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Le concentrazioni tra imprese nel diritto comunitario della concorrenza

Di Massimiliano Canelli

11 luglio 2005

 

Tesi di Laurea Università degli studi “Suor Orsola Benincasa” di Napoli, Facoltà di giurisprudenza, Anno Accademico 2004/2005
 

 

Indice generale

Introduzione

CAPITOLO I

Le concentrazioni tra imprese nel diritto   comunitario della concorrenza: profili generali.

1. Il fenomeno delle concentrazioni tra imprese

1.1. Concentrazioni e regole di concorrenza

1.2. La definizione generale di concentrazione e le fattispecie che la realizzano

1.3. L’evoluzione della disciplina sulle concentrazioni tra imprese

1.3.1. L’assenza nel Trattato di un’espressa regolamentazione delle concentrazioni

1.3.2. Gli articoli 81 e 82 del Trattato

1.3.2.1. Inapplicabilità dell’art. 81

1.3.2.1.1. Posizione originaria della Commissione

1.3.2.1.2. Il caso Philip Morris

1.3.2.2. Possibile applicazione dell’art. 82

1.3.2.2.1. Posizione originaria della Commissione

1.3.2.2.2. Il caso Continental Can

1.3.3. Le ragioni dell’intervento

 

CAPITOLO II

 

Il Regolamento n. 4064/89:

analisi normativa e prospettive di riforma

 

2. Il Regolamento 4064/89

2.1. Campo di applicazione

2.2. La valutazione delle operazioni di concentrazione

2.2.1. Indici rivelatori di una posizione dominante

2.2.2. Il mercato rilevante

2.2.2.1. Il mercato del prodotto

2.2.2.2. Il mercato geografico

2.3. Le fattispecie che realizzano una concentrazione

2.3.1. Imprese comuni cooperative e concentrative

2.4. Le modalità di notificazione

2.5. La procedura di controllo

2.5.1. Condizioni e obblighi

2.5.2. Le tipologie dei rimedi

2.6. Le sanzioni

2.7. Ripartizione di competenza tra Commissione ed autorità nazionali

2.8. Prospettive di riforma

 

CAPITOLO III

 

La riforma comunitaria sul controllo delle concentrazioni: il Regolamento 139/2004

 

3. Il Regolamento 139/2004

3.1. Introduzione

3.2. Gli aspetti sostanziali della riforma

3.2.1. La riforma comunitaria del test di dominanza

3.2.2. La valutazione delle concentrazioni secondo gli Orientamenti della Commissione: considerazioni di efficienza

3.2.3. Le concentrazioni orizzontali

3.2.3.1. Effetti di coordinamento: collusione tacita

3.2.3.2. Effetti unilaterali: oligopoli non collusivi

3.2.4. Le concentrazioni verticali

3.2.5. Le concentrazioni conglomerali

3.3. Gli aspetti procedurali

3.3.1. Le modalità di notificazione

3.3.2. Il problema del “forum shopping”

3.3.3. Rinvio Commissione/Autorità nazionali

3.3.4. Il rinvio pre-notifica

3.3.5. Rinvio Autorità nazionali/Commissione

3.3.6. Proroga dei termini per l’esame della Commissione

3.3.7. Ipotesi di procedura semplificata

3.4.    I poteri della Commissione

 

Conclusioni

 

Bibliografia

 

Introduzione

 

Il diritto comunitario della concorrenza ha subìto in questi ultimi anni un importante processo di modernizzazione[1], sia con riferimento all’applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE[2, sia in materia di aiuti di Stato[3], nonché sul piano del controllo delle concentrazioni.[4]

Il diritto comunitario antitrust ha assunto in passato e assume ancora oggi un’importanza fondamentale per la realizzazione degli obiettivi del Trattato CE.

In principio, la tutela della libertà di concorrenza era considerata uno strumento essenziale per la realizzazione del mercato comune e quindi per il raggiungimento dell’integrazione economico-politica dell’Europa.

L’obiettivo stesso di creare un mercato unico europeo non sarebbe davvero perseguibile se si ammettessero, ad esempio, accordi anticompetitivi fra imprese oppure aiuti di Stato ad effetto distorsivo[5].

Una volta raggiunto l’obiettivo della instaurazione del mercato unico, occorre garantirne la sua stabilità ed il suo sviluppo tutelando la libertà di concorrenza. La concorrenza infatti può essere considerata come il motore dello sviluppo economico del mercato. Essa, infatti, stimola lo spirito d’iniziativa, l’innovazione, il progresso tecnologico ed economico a beneficio delle imprese e soprattutto dei consumatori. 

 Il Trattato CE, al fine di garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno,[6] prevede nella Parte terza, sotto la Rubrica “Regole di Concorrenza”, specifiche disposizioni antitrust che vanno dall’articolo 81 all’articolo 89. Tali norme sono suddivise in due sezioni: la prima, con il titolo Regole applicabili alle imprese, contiene gli articoli 81 e 82 che rispettivamente vietano: l’uno, gli accordi e le pratiche concordate che abbiano per oggetto o per effetto di pregiudicare la concorrenza, l’altro, lo sfruttamento abusivo di posizione dominante; la seconda, con il titolo Aiuti concessi dagli Stati, contiene gli articoli 87 e 88. [7]

Nell’ambito delle disposizioni comunitarie applicabili alle imprese, occorre annoverare una specifica disciplina, contenuta in un apposito regolamento, che si occupa del controllo preventivo delle operazioni di concentrazione.

Il presente lavoro intende occuparsi proprio di quest’ultimo aspetto del diritto comunitario antitrust, partendo dalla  constatazione che il completamento del mercato interno e dell’Unione economica e monetaria,  l’ampliamento dell’Unione Europea e la riduzione degli ostacoli internazionali al commercio e agli investimenti, porteranno ad una serie di profondi mutamenti nelle struttura delle imprese, specie sotto forma di concentrazioni. Secondo il considerando (4) del Regolamento 139/04  relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese,

“… tali ristrutturazioni devono essere valutate positivamente, nella misura in cui corrispondono alle esigenze di una concorrenza dinamica e possono aumentare la competitività dell’industria europea, migliorare le condizioni della crescita ed elevare il tenore di vita nella Comunità ”. Tuttavia è necessario garantire che tali operazioni non comportino un pregiudizio durevole per la concorrenza. Occorre pertanto uno strumento giuridico  specifico che consenta “ un controllo efficace di tutte le concentrazioni in funzione della loro incidenza sulla struttura della concorrenza nella Comunità e che sia il solo applicabile a tali concentrazioni”[8].

 L’esperienza maturata nei tredici anni di applicazione del  primo Regolamento sul controllo delle concentrazioni di imprese[9] ha dimostrato che, nonostante i buoni risultati ottenuti, il sistema doveva essere migliorato.

La Commissione europea, a seguito di un laborioso processo di revisione intrapreso dapprima con la presentazione di un rapporto al Consiglio nel luglio del 2000[10], quindi con la pubblicazione di un Libro Verde nel dicembre 2001[11], è giunta alla proposta definitiva del testo del nuovo regolamento un anno più tardi.[12] Il nuovo Regolamento[13] sulle concentrazioni di imprese, approvato dal Consiglio il 20 gennaio 2004, ed entrato in vigore il 1 maggio dello stesso anno, si propone l’obiettivo di “ dotare l’Unione Europea di una normativa moderna, più flessibile ed efficiente…che tutelerà gli interessi di 450 milioni di consumatori”[14].

Oltre alla modifica del precedente regolamento n. 4064/89, a sua volta in parte innovato dal regolamento n. 1310/1997[15], il pacchetto di riforme in materia di merger control varato dalla Commissione è costituito: dalle Linee Guida sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali[16], nonché da varie misure di potenziamento della Merger Task Force, come l’istituzione all’interno della Direzione Generale Concorrenza di un Chief Competition Economist a capo di un’apposita unità che ha il compito di valutare la solidità dell’analisi economica svolta dagli uffici preposti alla istruttoria dei casi.

L’obiettivo del presente lavoro è quello di analizzare l’evoluzione della disciplina comunitaria relativa al controllo delle concentrazioni tra imprese partendo dall’individuazione dei motivi dell’assenza originaria di un’espressa regolamentazione della materia, e delle prime decisioni giurisprudenziali che hanno condotto, dopo  trent’anni di vuoto normativo, all’adozione del regolamento 4064/89, fino a pervenire al nuovo regolamento. Partendo dalla considerazione delle nuove esigenze dettate dall’integrazione del mercato interno, dall’intensificarsi delle operazioni concentrative e dall’allargamento dell’Unione Europea[17], saranno analizzati gli aspetti innovativi (procedurali e sostanziali) della riforma.

                                  

 

Capitolo I

 

Le concentrazioni tra imprese nel diritto comunitario della concorrenza: profili generali.

 

 

1. Il fenomeno delle concentrazioni tra imprese

 

1.1. Concentrazioni e regole di concorrenza

 

Il fenomeno delle concentrazioni tra imprese ha assunto un’importanza sempre maggiore a seguito della realizzazione del mercato comune.[18]

La scomparsa progressiva di tutti gli ostacoli alla libera circolazione dei beni, delle persone, dei servizi e dei capitali, ha comportato un’ intensificazione della concorrenza in quanto “ ha esposto le imprese di ciascun Stato membro alla concorrenza di quelle degli altri”.[19]

L’incremento della concorrenza a livello comunitario ha indotto le imprese ad accrescere le proprie dimensioni, ad aumentare la produzione, e a ridurre i costi attraverso la realizzazione di economie di scala per meglio fronteggiare le imprese rivali.

Possiamo distinguere due diverse forme di crescita dell’impresa: una interna ed una esterna.

La crescita interna si ha quando l’incremento delle dimensioni e della struttura dell’impresa è il frutto dell’investimento di risorse “interne”, ossia di capitali che appartengono alla società.

 A tale tipo di crescita si contrappone la crescita esterna che consiste nella possibilità per l’impresa di attingere alle economie di terzi[20].

In questo caso, infatti, l’incremento delle dimensioni dell’impresa, non deriva da una politica interna di espansione, ma da un’operazione esterna, ossia dalla concentrazione con un’altra impresa concorrente o meno.

In genere, mentre un investimento effettuato nel proprio comparto aziendale richiede tempi medio-lunghi per assicurare un congruo rientro economico[21],  l’acquisizione di attività già operative, assicura una più rapida redditività in quanto la concentrazione è in grado di garantire, salvo casi particolarmente negativi, un immediato accrescimento della parte di mercato dell’impresa acquirente[22].

Ciò grazie al fatto che, in genere, quest’ultima assorbe la quasi totalità della quota che deteneva l’impresa acquisìta, riducendo sostanzialmente il rischio che la domanda non risponda ai propri investimenti.

