità
personali di chiunque domandi credito, e alle effettive prospettive di
un determinato investimento”. La vicinanza sul territorio, oltre che la
“dimestichezza”, tra creditore e debitore consente al primo di disporre,
praticamente a costo zero, di informazioni “di prima mano” che mettono
la banca locale in condizione di svolgere una erogazione del credito più
sicura e competente, valutando, da un lato, la rischiosità dei
prenditori e la qualità dei progetti da finanziare e controllando,
dall’altro, che l’affidato non assuma, ex post, comportamenti
opportunistici modificando le decisioni di investimento che erano a
monte della richiesta di fido. Gli aspetti relativi alla verifica di
destinazione economica dei prestiti sono stati oggetto del modello di
peer monitoring proposto da Stiglitz: esso consiste in un meccanismo di
controllo abbinato ad una pressione d’ordine etico-sociale che
tenderebbe a disincentivare i comportamenti di azzardo morale. In
pratica, le banche operanti in comunità ristrette hanno la possibilità
di mettere in atto forme di sanzioni sociali tali da dare origine ad una
specie di “ostracismo sociale” per il debitore inaffidabile. È chiaro
che la perdita di reputazione a seguito di comportamenti scorretti
costituisce anche un deterrente al verificarsi di comportamenti
irregolari messi in atto da parte degli amministratori degli
intermediari creditizi.
Recenti studi hanno approfondito gli aspetti inerenti ai rapporti tra
banche e imprese nei sistemi locali. Lo sviluppo di intermediari
creditizi minori potrebbe essere visto, per un certo verso, come la
risposta alla necessità di creare un mercato locale dei capitali capace
di mobilizzare proficuamente il risparmio notevole della comunità
locale. Nei sistemi locali si andrebbe attenuando quella netta
separazione tra banche e industria –una delle pietre angolari della
vigilanza bancaria– in ragione degli stretti legami intercorrenti tra i
decisori dell’affidamento e i prenditori finali. Gestendo in modo
razionale questa rete di relazioni tra banche locali e piccole-medie
imprese si eviterebbe per le prime il rischio di un “peggioramento”
della qualità del credito erogato alle seconde che assumerebbero,
invece, il ruolo di indispensabile, se non unico, interlocutore
finanziario in loco.
2.4 Difficoltà nelle relazioni creditizie e possibili correttivi
Dato che una relazione creditizia, alla pari di qualsiasi tipo di
relazione sociale o individuale, per nascere e svilupparsi bene ha un
assoluto bisogno che tra i contraenti si instaurino reciproca fiducia e
trasparenza, tale clima si riesce a creare solo se il creditore dispone
di un fascio di informazioni abbastanza complete e affidabili riguardo
all’affidato sia al momento della decisione di concedere il
finanziamento sia nell’arco temporale del rapporto. Purtroppo la realtà
è tutt’altra cosa, infatti nella relazione creditizia il creditore come
il debitore restano incatenati insieme da una asimmetrica distribuzione
delle informazioni che li riguardano e da una diversa (seppure in parte)
prefigurazione dei costi e dei benefici che si son fatta come
contraenti. L’istruzione della pratica di finanziamento e il conseguente
monitoraggio sull’attività dell’affidato implicano dei costi che
risultano particolarmente gravosi per gli operatori economici minori. In
pratica svolgendo un’analisi econometrica su di un ampio campione di
singoli contratti di mutuo si è potuto notare che il costo unitario del
credito a carico di una banca è per oltre il 50% da riferire ai costi
operativi, e tutto questo si ripercuote necessariamente sui tassi di
interesse sia a breve che a medio e lungo termine che diventano più alti
per le piccole-medie imprese, specie se collocate al Sud.
All’interno della categoria delle piccole-medie imprese, sono svariati i
motivi che contribuiscono a presentare una loro immagine distorta al
sistema bancario. Innanzitutto vi sono motivi d’ordine comportamentale
che tendono a far sì che, in genere, il piccolo imprenditore cerchi di
mimetizzare lo stato complessivo della propria ricchezza arrivando al
punto di evitare la prossimità territoriale nella richiesta di credito
onde evitare che il creditore e gli impiegati della banca conoscano il
suo stato patrimoniale, mentre affida la gestione del proprio patrimonio
alla grande banca ubicata al di fuori della località di residenza e che
sembra possa assicurargli meglio l’anonimato. In secondo luogo, per
motivi fiscali, per regime di contabilità semplificata, per carenza di
piani aziendali, i piccoli imprenditori non danno la possibilità a
coloro che devono valutare le operazioni di affidamento di stimare la
reale situazione economica dell’impresa con conseguente rischio di
mancato finanziamento oppure di un affidamento concesso a condizioni
molto gravose.
Una ulteriore figura, che spesso entra in scena a complicare le cose per
la piccola imprenditoria, è quella del commercialista di fiducia
dell’imprenditore. Infatti, pur dotato di notevolissime e originali
conoscenze e inventive sul piano produttivo, il piccolo imprenditore si
sente come un pesce fuor d’acqua nell’ambito della gestione finanziaria
della sua impresa e dei relativi problemi, pertanto egli finisce per
delegare al proprio commercialista le questioni finanziarie; questi si
sentirà onorato da tanta incombenza, ma per deformazione professionale
continuerà a vedere tutto in prospettiva fiscale lasciando scoperto il
fronte delicato della struttura finanziaria dell’impresa.
Per la piccola imprenditoria è certo importante produrre e al contempo
proteggersi dalla avidità del fisco, ma i tempi sono cambiati e bisogna
con decisione dedicarsi anche ad una corretta gestione dell’impresa sul
piano finanziario. Da questo punto di vista le PMI sono ben lontane dal
considerare il mercato finanziario come una possibile alternativa al
credito bancario. In una recente analisi comparativa emerge, da un lato,
che è molto scarsa l’attività di assistenza da parte delle banche in
termini di sostegno e consulenza finanziaria, mentre, dall’altro, le
imprese medie non presentano ancora una più elevata maturità nelle
scelte finanziarie e al contempo sono scarse le emissioni di valori
mobiliari. Tuttavia, nell’ambito delle fonti di finanziamento il credito
bancario presenta un netto spostamento da quello di breve periodo a
quello di medio-lungo termine. Da ciò si potrebbe dedurre una tendenza
al miglioramento dei rapporti tra banche e imprese, in quanto vi è una
progressiva riduzione del pluriaffidamento e dell’utilizzo dello
scoperto di conto corrente a fronte di un aumento di relazioni più
solide e durature alle quali contribuiscono gli intermediari che sembra
cerchino di collaborare in modo più fattivo nelle scelte e nel sostegno
finanziario alla crescita aziendale.
Se è vero, come è vero, che tali segni positivi ci sono, sarebbe molto
utile da parte delle organizzazioni competenti intraprendere o
consolidare una “opera educativa” verso la piccola imprenditoria in modo
che questa prenda coscienza di alcune necessità da tener presente nel
rapporto con l’istituto di credito. Innanzitutto nel perorare la propria
richiesta di credito l’imprenditore deve mettere maggiormente in risalto
che egli tende alla redditività della propria azienda più che
all’aumento del fatturato. Infatti, le prospettive di redditività sono
la vera variabile strategica che fa capire all’intermediario se il
credito vada o meno concesso. In secondo luogo, il piccolo imprenditore
non si rende conto che la banca finanzia la redditività dell’impresa e
non il patrimonio della famiglia, per questo si meraviglia che la banca,
pur ampiamente fornita di garanzie, continui a tenere sotto controllo
prospettive di crescita e guadagno dell’impresa. Sempre a proposito dei
nessi intercorrenti tra piccola impresa e famiglia, bisogna far capire
al titolare che non si deve confondere contabilità aziendale con
contabilità privata, perché attingere a piene mani al capitale d’impresa
per le “spese di famiglia” non è un segnale positivo per la banca
creditrice. Un altro segnale negativo per il mondo bancario è dato dalla
tendenza del piccolo imprenditore ad investire cifre modeste nella
propria impresa; addirittura sono stati pochissimi i titolari che hanno
ricapitalizzato la propria azienda facendo ricorso ad una recente
riforma del sistema fiscale italiano che ha introdotto la Dual Income
Tax , cioè l’applicazione di una aliquota di imposta ai fini IRPEG
differenziata in funzione della capitalizzazione dell’impresa.
A completamento dell’acquisizione dei fattori psicologici, formali,
operativi che contribuiscono alla nascita di una relazione stabile con
una banca, l’imprenditore non deve più percepire il sistema bancario
come un qualcosa di monolitico e indistinto bensì deve rendersi conto
che oggi egli ha a che fare con un comparto affollato di operatori in
feroce concorrenza tra loro e che per questo vanno affrontati con idee e
prospettive ben chiare. Pertanto la scelta delle forme tecniche di
finanziamento può essere finalmente frutto di un confronto e di un
compromesso tra la volontà del cliente e quella della banca erogatrice
con tutto ciò che ne consegue per una corretta gestione del rapporto tra
affidato, coperto dalle regole a tutela della clientela, e operatore
bancario che si trova a dover rispondere di mancata diligenza
professionale (art.1176 co.2° cod.civ.) sfociante in responsabilità per
mendacio e falso interno bancario ex art.137 del T.U. bancario.
3
Responsabilità della banca per danni causati al cliente ed ai terzi
nell’esercizio dell’attività
3.1 Evoluzione del “soggetto banca”: da una posizione privilegiata ad
una ascrizione di responsabilità
Della responsabilità civile della banca, a partire dagli anni ‘980 in
poi, si può parlare come dell’insorgere di una mutazione genetica
indotta nell’organismo creditizio da variazioni ambientali quali, da un
lato, le numerose disposizioni, sia nazionali che comunitarie,
intervenute per la regolamentazione dell’attività bancaria e,
dall’altro, gli interventi fondamentali da parte della dottrina e della
giurisprudenza rivolti a dare una risposta chiarificatrice, se pur non
esaustiva, al quesito: “la banca è soggetta al regime di responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale così come previsto dall’ordinamento
giuridico? Ad essa si applicano le norme di diritto comune?”
Le cosiddette ‘aree di irresponsabilità’ della banca hanno iniziato a
sfaldarsi con l’intervento del legislatore sollecitato dall’incalzare
della istanza proveniente dal contesto sociale che chiedeva fosse dato,
in generale, il giusto rilievo al tema della tutela del consumatore.
L’incipit risale all’art.25 della Legge 52/1996 che, a seguito del
recepimento della direttiva 93/13/CEE, introduceva nel codice civile gli
artt.1469-bis ss. costituenti il Capo XIV-BIS “Dei contratti del
consumatore” nel libro IV del codice civile. Ai fini del nostro discorso
bisogna precisare che pur rilevando nell’art.1469-bis il contraente ‘consumatore’,
definito come ‘la persona fisica che agisce per scopi estranei
all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta’ e non
essendo compresa dunque la tutela dell’impresa, anche nell’ipotesi di
impresa ‘debole’ che contratta con imprese ‘forti’, ciò non esclude in
ogni caso l’applicabilità della disciplina nei confronti delle imprese
in veste di ‘consumatore’: è d’uopo fare osservare che non sempre è
facile discernere, nel ricorso al credito, i motivi personali da quelli
inerenti all’attività imprenditoriale.
