Tesi di Laurea
Università degli studi “Suor Orsola Benincasa” di
Napoli,
Facoltà di
giurisprudenza,
Anno
Accademico 2004/2005
Indice generale
Introduzione
CAPITOLO I
Le concentrazioni tra
imprese nel diritto comunitario della concorrenza: profili
generali.
1. Il fenomeno delle
concentrazioni tra imprese
1.1. Concentrazioni e
regole di concorrenza
1.2. La
definizione generale di concentrazione e le fattispecie che la
realizzano
1.3. L’evoluzione
della disciplina sulle concentrazioni tra imprese
1.3.1. L’assenza nel
Trattato di un’espressa regolamentazione delle concentrazioni
1.3.2. Gli
articoli 81 e 82 del Trattato
1.3.2.1.
Inapplicabilità dell’art. 81
1.3.2.1.1. Posizione
originaria della Commissione
1.3.2.1.2. Il
caso Philip Morris
1.3.2.2. Possibile
applicazione dell’art. 82
1.3.2.2.1. Posizione
originaria della Commissione
1.3.2.2.2. Il caso
Continental Can
1.3.3. Le ragioni
dell’intervento
CAPITOLO II
Il Regolamento n.
4064/89:
analisi normativa e
prospettive di riforma
2. Il Regolamento
4064/89
2.1. Campo di
applicazione
2.2. La
valutazione delle operazioni di concentrazione
2.2.1. Indici
rivelatori di una posizione dominante
2.2.2. Il
mercato rilevante
2.2.2.1. Il mercato
del prodotto
2.2.2.2. Il
mercato geografico
2.3. Le fattispecie
che realizzano una concentrazione
2.3.1. Imprese comuni
cooperative e concentrative
2.4. Le modalità di
notificazione
2.5. La procedura di
controllo
2.5.1. Condizioni e
obblighi
2.5.2. Le tipologie
dei rimedi
2.6. Le sanzioni
2.7. Ripartizione di
competenza tra Commissione ed autorità nazionali
2.8. Prospettive
di riforma
CAPITOLO III
La riforma comunitaria
sul controllo delle concentrazioni: il Regolamento 139/2004
3. Il Regolamento
139/2004
3.1. Introduzione
3.2. Gli
aspetti sostanziali della riforma
3.2.1. La riforma
comunitaria del test di dominanza
3.2.2. La
valutazione delle concentrazioni secondo gli Orientamenti della
Commissione: considerazioni di efficienza
3.2.3. Le
concentrazioni orizzontali
3.2.3.1. Effetti di
coordinamento: collusione tacita
3.2.3.2. Effetti
unilaterali: oligopoli non collusivi
3.2.4. Le
concentrazioni verticali
3.2.5. Le
concentrazioni conglomerali
3.3. Gli aspetti
procedurali
3.3.1. Le modalità di
notificazione
3.3.2. Il problema del
“forum shopping”
3.3.3. Rinvio
Commissione/Autorità nazionali
3.3.4. Il
rinvio pre-notifica
3.3.5. Rinvio
Autorità nazionali/Commissione
3.3.6. Proroga
dei termini per l’esame della Commissione
3.3.7. Ipotesi
di procedura semplificata
3.4. I
poteri della Commissione
Conclusioni
Bibliografia
Introduzione
Il diritto comunitario
della concorrenza ha subìto in questi ultimi anni un importante
processo di modernizzazione[1],
sia con riferimento all’applicazione degli articoli 81 e 82 del
Trattato CE[2],
sia in materia di aiuti di Stato[3],
nonché sul piano del controllo
delle
concentrazioni.[4]
Il diritto comunitario
antitrust ha assunto in passato e assume ancora oggi un’importanza
fondamentale per la realizzazione degli obiettivi del Trattato CE.
In principio, la
tutela della libertà di concorrenza era considerata uno strumento
essenziale per la realizzazione del mercato comune e quindi per il
raggiungimento dell’integrazione economico-politica dell’Europa.
L’obiettivo stesso di
creare un mercato unico europeo non sarebbe davvero perseguibile
se si ammettessero, ad esempio, accordi anticompetitivi fra
imprese oppure aiuti di Stato ad effetto distorsivo[5].
Una volta raggiunto
l’obiettivo della instaurazione del mercato unico, occorre
garantirne la sua stabilità ed il suo sviluppo tutelando la
libertà di concorrenza. La concorrenza infatti può essere
considerata come il motore dello sviluppo economico del mercato.
Essa, infatti, stimola lo spirito d’iniziativa, l’innovazione, il
progresso tecnologico ed economico a beneficio delle imprese e
soprattutto dei consumatori.
Il Trattato CE, al fine di garantire
che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno,[6]
prevede nella Parte terza, sotto la Rubrica “Regole di
Concorrenza”, specifiche disposizioni antitrust che vanno
dall’articolo 81 all’articolo 89. Tali norme sono suddivise in due
sezioni: la prima, con il titolo Regole applicabili alle imprese,
contiene gli articoli 81 e 82 che rispettivamente vietano: l’uno,
gli accordi e le pratiche concordate che abbiano per oggetto o per
effetto di pregiudicare la concorrenza, l’altro, lo sfruttamento
abusivo di posizione dominante; la seconda, con il titolo Aiuti
concessi dagli Stati, contiene gli articoli 87 e 88.
[7]
Nell’ambito delle
disposizioni comunitarie applicabili alle imprese, occorre
annoverare una specifica disciplina, contenuta in un apposito
regolamento, che si occupa del controllo preventivo delle
operazioni di concentrazione.