Oltre alla possibilità di acquisire rapidamente nuove quote di mercato, l’espansione esterna dell’impresa mediante fusioni, acquisizioni e altri processi di concentrazione, consente di ridurre i costi. Sono noti i vantaggi delle cd.  economie di scala[23]: una produzione più ampia ed una vasta gamma di prodotti consentono di abbattere i costi e di affrontare meglio l’andamento della domanda.

Acquistare un’azienda significa, tra l’altro, poter disporre del suo marchio; se si tratta di un segno distintivo noto al pubblico, l’investimento può rivelarsi proficuo perché non di rado, risulta essere meno gravoso che il lancio di un marchio inedito.

Inoltre, attraverso una concentrazione, un’importante impresa che necessiti di un dato brevetto o di un particolare know-how, è in grado di unire le proprie forze a quelle di un’altra che li possegga ma che non riesca a sfruttarli in modo ottimale.

La scelta della strategia della crescita esterna, non è, tuttavia, priva di incertezze legate a possibili inconvenienti: da quello giuridico-fiscale a quello di tipo gestionale, connessi con la necessità di amalgamare entità diverse.

Nelle grandi strutture, e soprattutto in quelle nate dalla concentrazione di imprese che operano in campi differenti, vi è il rischio di una duplicazione di funzioni e di una circolazione più difficoltosa dell’informazione all’interno dei vari comparti[24]. Il primo inconveniente fa salire i costi e può causare contrapposizioni; il secondo accentua le difficoltà di coordinamento. Ne discende una ridotta capacità reattiva dell’impresa ed una maggiore rigidità di risposta ai mutevoli andamenti del mercato.

Ovviamente, la possibilità di incorrere in difficoltà del genere, risulta accresciuta quando la concentrazione è posta in essere da imprese di differenti paesi. Da una parte, questo tipo di operazione agevola l’espansione internazionale[25] di un’azienda e presenta il vantaggio di aprirle automaticamente nuovi mercati, talvolta, di non semplice penetrazione. Dall’altra, tuttavia, acuisce i problemi di gestione e di coordinamento interno.

L’imprenditore, pertanto, prima di decidere il compimento di una operazione di concentrazione deve valutare attentamente i benefici che potrebbero derivarne assieme ai rischi e ai possibili svantaggi.

Non sempre le concentrazioni tra imprese hanno effetti anticompetitivi.

 Ad esempio, può risultare che l’incorporazione di un’azienda in un’altra sia un indice della sua minore efficienza; ovvero al contrario, di un’efficienza tale da indurre un imprenditore ad offrire per il suo acquisto un prezzo talmente alto da convincere un altro a cederla[26]. Del pari deve considerarsi positivamente l’unione di più imprese di piccole dimensioni per meglio fronteggiare quelle di maggiore dimensione; una simile iniziativa può costituire una valida alternativa strutturale ad una loro più o meno prossima soccombenza [27] o marginalizzazione.

Tuttavia, le concentrazioni tra imprese, spesso, possono mettere a rischio l’assetto concorrenziale del mercato.              

  In primo luogo si può constatare che una moltiplicazione di operazioni di tipo concentrativo può condurre a strutture di mercato oligopolistiche[28], con conseguente riduzione della concorrenza effettiva presente in quel determinato settore economico. In secondo luogo, una operazione concentrativa può determinare la creazione o il consolidamento di una posizione dominante o addirittura la nascita di una posizione di monopolio.

Stabilito che le concentrazioni possono produrre effetti benefici per la concorrenza e per i consumatori, ma anche, in diverse ipotesi, effetti anticompetitivi, è necessario analizzare in che modo si sia evoluto nel tempo l’approccio comunitario alle operazioni di concentrazione tra imprese.

A tal fine, appare necessario individuare gli obiettivi perseguiti dalla politica comunitaria della concorrenza.

In origine, la politica comunitaria della concorrenza perseguiva due obiettivi principali:

da un lato provocare lo smantellamento di intese e pratiche concordate tendenti alla chiusura del mercato comune lungo le frontiere nazionali, dall’altro facilitare l’adattamento delle imprese alle nuove dimensioni del mercato e accrescere la loro competitività su scala mondiale, favorendo la cooperazione e la concentrazione fra imprese di Stati membri diversi.[29] Negli anni 60-70 il quasi inesistente grado di concentrazione delle imprese comunitarie era visto, infatti, non come un bene ma come un problema da risolvere per fronteggiare la concorrenza delle grosse corporations americane e giapponesi e per garantire una sostanziale integrazione dei mercati e delle economie degli Stati membri.

Quando poi, in vista dell’instaurazione del mercato comune, le operazioni di concentrazione sono cominciate ad aumentare costantemente[30],  ha iniziato a sorgere la  convinzione della necessità di un controllo preventivo di tali operazioni in modo da scongiurare possibili effetti anticompetitivi.

E’ per questo che la Commissione ha per molti anni insistito perché le fossero dati gli strumenti per un controllo preventivo delle concentrazioni, poi concessi con il Regolamento 4064/89.

Ora che l’obiettivo della realizzazione del mercato unico è stato raggiunto, la politica comunitaria della concorrenza appare incentrata principalmente sulla tutela degli interessi dei consumatori.

Vi sono diversi indici normativi dai quali si desume che il benessere dei consumatori è una delle “anime”[31] del diritto comunitario antitrust: all’articolo 81, comma 3,        lett. b)[32] del Trattato CE, in deroga al divieto di intese restrittive della concorrenza, è stabilito che sono autorizzati quegli accordi e quelle pratiche che tra l’altro:

“ riservino ai consumatori una congrua parte dei benefici che ne derivano”.

Pertanto una delle condizioni essenziali di esenzione dell’intesa dal divieto è che i benefici si estendano ai consumatori e utilizzatori finali del prodotto o servizio.[33]

Inoltre, all’articolo 2, comma 1 (b) del Regolamento 139/04  si legge che

“…la Commissione nel valutare un’operazione di concentrazione  deve tener conto dello sviluppo del progresso tecnico ed economico soltanto nella misura in cui esso sia a vantaggio del consumatore e non costituisca impedimento alla concorrenza.”

Dalla disposizione si evince chiaramente che nella valutazione di una concentrazione la Commissione dovrà tener conto in primo luogo degli effetti dell’operazione nei confronti dei consumatori.  E’ possibile che i vantaggi per i consumatori derivanti dalla concentrazione compensino gli effetti anticompetitivi prodotti dalla stessa sul mercato; in questo caso l’operazione potrà essere dichiarata compatibile con il mercato comune.

      Al contrario, la Commissione dovrà vietare, in quanto incompatibile con il mercato comune, quella concentrazione che assicuri solamente una maggiore efficienza economica in termini di migliore produttività o progresso tecnologico, ma non garantisca, invece, alcun beneficio per i consumatori.[34]

Infine, la centralità del consumatore nell’ambito della politica comunitaria della concorrenza è stata ribadita più volte in numerosi discorsi ufficiali.

Si considerino, ad esempio, le varie Giornate europee della Concorrenza, tenute periodicamente dall’ European Commissioner for Competition Policy, il cui scopo è proprio quello di

“ informare i consumatori sul ruolo della politica comunitaria della concorrenza nel difendere e migliorare il potere di acquisto e la qualità della vita dei cittadini e coinvolgerli più direttamente nel ruolo di garanti della concorrenza.” [35]

Più volte, in occasione dei vari European Competition Day  si è avuto modo di affermare come:

l’interesse dei consumatori sia la missione principale della politica comunitaria della concorrenza”[36].

Pertanto, qualsiasi tentativo volto a dimostrare il contrario, deve considerarsi privo di fondamento.[37]

 

1.2. La definizione generale di concentrazione e le fattispecie che la realizzano

 

Quello di concentrazione è in primo luogo un concetto economico. [38]

Per gli economisti una concentrazione si identifica in un:

“fenomeno che conduce all’acquisto stabile e duraturo di nuove quote di mercato, mediante processi di crescita esterna ( unioni di imprese già dotate di un proprio potere di mercato) e non di crescita interna ( aumento dell’efficacia e della capacità produttiva della medesima impresa)”.[39]

Tale definizione non può considerarsi sufficiente in quanto non enuncia le operazioni attraverso le quali è possibile realizzare una concentrazione tra imprese.

Sulla scorta delle esperienze legislative già adottate dalle Autorità dei principali Paesi sviluppati[40], il legislatore  comunitario non si è soffermato sulla definizione di concentrazione,  ma si è limitato, invece, a descrivere in che modo essa possa essere realizzata.

In particolare, ai sensi dell’articolo 3 del regolamento comunitario sulle concentrazioni tra imprese[41] si ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo[42] a seguito:

 

a)      della fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti o parti di imprese;[43]

b)      dell’acquisizione del controllo su un’impresa o su parti di essa;[44]

c)      della costituzione di un’impresa comune[45]

Si tratta, com’è agevole rilevare, di una lista alquanto eterogenea che, oltre a non potersi ritenere in alcun modo tassativa, comprende istituti così diversi tra loro da rendere difficile, sulle prime, l’individuazione di un denominatore comune che funga da elemento essenziale della fattispecie.

In effetti, sembra arduo cogliere le affinità che,             sul piano giuridico, sussistono, ad esempio, tra una concentrazione realizzata tramite l’acquisto di una partecipazione di controllo al capitale di un’impresa concorrente e quella che si sostanzi nel trasferimento di un ramo di azienda; mentre invece non sfuggono le analogie tra i due istituti riscontrabili sul piano economico. Entrambi consentono infatti all’acquirente di ottenere la disponibilità (diretta o mediata) d’immobilizzazioni (materiali o immateriali) in grado di produrre reddito; entrambi portano, come conseguenza, ad una riduzione del numero o della forza dei concorrenti che operano su quel mercato.

Prima di affrontare l’analisi delle singole fattispecie che realizzano una concentrazione, è bene soffermare, in tale sede, l’attenzione su alcuni tratti comuni che, sebbene non espressamente richiamati dal legislatore, si ritiene debbano ricorrere in tutti i casi di concentrazione.

Il primo è rappresentato dal requisito dell’indipendenza che deve caratterizzare le imprese interessate nel processo di concentrazione, da intendersi nel senso di non appartenenza al medesimo gruppo.

Il secondo tratto che deve caratterizzare ogni ipotesi di concentrazione è il carattere duraturo della modifica e degli effetti che da essa derivano, anche se la sussistenza di tale requisito andrà poi verificata in concreto ed assumerà connotati diversi in relazione alle specifiche modalità con le quali l’operazione viene realizzata.

Non è invece richiesto che la concentrazione avvenga tra imprese tra loro (attualmente o potenzialmente) concorrenti, il che consente di ricomprendere nella disciplina in esame anche le concentrazioni conglomerali, ossia quelle che coinvolgono imprese operanti in mercati diversi, anche se talora collegati in senso verticale e/o orizzontale.