A seguito di questa innovazione normativa si è posta in essere una
analisi serrata delle ‘norme uniformi bancarie’ (n.u.b.). Tali norme
introducono una serie di deroghe, per ridurre al massimo i rischi ai
quali può andare incontro l’azienda di credito, prevedendo, per esempio,
la possibilità di recedere dal contratto a tempo determinato prima dei
quindici giorni previsti dalla disciplina legale e che nel contratto a
tempo indeterminato si receda ad nutum. Queste, come altre previsioni in
passato sono state ritenute legittime dalla giurisprudenza in quanto
‘espressione dell’autonomia negoziale’. A seguito dell’apertura alla
concorrenza, interna ed estera, nel sistema bancario e con
l’introduzione delle norme di tutela dei consumatori, la giurisprudenza
ha iniziato a far ricadere la maggior parte delle n.u.b. fra le clausole
vessatorie, dichiarando tali quelle che concernono istituti importanti,
quali, per esempio, il recesso o la limitazione di responsabilità della
banca. A tal proposito, merita di essere menzionata una nota decisione
del Tribunale di Roma, in una causa che aveva come parti due banche e
l’ABI e che era stata promossa da due associazioni di consumatori, il
giudice, in questa occasione, ha letteralmente ‘falciato’ un gran numero
delle n.u.b. sottoposte al suo esame ed ha anche riconosciuto che
l’A.B.I. (associazione di categoria) “è legittimata passivamente nel
procedimento giudiziario –avente ad oggetto l’azione inibitoria in
materia di clausole vessatorie– promosso da una associazione di
consumatori, sia ai sensi dell’art.7, co.3°, direttiva 1993/13/CEE in
quanto soggetto che ‘raccomanda’ l’inserzione e l’utilizzazione delle
clausole, sia ai sensi dell’art.1469-sexies cod. civ., che consente di
convenire in giudizio il ‘professionista’ o la ‘associazione di
professionisti’ che utilizzano condizioni generali di contratto.”
Successivamente all’introduzione delle nuove previsioni, l’ABI è tornata
sui suoi passi abbandonando, per esempio, l’ipotesi del recesso senza
giusta causa nell’apertura di credito a tempo determinato, ed escludendo
il ricorso all’attivazione della facoltà del patto contrario prevista
dall’art.1845 cod. civ.
Alla pari del fenomeno di estensione della galassia della responsabilità
civile derivante dalla crescita esponenziale degli eventi tecnici,
scientifici, economici e sociali, allo stesso modo in tempi recenti si è
testimoni di un ampliamento dell’area di responsabilità della banca a
seguito di interventi serrati da parte della magistratura sulla
problematica dei servizi e dei contratti bancari. Tuttavia, la specifica
attività svolta dal sistema bancario, il proteiforme atteggiarsi della
fattispecie entro cui si produce il danno, e la carenza di norme
specifiche disciplinanti la responsabilità della banca fanno sì che
formalmente “i molteplici casi in cui le banche sono esposte ad azioni
risarcitorie possono classificarsi a seconda che costituiscono ipotesi
di responsabilità precontrattuale, contrattuale o aquliana. L’ascrizione
all’uno o all’altro tipo di responsabilità, rilevante dal punto di vista
del regime applicabile, non è sempre incontroversa.” Comunque, pur in
carenza di norme ad hoc che disciplinino le varie ipotesi di
responsabilità dell’ente bancario, secondo la dottrina ”nell’ambito del
diritto comune vi è una disciplina (sempre) generale (ma) applicabile
soprattutto agli imprenditori, e quindi anche ai banchieri, responsabili
per i fatti dei loro ausiliari (artt.1228, 1229 co.2°, 2049 cod. civ.).
Al di fuori pertanto di norme specifiche, relative a determinati
rapporti, può sembrare che il tema della responsabilità civile del
banchiere non debba suscitare una problematica particolare.” Tuttavia, a
fronte del proliferare di tendenze interpretative volte ad aggravare in
genere la posizione dell’imprenditore sia sul piano contrattuale che
extracontrattuale, sorge un problema che è quello di “stabilire se tali
risultati interpretativi, ove accolti, siano applicabili anche
all’attività del banchiere, al quale quindi addossare un particolare
rischio professionale.” La giurisprudenza già propensa ad affermare che
l’applicazione delle norme di diritto comune di ampia portata
concernenti la buona fede, la correttezza, la diligenza nell’adempimento
delle obbligazioni, comportano in ogni caso il delinearsi del regime di
responsabilità dell’ente bancario ha, altresì, fatto derivare la
responsabilità civile della banca dallo status della persona giuridica:
“Nell’ordinamento giuridico vigente, pur non esistendo un generale
dovere a carico di ciascun consociato, di attivarsi al fine di impedire
eventi di danno, vi sono molteplici situazioni dalle quali possono
nascere, per i soggetti che vi sono coinvolti, doveri e regole di
azione, la cui inosservanza integra la nozione di omissione imputabile e
la conseguente responsabilità civile; in particolare, dalla disciplina
normativa che regola il sistema bancario, vengono imposti a tutela del
sistema stesso e dei soggetti che vi sono inseriti, comportamenti, in
parte tipizzati, in parte enucleabili caso per caso, la cui violazione
può costituire culpa in omittendo.” Da una tale decisione si deduce che
il sistema bancario imporrebbe all’istituto di credito “una diversa e
più rigorosa valutazione della sua condotta nell’ambito del traffico
giuridico, così radicalizzando il dovere di diligenza che gli incombe al
fine di evitare il verificarsi di eventi dannosi a carico di terzi.”
A conclusione di questa breve disamina dell’incrinarsi di quella
situazione, avallata dalla dottrina e legittimata dalla giurisprudenza
dell’epoca, che per decenni ha fatto ritenere che l’impresa bancaria,
per la sua intrinseca attività, dovesse essere collocata e considerata
giuridicamente in una posizione sui generis e le dovesse essere
riservata una protezione speciale e più intensa di quella già prevista
dal diritto comune, ritengo sia corretto ricorrere a due notazioni
affinché i piatti della bilancia siano in equilibrio per la banca.
Innanzitutto, cito le parole severe ma non animose di autorevole
dottrina, secondo la quale “l’attività bancaria nei suoi profili
privatistici ha oggi ben poco in comune con il sistema che è stato per
decenni e fino a pochi anni or sono, sia nel contenuto, sia negli
strumenti utilizzati per disciplinarla. Le banche hanno ormai perso la
fisionomia, che per tanti anni hanno avuto, di imprese meritevoli di
protezione speciale, per divenire, e anzi ora più di altre imprese,
soggette a scrutinio severo da parte di una pluralità di fonti, nella
soddisfazione di esigenze, ormai univocamente riconosciute come
irrinunciabili, di trasparenza, competività ed efficienza,
nell’interesse del mercato.” In secondo luogo, ad ulteriore riprova di
come i tempi siano cambiati, riferisco incidentalmente del cambiamento
intervenuto nella giurisprudenza in merito ad un problema che fino a
pochi anni fa aveva dato del filo da torcere agli istituti di credito,
mi riferisco alla “controversa questione se agli agricoltori ammessi a
godere delle provvidenze di cui alle Leggi 31/91, 185/92 e 237/93
competa o meno un vero e proprio diritto potestativo ad ottenere il
finanziamento a tasso agevolato ex art.4 L.31/91, con conseguente
proroga della scadenza delle cambiali agrarie sottoscritte per
precedenti prestiti agrari, sicché per converso gravi sulla banca un
corrispondente obbligo di concedere tale finanziamento.” La tesi
affermativa, sostenuta al riguardo per anni dalle corti di merito,
melius re perpensa, non appare oggi più convincente alla stregua anche
delle calzanti considerazioni di segno opposto svolte dal supremo
Collegio con pronuncia del 26.3.2001. Infatti, anche se la L.31/91
mirava a soccorrere aziende agricole site in territori colpiti da
calamità naturali, si inseriva comunque in un tessuto di misure già in
atto (mutui agevolati, crediti di esercizio e così via). Pertanto, “la
banca che riceve una domanda di finanziamento di soccorso ex art.4 L.31/91
si trova, anzitutto, quanto all’esercizio del credito, nella medesima
condizione nella quale si sarebbe trovata prima che tale legge fosse
emanata ovvero nel vigore delle norme da essa stessa richiamate.[…] la
posizione dell’ente creditizio non è, come pare ritenere la sentenza
impugnata, meramente esecutiva di deliberazioni regionali, ovvero
meramente esecutiva rispetto all’esercizio da parte del richiedente il
finanziamento di ciò che, così come delineato dalla corte di merito,
pare un diritto potestativo al credito. Essa, invece, è negozialmente
autonoma.”
3.2 Il ruolo della banca nell’insolvenza delle imprese
Come già evidenziato nel capitolo 2, con la mutazione del sistema
bancario italiano si sono attivate delle conseguenze di vario ordine che
influiscono, principalmente attraverso il meccanismo del finanziamento,
su molti aspetti del rapporto banca-impresa. Che questo rapporto stia
sempre sotto la minaccia di una spada di Damocle è cosa risaputa ma è
bene ricapitolarne brevemente alcuni fattori che determinano una tale
situazione: a partire dagli inizi degli anni ‘990 nelle imprese il
rapporto tra autofinanziamento ed investimenti tende progressivamente a
diminuire; la scarsa possibilità di reperire capitali sul mercato
mobiliare rende ancor più precari gli equilibri e accentua i limiti dei
modelli di sviluppo finanziario delle imprese; la riduzione dei flussi
di cassa alimenta l’indebitamento che si presenta con una dislocazione e
delle condizioni molto variegate. Con questi pochi elementi si può già
prevedere il circolo vizioso in cui entra l’impresa: investimenti
sacrificati per paura di ulteriori rischi finanziari, incapacità, o
peggio, disordinata capacità di far fronte ai debiti in essere.
A complicare il quadro, naturalmente, ci si mette anche il sistema banca
che oggi si presenta con un potere contrattuale sempre più
ridimensionato e che, per far fronte alla concorrenza, mette in secondo
piano quella che una volta era una sua spiccata capacità di selezione
della domanda. Ciò comporta, per la banca, una crescente creazione di
impieghi a rischio e una impellente necessità di incrementare gli
impieghi per far fronte alla crescita dei costi fissi in relazione al
fenomeno della “polverizzazione” degli sportelli. Date queste premesse,
il rischio di “incidenti di percorso” nello svolgimento del rapporto
banca-impresa aumenta di molto e in modo rilevante proprio a carico
dell’ex privilegiato “soggetto banca” cui potrebbero essere imputate
responsabilità nei confronti dell’impresa affidata come pure nei
confronti dei terzi.
Le due ipotesi limite, che valuteremo nel prosieguo, sono rappresentate
dalla responsabilità per la “rottura brutale” della concessione di fido
e dalla responsabilità per concessione “abusiva” di credito ad una
impresa in crisi con suo conseguente “forzato mantenimento in vita” a
danno di altri creditori. È principio applicato sin dal XIX secolo in
altri ordinamenti (in specie, francese e belga) quello secondo il quale
la banca compie un illecito quando, senza avere dato alcun avvertimento
o preavviso, chiude il credito che aveva fino a quel momento accordato
al cliente. Infatti la banca, avendo, per suoi precedenti comportamenti,
indotto nel suo cliente imprenditore la convinzione di poter far conto
con una certa stabilità sul credito accordatogli, sarà responsabile non
solo per il fatto in sè della chiusura del credito ma a maggior ragione
per aver determinato un pregiudizio effettivo all’impresa sovvenzionata
che, trovandosi con l’acqua alla gola, dovrà nel giro di giorni, o
peggio di ore, cercare altre fonti di liquidità per sopravvivere (oltre
che per far fronte al debito derivante dall’improvvisa chiusura del
credito).