Il presente lavoro
intende occuparsi proprio di quest’ultimo aspetto del diritto
comunitario antitrust, partendo dalla constatazione che il
completamento del mercato interno e dell’Unione economica e
monetaria, l’ampliamento dell’Unione Europea e la riduzione degli
ostacoli internazionali al commercio e agli investimenti,
porteranno ad una serie di profondi mutamenti nelle struttura
delle imprese, specie sotto forma di concentrazioni. Secondo il
considerando (4) del Regolamento 139/04 relativo al controllo
delle operazioni di concentrazione tra imprese,
“… tali ristrutturazioni devono
essere valutate positivamente, nella misura in cui corrispondono
alle esigenze di una concorrenza dinamica e possono aumentare la
competitività dell’industria europea, migliorare le condizioni
della crescita ed elevare il tenore di vita nella Comunità ”.
Tuttavia è necessario garantire che tali operazioni non comportino
un pregiudizio durevole per la concorrenza. Occorre pertanto uno
strumento giuridico specifico che consenta “ un controllo
efficace di tutte le concentrazioni in funzione della loro
incidenza sulla struttura della concorrenza nella Comunità e che
sia il solo applicabile a tali concentrazioni”[8].
L’esperienza maturata
nei tredici anni di applicazione del primo Regolamento sul
controllo delle concentrazioni di imprese[9]
ha dimostrato che, nonostante i buoni risultati ottenuti, il
sistema doveva essere migliorato.
La Commissione
europea, a seguito di un laborioso processo di revisione
intrapreso dapprima con la presentazione di un rapporto al
Consiglio nel luglio del 2000[10],
quindi con la pubblicazione di un Libro Verde nel dicembre 2001[11],
è giunta alla proposta definitiva del testo del nuovo regolamento
un anno più tardi.[12]
Il nuovo Regolamento[13]
sulle concentrazioni di imprese, approvato dal Consiglio il 20
gennaio 2004, ed entrato in vigore il 1 maggio dello stesso anno,
si propone l’obiettivo di “ dotare l’Unione Europea di una
normativa moderna, più flessibile ed efficiente…che tutelerà gli
interessi di 450 milioni di consumatori”[14].
Oltre alla modifica
del precedente regolamento n. 4064/89, a sua volta in parte
innovato dal regolamento n. 1310/1997[15],
il pacchetto di riforme in materia di merger control varato dalla
Commissione è costituito: dalle Linee Guida sulla valutazione
delle concentrazioni orizzontali[16],
nonché da varie misure di potenziamento della Merger Task Force,
come l’istituzione all’interno della Direzione Generale
Concorrenza di un Chief Competition Economist a capo di
un’apposita unità che ha il compito di valutare la solidità
dell’analisi economica svolta dagli uffici preposti alla
istruttoria dei casi.
L’obiettivo del
presente lavoro è quello di analizzare l’evoluzione della
disciplina comunitaria relativa al controllo delle concentrazioni
tra imprese partendo dall’individuazione dei motivi dell’assenza
originaria di un’espressa regolamentazione della materia, e delle
prime decisioni giurisprudenziali che hanno condotto, dopo trent’anni
di vuoto normativo, all’adozione del regolamento 4064/89, fino a
pervenire al nuovo regolamento. Partendo dalla considerazione
delle nuove esigenze dettate dall’integrazione del mercato
interno, dall’intensificarsi delle operazioni concentrative e
dall’allargamento dell’Unione Europea[17],
saranno analizzati gli aspetti innovativi (procedurali e
sostanziali) della riforma.
Capitolo I
Le concentrazioni tra
imprese nel diritto comunitario della concorrenza: profili
generali.
1. Il fenomeno delle
concentrazioni tra imprese
1.1. Concentrazioni e
regole di concorrenza
Il fenomeno delle
concentrazioni tra imprese ha assunto un’importanza sempre
maggiore a seguito della realizzazione del mercato comune.[18]
La scomparsa progressiva di tutti gli
ostacoli alla libera circolazione dei beni, delle persone, dei
servizi e dei capitali, ha comportato un’ intensificazione della
concorrenza in quanto “ ha esposto le imprese di ciascun Stato
membro alla concorrenza di quelle degli altri”.[19]
L’incremento della
concorrenza a livello comunitario ha indotto le imprese ad
accrescere le proprie dimensioni, ad aumentare la produzione, e a
ridurre i costi attraverso la realizzazione di economie di scala
per meglio fronteggiare le imprese rivali.
Possiamo distinguere
due diverse forme di crescita dell’impresa: una interna ed una
esterna.
La crescita interna si
ha quando l’incremento delle dimensioni e della struttura
dell’impresa è il frutto dell’investimento di risorse “interne”,
ossia di capitali che appartengono alla società.
A tale tipo di crescita si
contrappone la crescita esterna che consiste nella possibilità per
l’impresa di attingere alle economie di terzi[20].
In questo caso,
infatti, l’incremento delle dimensioni dell’impresa, non deriva da
una politica interna di espansione, ma da un’operazione esterna,
ossia dalla concentrazione con un’altra impresa concorrente o
meno.
In genere, mentre un
investimento effettuato nel proprio comparto aziendale richiede
tempi medio-lunghi per assicurare un congruo rientro economico[21],
l’acquisizione di attività già operative, assicura una più rapida
redditività in quanto la concentrazione è in grado di garantire,
salvo casi particolarmente negativi, un immediato accrescimento
della parte di mercato dell’impresa acquirente[22].