Del pari non rientra tra gli elementi della fattispecie in esame - contrariamente a quanto di solito si ritiene - la diminuzione del numero dei concorrenti[46], la quale può considerarsi al più come una conseguenza normale di alcune forme di concentrazione, essendo a tal fine sufficiente il semplice indebolimento della capacità produttiva dell’avversario o addirittura secondo alcuni[47],  la possibilità di ostacolarne la crescita.

 

1.3. L’evoluzione della disciplina delle concentrazioni tra imprese.                     

1.3.1. L’assenza nel Trattato di un’espressa regolamentazione delle concentrazioni.

 

A differenza del Trattato CECA[48], il Trattato CEE non contiene alcuna disposizione che faccia espresso riferimento alle concentrazioni tra imprese.

Infatti, l’articolo 81.1 del Trattato, abbraccia tutti gli accordi restrittivi della concorrenza senza distinguere a seconda che essi lascino sussistere l’indipendenza economica e giuridica delle imprese partecipanti oppure conducano alla loro integrazione.[49]

Non è semplice stabilire con esattezza la portata e le ragioni del silenzio normativo[50] che si riscontra nel Trattato CE. Certo, appare inverosimile attribuirla ad una mera causalità ovvero ad una banale dimenticanza. Che gli autori del Trattato fossero ben coscienti dell’esistenza e della spigolosità della questione relativa al rispetto delle regole antitrust nei rapporti tra concentrazioni e libera concorrenza, lo si evince da svariate fonti testuali.

In primo luogo, dalla stessa comparazione con le disposizioni inserite pochi anni prima nel Trattato CECA. Non è possibile immaginare che le medesime parti contraenti avessero focalizzato e specificamente disciplinato un istituto, per poi ignorarlo in un atto di analoga, se non più incisiva, portata del precedente.

In secondo luogo, deve ricordarsi come svariati documenti ufficiali, che precedono e preparano la firma del Trattato di Roma, richiamino espressamente l’attenzione sulla sensibilità della problematica delle concentrazioni[51].

Ciò premesso, è chiaro che i redattori del Trattato CEE abbiano in piena consapevolezza deciso di non evocare esplicitamente le concentrazioni nell’ambito delle norme a tutela della libera concorrenza.

Le ragioni dell’assenza nel Trattato di una espressa disciplina sulle concentrazioni devono ricercarsi innanzitutto nella realtà concreta dei mercati dell’Europa Occidentale all’epoca della firma del Trattato che era ben diversa da quella odierna: il quasi inesistente grado di concentrazione delle imprese era visto non come un bene, ma piuttosto come un problema da risolvere per fronteggiare la concorrenza delle grosse corporations americane e giapponesi. A ciò si aggiunga che lo spirito del Trattato voleva essere quello di creare una reale integrazione all’interno del neonato mercato comune.

Queste motivazioni, oltre al fatto che nessuno degli Stati membri contemplava al suo interno una disciplina sul controllo delle concentrazioni, spiegano le ragioni che hanno spinto i redattori del Trattato a considerare superfluo qualsiasi riferimento al problema delle concentrazioni, dedicando al contrario, ampio spazio al fenomeno delle intese e all’abuso di posizione dominante.

E’ evidente che una situazione profondamente diversa caratterizzava il settore carbosiderurgico da quelli sottoposti al Trattato CEE. Il primo appariva, già negli anni cinquanta, altamente concentrato e sostanzialmente controllato da poche imprese, tutte di considerevole dimensione. Gli altri, invece, presentavano posizioni competitive più atomizzate, anzi, sovente, erano animati essenzialmente da aziende piccole e medie non di rado immature per il più vasto mercato comunitario. Una vigilanza, organizzata da specifiche regole, era quindi di ben maggiore attualità nella CECA rispetto alla CEE ed il Trattato pare, dunque, aver operato di conseguenza.

Inoltre non deve dimenticarsi o sottostimarsi un fattore che potremmo definire emotivo: i prodotti disciplinati dal Trattato di Parigi, il carbone e l’acciaio, erano percepiti dall’opinione pubblica  come una delle cause economiche più evidenti delle due – all’epoca molto recenti – conflagrazioni mondiali. I grandi e potenti gruppi economici che controllavano i due materiali strategici, erano visti in una certa luce di sospetto e persino di corresponsabilità dei conflitti. Un puntuale controllo sulla loro crescita e sulle possibilità di unioni egemoniche tra loro appariva, dunque, necessario.

 

1.3.2. Gli articoli 81 e 82 del Trattato CE

 

Dagli anni sessanta il grado di concentrazione dei mercati europei ha iniziato ad aumentare rapidamente.

Com’è logico immaginarsi, trent’anni di vuoto normativo  hanno concesso spazio ad un ampio dibattito sulla possibilità di applicare ora l’articolo 81, ora l’articolo 82, al fenomeno delle concentrazioni tra imprese.

 

1.3.2.1. Inapplicabilità dell’art. 81

 

1.3.2.1.1. Posizione originaria della Commissione

 

Nel dibattito circa la possibilità di applicare ora l’articolo 81, ora l’articolo 82, al fenomeno delle concentrazioni tra imprese, si è inserita la Commissione con l’emanazione di un  Memorandum[52] del 1 dicembre 1965, in cui venivano illustrate le linee guida e un’interessante prima definizione di ciò che essa considerava un’operazione di concentrazione. In tale documento la Commissione affermava infatti che:

“…le più importanti forme di concentrazioni di imprese sono: la partecipazione di società in altre società, l’acquisto totale o parziale dell’attivo di altre imprese e la fusione di due o più società giuridicamente indipendenti in una società nuova. In genere, il processo di concentrazione si presenta sotto forma di acquisto di proprietà o,  per esempio in caso di fusione, sotto forma di modificazione dei rapporti di proprietà delle imprese”[53].

Si tratta, peraltro, di un documento nel quale la Commissione manifestava un notevole favor nei confronti delle operazioni di concentrazione, affermando di conseguenza la sostanziale inapplicabilità dell’articolo 81 a tali operazioni, poiché,  si tratta di fattispecie che godono di una diversa ( e ben più positiva ) considerazione rispetto alle intese, in quanto se da un lato le prime sono quasi sempre contrarie all’interesse generale, le seconde  “…sono invece vietate solo eccezionalmente, quando, nei singoli casi, esse superano i limiti tollerabili della potenza economica…”[54].

 

Un ulteriore aspetto di inadeguatezza dell’articolo 81 considerato dal Memorandum riguardava la sua incapacità di colpire tutte quelle operazioni nelle quali mancasse il presupposto essenziale della norma, ossia l’accordo di due o più imprese; è questo il caso delle scalate in borsa, dei take-overs ostili e anche degli scambi di pacchetti azionari fra persone fisiche non imprenditori.

Inoltre, il problema delle joint-ventures non veniva risolto, giacchè la Commissione si riservava la facoltà di verificare caso per caso se la permanenza delle imprese madri comportasse o meno una situazione tale da determinare l’applicazione dell’articolo 81.

 

1.3.2.1.2. Il caso Philip Morris [55]

 

Una tappa essenziale per l’evoluzione della politica della concorrenza è rappresentata senza dubbio dal caso Philip Morris.

 Si tratta del primo caso in cui si riscontri un distacco dalle posizioni espresse dalla Commissione nel Memorandum del 1965[56], oltre che un chiaro tentativo di applicare l’articolo 81 ad un’operazione di concentrazione.

Dalla lettura della decisione[57] della Commissione si è ricavato  tutti gli accordi per l’acquisto della partecipazione al capitale di un concorrente sono illeciti, qualora essi siano idonei a restringere o falsare il gioco della concorrenza; perché ciò sussista, la Commissione non ha ritenuto necessario che l’accordo preveda o favorisca una collaborazione commerciale tra le società concorrenti, poichè è sufficiente che una delle società detenga il controllo de iure o de facto della politica aziendale dell’altra, sia attraverso un solo atto che gradualmente, con una serie di atti parziali.[58]

La Corte, nell’esaminare la medesima vicenda, non ha mancato di fornire altri importanti dettagli alla questione, affermando che l’accordo per l’acquisto di una partecipazione in un’impresa concorrente se di per sé non costituisce comportamento restrittivo della concorrenza, può tuttavia costituire  “…un mezzo idoneo per influire sul comportamento commerciale delle imprese in questione, tale da alterare il meccanismo concorrenziale…”[59] qualora l’accordo  “…contempli la collaborazione commerciale fra le imprese o crei strutture atte ad agevolare tale collaborazione.[60]

 Le suddette affermazioni hanno rivelato la chiara intenzione a considerare l’acquisizione del controllo da parte di un’ impresa su di un’impresa concorrente, come potenzialmente in contrasto con l’articolo 81.

                   

1.3.2.2. Possibile applicazione dell’art. 82

 

1.3.2.2.1. Posizione originaria della Commissione

 

Nel menzionato Memorandum del 1965, la Commissione, dopo aver scartato in linea di principio l’applicabilità dell’art. 81 alle concentrazioni, si è occupata di esaminare in quale misura potesse essere applicato l’art.82.

In particolare la Commissione ha osservato che:

“ la fusione di un’impresa in posizione dominante con un’altra impresa, che eliminerebbe la concorrenza sussistente sul mercato di cui trattasi, creando una situazione di monopolio, può avere i medesimi effetti nocivi di un comportamento considerato dall’art.82 lett. b) ( limitazione della produzione, degli sbocchi, dello sviluppo tecnico), poiché una situazione di monopolio limita l’incentivo allo sviluppo tecnico. Perciò una concentrazione tra imprese che si traduca in una monopolizzazione del mercato, deve, in linea di principio, essere trattata come sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell’articolo 82 ”.

 

1.3.2.2.2.  Il caso Continental Can[61]

 

Passando dal piano teorico a quello operativo, la Commissione si è fondata su tale concezione nella decisione Continental Can Company del 9.12.1971. [62]

Nella sua decisione, la Commissione definisce la posizione dominante quale quella di un’impresa che “… può disporre di un’ampia libertà di comportamento che le permette di agire prevalentemente senza tener conto dei concorrenti, degli acquirenti e dei fornitori… questa possibilità non deve necessariamente scaturire da un dominio assoluto che consenta all’impresa in questione di eliminare ogni iniziativa da parte dei suoi partners economici, ma è sufficiente che sia complessivamente talmente forte da assicurare a quest’impresa un’indipendenza globale di comportamento…tale da escludere qualsiasi seria possibilità di concorrenza”.