Il suddetto principio ha iniziato ad essere recepito dalla dottrina
italiana allorché ha teorizzato la responsabilità della banca per
l’interruzione inopinata della concessione di fido, facendo un netto
richiamo agli artt.1175 e 1375 cod. civ. Infatti tali norme attinenti
all’esecuzione del contratto forniscono un criterio di valutazione del
comportamento delle parti attraverso l’applicazione dei principi di
correttezza e buona fede. È assurto agli onori della cronaca uno dei
primi casi in cui la giurisprudenza ha riconosciuto una tale
responsabilità di un istituto di credito: “Non può non convenirsi che il
caso Caltagirone è insorto soltanto per l'inatteso comportamento
dell'I.C.C.R.I. che dopo avere elargito credito più di ogni altro, ha
ritenuto suo interesse revocare in un unico contesto, tale credito,
esigendo l'immediato rientro delle centinaia di miliardi erogati senza
alcuna cautela”. Il rilievo dato, nella motivazione di questa sentenza,
alla reiterazione del credito non vuol certo significare che il cliente,
sol per il fatto della concessione del fido,
acquisisca un diritto alla prosecuzione del rapporto; la responsabilità
della banca, quindi, non scaturisce sic et simpliciter dalla chiusura
del credito, bensì dai comportamenti tenuti dalla banca, tali da far
sorgere nell’imprenditore la convinzione di poter contare su quella
fonte di credito.
L’operatività del principio codicistico di buona fede nell’esecuzione
del contratto è stata espressamente confermata nella seguente pronuncia
della Corte Suprema: “Resta pur sempre da rispettare il fondamentale
principio dell'esecuzione dei contratti secondo buona fede, alla stregua
del quale non può escludersi che, anche se pattiziamente consentito in
difetto di giusta causa, il recesso di una banca dal rapporto di
apertura di credito sia da considerare illegittimo, ove in concreto esso
assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari”, dato che un tale
comportamento lede la ragionevole aspettativa di chi, sulla base di
quanto normalmente accade nei rapporti commerciali, abbia fatto
affidamento sulla disponibilità della provvista per il tempo previsto.
Una tale responsabilità è configurabile per la banca oltre che nei
confronti dell’affidato anche verso i terzi per aver causato
l’insolvenza con il suo brusco abbandono. A partire da questa sentenza
si è iniziata a configurare la proponibilità di una exceptio doli
allorquando il recesso della banca dal rapporto con il cliente avvenga
in contrasto con il principio di buona fede nell’esecuzione del
contratto. In pratica, atteso che oltre la legittimità del recesso per
giusta causa, anche la legittimità del recesso ad nutum è sindacabile da
parte del giudice di merito – dato che, secondo autorevole dottrina, la
differenza tra quest’ultimo ed il recesso per giusta causa sarebbe di
ordine processuale, poiché nel primo caso è la parte che ha interesse ad
impedire l’effetto risolutivo del recesso a dover provare che esso è
privo di ragioni giustificatrici, invece nell’altro caso è il recedente
che ha l’onere di provare la sussistenza della giusta causa – potrebbe
sostenersi che il recesso puro e semplice non possa essere considerato
tout court come rimesso alla libera determinazione della banca.
D’altra parte, la banca può decidersi per una seconda ipotesi limite,
cioè continuare a concedere credito all’impresa in crisi, il che
rappresenterebbe di certo una encomiabile decisione quale aiuto
all’affidato perché esca indenne da uno stato di difficoltà transitorio,
ma che, d’altronde, si potrebbe trasformare in una responsabilità
extracontrattuale nei confronti dei terzi che, fidandosi della
esperienza e della professionalità della banca persistente nel sostegno
creditizio, continueranno ad essere convinti che l’impresa finanziata
sia meritevole ancora di credito e fiducia.
A seguito delle numerose nuove disposizioni regolanti l’attività
bancaria e in conseguenza della evoluzione del dibattito dottrinale e
giurisprudenziale, lo scenario per la banca si presenta abbastanza
inquietante: infatti, è estremamente esile la linea di delimitazione tra
comportamenti ‘abusivi’ riconducibili nell’area dell’illecito e
comportamenti non solo ammessi per legge, ma oltretutto imposti dallo
specifico oggetto dell’attività bancaria. La legittimità del
comportamento della banca bisogna andarla a ricercare in quell’incerta
terra di nessuno che divide l’area della temporanea difficoltà
dell’impresa dall’area dell’insolvenza. Infatti, la responsabilità della
banca finanziatrice può escludersi quando all’atto della concessione del
credito essa poteva senza alcun ragionevole dubbio prevedere che
l’impresa fosse in grado di restituirlo. Pertanto, le essenziali
valutazioni e decisioni della banca, quale parte maggiormente esposta
per i danni materiali e di immagine, devono scaturire da un netto
superamento sia di (frequenti) atteggiamenti deresponsabilizzati sia di
(pesanti) carenze informative, in definitiva deve essere riconsiderato e
migliorato il modo di impostare il rapporto banca-impresa.
3.3 Un chiarimento sul concetto di insolvenza
Prima di affrontare le tematiche relative ai comportamenti della banca
forieri di responsabilità nella gestione dei rapporti con imprese
sull’orlo di una probabile crisi, è bene dire qualcosa in merito alle
impostazioni dottrinali e alle posizioni giurisprudenziali relative al
ricorrente concetto di ‘insolvenza’.
Tale complesso concetto presenta, secondo autorevole dottrina,
connessioni multiple con settori tanto economici e aziendalistici
quanto, e a maggior ragione, con il settore giuridico. Il giurista,
però, nella prospettiva del fallimento, non indaga l’insolvenza nelle
sue cause economico-aziendali, ma verifica se un certo fenomeno sia o
meno sussumibile al di sotto della nozione di insolvenza così come
fissata dall’art. 5 legge fallim. Comunque, fermo restando che il
concetto di insolvenza è essenzialmente di carattere normativo, non si
può escludere che nella fase di accertamento dell’insolvenza si tenga in
considerazione la componente dinamica dell’attività imprenditoriale, per
cui la situazione economica e finanziaria è soggetta a continui flussi e
riflussi, tant’è che alcune tesi della dottrina propongono una
valutazione prospettica dell’insolvenza.
Il pensiero della dottrina, secondo una puntuale impostazione
ermeneutica del dato normativo, si articola principalmente lungo due
direttrici. Secondo la prima, l’insolvenza significherebbe incapacità
patrimoniale ad adempiere, cioè, a differenza dell’inadempimento che
incide su di un ben preciso rapporto obbligatorio, l’insolvenza è uno
stato del patrimonio del debitore tale che l’attivo è insufficiente a
coprire il passivo dell’impresa. La tesi patrimonialistica sottolinea
anche la differenza tra insolvenza (situazione immutabile e definitiva
del patrimonio dell’imprenditore) e temporanea difficoltà ad adempiere
che si identifica con una crisi di liquidità temporanea che può essere
superata mediante la moratoria dell’amministrazione controllata. Di
tutt’altro avviso è la seconda impostazione dottrinaria che è proclive
ad una tesi personalistica tendente a valorizzare la condotta del
debitore che darebbe luogo all’insolvenza laddove non fosse capace di
adempiere alle proprie obbligazioni in modo prolungato. Una terza
ricostruzione del concetto di insolvenza cerca di porre in una
prospettiva unitaria le tesi patrimonialistica e personalistica, dato
che nelle loro rispettive argomentazioni sono individuabili delle
sovrapposizioni. Infatti pur attenendosi alla definizione di insolvenza
quale stato del patrimonio del debitore non si può trascurare la
condotta del debitore che, a prescindere dalla dimensione patrimoniale
dell’impresa, è carente di solerzia nel soddisfacimento dei creditori e
che, pertanto, alimentando il proprio discredito commerciale scatena una
situazione di insolvenza rilevante ai sensi dell’art. 5 legge fallim.
Secondo autorevole dottrina, “il legislatore, in altri termini, ai fini
della valutazione dell’insolvenza, non pretende che il debitore abbia
mantenuto e dimostri di poter mantenere una condotta irreprensibile nei
confronti di tutti i creditori, ma si accontenta di una più generica
regolarità dell’attività solutoria valutata nel suo complesso: singoli
ritardi, singole anomalie nell’adempimento vengono tollerate, purché il
quadro d’insieme appaia rassicurante, e purché, soprattutto, appaia
imminente il ritorno ad una situazione di piena tranquillità.”
In breve, tenendo presente la relazione intercorrente tra insolvenza e
impresa, le tre tesi descritte possono così essere sinteticamente
schematizzate:
1. se l’impresa è l’attività economica esercitata dall’imprenditore, di
per sé contraddistinta da dinamicità, non è possibile valutare lo stato
di insolvenza sulla base di parametri patrimoniali e dunque statici,
2. al contrario, bisogna fare riferimento al parametro che misura tale
dinamicità e che si identifica appunto con la dimensione finanziaria
dell’impresa stessa,
3. oppure, le due prospettive dell’insolvenza, la patrimonialistica e la
personalistica, vengono riformulate unitariamente attraverso una
valorizzazione della valutazione della condotta del debitore secondo un
giudizio prognostico che ne sappia cogliere il prevedibile andamento
futuro in rapporto ai tempi di scadenza delle obbligazioni.
A differenza della molteplicità di opinioni che si riscontrano in
dottrina, la giurisprudenza, al contrario, utilizza approcci orientati
ad un accertamento sulla condotta del debitore più che sulla consistenza
del suo patrimonio, secondo una impostazione ermeneutica dell’art. 5
legge fallim. che semanticamente distingue tra insolvenza ed
insolvibilità: mentre la prima allude alla condotta del non pagare, la
seconda evoca l’impossibilità patrimoniale di pagare. In pratica il
decisore applica l’art. 5 legge fallim. attenendosi a tre elementi:
1. l’insolvenza attiene ad un fenomeno dinamico, per cui sarebbe
logicamente incongruo ricorrere per il suo accertamento ad un criterio
statico, qual è quello patrimoniale,
2. valutazione non delle cause dell’insolvenza, bensì di tutte le
esteriorizzazioni negative (inadempimenti, pagamenti anomali, svendita
di beni, ecc.) che determinano la lesione delle ragioni creditorie,
3. considerazione dell’insolvenza come impossibilità definitiva di
adempiere alle obbligazioni da parte dell’imprenditore a causa di una
grave anomalia nell’impresa che genera illiquidità.
La complessità della fattispecie dimostra con quanta cautela la banca
che concede un fido ad una impresa debba muoversi nel valutare il punto
di non ritorno nel quale effettivamente diventa irreversibile
l’incapacità di adempiere da parte dell’imprenditore, onde evitare delle
“ingerenze” intempestive e/o imprudenti (improvvisa revoca
dell’affidamento/concessione abusiva di credito) nell’impresa, foriere
di responsabilità per la banca.