Ciò grazie al fatto
che, in genere, quest’ultima assorbe la quasi totalità della quota
che deteneva l’impresa acquisìta, riducendo sostanzialmente il
rischio che la domanda non risponda ai propri investimenti.
Oltre alla possibilità
di acquisire rapidamente nuove quote di mercato, l’espansione
esterna dell’impresa mediante fusioni, acquisizioni e altri
processi di concentrazione, consente di ridurre i costi. Sono noti
i vantaggi delle cd. economie di scala[23]:
una produzione più ampia ed una vasta gamma di prodotti consentono
di abbattere i costi e di affrontare meglio l’andamento della
domanda.
Acquistare un’azienda
significa, tra l’altro, poter disporre del suo marchio; se si
tratta di un segno distintivo noto al pubblico, l’investimento può
rivelarsi proficuo perché non di rado, risulta essere meno gravoso
che il lancio di un marchio inedito.
Inoltre, attraverso
una concentrazione, un’importante impresa che necessiti di un dato
brevetto o di un particolare know-how, è in grado di unire le
proprie forze a quelle di un’altra che li possegga ma che non
riesca a sfruttarli in modo ottimale.
La scelta della
strategia della crescita esterna, non è, tuttavia, priva di
incertezze legate a possibili inconvenienti: da quello
giuridico-fiscale a quello di tipo gestionale, connessi con la
necessità di amalgamare entità diverse.
Nelle grandi
strutture, e soprattutto in quelle nate dalla concentrazione di
imprese che operano in campi differenti, vi è il rischio di una
duplicazione di funzioni e di una circolazione più difficoltosa
dell’informazione all’interno dei vari comparti[24].
Il primo inconveniente fa salire i costi e può causare
contrapposizioni; il secondo accentua le difficoltà di
coordinamento. Ne discende una ridotta capacità reattiva
dell’impresa ed una maggiore rigidità di risposta ai mutevoli
andamenti del mercato.
Ovviamente, la
possibilità di incorrere in difficoltà del genere, risulta
accresciuta quando la concentrazione è posta in essere da imprese
di differenti paesi. Da una parte, questo tipo di operazione
agevola l’espansione internazionale[25]
di un’azienda e presenta il vantaggio di aprirle automaticamente
nuovi mercati, talvolta, di non semplice penetrazione. Dall’altra,
tuttavia, acuisce i problemi di gestione e di coordinamento
interno.
L’imprenditore,
pertanto, prima di decidere il compimento di una operazione di
concentrazione deve valutare attentamente i benefici che
potrebbero derivarne assieme ai rischi e ai possibili svantaggi.
Non sempre le
concentrazioni tra imprese hanno effetti anticompetitivi.
Ad esempio, può
risultare che l’incorporazione di un’azienda in un’altra sia un
indice della sua minore efficienza; ovvero al contrario, di
un’efficienza tale da indurre un imprenditore ad offrire per il
suo acquisto un prezzo talmente alto da convincere un altro a
cederla[26].
Del pari deve considerarsi positivamente l’unione di più imprese
di piccole dimensioni per meglio fronteggiare quelle di maggiore
dimensione; una simile iniziativa può costituire una valida
alternativa strutturale ad una loro più o meno prossima
soccombenza
[27]
o marginalizzazione.
Tuttavia, le
concentrazioni tra imprese, spesso, possono mettere a rischio
l’assetto concorrenziale del mercato.
In primo luogo si
può constatare che una moltiplicazione di operazioni di tipo
concentrativo può condurre a strutture di mercato oligopolistiche[28],
con conseguente riduzione della concorrenza effettiva presente in
quel determinato settore economico. In secondo luogo, una
operazione concentrativa può determinare la creazione o il
consolidamento di una posizione dominante o addirittura la nascita
di una posizione di monopolio.
Stabilito che le
concentrazioni possono produrre effetti benefici per la
concorrenza e per i consumatori, ma anche, in diverse ipotesi,
effetti anticompetitivi, è necessario analizzare in che modo si
sia evoluto nel tempo l’approccio comunitario alle operazioni di
concentrazione tra imprese.
A tal fine, appare
necessario individuare gli obiettivi perseguiti dalla politica
comunitaria della concorrenza.
In origine, la
politica comunitaria della concorrenza perseguiva due obiettivi
principali:
da un lato provocare
lo smantellamento di intese e pratiche concordate tendenti alla
chiusura del mercato comune lungo le frontiere nazionali,
dall’altro facilitare l’adattamento delle imprese alle nuove
dimensioni del mercato e accrescere la loro competitività su scala
mondiale, favorendo la cooperazione e la concentrazione fra
imprese di Stati membri diversi.[29]
Negli anni 60-70 il quasi inesistente grado di concentrazione
delle imprese comunitarie era visto, infatti, non come un bene ma
come un problema da risolvere per fronteggiare la concorrenza
delle grosse corporations americane e giapponesi e per garantire
una sostanziale integrazione dei mercati e delle economie degli
Stati membri.
Quando poi, in vista
dell’instaurazione del mercato comune, le operazioni di
concentrazione sono cominciate ad aumentare costantemente[30],
ha iniziato a sorgere la convinzione della necessità di un
controllo preventivo di tali operazioni in modo da scongiurare
possibili effetti anticompetitivi.
E’ per questo che la
Commissione ha per molti anni insistito perché le fossero dati gli
strumenti per un controllo preventivo delle concentrazioni, poi
concessi con il Regolamento 4064/89.