La pronuncia della Corte[63], pur annullando in concreto la decisione della Commissione per insufficienza della motivazione, ha in via di principio accolto l’orientamento della Commissione, affermando che:

“ Su piani diversi, gli artt. 81 e 82 mirano allo stesso scopo, cioè a mantenere un’efficace concorrenza nel mercato comune. L’alterazione della concorrenza, vietata quando deriva dai comportamenti contemplati dall’art.81, non può diventare lecita qualora detti comportamenti riescano, grazie all’azione di un’impresa dominante, a concretarsi in un’unione fra imprese. In mancanza di espresse disposizioni non si può ritenere che il Trattato, il quale vieta all’art.81 talune decisioni di semplici associazioni di imprese che alterino la concorrenza senza eliminarla, ammetta tuttavia all’art.82 come lecito il fatto che determinate imprese, collegandosi in un’unità organica, possano raggiungere una posizione dominante tale da escludere in pratica qualsiasi seria possibilità di concorrenza[64].

 Una tale diversità di trattamento aprirebbe nel complesso delle norme sulla concorrenza una breccia atta a compromettere il corretto funzionamento del mercato comune.”

 Può considerarsi un abuso – aggiunge la Corte –           “ il fatto che un’impresa in posizione dominante rafforzi la sua posizione al punto che il grado di dominio cosi raggiunto comprometta in misura sostanziale la concorrenza, cioè lasci sussistere soltanto imprese dipendenti nel loro comportamento dall’impresa dominante.”[65]

Dal caso Continental Can possono trarsi le seguenti conclusioni:

i.      si ha un comportamento abusivo allorchè un’impresa che detiene una posizione dominante sul mercato la rafforza mediante una concentrazione, causando in tal modo una limitazione della concorrenza tale che le altre imprese restanti sul mercato diventano dipendenti dall’impresa dominante;

ii.      per cadere sotto il divieto dell’art.82 non è necessario che la concentrazione conduca alla eliminazione della concorrenza ma è sufficiente una sua riduzione al punto che i concorrenti rimasti non siano più in grado       di contrastare efficacemente l’impresa dominante.

iii.      Non ha importanza il mezzo o il procedimento attraverso il quale viene realizzata la concentrazione né occorre procedere alla identificazione di un nesso di causalità tra l’operazione di concentrazione e la posizione dominante, essendo sufficiente accertare che gli effetti vietati si siano prodotti.[66]

Malgrado la sua indubbia natura di riferimento per il diritto comunitario della concorrenza, la giurisprudenza Continental Can non appare da sola in grado di assicurare un efficace controllo sulle concentrazioni tra imprese.

La ragione più evidente risiede nel fatto che rimane scoperta un’importante lacuna, di cui è palese il notevole rilievo giuridico. Infatti, restano comunque escluse dall’applicazione dell’articolo 82 tutte quelle ipotesi in cui le imprese non si trovino già in una posizione di dominanza:  l’art. 82 non può essere utilizzato per impedire il raggiungimento di una posizione dominante né può essere applicato ad una concentrazione tra imprese in cui nessuna di esse individualmente era dominante, anche se queste, una volta fuse, dessero luogo ad un monopolio[67].

Inoltre, sul piano procedurale, l’art. 82 e il regolamento 17/62 non permettevano di realizzare un controllo preventivo delle operazioni di concentrazione, non potendo la Commissione che intervenire a posteriori: ciò limitava considerevolmente l’efficacia della sua azione[68].

Come vedremo nel prossimo paragrafo, la necessità di ovviare a tali lacune fu uno dei motivi principali che spinsero la Commissione, immediatamente dopo la sentenza Continental Can, a presentare al Consiglio una prima proposta di adozione di un regolamento ad hoc per il controllo preventivo delle concentrazioni.[69]

 

1.3.3.  Le ragioni dell’intervento

 

L’incertezza del diritto e l’atteggiamento aggressivo di Corte di Giustizia e Commissione Europea nell’affrontare le sempre più numerose operazioni di concentrazione, furono, senza dubbio, i fattori determinanti che convinsero gli Stati membri ad adottare un provvedimento normativo capace di fornire uno strumento adeguato per svolgere un’efficace opera di controllo preventivo, certo dal punto di vista interpretativo sia per le autorità preposte che per le imprese partecipanti al mercato[70].

Dopo un’analisi perdurante fino al 1973, e piegando le resistenze di alcuni governi nazionali preoccupati dalla prospettiva di essere privati di un fondamentale strumento di politica industriale a favore della Commissione Europea[71], si giunse quindi all’approvazione del tanto auspicato Regolamento 4064/89, il così detto terzo pilastro della tutela della libera concorrenza all’interno del Mercato Comune Europeo. Una normativa nata con la precisa ratio di promuovere l’efficienza del Mercato Comune attraverso la restrizione delle concentrazioni anticompetitive.

 

Capitolo II

 

Il Regolamento 4064/89: analisi normativa e prospettive di riforma

 

2.  Il Regolamento 4064/89.

 

In questo capitolo procederemo all’analisi normativa del Regolamento 4064/89 in quanto, anche se non più in vigore, costituisce la base giuridica su cui si innesta la nuova disciplina del controllo delle concentrazioni tra imprese introdotta, come abbiamo visto, con il Regolamento n. 139/2004.

 

2.1. Campo di applicazione

 

Non tutte le concentrazioni poste in essere nel mercato comune sono soggette al controllo del regolatore comunitario; in ossequio al principio di sussidiarietà[72] la ripartizione dei casi tra Commissione e Stati membri, dovrebbe avvenire sulla base degli effetti dell’operazione: in presenza di effetti transfrontalieri, la competenza dovrebbe essere comunitaria, mentre in assenza di tali effetti, quando cioè l’impatto della concentrazione sia principalmente nazionale o locale, dovrebbe prevalere l’applicazione del diritto interno degli Stati membri, di competenza della autorità nazionali di concorrenza.

E’ noto che, al contrario, il Regolamento 4064/89 abbia preferito un sistema basato su precise (ed elevate) soglie di fatturato, e non sugli effetti della concentrazione.

I parametri di fatturato indicati dall’art. 1, par. 2 del regolamento[73], non si applicavano qualora ciascuna delle imprese interessate avesse realizzato oltre due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.[74]

L’art. 1, par. 2,  mirava così ad escludere dall’ambito di applicazione della normativa le operazioni di importanza locale, aventi effetti minimi nella Comunità ovvero produttive di effetti essenzialmente all’interno di un solo Stato membro.

Il fatturato totale previsto dal Regolamento comprendeva gli importi ricavati dalla vendita di prodotti e di servizi durante l’ultimo esercizio, tenendo conto non solo del fatturato delle imprese partecipanti all’accordo, ma anche di quello delle società controllanti e controllate, fatta eccezione per i ricavi delle transazioni tra imprese del medesimo gruppo.[75]

E’ appena il caso di rilevare che il Regolamento si applicava indifferentemente tanto alle imprese comunitarie quanto alle imprese extra-comunitarie aventi filiali nel territorio degli Stati membri; pertanto, nel caso di una fusione sufficientemente grande tra imprese di Paesi terzi con filiali all’interno del territorio comunitario, la disciplina veniva applicata all’operazione.[76]

Sin dall’adozione del Regolamento 4064/89, le soglie scelte apparvero inadeguate a comprendere tutte le operazioni con effetti transfrontalieri.[77]

Infatti, in base al Regolamento 4064/89, molte operazioni suscettibili di produrre effetti ben oltre il territorio di uno Stato membro, non ricadevano sotto la giurisdizione comunitaria per il semplice motivo che le dimensioni delle imprese non permettevano di soddisfare i requisiti di fatturato enunciati.

Tali operazioni dovevano pertanto essere notificate in una molteplicità di giurisdizioni, secondo regole e criteri differenti da Stato a Stato, con il risultato di sottoporre le imprese ad un considerevole carico amministrativo e a significativi costi aggiuntivi.

Le soglie predisposte dal Regolamento 4064/89, sono state ampliate con l’adozione del Regolamento 1310/1997[78], che ha fatto ricadere nella dimensione comunitaria anche operazioni tra imprese con fatturati più modesti, ma il cui impatto si riverberava su una pluralità di Stati membri[79];

Parte della dottrina[80]ha criticato le modifiche introdotte dal nuovo regolamento 1310/1997, nella misura in cui esso escludeva dal proprio campo di applicazione le operazioni che avessero un impatto significativo in solo due Stati membri.

Tale scelta fu giustificata dalla considerazione che le eventuali difficoltà derivanti dalla notificazione avrebbero potuto essere risolte in maniera soddisfacente attraverso un coordinamento bilaterale tra le autorità nazionali di tali Stati membri.

La prassi ha tuttavia dimostrato che i rapporti tra le autorità nazionali risultavano condizionati dalla diversità delle procedure e dei termini previsti dalle leggi antitrust dei diversi Stati membri; inoltre le imprese interessate erano comunque soggette ai maggiori oneri economici che una duplice notifica nazionale comportava rispetto ad una notifica a livello comunitario, il che ha fatto sorgere dubbi anche rispetto alla parità di trattamento delle imprese comunitarie da parte della normativa antitrust.[81]

Per concludere, va rilevato che l’abbassamento delle soglie di fatturato apportata dal Regolamento 1310/1997, non ha prodotto gli esiti sperati ed il regolamento è rimasto sul punto chiaramente inadeguato come confermano anche i dati statistici. [82]

Cosciente di ciò la Commissione ha individuato le notifiche multiple come problema cruciale per migliorare il sistema di controllo delle concentrazioni.

Come vedremo nel prossimo capitolo, il nuovo Regolamento 139/04 ha lasciato invariate le disposizioni di cui all’art. 1, parr. 2 e 3, ma ha predisposto, al fine di garantire una migliore ripartizione dei casi tra Commissione e Stati membri, una razionalizzazione del sistema di rinvii in parte già disciplinato dagli artt. 9 e 22 del Regolamento 4064/89.[83]

  

2.2. La valutazione delle operazioni di concentrazione

 

Le concentrazioni tra imprese sono un fenomeno naturale e perfettamente legittimo nell’attività economica.

Esse possono apportare guadagni considerevoli per i consumatori finali in termini di prodotti e di servizi offerti, oltre che ad un abbassamento dei prezzi grazie alle economie di scala o di gamma realizzate. In certi casi, oltretutto la concorrenza può addirittura trovarsi rafforzata.

Tuttavia, l’accentramento del potere economico nelle mani di uno o più soggetti può permettere a quest’ultimi di esercitare un vero e proprio controllo del mercato in cui operano, con le inevitabili conseguenze del caso: aumento       dei prezzi, diminuzione dell’offerta, rallentamento dell’innovazione.[84]

Per evitare che questo accada, è necessario prevenire tale accentramento attraverso un’analisi a priori delle conseguenze che una concentrazione potrebbe produrre sul mercato di appartenenza.

A questo scopo l’art. 2 del Regolamento 4064/89 stabiliva i principi e i criteri che avrebbero dovuto essere applicati dalla Commissione al fine di determinare se un’operazione fosse compatibile o meno con il mercato comune.

Innanzitutto la Commissione doveva tenere conto:

“… della necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato comune…”[85]

sulla base della situazione dei mercati interessati dall’operazione e della concorrenza reale o potenziale esercitata da imprese all’interno o all’esterno della Comunità.