3.4 Responsabilità della banca per revoca ex abrupto dell’affidamento
A questa ipotesi si possono ricondurre dei comportamenti quali, per
esempio, il recesso immotivato da un contratto di apertura di credito,
l’inatteso ritorno all’osservanza rigorosa dei limiti dell’affidamento
concesso, dopo aver tollerato frequenti sconfinamenti dell’affidato. Ad
accomunare queste fattispecie, di per sé abbastanza eterogenee, è la
possibilità di ascrivere alla banca, a titolo di responsabilità, gli
esiti di un dissesto causato da un esercizio un po’ precipitoso della
discrezionalità nella concessione del credito. Il problema della
responsabilità della banca per il dissesto scaturente dai casi suddetti
non poteva non emergere prima o poi in una situazione in cui è sempre
prevalente il capitale di credito su quello di rischio con la
conseguenza di instaurare una tensione finanziaria di natura ormai
endemica nelle imprese italiane, grandi o piccole che siano. Ma se ciò
non bastasse, a consolidare questa situazione socio-economica ci si
mette anche la dottrina giuridica che va delineando un concetto sempre
più sofisticato di insolvenza che viene inquadrata non più come un mero
squilibrio patrimoniale tra mezzi liquidi propri e passività, bensì come
mancanza di flussi finanziari anche se derivanti da indebitamento a
breve. In un tale scenario la revoca o la restituzione improvvisa
dell’affidamento determina una crisi che è facile prevedere
irreversibile e pertanto basta poco ad indicare la banca quale causa
scatenante il dissesto dell’impresa e ad indirizzarle un j’accuse per i
danni causati sia all’impresa sia ai creditori di questa, divenuta
insolvente per il venir meno delle liquidità necessarie a far fronte
alle proprie obbligazioni.
3.4.1 Profili di responsabilità “contrattuale” della banca per revoca
della concessione di fido
Per poter valutare i comportamenti della banca nell’ipotesi di
responsabilità per inadempimento contrattuale nei confronti
dell’imprenditore privato indebitamente dell’affidamento non si può che
partire da una accurata analisi svolta non solo sotto il profilo della
precisa definizione dei termini del rapporto contrattuale, ma in
particolare sotto quello di una loro valutazione alla luce dei principi
generali di buona fede e correttezza che devono governare l’esecuzione
del contratto. Ad ulteriore sostegno di una definitiva chiarezza del
rapporto che si va ad instaurare e per evitare interruzioni immotivate e
immediate esigibilità del credito, il legislatore è intervenuto con
l’art.117 co. 1° del T.U. bancario che, riproducendo l’art.3 co.1° della
L.154/92, sancisce il principio della forma scritta per i contratti
relativi alle operazioni ed ai servizi bancari e finanziari,
disciplinando le modalità di definizione del contenuto del contratto con
particolare riguardo al ‘costo globale’ del credito, alle modificazioni
contrattuali e allo jus variandi ; inoltre, tramite l’art.10 L.154/92 si
è posto fine alla querelle infinita circa l’invalidità (o meno) della
fideiussione omnibus illimitata modificando gli artt.1938 e 1956
cod.civ. che rispettivamente sanciscono la necessaria indicazione
dell’importo massimo garantito per fideiussioni condizionali e tutelano
la liberazione del fideiussore per obbligazione futura. A proposito del
diritto di recesso da parte del fideiussore c’è da osservare che “la
clausola contenuta nel modello ABI non attribuisce una efficacia
immediata al recesso del fideiussore, neppure quando la comunicazione
giunge in possesso dell’ente bancario, poiché esso necessita di un tempo
‘necessariamente ragionevole’ per provvedere. Pare strano che la banca
in forza della sua organizzazione e dei mezzi tecnologicamente avanzati
dei quali dispone, non possa dare immediata efficacia alla volontà di
recedere del fideiussore nel momento in cui riceve la lettera
raccomandata [a firma del recedente].” Pertanto “la violazione di
correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto (nella specie tra
banca e fideiussore) comporta non l’inefficacia del contratto stesso ma
l’obbligo della parte responsabile di risarcire il danno.”
Le suddette innovazioni legislative circa la forma e le modalità del
contenuto del contratto vanno senza dubbio ad incidere sulla nascita del
contratto e svolgono una azione preventiva sull’insorgenza di intralci
nella fase di esecuzione, tuttavia il punto chiave dal quale può sorgere
l’affermazione di una eventuale responsabilità per l’interruzione
abusiva del credito è da individuare in un dovere di comportamento a
carico della banca volto a garantire l’aspettativa di non interruzione
del flusso finanziario in assenza di chiari sintomi premonitori di
rischio. Avendo, dunque, presente un rapporto creditizio in atto e
quindi rispondente ad uno standard esigibile nel suo svolgimento,
consideriamo il recesso dall’apertura di credito e come esso è
disciplinato dall’art.1845 cod. civ., ai sensi del quale “l’apertura di
credito è contratto a tempo indeterminato, per cui ciascuna parte può
recedervi mediante preavviso, da darsi con l’osservanza del termine
stabilito.”, altresì nel caso in cui la banca si obblighi a mettere a
disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un periodo
determinato di tempo, salvo patto contrario, la banca può recedere dal
contratto prima della scadenza del termine solo per giusta causa (art.1845,
co.1°). La dottrina ritiene che sia applicabile per analogia anche
all’apertura di credito a tempo indeterminato il primo comma dell’art.1845
cod.civ.; tuttavia, “benché pattiziamente consentito anche in difetto di
giusta causa, in ragione della durata a tempo indeterminato del
contratto, è da considerarsi illegittimo il recesso di una banca dal
rapporto di apertura di credito ove in concreto assuma connotati del
tutto imprevisti ed arbitrari.” In queste due forme di contratto,
dunque, l’aspetto che maggiormente ha suscitato l’interesse della
dottrina e della giurisprudenza è la modalità dell’esercizio del recesso
che rientra tra gli atti unilaterali recettizi e produce effetti solo da
quando è pervenuto a conoscenza della controparte cui è destinato.
Allorché la banca decide di ricorrere all’esercizio del diritto di
recesso, questo deve basarsi su di una giusta causa e deve essere munito
di congruo preavviso. Fino a pochi anni or sono la giurisprudenza
riteneva non necessaria la sussistenza di una giusta causa affinché la
banca potesse esercitare il recesso e per quanto riguardava il preavviso
si considerava più che sufficiente il preavviso di un giorno e
addirittura con comunicazione verbale. A scuotere la monotonicità delle
motivazioni a ciclostile che si stilavano su questo argomento ha
provveduto una pronuncia del Tribunale di Roma che ha affermato “la
vessatorietà, ai sensi degli artt.1469-bis ss., delle clausole che
attribuiscono alla banca il diritto di recedere in mancanza di un
giustificato motivo e senza un ragionevole preavviso.[…] il preavviso
secondo quanto dispone il 3° co. dell’art.1845, non può essere inferiore
a quindici giorni e non v’è alcuna contrattazione individuale che possa
giustificare la riduzione di tale termine.” A partire da una sentenza
del genere si è iniziato ad evidenziare una condotta arbitraria della
banca che esercita il recesso “in tronco” e con un termine di rientro
praticamente inesistente, perché il famigerato “preavviso di un solo
giorno” indicato nell’art.6 delle n.u.b. in realtà è una richiesta di
restituzione immediata delle somme da parte dell’accreditato: quindi,
come sottolineato dalla Cassazione, la suddetta clausola “svuota
l’apertura di credito delle ragioni stesse per le quali viene
normalmente convenuta”. Come conseguenza di tale comportamento la
sanzione comminata è il risarcimento del danno economico e talvolta si è
ipotizzato anche un danno alla reputazione economica. Tuttavia, si
potrebbe condividere anche quanto la dottrina ha ritenuto essere un
giusto deterrente per una simile condotta, cioè che “ben più efficace
sia il rimedio dell’inefficacia del recesso, privo di un congruo termine
di preavviso.” Un secondo aspetto di particolare rilievo nel recesso dal
contratto si ha quando per l’efficacia del recesso non è richiesta una
giusta causa e si tratta perciò di recesso ad nutum. In tal caso la
dottrina ha specificato che “l’effetto estintivo del vincolo
contrattuale dovrebbe, a rigore, prodursi per mera volontà del
recedente, insindacabile in sede giudiziaria. Ma anche a questo riguardo
si è finito con il fare applicazione dell’art.1375 cod. civ., essendo il
recesso ad nutum atto di esecuzione del contratto dal quale si recede.”
Solo rapportando la disciplina del recesso ad nutum all’art.1375 cod.
civ. è possibile verificare se il diritto di recesso è stato esercitato
legittimamente o è frutto di un esercizio abusivo del diritto.
Ai fini della questione in esame rileva in modo particolare il problema
della decorrenza degli effetti di un recesso immotivato consistenti
nella immediata sospensione dell’utilizzazione del credito (ex artt.1845
e 1461 cod. civ.) e nell’obbligo di restituzione delle somme già
utilizzate. Per quanto concerne l’obbligo del cliente di restituzione
delle somme, nonostante il previsto termine di quindici giorni, viene
ritenuto applicabile il principio della decadenza del beneficio del
termine ex art.1186 cod. civ. nelle ipotesi in cui il debitore sia
divenuto insolvente o abbia diminuito per fatto proprio le garanzie.
Comunque, per quanti casi di crisi finanziarie di imprese si possano
considerare, per quante siano le cause che le provocano, e le esistenti
possibilità di superarle resta il fatto che formule stereotipe quali
“notizie preoccupanti circa le condizioni economiche dell’impresa”,
“scarsa mobilitazione del conto”, “inattesa scarsa solvibilità
dell’accreditato” non possono, in genere, integrare sic et simpliciter
l’elemento della “giusta causa” per la revoca dell’affidamento. La
questione va ben al di là della configurazione o meno della giusta causa
del recesso, perché vi sono problemi ancor più complessi di
inquadramento delle ripercussioni sull’equilibrio economico dell’impresa
e dei terzi creditori. È calzante la metafora della possibile reazione a
catena innescata dalla banca: chiusura degli affidamenti – inevitabile
emersione della crisi latente nell’impresa – accelerazione dei tempi di
“cottura” dell’impresa – stato di irreversibilità. Alcuni profili di
responsabilità della banca nell’insolvenza dell’impresa finanziata sono
emersi, ad esempio, in un caso di omesso tempestivo accredito di un
assegno che avrebbe permesso di eliminare lo scoperto del conto, da ciò
ne era conseguito il protesto di due assegni emessi successivamente dal
correntista e di rimbalzo la revoca degli affidamenti presso altre
banche. La responsabilità della banca nella fattispecie veniva collegata
alla condotta ritenuta illecita della banca ovvero all’inadempimento
contrattuale della stessa, da cui era derivato se non tutto, almeno in
parte lo stato di dissesto dell’impresa: quindi, rispettivamente
rilevavano gli artt.2043 e 1218 cod. civ. Un altro caso di
responsabilità, per lesione provocata al diritto di credito del
prenditore per mancato pagamento dell’assegno e successivo fallimento
del traente, è stato ravvisato per una banca che aveva alterato l’ordine
cronologico di pagamento ai rispettivi beneficiari degli assegni emessi
da un proprio correntista, lasciando accantonato un titolo che era
coperto al momento in cui le era pervenuto, ma non lo era più all’atto
della registrazione. Un ulteriore profilo di responsabilità della banca
può emergere nei confronti di chi abbia prestato garanzie reali o
personali in favore dell’impresa finanziata. È stato descritto il caso
della banca che, consapevole dello stato di crisi in cui versa
l’impresa, revoca l’affidamento ma non chiede al cliente l’immediato
rientro dell’esposizione, e preferisce continuare ad incassare interessi
sullo scoperto fintanto che è capiente la garanzia che assiste il
finanziamento.
L’altra faccia della medaglia per la banca nella brusca interruzione del
credito, ove dovesse intervenire il fallimento dell’accreditato, è da
individuare nell’alea della revocatoria delle rimesse effettuate dal
debitore sul conto. La giurisprudenza, pur considerando la mancata
revoca del fido un argomento contrario alla scientia decoctionis,
tuttavia valuta la repentina chiusura degli affidamenti alla stregua di
una presunzione di conoscenza della situazione di crisi dell’impresa.