Ora che l’obiettivo
della realizzazione del mercato unico è stato raggiunto, la
politica comunitaria della concorrenza appare incentrata
principalmente sulla tutela degli interessi dei consumatori.
Vi sono diversi indici
normativi dai quali si desume che il benessere dei consumatori è
una delle “anime”[31]
del diritto comunitario antitrust: all’articolo 81, comma
3, lett. b)[32]
del Trattato CE, in deroga al divieto di intese restrittive della
concorrenza, è stabilito che sono autorizzati quegli accordi e
quelle pratiche che tra l’altro:
“ riservino ai
consumatori una congrua parte dei benefici che ne derivano”.
Pertanto una delle
condizioni essenziali di esenzione dell’intesa dal divieto è che i
benefici si estendano ai consumatori e utilizzatori finali del
prodotto o servizio.[33]
Inoltre, all’articolo
2, comma 1 (b) del Regolamento 139/04 si legge che
“…la Commissione nel
valutare un’operazione di concentrazione deve tener conto dello
sviluppo del progresso tecnico ed economico soltanto nella misura
in cui esso sia a vantaggio del consumatore e non costituisca
impedimento alla concorrenza.”
Dalla disposizione si
evince chiaramente che nella valutazione di una concentrazione la
Commissione dovrà tener conto in primo luogo degli effetti
dell’operazione nei confronti dei consumatori. E’ possibile che i
vantaggi per i consumatori derivanti dalla concentrazione
compensino gli effetti anticompetitivi prodotti dalla stessa sul
mercato; in questo caso l’operazione potrà essere dichiarata
compatibile con il mercato comune.
Al contrario, la
Commissione dovrà vietare, in quanto incompatibile con il mercato
comune, quella concentrazione che assicuri solamente una maggiore
efficienza economica in termini di migliore produttività o
progresso tecnologico, ma non garantisca, invece, alcun beneficio
per i consumatori.[34]
Infine, la centralità
del consumatore nell’ambito della politica comunitaria della
concorrenza è stata ribadita più volte in numerosi discorsi
ufficiali.
Si considerino, ad
esempio, le varie Giornate europee della Concorrenza, tenute
periodicamente dall’ European Commissioner for Competition Policy,
il cui scopo è proprio quello di
“ informare i consumatori sul ruolo
della politica comunitaria della concorrenza nel difendere e
migliorare il potere di acquisto e la qualità della vita dei
cittadini e coinvolgerli più direttamente nel ruolo di garanti
della concorrenza.”
[35]
Più volte, in
occasione dei vari European Competition Day si è avuto modo di
affermare come:
l’interesse dei
consumatori sia la missione principale della politica comunitaria
della concorrenza”[36].
Pertanto, qualsiasi
tentativo volto a dimostrare il contrario, deve considerarsi privo
di fondamento.[37]
1.2. La definizione
generale di concentrazione e le fattispecie che la realizzano
Quello di concentrazione è in primo
luogo un concetto economico.
[38]
Per gli economisti una
concentrazione si identifica in un:
“fenomeno che conduce
all’acquisto stabile e duraturo di nuove quote di mercato,
mediante processi di crescita esterna ( unioni di imprese già
dotate di un proprio potere di mercato) e non di crescita interna
( aumento dell’efficacia e della capacità produttiva della
medesima impresa)”.[39]
Tale definizione non
può considerarsi sufficiente in quanto non enuncia le operazioni
attraverso le quali è possibile realizzare una concentrazione tra
imprese.
Sulla scorta delle
esperienze legislative già adottate dalle Autorità dei principali
Paesi sviluppati[40],
il legislatore comunitario non si è soffermato sulla definizione
di concentrazione, ma si è limitato, invece, a descrivere in che
modo essa possa essere realizzata.
In particolare, ai sensi
dell’articolo 3 del regolamento comunitario sulle concentrazioni
tra imprese[41]
si ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura
del controllo[42]
a seguito:
a)
della fusione
di due o più imprese precedentemente indipendenti o parti di
imprese;[43]
b)
dell’acquisizione del controllo su un’impresa o su parti di essa;[44]
c)
della
costituzione di un’impresa comune[45]
Si tratta, com’è
agevole rilevare, di una lista alquanto eterogenea che, oltre a
non potersi ritenere in alcun modo tassativa, comprende istituti
così diversi tra loro da rendere difficile, sulle prime,
l’individuazione di un denominatore comune che funga da elemento
essenziale della fattispecie.
In effetti, sembra
arduo cogliere le affinità che, sul piano giuridico,
sussistono, ad esempio, tra una concentrazione realizzata tramite
l’acquisto di una partecipazione di controllo al capitale di
un’impresa concorrente e quella che si sostanzi nel trasferimento
di un ramo di azienda; mentre invece non sfuggono le analogie tra
i due istituti riscontrabili sul piano economico. Entrambi
consentono infatti all’acquirente di ottenere la disponibilità
(diretta o mediata) d’immobilizzazioni (materiali o immateriali)
in grado di produrre reddito; entrambi portano, come conseguenza,
ad una riduzione del numero o della forza dei concorrenti che
operano su quel mercato.
Prima di affrontare
l’analisi delle singole fattispecie che realizzano una
concentrazione, è bene soffermare, in tale sede, l’attenzione su
alcuni tratti comuni che, sebbene non espressamente richiamati dal
legislatore, si ritiene debbano ricorrere in tutti i casi di
concentrazione.