In secondo luogo[86], essa doveva tener conto di una serie di altri fattori riguardanti le imprese coinvolte e il mercato in cui operano, e in particolare della loro posizione sul mercato, del loro potere economico e finanziario, della possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, della facilità di accesso che tali imprese hanno alle fonti di approvvigionamento e agli sbocchi, dell’esistenza di barriere all’ingresso legali o di fatto, dell’andamento della domanda e dell’offerta dei prodotti o servizi in questione, degli interessi dei consumatori intermedi e finali, nonché dell’evoluzione del progresso tecnico ed economico purchè esso andasse a vantaggio del consumatore e non ostacolasse la concorrenza.[87]

Una volta condotta questa analisi, la Commissione doveva dichiarare compatibili con il mercato comune tutte quelle operazioni che non creavano o non rafforzavano una posizione dominante[88]; di converso doveva dichiarare incompatibili con il mercato comune quelle operazioni che creavano o rafforzavano una posizione dominante

“…da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso.”[89]

Pertanto la valutazione della Commissione si fondava su di un duplice controllo:

a. l’esistenza di una posizione dominante[90]

b. l’“impedimento significativo” che ne derivava a danno della concorrenza all’interno del mercato comune.[91]

 

2.2.1.  Indici rivelatori di una posizione dominante

 

L’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante si fonda sull’individuazione di una serie di  indizi dai quali si possa dedurre la capacità dell’impresa di agire senza temere reazioni dei concorrenti.

La quota di mercato detenuta dall’impresa rappresenta sicuramente il principale indice dal quale si può desumere l’esistenza di una potere di mercato e quindi di una posizione dominante.[92]

Nelle Linee guida della Commissione europea sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali[93], la soglia a partire dalla quale si può presumere la sussistenza di una posizione dominante è del 50%, mentre quote di mercato al di sotto del 25% non destano generalmente preoccupazioni concorrenziali (si tratta comunque di indicazioni orientative prive di efficacia vincolante).

 Il problema che si pone è quello di stabilire qual è la soglia problematica di incremento di potere di mercato, posto che i livelli di riferimento a partire da cui si presume la sussistenza di una posizione dominante hanno carattere orientativo. [94]

 Al fine di calcolare l’aumento del grado di concentrazione dell’offerta, si ricorre generalmente a due indici matematici, ossia il four firms concentrations ratio (CR4) e l’Hirshman- Herfindal Index (HHI).[95]

Il CR4, in passato spesso utilizzato dalla Commissione europea, è calcolato sommando le quote di mercato detenute dalle prime quattro imprese; si tratta di un indice piuttosto grossolano, perché il valore cosi ottenuto non dà conto della distribuzione delle quote, con la conseguenza che il CR4 sarà il medesimo tanto che il mercato sia molto concentrato in ragione della presenza di un’impresa superdominante e tre altre imprese marginali[96], sia che il mercato sia moderatamente concentrato con delle quote equamente distribuite tra i quattro primi operatori[97]. Valori dell’indice CR4 superiori al 75% sono generalmente indicativi dell’esistenza di mercati concentrati.  

L’HHI è calcolato sommando i quadrati delle quote detenute da tutte le imprese presenti nel mercato; si tratta pertanto di un indicatore più accurato del grado di concentrazione del mercato, in quanto riflette tanto la concentrazione del mercato quanto la distribuzione relativa delle quote.[98]

L’HHI per il fatto di essere calcolato sommando i quadrati delle quote di mercato, tende ad accentuare le differenze in presenza di quote di mercato asimmetriche, dando generalmente valori più elevati rispetto alle ipotesi in cui le quote di mercato sono simmetricamente distribuite.[99]

L’indice HHI è utilizzato da tempo dalle agenzie antitrust americane ed è esplicitamente menzionato nelle guidelines statunitensi per la valutazione delle concentrazioni orizzontali.[100]

Nella Comunicazione sulle concentrazioni orizzontali[101], anche la Commissione fa ricorso esplicitamente all’indice HHI, indicando come sia improbabile che una concentrazione sia oggetto di un esame approfondito in determinate ipotesi.[102]

Nell’esperienza della Commissione, i due indici CR4 e HHI sono stati spesso presi in considerazione congiuntamente.

Occorre però sottolineare che anche un incremento non sostanziale può produrre una significativa riduzione della concorrenza sul mercato, laddove in particolare attraverso un’acquisizione si elimini un concorrente vivace, ancorchè piccolo[103], o anche un credibile concorrente potenziale.[104]

E’ perciò importante effettuare un’analisi qualitativa dell’impresa oggetto di acquisizione, perché le quote di mercato potrebbero non riflettere adeguatamente la forza o la rilevanza del ruolo di tale operatore nell’area competitiva

D’altra parte se le quote di mercato rappresentano          “ l’evidenza più diretta del potere di mercato di un’impresa, esse costituiscono solo un elemento da utilizzare con cautela, da cui non può comunque trarsi un indizio risolutivo ai fini della valutazione del caso.”[105]

Infatti, ai fini della individuazione di una posizione dominante, non basta prendere in considerazione la quota di mercato detenuta dall’impresa, ma è necessario valutare anche altri fattori quali, ad esempio, la solidità del possesso.[106]

In tali termini si è pronunciata la Corte di Giustizia Europea nella sentenza Hoffmann-La Roche[107] nella quale ha statuito che:

“… la detenzione di una quota di mercato notevole, come elemento probante dell’esistenza di una posizione dominante non è un dato assoluto, e la sua importanza varia da mercato a mercato a seconda della struttura dei medesimi, specie per quel che riguarda la produzione, l’offerta e la domanda…” anche se ciò non impedisce di ritenere che “…quote molto elevate costituiscano di per sé, e salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante; in effetti, la detenzione di una quota di mercato particolarmente cospicua, pone l’impresa che la detiene durante periodi di una certa entità (…) in una posizione di forza che la rende controparte obbligatoria e che, già per questo fatto, le garantisce, quantomeno per periodi relativamente lunghi, l’indipendenza di comportamento che caratterizza la posizione dominante.”[108]

Gli altri fattori di cui bisogna tener conto ai fini della valutazione della sussistenza di una posizione dominante sono: l’entità e la misura delle quote detenute dalle altre imprese concorrenti, il godimento di licenze esclusive, l’assenza di concorrenza anche potenziale[109], un preponderante vantaggio a livello distributivo,  l’esistenza di barriere all’entrata[110], oppure ancora, la potenza tecnologica o finanziaria dell’impresa, l’ampia diversificazione dei prodotti, la capacità di offerta delle imprese concorrenti.

In quest’ultimo caso sarà opportuno verificare che le imprese concorrenti sul mercato non stiano già sfruttando la loro intera capacità produttiva. Se così fosse, esse non potranno efficacemente affrontare eventuali aumenti della domanda dovuti ad aumenti di prezzo unilaterali dell’impresa in posizione dominante.

Tali indizi non solo non rappresentano un elenco tassativo, ma neppure possono essere considerati come indicatori certi: essi potrebbero essere considerati influenti in un caso ed ininfluenti in altri casi a seconda della rilevanza o meno degli altri indizi con cui essi vanno a combinarsi.

Va considerato, infatti, che la norma impone alla Commissione di tenere conto anche degli effetti positivi che possono derivare da una concentrazione, con particolare riguardo agli interessi dei consumatori intermedi e finali del prodotto e del progresso tecnico ed economico “…purchè si traduca in un vantaggio per il consumatore e non sia di ostacolo alla concorrenza.”[111]

Pertanto, l’ordinamento comunitario attribuisce alla Commissione il compito di valutare gli eventuali vantaggi connessi all’operazione di concentrazione e di compararli  con i sacrifici da essa imposti sotto il profilo concorrenziale.

 

2.2.2. Il mercato rilevante

 

Il potere di mercato di un’impresa va determinato

“ in relazione ad uno specifico ambito, merceologico  e geografico entro cui l’impresa in questione si misura con i suoi concorrenti.”[112]

Pertanto, l’identificazione di una posizione dominante passa necessariamente attraverso la ricognizione del mercato rilevante, che rappresenta di fatto il contesto entro cui l’impresa in questione è in grado di agire e spiegare la sua influenza.

La Commissione in una Comunicazione del 9 dicembre 1997[113] ha fornito indicazioni su come interpretare il concetto di mercato rilevante ai fini dell’ applicazione  del diritto comunitario della concorrenza.[114]

Al § 2 della Comunicazione si legge che:

“ La definizione del mercato costituisce uno strumento per individuare e definire l’ambito nel quale le imprese sono in concorrenza tra loro. (…) Scopo principale della definizione del mercato è di individuare in modo sistematico le pressioni concorrenziali alle quali sono sottoposte le imprese interessate. Il mercato va definito sia sotto il profilo del prodotto che sotto il profilo geografico, per individuarne i concorrenti effettivi delle imprese interessate che sono in grado di condizionare il comportamento di queste ultime e di impedire loro di operare in modo indipendente da effettive pressioni concorrenziali.”

Passiamo, pertanto, ad esaminare tale distinzione.

 

2.2.2.1. Il mercato del prodotto

 

Con la definizione del mercato del prodotto si individuano tutti i beni e/o servizi considerati fungibili o sostituibili dal consumatore.

Le relazioni di sostituibilità possono, innanzitutto, essere verificate con l’ausilio di test econometrici.

Tra questi va segnalato il test dell’elasticità incrociata della domanda (cd. price test[115]), secondo cui due prodotti appartengono allo stesso mercato se un piccolo ma durevole incremento di prezzo dell’uno determina uno spostamento sufficientemente importante della domanda verso l’altro[116].

[117]

Al di là, poi, della possibilità di ricorrere al test sopra menzionato, la definizione del mercato del prodotto con riferimento alla sostituibilità sul versante della domanda, va effettuata in maniera più concreta ed empirica, prendendo le mosse dal prodotto fornito dall’impresa – o dalle imprese – di cui si valuta la condotta, e verificando la sostituibilità di questo con prodotti o servizi che in base alle caratteristiche, funzioni d’uso e prezzi, possono costituire valide alternative del prodotto o servizio preso a riferimento.

La funzione d’uso è il parametro principale su cui verificare i rapporti di sostituibilità tra due prodotti anche se spesso essa non è sufficiente per determinare la loro piena intercambiabilità. Infatti determinati prodotti pur avendo la stessa funzione d’uso, possono avere caratteristiche diverse, altrettanto rilevanti nella verifica dei rapporti di sostituibilità.[118]

Anche il prezzo è un fattore rilevante per la determinazione del grado di sostituibilità di un prodotto rispetto ad un altro.