Nelle decisioni più recenti la giurisprudenza limita la revocabilità
alle rimesse in conto corrente non meramente ripristinatorie ma aventi
effettivamente efficacia solutoria, e per questo motivo lesive della par
condicio creditorum, e non ai versamenti destinati a ridurre
l’esposizione concessa effettuati nel periodo sospetto.
La restituzione del fido revocato può nascondere per l’imprenditore una
imputazione di bancarotta preferenziale relativamente ai pagamenti
effettuati prima o durante la procedura fallimentare, a condizione che
sussista di già uno squilibrio patrimoniale. L’indebita preferenza
sanzionata ex art.216 legge fallim. può essere esclusa dalla non
intenzionalità di alterare la par condicio creditorum perché
l’imprenditore debitore ritiene di riuscire a pagare tutti i creditori,
sia pure in ritardo. La dottrina ha anche ipotizzato un concorso doloso
del creditore favorito (per es. la banca) nel caso si presupponga “una
prognosi infausta sulla situazione patrimoniale del debitore”.
Abbiamo cercato di elencare alcuni comportamenti anomali della banca
creditrice forieri di responsabilità per revoca brutale
dell’affidamento, tuttavia una volta acquisita la seppur minima certezza
della irreversibilità del dissesto dell’impresa finanziata e superando
qualsiasi dubbio il comportamento della banca che revoca, in modo più o
meno doloroso per il debitore, l’affidamento oltre che essere consentito
ex artt.1186 e 1461 cod. civ., risulta in realtà anche stringente per
non cadere nella brace della responsabilità per concessione “abusiva” di
credito, con annesse eventuali conseguenze anche di ordine penale.
3.5 Responsabilità della banca per concessione “abusiva” del credito
L’improvvisa e ingiustificata revoca dell’affidamento da parte della
banca configura un comportamento di per sé deplorevole e sanzionabile
perché può rappresentare una condanna definitiva per l’impresa in crisi
e allo stesso tempo un danno per i creditori di questa che, a causa del
sopraggiunto fallimento, si vedono pregiudicare le aspettative di
credito. Tuttavia, già in questa fattispecie di responsabilità della
banca si può ravvisare un altro comportamento ancor più inquietante
(termine spesso usato fuor di luogo, ma qui mi sembra il più adatto),
cioè la concessione abusiva di credito ad un’impresa oramai in stato di
insolvenza. Infatti, se a volte una pur vaga parvenza di crisi di una
impresa ha posto in stato di panico una banca, alla pari di un elefante
al cospetto di un topolino, molte altre volte, invece, il “ceto
bancario”, sprezzante del pericolo, ha preferito indossare il camice
dello scienziato folle à la Frankenstein cercando di mantenere
artificiosamente in vita o di prolungare forzosamente l’attività
dell’impresa abusivamente finanziata. In entrambe le fattispecie
considerate, i terzi hanno contrattato con un’impresa finanziata, ma
mentre nel primo caso è stato leso un diritto di credito dei terzi, pur
se nella forma di aspettativa di realizzarlo, nel secondo caso ciò che
viene lesa è una aspettativa pura e semplice, cioè la libera
determinazione nelle scelte economiche di un soggetto. In dottrina si
parla di lesione della libertà contrattuale in senso positivo, quando
l’attività del terzo induce a concludere un contratto che altrimenti non
si sarebbe concluso, ed in senso negativo quando l’attività del terzo
induce a non concludere un contratto che viceversa si sarebbe concluso.
In pratica queste due definizioni si adattano perfettamente alle due
fattispecie di cui trattiamo, si pensi, nel primo caso, a Tizio che
stipula con l’impresa finanziata un contratto dal cui inadempimento gli
deriverà un danno per depauperamento, contratto che mai e poi mai
avrebbe concluso se non fosse rimasto abbagliato da una situazione
economica fittiziamente brillante per il comportamento della banca. Nel
secondo caso, invece, a Caio il danno deriverà dalla rottura delle
trattative in corso con l’impresa finanziata a causa della notizia circa
la presunta insolvenza tirata fuori dal ceto bancario per revocare in
modo arbitrario gli affidamenti in essere all’imprenditore preso di
mira.
Tuttavia, dato che nell’ordinamento vigente non vi è una norma che
imponga, in generale, la non concessione di credito ad imprese in
difficoltà economica, l’unico modo perché l’agire ‘abusivo’ della banca
risultasse rilevante sul piano della responsabilità civile consisteva
nel qualificarlo come violazione del dovere generico di neminem laedere
di cui all’art. 2043 cod. civ. e del dovere di correttezza. Infatti,
proprio seguendo un tale orientamento la corte di Cassazione, con la sua
sentenza del 1993, che si segnala per essere un leading case, inquadrava
e delineava la figura di cui stiamo parlando: “Costituendo la corretta
erogazione del credito dovere primario nel sistema bancario, l’abusiva
concessione del credito ad impresa potenzialmente insolvente, rendendo
probabile la lesione di tale sistema, può concretare nei confronti dei
terzi colpa extracontrattuale.” Il caso volle che la sentenza
riguardasse non i danni subiti dai creditori di un impresa insolvente,
bensì gli specifici effetti, nei rapporti tra varie banche, derivanti
dal comportamento di una di esse, che, guarda caso, aveva assecondato un
uso improprio del conto corrente da parte di un cliente. Questa
sentenza, come giustamente si è fatto rilevare, si pone giuridicamente e
temporalmente come uno spartiacque tra vecchie e nuove concezioni sulla
funzione bancaria: infatti, pur partendo dalla teoria della banca come
soggetto investito di una pubblica funzione, necessariamente conclude
riconoscendole una responsabilità scaturente dalla violazione dei doveri
di correttezza e diligenza insiti in qualsivoglia attività
imprenditoriale, e a maggior ragione anche in quella bancaria, proprio
per la sua peculiarità. Lo status professionale dell’imprenditore
bancario impone una più rigorosa valutazione della sua condotta
nell’ambito del traffico giuridico, così innalzando il dovere di
diligenza che gli incombe al fine di evitare il verificarsi di dannosi
eventi a carico di terzi.
L’argomento, di cui trattasi, non è privo di insidie, poiché da parte
del decisore è indispensabile, più che mai, una non comune capacità di
valutare una materia complessa e, al contempo, di gestire la propria
discrezionalità nel verificare se alla banca sia ascrivibile la
responsabilità ex art.2043 cod. civ., senza oscillare da un estremo
ampliamento dell’area di sanzionabilità ad una aprioristica esclusione
di responsabilità. Perciò, per la considerazione, a tutela comunque
della imprenditività della banca e del funzionamento del mercato, di
porre ragionevoli limiti all’insorgere di oneri di responsabilità,
deriva la necessità, sentita dalla giurisprudenza e da parte della
dottrina, di circoscrivere le ipotesi di responsabilità della banca ai
soli casi di dolo o “elevato grado di colpa”. Comunque, l’azione di
responsabilità per concessione abusiva di credito oltre che un
deterrente diretto a costringere le banche al rispetto degli obblighi di
comportamento, rileva come strumento adatto a far superare una obsoleta
funzionalizzazione dell’impresa bancaria e ad educare ad una
imprenditorialità fondata su: a) specializzazione della valutazione del
merito creditizio, b) assistenza alle imprese tramite consulenza sulle
strategie finanziarie, c) diligenza professionale che sovrintende alla
corretta erogazione del credito.
3.5.1 Profili di responsabilità “extracontrattuale” per comportamenti
abusivi della banca
Avendo presenti le considerazioni fatte nel paragrafo precedente e per
una corretta analisi dei motivi che portano a far definire ‘abusiva’ la
concessione di credito terremo presente, nel prosieguo, una sentenza
notevole del Tribunale di Foggia sia per il caso paradigmatico deciso
(trattasi della nota vicenda concernente l’esito rovinoso dei rapporti
intercorsi tra un pool di banche ed il “Gruppo Casillo”) sia per la
precisa sistemazione della materia, tanto da poterla definire “una summa
sul tema della concessione abusiva di credito”, anche per come in essa
la parte di fatto si incastra in modo ben congegnato nella parte
strettamente giuridica.
Prima di esaminare la decisione assunta dalla sentenza su citata e di
esaminare la motivazione, evidenziamo gli elementi oggetto della
decisione del Tribunale di Foggia. Si tratta, come è intuibile,
dell’azione con la quale il curatore chiede alla banca il risarcimento
del danno subito dai creditori terzi per abusiva concessione del credito
al fallito. Tale azione rientra fra quelle derivanti dal fallimento ed è
di competenza del tribunale fallimentare dovendosi ritenere il
pregiudizio come subito da tutti gli altri creditori (azione di massa),
in analogia a quanto previsto circa i presupposti dell’azione
revocatoria fallimentare. Inoltre, il curatore, ex art.240 legge fallim.,
è legittimato a far valere la responsabilità penale degli amministratori
della banca che a seguito della concessione abusiva del credito al
debitore in seguito fallito ne hanno ritardato il fallimento. Infine,
pur prescrivendosi l’azione di responsabilità per risarcimento del danno
in cinque anni dalla dichiarazione di fallimento, tale termine viene
interrotto da qualsiasi atto idoneo a porre in mora il debitore.
Tra gli elementi individuanti la fattispecie della concessione abusiva
di credito, in primo luogo rileva tutta l’incoerenza dell’operazione
rispetto alle condizioni patrimoniali dell’impresa affidata. L’elemento
incisivo che contraddistingue la condotta della banca convenuta è
nell’aver concesso il finanziamento (nell’arco di tempo 1992-1993) in
una situazione di insolvibilità conosciuta (dolo) o quantomeno
conoscibile (colpa) perché “le prime difficoltà del gruppo risalivano al
1989, ma quanto meno dalla fine del 1991 era noto che ‘la situazione
della Casillo Grani era sofferente’, e, quindi, la funzione creditizia a
partire da questa data era stata svolta in maniera distorta.” Ma se ciò
non bastasse, la situazione d’insolvenza era stata nel 1993 oggetto
anche di una ‘pubblica confessione’ da parte della Capo gruppo che anche
per conto delle altre società del gruppo aveva comunicato alla Direzione
Generale delle Dogane di non poter più effettuare le esportazioni verso
l’Algeria, e di tutto questo aveva informato le banche creditrici
chiedendo ulteriore finanziamento. A questo punto si venne a creare un
pool di banche coordinato dall’A.B.I. che a fronte di una richiesta di
circa 210 mld. ne concesse 16 che servirono “considerato l’avanzato
stato di decozione[delle società del gruppo], a procrastinare
ulteriormente l’evento fallimento, consentire il ‘riordino’ parziale dei
rapporti Banche cliente, cercare di sottrarsi alle responsabilità
conseguenti.” In pratica, l’insolvenza, già nota al ‘ceto bancario’,
essendosi manifestata esteriormente a metà del 1993 segna il momento a
quo, nel magma di questa vicenda, inizia a cristallizzarsi a carico
degli istituti di credito la responsabilità per aver ritardato il
fallimento a proprio vantaggio e viene quindi a delinearsi la lesione
della par condicio creditorum. Il nesso causale è da individuare nel
collegamento tra la condotta della banca, che violando uno “specifico
dovere di astensione” continua ad erogare credito e mantiene artatamente
in vita una impresa già in stato di decozione procrastinandone il
fallimento, e il danno subito dagli altri creditori sia anteriori che
posteriori al finanziamento abusivo.