Il primo è
rappresentato dal requisito dell’indipendenza che deve
caratterizzare le imprese interessate nel processo di
concentrazione, da intendersi nel senso di non appartenenza al
medesimo gruppo.
Il secondo tratto che
deve caratterizzare ogni ipotesi di concentrazione è il carattere
duraturo della modifica e degli effetti che da essa derivano,
anche se la sussistenza di tale requisito andrà poi verificata in
concreto ed assumerà connotati diversi in relazione alle
specifiche modalità con le quali l’operazione viene realizzata.
Non è invece richiesto
che la concentrazione avvenga tra imprese tra loro (attualmente o
potenzialmente) concorrenti, il che consente di ricomprendere
nella disciplina in esame anche le concentrazioni conglomerali,
ossia quelle che coinvolgono imprese operanti in mercati diversi,
anche se talora collegati in senso verticale e/o orizzontale.
Del pari non rientra
tra gli elementi della fattispecie in esame - contrariamente a
quanto di solito si ritiene - la diminuzione del numero dei
concorrenti[46],
la quale può considerarsi al più come una conseguenza normale di
alcune forme di concentrazione, essendo a tal fine sufficiente il
semplice indebolimento della capacità produttiva dell’avversario o
addirittura secondo alcuni[47],
la possibilità di ostacolarne la crescita.
1.3. L’evoluzione
della disciplina delle concentrazioni tra
imprese.
1.3.1. L’assenza nel
Trattato di un’espressa regolamentazione delle concentrazioni.
A differenza del Trattato CECA[48],
il Trattato CEE non contiene alcuna disposizione che faccia
espresso riferimento alle concentrazioni tra imprese.
Infatti, l’articolo 81.1 del
Trattato, abbraccia tutti gli accordi restrittivi della
concorrenza senza distinguere a seconda che essi lascino
sussistere l’indipendenza economica e giuridica delle imprese
partecipanti oppure conducano alla loro integrazione.[49]
Non è semplice stabilire con
esattezza la portata e le ragioni del silenzio normativo[50]
che si riscontra nel Trattato CE. Certo, appare inverosimile
attribuirla ad una mera causalità ovvero ad una banale
dimenticanza. Che gli autori del Trattato fossero ben coscienti
dell’esistenza e della spigolosità della questione relativa al
rispetto delle regole antitrust nei rapporti tra concentrazioni e
libera concorrenza, lo si evince da svariate fonti testuali.
In primo luogo, dalla
stessa comparazione con le disposizioni inserite pochi anni prima
nel Trattato CECA. Non è possibile immaginare che le medesime
parti contraenti avessero focalizzato e specificamente
disciplinato un istituto, per poi ignorarlo in un atto di analoga,
se non più incisiva, portata del precedente.
In secondo luogo, deve
ricordarsi come svariati documenti ufficiali, che precedono e
preparano la firma del Trattato di Roma, richiamino espressamente
l’attenzione sulla sensibilità della problematica delle
concentrazioni[51].
Ciò premesso, è chiaro
che i redattori del Trattato CEE abbiano in piena consapevolezza
deciso di non evocare esplicitamente le concentrazioni nell’ambito
delle norme a tutela della libera concorrenza.
Le ragioni
dell’assenza nel Trattato di una espressa disciplina sulle
concentrazioni devono ricercarsi innanzitutto nella realtà
concreta dei mercati dell’Europa Occidentale all’epoca della firma
del Trattato che era ben diversa da quella odierna: il quasi
inesistente grado di concentrazione delle imprese era visto non
come un bene, ma piuttosto come un problema da risolvere per
fronteggiare la concorrenza delle grosse corporations americane e
giapponesi. A ciò si aggiunga che lo spirito del Trattato voleva
essere quello di creare una reale integrazione all’interno del
neonato mercato comune.
Queste motivazioni,
oltre al fatto che nessuno degli Stati membri contemplava al suo
interno una disciplina sul controllo delle concentrazioni,
spiegano le ragioni che hanno spinto i redattori del Trattato a
considerare superfluo qualsiasi riferimento al problema delle
concentrazioni, dedicando al contrario, ampio spazio al fenomeno
delle intese e all’abuso di posizione dominante.
E’ evidente che una
situazione profondamente diversa caratterizzava il settore
carbosiderurgico da quelli sottoposti al Trattato CEE. Il primo
appariva, già negli anni cinquanta, altamente concentrato e
sostanzialmente controllato da poche imprese, tutte di
considerevole dimensione. Gli altri, invece, presentavano
posizioni competitive più atomizzate, anzi, sovente, erano animati
essenzialmente da aziende piccole e medie non di rado immature per
il più vasto mercato comunitario. Una vigilanza, organizzata da
specifiche regole, era quindi di ben maggiore attualità nella CECA
rispetto alla CEE ed il Trattato pare, dunque, aver operato di
conseguenza.
Inoltre non deve
dimenticarsi o sottostimarsi un fattore che potremmo definire
emotivo: i prodotti disciplinati dal Trattato di Parigi, il
carbone e l’acciaio, erano percepiti dall’opinione pubblica come
una delle cause economiche più evidenti delle due – all’epoca
molto recenti – conflagrazioni mondiali. I grandi e potenti gruppi
economici che controllavano i due materiali strategici, erano
visti in una certa luce di sospetto e persino di corresponsabilità
dei conflitti. Un puntuale controllo sulla loro crescita e sulle
possibilità di unioni egemoniche tra loro appariva, dunque,
necessario.