In particolare, se per prodotti simili o affini si riscontrano sostanziali differenze di prezzo, ciò implica che i consumatori non percepiscono i due prodotti come diretti sostituti, in quanto essi sono disposti a pagare prezzi sostanzialmente diversi per acquistare i due tipi di prodotti in questione. In tali circostanze, si assume, pertanto, che detti prodotti non sono sostituibili e che dunque appartengono a mercati distinti.

Con la sostituibilità dal lato dell’offerta si intende verificare se, a fronte di un piccolo ma durevole incremento di prezzo del prodotto di riferimento, vi siano imprese che, pur essendo attive nella produzione di beni non fungibili, siano tuttavia capaci di produrre il bene di riferimento, convertendo la propria capacità produttiva in un breve periodo di tempo e senza affrontare ingenti investimenti.[119]

Rispetto alla sostituibilità della domanda, quella dell’offerta costituisce generalmente un vincolo competitivo meno immediato, poichè è abbastanza intuitivo che l’eventuale scelta di un fornitore di riorentare la sua capacità produttiva per entrare sul mercato del prodotto di riferimento implichi sempre dei tempi di attuazione e dei costi di conversione, ancorchè minimi.

Su questi presupposti l’analisi antitrust tende a valorizzare soprattutto la sostituibilità della domanda, tenendo in considerazione anche la sostituibilità dell’offerta, solo nelle ipotesi in cui questa sia molto elevata.[120]

 

2.2.2.2.  Il mercato geografico

 

Con la definizione del mercato geografico, si intende identificare, rispetto a un prodotto o servizio di riferimento, un’area territoriale circoscritta entro cui le imprese che forniscono quel prodotto, o altri ad esso sostituti, si pongono tra loro in un rapporto di concorrenza diretta ed attuale.

A tal fine, si procede innanzitutto ad un’analisi empirica del mercato, identificando in via provvisoria un ambito geografico di riferimento che generalmente coincide con la zona in cui l’operazione di concentrazione delle imprese ha avuto luogo.

Contestualmente, va effettuata un’analisi delle caratteristiche del prodotto, in particolare soffermandosi sulla natura di questo e sulle sue caratteristiche fisiche da cui possono trarsi ulteriori indicazioni utili per definire la dimensione geografica del mercato.

In questo contesto, la verifica dell’incidenza dei costi di trasporto rispetto al prezzo del prodotto costituisce uno dei fattori da tenere in maggior conto ai fini della determinazione del mercato geografico.

E’ intuitivo, infatti, che per un prodotto ad alta tecnologia e dai costi elevati come un aereo, il mercato geografico di riferimento tende ad assumere dimensione sovranazionale, se non addirittura mondiale; per converso, nell’ipotesi di un prodotto il cui valore è basso in rapporto al suo volume e al suo peso, come ad esempio il cemento, il mercato tende ad assumere una dimensione locale, in ragione dell’incidenza delle spese di trasporto sul prezzo finale del prodotto.

Vanno poi considerati tutti i fattori idonei ad influenzare la domanda e l’offerta restringendo o ampliando la dimensione geografica del mercato. [121]

Più in particolare, dal lato della domanda, va verificato se sussistono delle circostanze che potrebbero vincolare gli utilizzatori del prodotto ai fornitori locali della zona geografica presa a riferimento.

In proposito occorre rilevare che il consumatore, spesso, determina le sue fonti di approvvigionamento non necessariamente in funzione dei costi connessi al bene o al servizio, ma effettua delle scelte non sempre razionali dal punto di vista economico, privilegiando considerazioni come la comodità o la prossimità del servizio.

Infatti,  “ mentre le imprese determinano i loro acquisti in base essenzialmente a funzioni di costo le quali possono essere calcolate in maniera oggettiva, i consumatori effettuano le loro scelte soprattutto in base a funzioni di utilità più difficilmente discernibili e comunque non misurabili esclusivamente in termini economici.”[122]

Tra i settori merceologici che presentano sicuramente queste caratteristiche vanno ricordati:  il mercato dei servizi bancari, quello relativo alla distribuzione delle polizze assicurative, e  la distribuzione commerciale in generale. [123]

Dal lato dell’offerta, invece, cioè dal lato delle possibili fonti di approvvigionamento alternative a quella dell’impresa oggetto di indagine, occorre verificare se esistono dei fattori che impediscono o quanto meno ostacolano l’ingresso sul mercato di operatori attivi in aree geografiche contigue a quella presa inizialmente a riferimento; in tale ambito vanno ricompresi gli ostacoli della più svariata natura (si tratta, come detto, delle c.d. barriere all’entrata), dai costi di avviamento che un operatore deve sostenere per andare a stabilire la sua attività in un’altra zona geografica, alla necessità per questo di munirsi di eventuali autorizzazioni amministrative per esercitare l’attività commerciale, all’esigenza di dover conformare i propri prodotti a delle specifiche tecniche diverse da quelle normalmente rispettate nel Paese d’origine, alla circostanza che, nella zona geografica in cui il  new comer intende stabilirsi, gli incumbent (cioè le imprese ex monopoliste) adottino strategie commerciali molto aggressive. Ovviamente tanto meno barriere all’ingresso si riscontrano in relazione all’area geografica presa a riferimento, tanto più gli operatori attivi in zone contigue andranno considerati in un rapporto di concorrenza diretta.

Infine, tra i parametri di cui tener conto nel delimitare la dimensione geografica di un mercato, occorre anche considerare:

                                                                                           i.        i prezzi di vendita del prodotto nella zona in questione nonché gli eventuali differenziali di prezzo in relazione ad aree geografiche contigue a quella presa a riferimento;[124]

                                                                                         ii.        il flusso degli scambi commerciali[125] tra la zona geografica presa a riferimento e quelle contigue costituisce un altro dato di cui tenere conto ai fini della determinazione del mercato geografico, perché può rappresentare, alla stregua del criterio dei prezzi, un ulteriore indice del grado di integrazione dei mercati. Difatti, se tra due aree geografiche si registrano dei consistenti e stabili flussi di importazione relativi a un dato prodotto, generalmente si assume che tra dette aree non esistono particolari barriere agli scambi (in relazione a quel prodotto), e, quindi, che le condizioni concorrenziali sui due mercati sono omogenee[126];

                                                                                       iii.        Le quote di mercato delle imprese operanti nel mercato geografico preso a riferimento costituiscono un ulteriore indice dell’omogeneità delle condizioni concorrenziali ivi sussistenti. In proposito, quote di mercato disomogenee all’interno dell’ambito territoriale identificato in via di prima approssimazione potrebbero indicare l’esistenza di mercati distinti.[127]

 

2.3. Le fattispecie che realizzano una concentrazione

 

Come accennato nel precedente capitolo, il legislatore comunitario non si è soffermato sulla definizione di concentrazione, ma si è limitato a descrivere in che modo essa possa essere realizzata.

A tal fine, l’art. 3 del regolamento 4064/89 menzionava espressamente tre diverse fattispecie in grado di realizzare una concentrazione tra imprese:

 

a) la fusione;[128]

b) l’acquisizione del controllo su un’impresa o su parti di essa;[129]

c) la costituzione di un’impresa comune[130]

La fusione rappresenta l’ipotesi più tipica in grado di realizzare una concentrazione tra imprese.

Essa può compiersi attraverso incorporazione oppure mediante costituzione di una nuova impresa; nel primo caso si parla di fusione per incorporazione, che di fatto vede l’incorporante mantenere la propria identità, nel secondo caso avviene, invece, una fusione in senso proprio, ed allora i due soggetti cesseranno di essere due soggetti economici distinti dando vita ad un’entità di nuova costituzione.

Dalle fusioni sopra menzionate si distingue la c.d. fusione economica (o di fatto) che secondo alcuni commentatori è assimilabile al fenomeno delle imprese comuni o joint ventures. [131]

La fusione economica si ha quando due o più imprese, pur mantenendo la propria indipendenza giuridica,  instaurano mediante accordi, una gestione economica comune a carattere permanente.

A questo proposito la Commissione ha osservato che:

“Si può avere concentrazione (…) anche quando, senza che avvenga una fusione sotto il profilo giuridico, le attività di due imprese precedentemente indipendenti vengono combinate in modo tale da dar luogo ad un’ unica entità economica.” [132]

Una condizione imprescindibile per il riconoscimento della sussistenza di un’unità economica comune è rappresentata dall’esistenza di una gestione economica unitaria permanente.[133]

Si ha altresì concentrazione in caso di scissione di una società e di ripartizione delle sue attività tra due o più imprese. In questo caso ci saranno tante operazioni di concentrazione quanti sono i trasferimenti ai nuovi enti controllanti.[134]

La seconda fattispecie in grado di realizzare una concentrazione è rappresentata dall’acquisizione, da parte di un’impresa o gruppo di imprese, del controllo di un’altra società mediante:

a. l’acquisto di diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa;[135]

b. l’acquisto di diritti o contratti che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa.[136]

Quanto all’ipotesi di acquisto di diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa, la Commissione ha avuto modo di precisare[137]         “ come essa si configuri non solo in relazione a complessi produttivi riconducibili nell’ambito della nozione di azienda    (art. 2555 c.c.) o di ramo di azienda; ma anche laddove l’oggetto del contratto sia costituito da un insieme economico al quale possa essere attribuito un fatturato come, ad esempio, un marchio o una licenza di brevetto.”[138]

In questo caso l’impresa acquirente otterrà la disponibilità diretta e tendenzialmente incondizionata dei fattori di produzione i quali diventeranno così, altrettanti strumenti per lo svolgimento della sua attività economica anche se, in alcuni casi (come quello dell’affitto dell’azienda o della concessione di una licenza di brevetto), non a titolo definitivo.

La seconda categoria è rappresentata dalle ipotesi di acquisto del controllo di un’impresa “…mediante diritti o contratti o altri mezzi”che conferiscano la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa.

Esse si differenziano da quelle in precedenza descritte in quanto in questo caso la disponibilità dei fattori produttivi non è diretta e immediata, come quella che tipicamente compete all’imprenditore sulla sua azienda, ma si esplica in modo indiretto (anche se non necessariamente meno efficace) per il tramite di situazioni giuridiche che consentono al loro titolare di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa dotata di autonoma soggettività giuridica.

Molto si è discusso in dottrina[139], se ed eventualmente in che misura, la nozione di controllo accolta dal legislatore antitrust si differenzi da quella contemplata dall’articolo 2359 del codice civile.[140]

La nozione di controllo coniata dal legislatore antitrust “…appare decisamente più ampia e per certi versi generica di quella tramandataci dal Codice civile, in quanto essa comprende figure  ulteriori e diverse da quelle considerate nell’articolo 2359 c.c.”[141]

Si pensi, da un lato, alla possibilità di ravvisare l’esistenza di un rapporto di controllo non solo tra società, ma anche tra imprese e soggetti persone fisiche[142]; dall’altro alla espressa rilevanza attribuita al controllo congiunto ed ai patti di sindacato mediante i quali uno o più soci possono riservarsi il diritto di influire sulla composizione o sulle deliberazioni degli organi sociali.[143]

Secondo l’interpretazione della Commissione[144],                il controllo può derivare non solo da una  partecipazione maggioritaria al capitale della società, come previsto dall’articolo 2359, comma 1, del codice civile, ma anche da una partecipazione di minoranza che tuttavia conferisca al suo titolare un diritto di veto su decisioni considerate strategiche per la vita dell’impresa, come quelle relative alla produzione, ai prezzi, agli investimenti o alla destinazione degli utili.