In merito alla valutazione dell’elemento soggettivo nel comportamento
del banchiere che non si astiene dal concedere credito all’imprenditore
ormai patrimonialmente compromesso, qualche autore ha accennato alla
possibilità di strutturare il comportamento del finanziatore come una
fattispecie di “concorso” nella violazione di un obbligo di
comportamento posto a tutela della generalità dei creditori ex art.218
legge fall. che considera reato il comportamento dell’imprenditore
commerciale “che ricorre o continua a ricorrere al credito dissimulando
il proprio dissesto”. A questa tesi, tuttavia, non mancano obiezioni
come quella che sostiene che una tale ricostruzione del comportamento
del finanziatore è inaccettabile perché tramite un tale ragionamento si
andrebbe a configurare un dovere di comportamento come se esistesse una
norma che vieta non solo alla banca, ma a chicchessia, di concedere
credito, consapevolmente o per colpa, all’impresa in dissesto. Secondo
altro autore, la ratio della disposizione dell’art.218 l. fall. è
ravvisata nello scopo di salvaguardare il patrimonio di chi concede il
credito dal pericolo di inadempimento derivante dallo stato di dissesto
dell’imprenditore, per cui nel ricorso abusivo al credito non può in
alcun modo ritenersi concorrente colui che concede il credito, assumendo
egli, nella struttura del reato, la posizione di soggetto passivo.
Tuttavia, anche se la strutturazione comportamentale suddetta non appare
convincente, c’è nelle disposizioni penali della legge fallimentare una
norma che dispiega un’ampia protezione della sfera giuridica di tutti i
creditori, cioè l’art.217, 1° co., n.4 legge fallim., che prevede la
punibilità, a titolo di bancarotta semplice, dell’imprenditore
insolvente, in seguito dichiarato fallito, che “ha aggravato il proprio
dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio
fallimento o con altra grave colpa”. In pratica, ciò vuol dire che, per
inosservanza di questa norma, si può individuare una violazione,
provocata o favorita dalla concessione abusiva di credito, in cui prende
corpo l’antigiuridicità del fatto costitutivo della responsabilità
aquiliana e di conseguenza il danno ingiusto arrecato ai terzi
creditori. In breve, nel ricostruire il puzzle dei comportamenti
costituenti una tale fattispecie si può benissimo trovare posto per un
tassello riguardante la ricorrenza di concorso della banca, che concede
o continua a concedere credito all’imprenditore insolvente, nella
violazione (sanzionata penalmente nel caso in cui dalla omessa
manifestazione dello stato di insolvenza consegua un aggravio del
dissesto) dell’obbligo giuridico dell’imprenditore insolvente di
presentare istanza di fallimento sua sponte.
Riepilogando, possiamo dire che si presentano ipotesi di concessione
abusiva di credito, giuridicamente sanzionate, allorché ricorrano i
seguenti elementi :
a) comportamento doloso o colposo grave volto a finanziare un
imprenditore non in grado di far fronte all’obbligazione;
b) danno ingiusto consistente in :
1) ritardata dichiarazione di fallimento;
2) pregiudizio economico arrecato ai creditori, diversi da quelli
bancari, anteriori e posteriori della società fallita;
c) nesso di causalità tra il danno subito dai creditori e la condotta
del banchiere.
Particolare rilievo ha assunto in questa fattispecie la legittimazione
attiva del curatore fallimentare nel proporre l’azione di risarcimento
dei danni, per concessione abusiva di credito, in favore della massa dei
creditori. Per il Tribunale di Foggia “Il ritardo nella dichiarazione
del fallimento ha danneggiato tutti i creditori concorsuali.[…] La
curatela ha lasciato chiaramente intendere che considera danneggiati
tutti i creditori insinuati, fatta eccezione per le banche che hanno
causato il danno e, quindi, che esercita un’azione di massa.” Il giudice
del Tribunale di Foggia considerando anche le difficoltà di calcolo
dell’ammontare del danno subito dai creditori anteriori e posteriori ha
ritenuto di richiamare e confermare la più recente giurisprudenza
francese che ha considerato il danno arrecato dal comportamento della
banca come danno anche alla massa dei creditori del fallimento. Per
altra giurisprudenza di merito, la curatela non è legittimata ad
esercitare la relativa azione risarcitoria perché la disciplina
fallimentare non le riconosce una funzione generale di rappresentanza
dei diritti dei creditori fallimentari distinta da quella attribuita in
vista della gestione del patrimonio fallimentare. La Cassazione,
decidendo su ricorso della banca contro sentenza del Tribunale di Foggia
del 11.12.2000, ha precisato che “l’azione proposta dal curatore
fallimentare per far valere la responsabilità della banca per
concessione ‘abusiva’ di credito all’imprenditore fallito non rientra
nella competenza funzionale del tribunale fallimentare.”
In merito alla questione della legittimazione del curatore, la Corte di
legittimità, ad avviso del Tribunale di Foggia, “ha liquidato la
questione con sorprendente approssimazione” e non ha considerato che se
il banchiere è ricorso a comportamenti abusivi foraggiando
l’imprenditore in crisi allo scopo di lucrare qualche ben notorio
vantaggio, “nemmeno la dottrina più prudente o più vicina alle banche
dubita della illiceità del fatto o della legittimazione del curatore,
perché in tale situazione il curatore interviene per ristabilire il
principio di cui all’articolo 2741 cod. civ.”. Per stabilire se il
curatore fallimentare sia legittimato o meno ad esperire l’azione
risarcitoria occorre tener presente e valutare precipuamente la finalità
dell’azione. Il curatore, quale rappresentante degli interessi del ‘ceto
creditorio’ può esercitare le azioni di responsabilità, anche diverse da
quelle espressamente previste, perché il suo compito preminente è quello
di conservare o ricostruire l’attivo quale sarebbe dovuto essere senza
l’illecito sostegno delle banche e senza la conseguente ritardata
cessazione dell’attività. In base a quanto disposto dagli art 2394 cod.
civ. e art.146 legge fallim., a seguito dell’intervenuta dichiarazione
di fallimento le azioni di risarcimento individuali si trasformano da
strumenti di tutela del singolo creditore in strumento di reintegrazione
del patrimonio del fallito. Pertanto, “l’azione del risarcimento del
danno da abusiva concessione del credito all’imprenditore, che consente
la continuazione dell’attività imprenditoriale, aggravando il
pregiudizio, è una azione di massa, anche sotto il profilo della
responsabilità ex art.2394 cod. civ.”. Tale posizione è da condividere
come pure sono da valutare positivamente le critiche mosse alla su
citata ordinanza della Cassazione di diverso orientamento, infatti nel
caso specifico l’azione del curatore volta al risarcimento del danno è
senz’altro un’azione di massa, perché il suo risultato ha una ricaduta
sull’intera situazione patrimoniale del debitore. Circa la natura
dell’azione di danni per abusiva concessione di credito, se si debba
ricorrere, anche se analogicamente, agli artt.2394 o 2395 cod. civ. è
questione che concerne da un lato i creditori della banca e dall’altro
la banca che ha commesso l’illecito, considerando attentamente come si
configura il rapporto intercorrente tra l’istituto di credito e
l’eventuale responsabilità dei suoi amministratori.
Per concludere, su un tema così delicato e a prescindere (ma obbligati a
riflettere) da situazioni ‘degenerate’ come quelle oggetto delle su
citate sentenze, ciò che rileva da quanto sin qui detto è l’esistenza di
elementi di debolezza nel modello standard di rapporto banca-impresa che
pongono nettamente allo scoperto il sistema bancario sul piano della
responsabilità. È chiaro che da precedenti decisionali ben calibrati
possono anche gemmare affermazioni di responsabilità della banca
soltanto fondate su facili e sbrigativi giudizi ex post. Non bisogna
sottovalutare l’elemento soggettivo che, prescindendo da conclamati
comportamenti censurabili, occorre considerare in modo attento per
individuare quanto la banca conosceva o avrebbe dovuto conoscere dello
stato di dissesto dell’impresa all’atto del finanziamento. Il momento, e
il modo, in cui si decide di concedere il credito è di una tale
delicatezza che basterebbe poco a far giudicare la banca ‘amministratore
di fatto’ dell’impresa finanziata: in pratica, qualche decisore potrebbe
ipotizzare che la banca in virtù del credito concesso abbia
condizionato, seppure in modo mediato, le scelte gestionali dell’impresa
contribuendo al peggioramento della situazione. Si è prospettato in
dottrina il rischio di delineare a carico della banca una vera e propria
responsabilità oggettiva con il rischio di addossare a quest’ultima il
rischio dell’impresa finanziata.
Dal quadro significativo tracciato, con discorso limpido e dovizia di
particolari, da parte del giudice del Tribunale di Foggia si possono
trarre amare considerazioni ma si possono anche individuare germi di
positività. È evidente, innanzitutto, che per le PMI uno stato di
difficoltà può risultare fatale. La stessa figura carismatica
dell’imprenditore, fattore di successo nelle fasi fisiologiche, può
divenire un ostacolo al superamento della crisi, per es.: proprio per
aver instaurato in loco rapporti ‘particolari’, per non dire ‘anomali’,
con il ceto bancario (l’affare Casillo docet). Proprio in questi casi
balza ancor di più all’evidenza la necessità di una riforma della legge
fallimentare, delle procedure concorsuali, della stessa disciplina
sanzionatoria della concessione abusiva del credito. Infatti così come è
oggi impostato il quadro normativo non va, si percepisce la necessità, e
per questo fervono convegni e studi in merito, di un ammodernamento e
adeguamento per rimuovere carenze e rigidità, per realizzare una più
efficiente ed efficace disciplina delle procedure per la gestione delle
crisi come già da tempo avviene in ambito europeo. Sul tema dei rapporti
tra banche e imprese in crisi nella prospettiva di un risanamento
aziendale torneremo nel successivo capitolo.
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Capacità riorganizzative del sistema bancario volte alla ripresa delle
attività imprenditoriali del debitore
4.1 Crisi di impresa e soluzioni stragiudiziali
Nei capitoli precedenti abbiamo considerato la centralità del rapporto
banca-impresa in tutti i momenti della vita dell’azienda, nel bene con
l’erogazione del credito e nel male con la revoca ingiustificata del
credito, o, peggio, con la sua concessione abusiva. Queste due
fattispecie rappresentano gli esiti finali nei rapporti finanziari tra
banca e impresa secondo una ottica tradizionale che fa sì che l’istituto
di credito, a prescindere dalle ipotesi di indebite collusioni, si venga
a trovare in una situazione della quale ha perso il controllo per
carenze informative ed altri fattori che hanno impedito l’individuazione
dei primi sintomi della crisi e, al momento topico, di valutarne la
gravità, ma, cosa ancora più importante, non tenendo in alcuna
considerazione la prospettiva di reversibilità dello stato di crisi.
Infatti, secondo la più recente dottrina aziendalistica, “la crisi va
vista non più soltanto come evento traumatico che può causare la fine
dell’impresa, ma anche come momento di riflessione e di cambiamento,
fonte di opportunità.” Tale opportunità la si può cogliere con maggior
certezza solo se l’evidenziazione della crisi viene anticipata a tal
punto che il fenomeno “si allontana dal diritto fallimentare, rientrando
nell’alveo del diritto di impresa”. È in questa prospettiva che trovano
giustificazione e assumono, da un lato, obbligatorietà l’acquisizione di
informazioni sulle imprese finanziate e, dall’altro, essenzialità
l’intervento partecipativo in un piano di risanamento aziendale. In
assenza di una azione di impulso della banca, si verificherebbe
l’assurdo di lasciare tutta l’iniziativa per la soluzione della crisi
nelle mani della sola impresa interessata, che potrebbe, per svariati
motivi, non comportarsi come operatore razionale e preferire rimandare
alle calende greche ogni decisione in merito o accettare soluzioni
subottimali, mettendo così in pericolo gli interessi dei creditori
bancari e non bancari, dei dipendenti, degli azionisti in minoranza.