1.3.2. Gli articoli 81
e 82 del Trattato CE
Dagli anni sessanta il
grado di concentrazione dei mercati europei ha iniziato ad
aumentare rapidamente.
Com’è logico
immaginarsi, trent’anni di vuoto normativo hanno concesso spazio
ad un ampio dibattito sulla possibilità di applicare ora
l’articolo 81, ora l’articolo 82, al fenomeno delle concentrazioni
tra imprese.
1.3.2.1.
Inapplicabilità dell’art. 81
1.3.2.1.1. Posizione
originaria della Commissione
Nel dibattito circa la possibilità di
applicare ora l’articolo 81, ora l’articolo 82, al fenomeno delle
concentrazioni tra imprese, si è inserita la Commissione con
l’emanazione di un Memorandum[52]
del 1 dicembre 1965, in cui venivano illustrate le linee guida e
un’interessante prima definizione di ciò che essa considerava
un’operazione di concentrazione. In tale documento la Commissione
affermava infatti che:
“…le più importanti
forme di concentrazioni di imprese sono: la partecipazione di
società in altre società, l’acquisto totale o parziale dell’attivo
di altre imprese e la fusione di due o più società giuridicamente
indipendenti in una società nuova. In genere, il processo di
concentrazione si presenta sotto forma di acquisto di proprietà
o, per esempio in caso di fusione, sotto forma di modificazione
dei rapporti di proprietà delle imprese”[53].
Si tratta, peraltro, di un documento
nel quale la Commissione manifestava un notevole favor nei
confronti delle operazioni di concentrazione, affermando di
conseguenza la sostanziale inapplicabilità dell’articolo 81 a tali
operazioni, poiché, si tratta di fattispecie che godono di una
diversa ( e ben più positiva ) considerazione rispetto alle
intese, in quanto se da un lato le prime sono quasi sempre
contrarie all’interesse generale, le seconde “…sono invece
vietate solo eccezionalmente, quando, nei singoli casi, esse
superano i limiti tollerabili della potenza economica…”[54].
Un ulteriore aspetto
di inadeguatezza dell’articolo 81 considerato dal Memorandum
riguardava la sua incapacità di colpire tutte quelle operazioni
nelle quali mancasse il presupposto essenziale della norma, ossia
l’accordo di due o più imprese; è questo il caso delle scalate in
borsa, dei take-overs ostili e anche degli scambi di pacchetti
azionari fra persone fisiche non imprenditori.
Inoltre, il problema
delle joint-ventures non veniva risolto, giacchè la Commissione si
riservava la facoltà di verificare caso per caso se la permanenza
delle imprese madri comportasse o meno una situazione tale da
determinare l’applicazione dell’articolo 81.
1.3.2.1.2. Il caso
Philip Morris
[55]
Una tappa essenziale
per l’evoluzione della politica della concorrenza è rappresentata
senza dubbio dal caso Philip Morris.
Si tratta del primo
caso in cui si riscontri un distacco dalle posizioni espresse
dalla Commissione nel Memorandum del 1965[56],
oltre che un chiaro tentativo di applicare l’articolo 81 ad
un’operazione di concentrazione.
Dalla lettura della
decisione[57]
della Commissione si è ricavato tutti gli accordi per l’acquisto
della partecipazione al capitale di un concorrente sono illeciti,
qualora essi siano idonei a restringere o falsare il gioco della
concorrenza; perché ciò sussista, la Commissione non ha ritenuto
necessario che l’accordo preveda o favorisca una collaborazione
commerciale tra le società concorrenti, poichè è sufficiente che
una delle società detenga il controllo de iure o de facto della
politica aziendale dell’altra, sia attraverso un solo atto che
gradualmente, con una serie di atti parziali.[58]
La Corte, nell’esaminare la medesima
vicenda, non ha mancato di fornire altri importanti dettagli alla
questione, affermando che l’accordo per l’acquisto di una
partecipazione in un’impresa concorrente se di per sé non
costituisce comportamento restrittivo della concorrenza, può
tuttavia costituire “…un mezzo idoneo per influire sul
comportamento commerciale delle imprese in questione, tale da
alterare il meccanismo concorrenziale…”[59]
qualora l’accordo
“…contempli la collaborazione commerciale fra le imprese o crei
strutture atte ad agevolare tale collaborazione.[60]”
Le suddette
affermazioni hanno rivelato la chiara intenzione a considerare
l’acquisizione del controllo da parte di un’ impresa su di
un’impresa concorrente, come potenzialmente in contrasto con
l’articolo 81.
1.3.2.2. Possibile
applicazione dell’art. 82
1.3.2.2.1. Posizione
originaria della Commissione
Nel menzionato
Memorandum del 1965, la Commissione, dopo aver scartato in linea
di principio l’applicabilità dell’art. 81 alle concentrazioni, si
è occupata di esaminare in quale misura potesse essere applicato
l’art.82.
In particolare la
Commissione ha osservato che:
“ la fusione di
un’impresa in posizione dominante con un’altra impresa, che
eliminerebbe la concorrenza sussistente sul mercato di cui
trattasi, creando una situazione di monopolio, può avere i
medesimi effetti nocivi di un comportamento considerato dall’art.82
lett. b) ( limitazione della produzione, degli sbocchi, dello
sviluppo tecnico), poiché una situazione di monopolio limita
l’incentivo allo sviluppo tecnico. Perciò una concentrazione tra
imprese che si traduca in una monopolizzazione del mercato, deve,
in linea di principio, essere trattata come sfruttamento abusivo
di posizione dominante ai sensi dell’articolo 82 ”.