Inoltre, sempre stando alle indicazioni fornite dalla Commissione, e condivise dalla prevalente dottrina[145], sarebbe possibile ravvisare una concentrazione anche nel passaggio da una situazione di controllo congiunto – nella quale nessuno dei soggetti è in grado di assumere in via autonoma le decisioni relative alla gestione dell’impresa – ad una di controllo esclusivo, e viceversa.

 In questo caso, sostiene la Commissione[146], muta la qualità del controllo, in quanto “ l’influenza determinante esercitata da un’unica impresa differisce in modo sostanziale da quella esercitata congiuntamente da più imprese” e comporta “ un cambiamento durevole della struttura delle parti in causa”.

La costituzione di impresa comune[147] (c.d. joint venture concentrativa) è l’ultima importante fattispecie capace di realizzare una concentrazione. Essa occorre quando due società, giuridicamente distinte, acquistano il controllo congiunto di una società già esistente o di nuova costituzione.

L’impresa comune costituisce, tuttavia, uno strumento polivalente[148] che si presta ad essere utilizzato sia per realizzare un’operazione di concentrazione, sia anche              (e talora contemporaneamente) per perseguire in modo stabile una politica di coordinamento tra imprese che restano indipendenti sul piano economico, oltre che giuridico.

Occorre pertanto distinguere tra imprese comuni concentrative ed imprese comuni cooperative.

 

2.3.1. Imprese comuni cooperative e concentrative.

 

Ai sensi dell’art. 3, par. 2, lett. b) del Regolamento 4064/89 “ le operazioni, compresa la creazione di impresa comune, che abbiano per oggetto o per effetto di coordinare il comportamento concorrenziale di imprese indipendenti non sono considerate come determinanti una concentrazione.”

Al contrario, se l’impresa controllata in comune “…esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma e non ha per oggetto o per effetto            il (detto) coordinamento…va considerata come un’operazione di concentrazione.”

Ai sensi della seconda Comunicazione della Commissione sul tema[149], relativa alla distinzione tra imprese comuni aventi natura di concentrazione, da un lato, e joint ventures cooperative dall’altro lato, perché un’impresa comune possa essere considerata un’entità economica autonoma ed avere pertanto natura concentrativa, essa “…deve operare sul mercato, esercitando le funzioni normalmente svolte da altre imprese attive sul medesimo mercato. A tal fine l’impresa comune deve disporre di risorse finanziarie e di altra natura, vale a dire, tra l’altro di mezzi finanziari, di personale e di attività (materiali e immateriali) sufficienti per poter esercitare durevolmente un’attività economica autonoma… le imprese comuni che soddisfano questo requisito vengono comunemente definite imprese comuni “ a pieno titolo”.

Pertanto, il requisito dell’assenza del coordinamento del comportamento concorrenziale tra imprese poteva ritenersi soddisfatto quando le imprese fondatrici si fossero ritirate dal mercato del prodotto, ovvero da quella parte del mercato geografico nel quale si trovava ad operare l’impresa comune.[150]

Al contrario, nel caso in cui, a fronte della costituzione di un’impresa comune, le imprese fondatrici continuassero ad operare nello stesso mercato o in mercati collegati, ovvero qualora l’operazione consistesse nella creazione di un’impresa comune cui venissero assegnate solo alcune funzioni aziendali dalle imprese fondatrici, di modo che l’impresa comune non fosse in condizione di operare autonomamente sul mercato, l’impresa comune doveva considerarsi di natura cooperativa, con la conseguenza di non ricadere nell’ambito di applicazione del Regolamento 4064/89, ma di rientrare nel regime dell’articolo 81 e, quindi, del Regolamento 17/62.[151]

La qualificazione delle imprese comuni in base ai parametri sopra enunciati, non sempre risultava, nel caso concreto, di facile ed immediata identificazione.

Inoltre, la diversa disciplina portava a conseguenze di non poco conto[152].

Proprio per le incertezze che le disparità di trattamento determinavano, la Commissione ha suggerito nel Libro Verde del gennaio 1996[153] l’opportunità di armonizzare l’esame e la valutazione delle imprese comuni, abbandonando la distinzione tra joint ventures concentrative e quelle cooperative.

Il Parlamento europeo si è dimostrato favorevole alla proposta della Commissione, difatti , il Regolamento 1310/97, modificativo del Regolamento 4064/89, ha introdotto anche sul tema in considerazione significativi aspetti innovativi.

Ai sensi dell’art. 2, par. 4 del Regolamento 1310/97 “…se ed in quanto la costituzione di un’impresa comune ha per oggetto o per effetto un coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti, detto coordinamento viene valutato sulla base     dei criteri di cui all’articolo 81 parr. 1 e 3 del Trattato, al fine di stabilire se l’operazione sia compatibile o meno con il mercato comune.”

In tale valutazione la Commissione tiene conto segnatamente:

a)      della presenza significativa e simultanea di due o più imprese fondatrici sullo stesso mercato dell’impresa comune… ovvero su un mercato contiguo strettamente legato a detto mercato;

b)       della possibilità offerta alle imprese interessate attraverso il loro coordinamento risultante direttamente dalla costituzione dell’impresa comune, di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti e dei servizi di cui trattasi.”[154] 

Appare evidente come con il Regolamento 1310/97 venga a cadere la precedente rigida distinzione che poneva le imprese comuni cooperative nel regime generale dell’art. 81 del Trattato e qualificava le joint ventures concentrative come soggette in esclusiva alla disciplina speciale del regolamento sul controllo delle concentrazioni.[155]

Infatti, nel caso in cui l’operazione di concentrazione determini la costituzione di un’impresa comune che abbia per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento di imprese che restano indipendenti (in precedenza definita come impresa comune cooperativa), essa sarà valutata in primo luogo, in base a quanto stabilito dal Regolamento 1310/97[156], in secondo luogo si dovrà anche fare ricorso, in aggiunta, all’applicazione dell’art. 81 del Trattato, per valutarne gli effetti sul mercato.

Nel caso, invece, di impresa comune “a pieno titolo”,  esplicante funzioni autonome rispetto alle imprese madri         (in precedenza indicata come joint venture concentrativa), la valutazione sarà svolta unicamente sulla base del suddetto Regolamento 1310/97[157].

 

2.4. Le modalità di notificazione

 

Ai sensi dell’art. 4 del Regolamento 4064/89, tutte le operazioni di concentrazione aventi una dimensione comunitaria dovevano essere notificate alla Commissione “…entro una settimana dalla conclusione dell’accordo o dalla pubblicazione dell’offerta di acquisto o di scambio o dall’acquisizione di una partecipazione di controllo.”

La rubrica dell’art. 4 in esame si intitolava: “Notificazione preventiva delle operazioni di concentrazione.”

 In realtà, come alcuni autori[158] hanno rilevato, il concetto risulta essere “più sfumato”: la notifica dell’operazione non doveva essere effettuata prima della sua conclusione, ma entro una settimana dall’atto che la poneva in essere, pena il pagamento di un’ammenda.[159]

I soggetti tenuti alla notifica della concentrazione erano  quelli che avevano acquistato, individualmente o congiuntamente, il controllo di una o più imprese o di alcune sue porzioni.          

Nel caso di un’OPA, l’obbligo di notifica incombeva su chi l’aveva lanciata.

Nell’ipotesi di controllo congiunto o di fusione, tutte le imprese che avevano posto in essere l’operazione erano tenute a provvedere alla notificazione.[160]

La notifica in questione si configurava come un atto        a forma specifica, pertanto, il mancato rispetto dei requisiti formali richiesti ne pregiudicava la validità. [161]

In particolare, affinchè l’obbligo di notifica preventiva potesse considerarsi validamente adempiuto, occorreva compilare correttamente un apposito formulario.[162]

Dalla configurazione del formulario CO [163] si deduce che la Commissione ritenesse utile ottenere fin dall’inizio un livello di informazione il più possibile completo.

Nel caso in cui i dati o gli elementi informativi trasmessi alla Commissione fossero stati incompleti[164], ne veniva data immediata comunicazione alle parti che dovevano provvedere all’integrazione entro il termine stabilito.[165]

Ai sensi del terzo paragrafo dell’articolo in esame,

“ la Commissione quando constata che un’operazione notificata rientra nel regolamento, pubblica l’avvenuta notificazione…” al fine di consentire ai terzi interessati di presentare le loro osservazioni sulla concentrazione proposta.[166]

L’attività della Commissione si svolgeva, e si svolge tuttora, in costante collegamento con le Autorità degli Stati membri fin dal momento della notifica della concentrazione, che viene loro tempestivamente trasmessa.[167]

 

2.5. La procedura di controllo

 

Una volta ricevuta la notifica dell’operazione di concentrazione, la Commissione doveva procedere al suo esame. Questo si articolava in due fasi, di cui la seconda era meramente eventuale.

La prima fase, era diretta ad accertare se l’operazione rientrasse o meno nel campo di applicazione del regolamento e se fosse il caso di aprire formalmente una procedura di verifica della compatibilità dell’operazione con il mercato comune.

Al termine della prima fase, che doveva concludersi entro un mese dalla notifica, la Commissione poteva dichiarare:

a.  che l’operazione notificata non rientrava nel campo di applicazione del regolamento[168]

b.  che l’operazione non suscitava seri dubbi di compatibilità con il mercato comune[169]

c.  che l’operazione suscitava seri dubbi di compatibilità con il mercato comune[170];

Nei primi due casi, l’operazione di concentrazione poteva realizzarsi[171]; nell’ultimo caso, invece, aveva luogo la seconda fase del procedimento in cui si doveva verificare se l’operazione comportasse o meno la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante.

 Nel caso in cui il mese stabilito per la conclusione della prima fase fosse trascorso senza che la Commissione avesse preso una posizione, la concentrazione doveva considerarsi compatibile con il mercato comune (silenzio assenso)[172].

Inoltre, l’autorizzazione poteva anche giungere, sempre nel corso della prima fase, nel termine di sei settimane dalla data della notifica della stessa, nel caso in cui l’operazione notificata avesse suscitato dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato comune, qualora le imprese interessate si fossero adoperate (entro 3 settimane dalla notifica) a modificare l’operazione in modo da garantire il ripristino delle condizioni concorrenziali.[173]

La seconda fase poteva avere un duplice esito:

1.  se l’indagine di mercato avesse dimostrato che l’operazione non era suscettibile di creare o rafforzare una posizione dominante, oppure se le imprese interessate si fossero impegnate a modificare l’operazione, la Commissione autorizzava l’operazione, condizionando, in questo secondo caso, l’autorizzazione al rispetto di condizioni ed oneri delle parti.