In questo capitolo cercheremo di considerare quanto fondamentale possa
essere, ancora una volta, il ruolo degli istituti di credito nella
ricerca di una soluzione alla crisi e nella sua gestione. Nei processi
di risanamento, ormai, viene rivolta crescente attenzione al ruolo
attribuibile alle banche e alle soluzioni alternative definite, in
contrapposizione alle procedure concorsuali, ‘soluzioni privatistiche o
stragiudiziali’.
Per quanto concerne queste ultime, bisogna dire che esse, unitamente
alla presenza di investitori disponibili a scommettere sul risanamento
di una azienda, possono svolgere una azione positiva anche nei confronti
del mercato in generale, permettendo la conservazione di valore in
aziende in cui l’alternativa fallimentare porterebbe ad una inevitabile
distruzione. Tuttavia, recenti ricerche empiriche hanno individuato
“all’interno di un significativo campione di investitori istituzionali,
pochissimi operatori dichiaratamente dediti in modo abituale
all’attività di finanziamento di imprese in crisi (1 operatore nella
ricerca del 2000; due operatori nel 2002)” , quindi una sostanziale
assenza in Italia di tali operatori. Fra i motivi di questa inadeguata
diffusione del processo di rigenerazione spiccano al 100% le
problematiche di natura giuridica, infatti “gli investitori ritengono
che la disciplina, soprattutto penale, contenuta nella legge
fallimentare sia la ragione principale della scarsa diffusione
dell’attività di turnaround financing” in quanto, per attuare un piano
di risanamento, al danno di una eventuale perdita di capitale si
aggiungerebbe come beffa un coinvolgimento penale personale. In Italia
le tematiche valutative delle situazioni di crisi trovano ampia
giustificazione nella innegabile constatazione che la gestione delle
vicende della crisi, in specie delle PMI, è ancora oggi vista in una
forma strettamente episodica, cioè come un fatto ricadente solo nella
sfera di interessi del debitore e, a seconda dei casi, dei creditori,
pertanto non è considerata come un sistema ordinato e unitario di
procedure volte a facilitare la soluzione della crisi. Le procedure di
risanamento, fino ad oggi, poste in essere si sono rivelate di fatto
“l’anticamera del fallimento”, e la liquidazione fallimentare a sua
volta si rivela molto “insoddisfacente per i creditori sia per le basse
percentuali sia per i tempi di recupero.” Lo stesso istituto
dell’amministrazione controllata ha dato risultati negativi imputabili
al generale ritardo nella presentazione della domanda da parte del
debitore. Qualche autore ormai è giunto a parlare di “fallimento del
fallimento” a causa della obsolescenza della legge fallimentare e delle
difficoltà in cui si dibatte il sistema giudiziario italiano. Per le
banche il problema assume proporzioni più ampie, tenendo presente il
loro ruolo precipuo nel finanziamento dell’economia e la particolarità
della struttura finanziaria nettamente intermediary oriented delle
imprese italiane. Gli effetti negativi a cascata che ne derivano
riguardano l’aggravamento del rischio di credito, in termini percentuali
di perdite, inoltre vengono intaccate le risorse disponibili per
finanziare iniziative imprenditoriali sane e meritevoli, e infine si
deteriora la capacità competitiva degli operatori italiani rispetto a
quella di altri paesi, cosa non da poco in una era di globalizzazione
economica.
Dalla presa di coscienza degli esiti negativi delle procedure
concorsuali nasce la ricerca di soluzioni alternative e tra queste
quella che viene riconosciuta dagli studiosi come la più efficace è
l’accordo stragiudiziale per due sue caratteristiche fra di loro
interrelate: la flessibilità e la maggiore efficienza sia in termini di
tempo che di costi. Se ne ricorrono le condizioni, l’imprenditore può,
invece di affrontare il tribunale, presentarsi ai propri creditori e
proporre una via d’uscita con la stipulazione di un “accordo
(convenzione) con i creditori atto a rimuovere lo stato di insolvenza e
a consentire una ristrutturazione del passivo aziendale.” Dato che si è
discusso in ordine alla legittimità di tali accordi e al loro buon esito
a fronte di una inevitabile contrapposizione delle parti alimentata da
un conflitto di interessi, basti qui ricordare che il negozio è
consentito dal legislatore e che attraverso il perseguimento della
massimizzazione del valore economico aziendale si può trovare un punto
di convergenza tra i diversi interessi in gioco e, componendo gli
interessi di tutte le parti coinvolte, si può massimizzare il risultato
utile per i creditori. Giuridicamente si è dibattuto se una tale
convenzione, definita come contratto atipico, innominato, individuato
dalla finalità di rimozione dello stato di insolvenza, abbia natura di
contratto plurilaterale o di fascio di contratti bilaterali, come invece
è stato riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità, visto che nel
caso di negozio plurilaterale basterebbe il venir meno della volontà di
uno dei coobbligati a far cadere l’intero negozio. Nonostante la grande
varietà di casi, che non rendono facile l’impostazione di un modello
unitario, i contenuti della convenzione devono rispondere ad una
esigenza prioritaria che “è quella di impedire il fallimento rimovendo
lo stato di insolvenza dell’impresa e provvedendo alla sua messa in
liquidazione o, in alternativa, alla sua ricapitalizzazione.”
4.2 Il ruolo delle banche nei risanamenti aziendali
In qualsiasi tipo di soluzione negoziale è basilare il ruolo positivo
delle banche per la riuscita del piano di risanamento. Il ceto bancario,
quale principale creditore, è il primo soggetto investito dal problema
dell’insolvenza del cliente e deve, perciò, avere la capacità di
affrontare la scelta comunque difficile tra la richiesta di un
fallimento e la possibilità di un salvataggio. I creditori bancari
devono avere il coraggio di guardare oltre il cortile di mere scelte
recuperatorie che inducono a disinteressarsi delle sorti dell’impresa e
sviluppare, invece, competenze e strumenti adatti a promuovere e
sostenere il risanamento dell’organismo produttivo in crisi reversibile.
Il valore dell’operatore bancario professionalmente qualificato deve
venir fuori in una tempestiva percezione dello stato di crisi
dell’impresa finanziata, consigliando idoneamente l’imprenditore per
superare le difficoltà. Proprio lo strumento del rating interno può
mettere le banche in condizione di individuare con anticipo le
evoluzioni sfavorevoli di certi andamenti aziendali. I principi fissati
nel Codice di comportamento tra banche per affrontare i processi di
ristrutturazione atti a superare le crisi d’impresa statuito dall’A.B.I.
perseguono la finalità “della ricerca di strumenti collaborativi di
soluzione delle crisi [di natura finanziaria] mediante il coinvolgimento
dei soggetti bancari e finanziari interessati, anche a livello di
gruppo, ed in particolare dell’impresa e dei creditori della stessa,
tenuto conto del determinante contributo che in tale contesto può
offrire il sistema creditizio. Certe volte, il contributo delle banche
può risultare determinante anche in taluni casi di situazioni di crisi
di natura produttiva e strutturale, ove la ricerca di una soluzione
presuppone un accordo più articolato tra una pluralità di soggetti
(banche, intermediari finanziari, imprese fornitrici, società del gruppo
in crisi) che si impegnano nell’attuazione del piano di risanamento
approvato.”
La soluzione negoziale della crisi aziendale può interessare in
particolar modo le banche maggiormente esposte che pongono in essere una
strategia cooperativa che è legata all’attesa di vantaggi cha vanno da
una limitazione della perdita ad un contenimento degli effetti a catena
o di aggravio del dissesto e alla possibilità di sfruttare la situazione
per offrire altri servizi. Anche in caso di strategia cooperativa,
comunque, la banca deve evitare i rischi dovuti tra l’altro alla
eterogeneità degli interessi coinvolti, all’alea della revocatoria dei
nuovi affidamenti concessi in caso di successivo fallimento
dell’imprenditore, alle responsabilità derivanti da mandati di
amministrazione. Tra le possibili cause di insuccesso di un accordo,
emerge l’eventualità del dissenso anche di singoli creditori a causa
della eventuale sperequazione degli interessi in gioco. Un titolare di
credito garantito in via ipotecaria e quindi non interessato al
proseguimento dell’attività di impresa, oppure un creditore in
disaccordo sull’attuazione del piano di risanamento, potrà presentare
istanza di fallimento e mandare all’aria tutto quanto. I punti
particolarmente critici evidenziati dalla dottrina nello schema di
intervento stragiudiziale sono la necessità di assunzione a maggioranza
delle decisioni relative al risanamento e la possibilità di azioni
aggressive dei creditori dissenzienti e ciò, specie in Italia, in
assenza di mercati secondari dei titoli di debito di aziende in crisi (distressed
securities) che consentano un valido incentivo all’accettazione di un
piano di ristrutturazione per la possibilità di trovare sul mercato una
via d’uscita.
Comunque, la giurisprudenza ha negato la configurabilità dello stato di
insolvenza in presenza di un pactum de non petendo, anche se privo
dell’unanimità dei creditori, in quanto un tale accordo in ogni caso
incide sull’inadempienza, escludendola in virtù dell’impegno dei
creditori a non azionare i loro crediti per un dato periodo di tempo: la
possibilità di dichiarare lo stato di insolvenza riprende vigore solo
quando il patto non venga rispettato per la revoca dei fidi e per il non
intervento dei mezzi finanziari promessi per soddisfare i creditori non
bancari. D’altronde, se in corso di attuazione del piano non dovesse
risultare più realizzabile il risanamento, la revoca dei fidi da parte
degli istituti di credito sarà del tutto legittima, poiché l’adesione
all’accordo non affievolisce i principi generali in materia né smantella
la difesa del proprio credito.
In seguito al nuovo T.U. bancario la partecipazione delle banche
creditrici al capitale di rischio non presenta più particolari
problematiche, salvo l’autorizzazione della Banca centrale. Questa ha in
parte regolamentato le soluzioni stragiudiziali dettando precise
condizioni per l’acquisizione di partecipazione al capitale di imprese,
finalizzabile al recupero dei crediti, in presenza di “temporanee
difficoltà finanziarie” e col vincolo della necessità di smobilizzo
“alla prima favorevole occasione”.
La scelta della via negoziale per il superamento della crisi di impresa
dovrebbe consentire alle banche di tenersi lontano da responsabilità per
concessione abusiva di credito, in quei casi in cui la predisposizione
del piano di risanamento, in cui i finanziamenti sono inseriti, sia tale
da presupporre una valutazione di reversibilità della crisi da parte dei
creditori bancari che vi hanno aderito. Quindi, sempre che non si
ravvisino mere finalità dilatorie nel programma di risanamento, in caso
di una successiva degenerazione della crisi non si dovrebbe giungere ex
post a determinare una diversa qualificazione del credito erogato.