1.3.2.2.2. Il caso
Continental Can[61]
Passando dal piano teorico a quello
operativo, la Commissione si è fondata su tale concezione nella
decisione Continental Can Company del 9.12.1971.
[62]
Nella sua decisione,
la Commissione definisce la posizione dominante quale quella di
un’impresa che “… può disporre di un’ampia libertà di
comportamento che le permette di agire prevalentemente senza tener
conto dei concorrenti, degli acquirenti e dei fornitori… questa
possibilità non deve necessariamente scaturire da un dominio
assoluto che consenta all’impresa in questione di eliminare ogni
iniziativa da parte dei suoi partners economici, ma è sufficiente
che sia complessivamente talmente forte da assicurare a
quest’impresa un’indipendenza globale di comportamento…tale da
escludere qualsiasi seria possibilità di concorrenza”.
La pronuncia della
Corte[63],
pur annullando in concreto la decisione della Commissione per
insufficienza della motivazione, ha in via di principio accolto
l’orientamento della Commissione, affermando che:
“ Su piani diversi,
gli artt. 81 e 82 mirano allo stesso scopo, cioè a mantenere
un’efficace concorrenza nel mercato comune. L’alterazione della
concorrenza, vietata quando deriva dai comportamenti contemplati
dall’art.81, non può diventare lecita qualora detti comportamenti
riescano, grazie all’azione di un’impresa dominante, a concretarsi
in un’unione fra imprese. In mancanza di espresse disposizioni non
si può ritenere che il Trattato, il quale vieta all’art.81 talune
decisioni di semplici associazioni di imprese che alterino la
concorrenza senza eliminarla, ammetta tuttavia all’art.82 come
lecito il fatto che determinate imprese, collegandosi in un’unità
organica, possano raggiungere una posizione dominante tale da
escludere in pratica qualsiasi seria possibilità di concorrenza[64].
Una tale diversità di
trattamento aprirebbe nel complesso delle norme sulla concorrenza
una breccia atta a compromettere il corretto funzionamento del
mercato comune.”
Può considerarsi un abuso – aggiunge
la Corte – “ il fatto che un’impresa in posizione
dominante rafforzi la sua posizione al punto che il grado di
dominio cosi raggiunto comprometta in misura sostanziale la
concorrenza, cioè lasci sussistere soltanto imprese dipendenti nel
loro comportamento dall’impresa dominante.”[65]
Dal caso Continental
Can possono trarsi le seguenti conclusioni:
i.
si ha un
comportamento abusivo allorchè un’impresa che detiene una
posizione dominante sul mercato la rafforza mediante una
concentrazione, causando in tal modo una limitazione della
concorrenza tale che le altre imprese restanti sul mercato
diventano dipendenti dall’impresa dominante;
ii.
per cadere
sotto il divieto dell’art.82 non è necessario che la
concentrazione conduca alla eliminazione della concorrenza ma è
sufficiente una sua riduzione al punto che i concorrenti rimasti
non siano più in grado di contrastare efficacemente
l’impresa dominante.
iii.
Non ha
importanza il mezzo o il procedimento attraverso il quale viene
realizzata la concentrazione né occorre procedere alla
identificazione di un nesso di causalità tra l’operazione di
concentrazione e la posizione dominante, essendo sufficiente
accertare che gli effetti vietati si siano prodotti.[66]
Malgrado la sua
indubbia natura di riferimento per il diritto comunitario della
concorrenza, la giurisprudenza Continental Can non appare da sola
in grado di assicurare un efficace controllo sulle concentrazioni
tra imprese.
La ragione più
evidente risiede nel fatto che rimane scoperta un’importante
lacuna, di cui è palese il notevole rilievo giuridico. Infatti,
restano comunque escluse dall’applicazione dell’articolo 82 tutte
quelle ipotesi in cui le imprese non si trovino già in una
posizione di dominanza: l’art. 82 non può essere utilizzato per
impedire il raggiungimento di una posizione dominante né può
essere applicato ad una concentrazione tra imprese in cui nessuna
di esse individualmente era dominante, anche se queste, una volta
fuse, dessero luogo ad un monopolio[67].
Inoltre, sul piano
procedurale, l’art. 82 e il regolamento 17/62 non permettevano di
realizzare un controllo preventivo delle operazioni di
concentrazione, non potendo la Commissione che intervenire a
posteriori: ciò limitava considerevolmente l’efficacia della sua
azione[68].
Come vedremo nel
prossimo paragrafo, la necessità di ovviare a tali lacune fu uno
dei motivi principali che spinsero la Commissione, immediatamente
dopo la sentenza Continental Can, a presentare al Consiglio una
prima proposta di adozione di un regolamento ad hoc per il
controllo preventivo delle concentrazioni.[69]
1.3.3. Le ragioni
dell’intervento
L’incertezza del
diritto e l’atteggiamento aggressivo di Corte di Giustizia e
Commissione Europea nell’affrontare le sempre più numerose
operazioni di concentrazione, furono, senza dubbio, i fattori
determinanti che convinsero gli Stati membri ad adottare un
provvedimento normativo capace di fornire uno strumento adeguato
per svolgere un’efficace opera di controllo preventivo, certo dal
punto di vista interpretativo sia per le autorità preposte che per
le imprese partecipanti al mercato[70].