Considerando che in tutti i casi di piani di salvataggio l’esigenza
prioritaria è quella di impedire il fallimento rimovendo lo stato di
insolvenza dell’azienda e provvedendo alla sua messa in liquidazione o,
in alternativa, alla sua ricapitalizzazione. Quest’ultimo scopo può
essere realizzato, per esempio, tramite la conversione di credito in
capitale che in pratica equivale di fatto alla sottoscrizione da parte
del creditore di un aumento di capitale e alla compensazione con il
proprio credito. Permangono alcuni problemi connessi con una fattispecie
del genere, come per esempio la questione dell’obbligatorietà o meno
dell’OPA in ipotesi di acquisizione di partecipazioni nell’ambito di
ristrutturazioni.
Conclusioni
Il fondamento della messa in opera, da parte del sistema bancario, di
una politica di gestione consapevole del rischio derivante dalla più che
probabile assunzione di responsabilità patrimoniale scaturente da una
non corretta gestione del rapporto con l’affidato, è da individuarsi
all’interno del vasto e complesso tema della diligenza dell’operatore
bancario. Al contempo, però, sarebbe utopico pensare che l’adozione
scrupolosa di corrette regole di selezione della clientela e di
erogazione del credito, oltre al rispetto dei principi di correttezza e
buona fede e all’esercizio del dovere di solidarietà sociale, come
invocati dalla più volte menzionata sentenza della Cassazione del 1993,
possano impedire la crisi delle imprese finanziate e le perdite a carico
delle banche finanziatrici: è impensabile che possa essere del tutto
eliminato il rischio insito nell’attività del banchiere e che oggi si
può ripercuotere anche sui legittimi interessi di quella nuova categoria
di c.d. ‘risparmiatori-investitori traditi’ che, pur muovendo senz’altro
a simpatia (intesa nel più stretto senso etimologico del termine),
tuttavia non possono e “non devono far velo ai limiti che la tutela del
risparmio, costituzionalmente prevista, incontra in funzione del rischio
connesso allo strumento finanziario prescelto.”
È più che evidente che la valutazione del rischio del credito si radica
nella determinazione della capacità di rimborso del debitore
nell’evolvere del rapporto o alla sua conclusione. Questa analisi,
apparentemente di routine, degli equilibri finanziari caratterizzanti
l’impresa richiedente, è resa complessa da fattori tecnici e fattori
umani. Per quanto concerne i primi, è chiaro che le difficoltà di stima
del valore economico di un’impresa si incrementino quanto più si amplia
l’arco temporale in cui viene a collocarsi l’operazione di finanziamento
ovvero per le condizioni di mercato oppure a causa dello stesso sistema
informativo di massa in cui ogni attività umana si trova ormai immersa.
Infatti, sembra strano ma purtroppo è così, pur vivendo nell’era
dell’informazione più inspiegabili ed esiziali sono le carenze
informative, tant’è che da una indagine si è rilevata un’alta
percentuale di banche che viene a conoscenza dei mutamenti nella
proprietà delle imprese affidate solo quando la cessione è già cosa
fatta. La piena conoscenza della struttura della proprietà resta
comunque difficilmente raggiungibile da parte della banca nei frequenti
casi in cui l’impresa finanziata sia solo un nodo in una rete estesa e
con ramificazioni, più o meno sofisticate, su tutto il globo. Ma in
questo quadro non bisogna sottovalutare il fattore umano: infatti,
allorché sarebbe necessario un intervento efficace quanto tempestivo,
questo non può realizzarsi perché, da un lato, l’imprenditore tende
colposamente a sottovalutare o dolosamente ad occultare la gravità della
crisi, mentre, dall’altro lato, le banche, a prescindere dalle ipotesi
di indebite collusioni, si ritrovano a non saper cogliere nella
disponibile massa di informazioni desumibili dai dati di bilancio
dell’impresa finanziata, dall’andamento dei conti correnti, dai
pagamenti che transitano tramite la stessa banca, quel quid giusto per
avviare un intervento efficace e tempestivo in modo da non farsi
travolgere dalle rapide della crisi.
In questo scenario scattano da parte degli istituti di credito reazioni
comportamentali che si possono concretizzare, da un lato, in un ‘eccesso
di legittima difesa’ come il razionamento del credito e la revoca degli
affidamenti ai primi segnali di difficoltà dell’impresa, oppure,
all’opposto, evolvono in un laisser-faire che verrà successivamente
qualificato in via giudiziale come concessione ‘abusiva’ di credito,
nonostante le rimostranze da ‘fanciulla ingannata’ mosse dal datore nei
confronti del prenditore di fondi.
Le osservazioni sin qui compiute sembrano indicare, a parte la carenza e
quindi la necessità di una riforma dei sistemi di controllo ai vari
livelli, l’esistenza, anzi il perdurare, di punti deboli nel rapporto
banche-imprese, che si sperava, a seguito di riforme legislative e
strutturali interessanti le prime, potesse evolvere in modo che le
seconde venissero trattate come clienti attraverso la concorrenza tra
banche e la concorrenza alle banche da parte di nuovi soggetti e
mercati. A tutt’oggi, pur a fronte di un processo evolutivo che ha
interessato le banche italiane a partire dall’introduzione del Testo
Unico sino ad una disciplina comunitaria europea delle attività
finanziarie, l’auspicato elemento della concorrenza tra istituti non ha
minimamente scalfito il sistema bancocentrico, e pertanto si possono
ancora rilevare gli elementi distintivi della debolezza del tipo più
diffuso di rapporto banca-impresa. Come correttamente è stato indicato,
i tre elementi sono: a) il frazionamento eccessivo delle posizioni delle
imprese nei confronti delle banche; b) lo spazio ancora ampio lasciato
alla concessione dei prestiti quale momento unico di soddisfacimento dei
fabbisogni delle imprese; c) la carenza di una visione globale e
unitaria della relazione con l’impresa che faccia capo ad un modello
applicativo di riferimento sostanziale. È proprio questa carenza di
globalità a incidere maggiormente sul tipo di decisioni che l’ente
creditizio deve assumere nei confronti dell’impresa, specie quando
questa naviga lungo il limite insidioso che separa la temporanea
difficoltà dallo stato di insolvenza. La perdurante strutturale
superficialità dei rapporti fra banche e imprese, con gli annessi e
connessi fattori di rischio per entrambe, può essere superata attraverso
una innovazione culturale che indirizzi le banche verso una
professionalità che prediliga criteri selettivi e non ‘assicurativi’
nella valutazione del merito di credito degli affidamenti. Solo così
potrà acquistare significato l’affermazione di una assoluta
responsabilità imprenditoriale delle banche, sia nel momento in cui nega
con fermezza il credito ad un’impresa non meritevole, scoraggiando
iniziative destinate all’insuccesso, sia quando con oculatezza decide di
finanziare ed assistere l’impresa in difficoltà.
Per concludere, un efficiente rapporto tra banche ed imprese, pur sorto
a seguito di una precisa diagnosi creditizia dell’impresa, di una
articolata analisi di alternative di finanziamento, di una equa
considerazione di tutti gli interessi coinvolti, da quelli dei
dipendenti dell’impresa in crisi a quelli degli investitori, comunque
non può fare a meno della considerazione primaria, del rispetto e di una
corretta applicazione dei principi e delle clausole generali di buona
fede, correttezza nei rapporti, giusta causa, contenute nel codice
civile.
G I U R I S P R U D E N Z A
ELENCO CRONOLOGICO DELLE PRONUNCE
(I numeri ultimi si riferiscono ai paragrafi)
CORTE DI CASSAZIONE
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Cass. 13.01.1996, n.12, in Foro it.,1996, I, 530, 3.4.1
Cass. 24.09.1996, n.8409, in Foro it.,1996, 131, 573(m), 3.4.1
Cass. 08.01.1997, n.72 in Banca, borsa, t.c.,1997, II, 653, 1.3.1
Cass. 08.01.1997, n.72 in Foro it.,1997, 1813, 112, 3.1
Cass. 21.05.1997, n.4538, in Banca, borsa, t.c.,1997, II, 648, 3.2 -
3.4.1
Cass. 15.03.1999, n.2284, in Guida al diritto,1999, 19,46, 3.4.1
Cass. 14.07.2000, n. 9321, in Contratti, 2000, 1111, 3.4.1
Cass. 16.11.2000, n.14859, in Foro it., 2000, 841 3.4.1
Cass. 22.11.2000, n.15066, in Foro it., 2000, 841, 3.4.1
Cass. 19.06.2001, n.8303, in Foro it., 2001, 813, 3.1
Cass. 09.10.2001, n.12368 (ord.), in Il dir. fallim., 2001, II, 1375,
3.5.1
CORTE D’APPELLO
App. Milano 27.10.1986, in Banca, borsa, t.c.,1987, II, 404, 3.4.1
App. Bari 31.12.1990, in Fall., 1991, 523, 3.3
App. Cagliari 21.01.1994, in Banca, borsa, t.c.,1995, II 3.4.1
App. Milano 08.06.1999, in Banca, borsa, t.c.,2000, II, 568, 1.3.1
App. Bari 22.03.2002, in Foro it., 2002, 831, 3.1
App. Milano 10.05.2002, in Giur. It., 2003, 502, 3.4.1
App. Roma 30.01.2003, in Guida al Diritto, 2003, 15, 87, 3.4.1
TRIBUNALE
Trib. Milano 08.02.1982 in Banca, borsa, t. c.,1982, II, 74, 3.4.1
Trib. Milano 09.12.1982 in Banca, borsa, t.c., 1983, II, 456, 3.1
Trib. Roma 28.02.1983, in Foro it.,1984, I, 1986, 3.2
Trib. Milano 14.04.1986, in Banca, borsa, t.c.,1987, II, 404, 3.4.1
Trib. Roma 01.08.1991, in Fall., 1992, 427, 3.3
Trib. Torino 12.11.1991, in Fall., 1992, 93, 3.3
Trib. Cagliari (ord.) 28.11.1995, in Banca, borsa, t.c.,1999, II, 354,
1.3.1
Trib. Roma 24.02.1997, in Banca, borsa, t.c.,1999, II, 253, 3.4.1
Trib. Roma 23.07.1997, in Fall., 1998, 423, 3.3
Trib. Napoli 24.11.1997, in Fall., 1998, 423, 3.3
Trib. Roma (ord.) 10.03.1998, in Banca, borsa, t.c., 1999, II, 452,
1.3.1
Trib. Roma (ord.) 05.08.1998, in http://www.adusbef.it, 1.3.1
Trib. Brindisi (ord.) 20.07.1999, in http://www.adusbef.it, 1.3.1
Trib. Genova 28.10.1999, in Fall., 2000, 809, 3.3
Trib. Brindisi (ord.) 26.09.2000, in Banca,borsa,t.c., 2002, II, 219,
1.3.1
Trib. Roma 21.01.2000 in Giurispr. Comm., 2000, II, 211, 3.1 - 3.4.1
Trib. Lecco 05.12.2000 in Giur. It., 2003, 502, 3.4.1
Trib. Foggia 11.12.2000 in Il dir. fallim., 2001, II, 545, 3.5.1
Trib. Milano 21.05.2001 in Banca, borsa, t.c., 2001, II, 264, 3.5.1
Trib. Salerno Sez. Eboli, 22.4.02 in Dir. e Prat. Soc.,2002,14/15,94,
1.3.1
Trib. Foggia 07.05.2002 in Il dir. fallim., 2002, II, 510, 3.5 - 3.5.1
TRIB. AMM.VO REGIONALE.
TAR del Lazio (ord.) 13.12.1995, in Banca, borsa, t.c., 1996, II, 524,
4.2
CONSIGLIO DI STATO
Cons. Stato (ord.) 22.12.1995, in Banca, borsa, t.c., 1996, II, 523, 4.2
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