Dopo un’analisi
perdurante fino al 1973, e piegando le resistenze di alcuni
governi nazionali preoccupati dalla prospettiva di essere privati
di un fondamentale strumento di politica industriale a favore
della Commissione Europea[71],
si giunse quindi all’approvazione del tanto auspicato Regolamento
4064/89, il così detto terzo pilastro della tutela della libera
concorrenza all’interno del Mercato Comune Europeo. Una normativa
nata con la precisa ratio di promuovere l’efficienza del Mercato
Comune attraverso la restrizione delle concentrazioni
anticompetitive.
Capitolo II
Il Regolamento
4064/89: analisi normativa e prospettive di riforma
2. Il Regolamento
4064/89.
In questo capitolo
procederemo all’analisi normativa del Regolamento 4064/89 in
quanto, anche se non più in vigore, costituisce la base giuridica
su cui si innesta la nuova disciplina del controllo delle
concentrazioni tra imprese introdotta, come abbiamo visto, con il
Regolamento n. 139/2004.
2.1. Campo di
applicazione
Non tutte le
concentrazioni poste in essere nel mercato comune sono soggette al
controllo del regolatore comunitario; in ossequio al principio di
sussidiarietà[72]
la ripartizione dei casi tra Commissione e Stati membri, dovrebbe
avvenire sulla base degli effetti dell’operazione: in presenza di
effetti transfrontalieri, la competenza dovrebbe essere
comunitaria, mentre in assenza di tali effetti, quando cioè
l’impatto della concentrazione sia principalmente nazionale o
locale, dovrebbe prevalere l’applicazione del diritto interno
degli Stati membri, di competenza della autorità nazionali di
concorrenza.
E’ noto che, al
contrario, il Regolamento 4064/89 abbia preferito un sistema
basato su precise (ed elevate) soglie di fatturato, e non sugli
effetti della concentrazione.
I parametri di
fatturato indicati dall’art. 1, par. 2 del regolamento[73],
non si applicavano qualora ciascuna delle imprese interessate
avesse realizzato oltre due terzi del suo fatturato totale nella
Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.[74]
L’art. 1, par. 2,
mirava così ad escludere dall’ambito di applicazione della
normativa le operazioni di importanza locale, aventi effetti
minimi nella Comunità ovvero produttive di effetti essenzialmente
all’interno di un solo Stato membro.
Il fatturato totale
previsto dal Regolamento comprendeva gli importi ricavati dalla
vendita di prodotti e di servizi durante l’ultimo esercizio,
tenendo conto non solo del fatturato delle imprese partecipanti
all’accordo, ma anche di quello delle società controllanti e
controllate, fatta eccezione per i ricavi delle transazioni tra
imprese del medesimo gruppo.[75]
E’ appena il caso di
rilevare che il Regolamento si applicava indifferentemente tanto
alle imprese comunitarie quanto alle imprese extra-comunitarie
aventi filiali nel territorio degli Stati membri; pertanto, nel
caso di una fusione sufficientemente grande tra imprese di Paesi
terzi con filiali all’interno del territorio comunitario, la
disciplina veniva applicata all’operazione.[76]
Sin dall’adozione del
Regolamento 4064/89, le soglie scelte apparvero inadeguate a
comprendere tutte le operazioni con effetti transfrontalieri.[77]
Infatti, in base al
Regolamento 4064/89, molte operazioni suscettibili di produrre
effetti ben oltre il territorio di uno Stato membro, non
ricadevano sotto la giurisdizione comunitaria per il semplice
motivo che le dimensioni delle imprese non permettevano di
soddisfare i requisiti di fatturato enunciati.
Tali operazioni
dovevano pertanto essere notificate in una molteplicità di
giurisdizioni, secondo regole e criteri differenti da Stato a
Stato, con il risultato di sottoporre le imprese ad un
considerevole carico amministrativo e a significativi costi
aggiuntivi.
Le soglie predisposte
dal Regolamento 4064/89, sono state ampliate con l’adozione del
Regolamento 1310/1997[78],
che ha fatto ricadere nella dimensione comunitaria anche
operazioni tra imprese con fatturati più modesti, ma il cui
impatto si riverberava su una pluralità di Stati membri[79];
Parte della dottrina[80]ha
criticato le modifiche introdotte dal nuovo regolamento 1310/1997,
nella misura in cui esso escludeva dal proprio campo di
applicazione le operazioni che avessero un impatto significativo
in solo due Stati membri.
Tale scelta fu
giustificata dalla considerazione che le eventuali difficoltà
derivanti dalla notificazione avrebbero potuto essere risolte in
maniera soddisfacente attraverso un coordinamento bilaterale tra
le autorità nazionali di tali Stati membri.
La prassi ha tuttavia
dimostrato che i rapporti tra le autorità nazionali risultavano
condizionati dalla diversità delle procedure e dei termini
previsti dalle leggi antitrust dei diversi Stati membri; inoltre
le imprese interessate erano comunque soggette ai maggiori oneri
economici che una duplice notifica nazionale comportava rispetto
ad una notifica a livello comunitario, il che ha fatto sorgere
dubbi anche rispetto alla parità di trattamento delle imprese
comunitarie da parte della normativa antitrust.[81]
Per concludere, va
rilevato che l’abbassamento delle soglie di fatturato apportata
dal Regolamento 1310/1997, non ha prodotto gli esiti sperati ed il
regolamento è rimasto sul punto chiaramente inadeguato come
confermano anche i dati statistici.
[82]
Cosciente di ciò la
Commissione ha individuato le notifiche multiple co