2.  In caso contrario, la Commissione avrebbe adottato una decisione di incompatibilità dell’operazione con il mercato comune.

 Nel caso in cui la concentrazione fosse già stata realizzata (vuoi senza preventiva notificazione, vuoi prima della fine della procedura prevista dal Regolamento), l’art. 7 par. 5 del Regolamento attribuiva alla Commissione il potere di ordinare il ripristino dello status quo, con la restituzione degli elementi patrimoniali eventualmente acquistati o incorporati, ovvero la cessazione del controllo comune, nonché ogni altra misura idonea a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva.

 A questo si aggiungeva la facoltà di comminare pesanti ammende (fino al 10% del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio, con riguardo alla natura e alla gravità dell’infrazione) oltre ad eventuali penalità di mora (fino ad un massimo di 100.000 euro per giorno di ritardo a decorrere dalla decisione).

Una procedura semplificata di esame era prevista per determinate categorie di concentrazioni che, sulla base dell’esperienza acquisita dalla Commissione, non davano luogo, se non in casi eccezionali, a combinazioni di mercato incompatibili con il mercato comune. Secondo una Comunicazione che la Commissione ha recentemente adottato[174], si tratta in particolare di operazioni a seguito delle quali:

a)      Due o più imprese acquisiscono congiuntamente il controllo di un’impresa comune che non svolge, né è prevedibilmente destinata a svolgere alcuna attività, o solo attività di minima entità nel territorio dello Spazio Economico Europeo.

b)      Due o più imprese procedono a una fusione, o una o più imprese acquisiscono il controllo esclusivo o congiunto di un’impresa e nessuna delle parti opera nel medesimo mercato del prodotto e geografico, o in mercati situati a monte o a valle di una delle altri parti all’operazione.

c)      Due o più imprese procedono a una fusione, o una o più imprese acquisiscono il controllo esclusivo o congiunto di un’altra impresa, ma la  loro quota congiunta non è superiore al 15% in caso di rapporti orizzontali o al 25% in caso di rapporti verticali.

In questi casi, dunque, e ferma restando la facoltà della Commissione, qualora lo ritenesse opportuno, di avviare un’indagine e di adottare una decisione, la concentrazione veniva dichiarata compatibile con il mercato comune entro un mese dalla data di notifica con una decisione in forma abbreviata, che si limitava ad indicare che la concentrazione rientrava in una o più categorie previste dalla suddetta comunicazione.

 

2.5.1.  Condizioni e obblighi

 

Come accennato nel precedente paragrafo, la Commissione poteva subordinare la dichiarazione di compatibilità di una concentrazione al rispetto di taluni impegni delle parti.

Prima dell’entrata in vigore del Regolamento 1310/97, il potere di adottare delle decisioni condizionate era esercitabile dalla Commissione solo a seguito dell’istruttoria della seconda fase. [175]

Il nuovo art. 6, par. 2, così come emendato, prevedeva invece che la Commissione potesse accettare modifiche dell’operazione nonché impegni delle imprese anche nella prima fase della procedura; in tal caso il termine entro cui la Commissione era chiamata ad adottare una decisione veniva esteso a sei settimane in luogo del termine ordinario di un mese.

Questa norma comportava una semplificazione procedurale non indifferente rispetto alla ben più gravosa istruttoria della seconda fase (per la prima fase non erano previste le comunicazioni formali delle risultanze istruttorie né la consultazione del Comitato consultivo degli Stati membri).

 Per concludere, appare necessario fare una distinzione tra condizioni e obblighi a carico delle parti.

Nell’ipotesi in cui le parti non avessero adempiuto ad un obbligo[176], il legislatore si era limitato a prevedere la facoltà di revoca dell’autorizzazione e l’imposizione di sanzioni pecuniarie. Qualora invece, la condizione prevista non si fosse realizzata[177], la conseguenza sarebbe stata la cessazione di efficacia ex tunc della dichiarazione di compatibilità e l’adozione da parte della Commissione di tutte le misure necessarie a ripristinare lo status quo ante (oltre, ovviamente, all’imposizione di ammende).

 

2.5.2. Le tipologie dei rimedi

 

Scopo principale degli impegni assunti dalle parti è di garantire strutture di mercato concorrenziali; per questo motivo, non sarebbe sufficiente un mero impegno di non abusare della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante, garantita dalla concentrazione, per rendere compatibile l’operazione con il mercato comune.       La dismissione di rami aziendali, benchè ritenuta la più idonea, non è peraltro l’unica soluzione contemplata dalla Commissione per ovviare ai problemi di concorrenza.

La Comunicazione della Commissione concernente le misure correttive del 2 marzo 2001[178], menziona due diverse categorie di misure correttive considerate adeguate: rimedi di natura strutturale e rimedi di natura comportamentale.

Il primo gruppo consiste nella cessione di intere unità o linee produttive che, di fatto, porta alla creazione di una nuova impresa indipendente dalle precedenti o al rafforzamento della competitività dei concorrenti.[179]

A questo proposito la Comunicazione stabilisce due condizioni che devono ricorrere:

a.       Le attività dismesse devono configurare un’azienda efficiente ossia in grado di operare in condizioni di redditività in modo da risultare efficacemente e durevolmente concorrenziali nei confronti dell’ente risultante dalla concentrazione [180];

b.       L’acquirente dell’attività ceduta deve essere idoneo. Deve trattarsi cioè di un concorrente attuale o potenziale che sia indipendente e non collegato alle parti, in possesso di risorse finanziarie, di provata esperienza e con la motivazione necessaria a mantenere in essere o a sviluppare l’azienda ceduta, in concorrenza con le parti della concentrazione.

Quello appena descritto è il rimedio “per eccellenza” utilizzato dalla Commissione per ovviare ai problemi di concorrenza dovuti ad una concentrazione[181], a differenza dei rimedi di natura non strutturale, infatti, una volta che l’acquirente è stato individuato e la dismissione eseguita, la Commissione non avrà più ragione di monitorare la situazione.

Nonostante ciò, la dottrina[182] ha constatato che i rimedi di natura strutturale possono, in alcuni casi, vanificare i propositi del regolatore in quanto la possibilità che si instauri una collaborazione tra le concentrate e il buyer dopo la dismissione è molto forte.

 In molti casi, infatti, è stata rilevata una scarsa indipendenza dell’acquirente nei confronti dell’impresa risultante dalla concentrazione ovvero una vera e propria collusione tra le due società.[183]

Come accennato poc’anzi, la Comunicazione prevede dei rimedi alternativi a quelli di natura strutturale; si tratta delle misure c.d. comportamentali o quasi-strutturali.

Tali misure sono previste quando la dismissione possa essere incerta o difficilmente realizzabile a causa, per esempio, dell’esistenza di diritti di prelazione di terzi o dell’incertezza circa l’effettiva possibilità di cessione di taluni contratti aventi fondamentale importanza, o del trasferimento di diritti di proprietà immateriale o ancora per l’inesistenza di un acquirente idoneo.[184]

Tali impegni possono consistere nella risoluzione degli accordi di esclusiva, nel garantire l’accesso alle infrastrutture necessarie (ad es. cessione di brevetti o di diritti di proprietà individuale)  o alla tecnologia essenziale.

E’ tuttavia necessario considerare che, data la loro natura comportamentale, tali impegni necessitano di un monitoraggio continuo e di una profonda conoscenza del mercato in questione da parte dell’Autorità comunitaria.

E’ importante segnalare che il 2 maggio 2003 la Commissione ha pubblicato le Best Practice Guidelines[185] relative agli impegni strutturali, contenenti un modello tipo di dismissione: “ the Standard Model for divestiture Committments ”. Si tratta di un modello standard  concepito per rendere più efficiente e trasparente il procedimento con cui le imprese interessate comunicano gli impegni di dismissione alla Commissione.

Tale modello non intende, peraltro, fornire un’esaustiva casistica delle questioni che possono manifestarsi in un caso di concentrazione e non è vincolante per le parti, tuttavia descrive i requisiti che le parti devono soddisfare per raggiungere la piena ed effettiva conformità con gli impegni di dismissione e dunque giungere ad un’approvazione dell’operazione.

 

2.6.  Le sanzioni

 

Come già si è avuto modo di dire, il Regolamento 4064/89 prevedeva due tipi di sanzioni: le ammende (art.14) e le penalità di mora (art.15).

Per quanto riguarda le ammende, la Commissione poteva comminarle ex art. 14, par.1, tra i 1.000 e i 50.000 euro, alle persone o alle imprese che intenzionalmente o per negligenza:

a)      omettano di notificare un’operazione avente dimensione comunitaria;

b)      trasmettano informazioni inesatte in sede di notifica;

c)      trasmettano informazioni inesatte ovvero omettano di rispondere a seguito di specifica richiesta della Commissione;

d)      presentino dati incompleti in sede di accertamento ovvero rifiutino di sottoporsi agli accertamenti disposti dalla Commissione.

Inoltre, la Commissione ex art. 14, par. 2, aveva il potere di comminare ammende più pesanti (fino al 10% del fatturato) alle persone o alle imprese che dolosamente o colposamente:

a)      non osservino oneri o condizioni imposti mediante decisione;

b)      violino l’obbligo di sospensione sia iniziale che prorogato;

c)      realizzino un’operazione di concentrazione dichiarata incompatibile o rifiutino di eseguire l’ordine di deconcentrazione.

Nell’applicare tali sanzioni, la Commissione doveva tener conto del tipo e della gravità dell’infrazione commessa; inoltre la norma specificava che tutte le sanzioni illustrate sono semplici sanzioni amministrative e non hanno natura penale.

Per ciò che riguarda le penalità di mora, invece,         l’art. 15, par. 1,  prevedeva la possibilità per la Commissione di applicare le stesse nella misura massima di 25.000 euro al fine di costringere le persone che hanno il controllo sulle imprese a fornire informazioni esatte o complete in seguito ad apposita richiesta, ovvero a sottoporsi ad accertamento ordinato mediante decisione.

 Ai sensi del paragrafo 2, la Commissione poteva, inoltre, infliggere penalità di mora nella misura massima di 100.000 euro per ogni giorno di ritardo al fine di ottenere l’osservanza delle misure di deconcentrazione ordinate.

 

2.7. Ripartizione di competenza tra Commissione ed Autorità nazionali

 

L’art. 21 par. 1 del Regolamento 4064/89 sanciva la competenza esclusiva della Commissione nel valutare le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria.

 Ciononostante, in virtù dell’art. 19, la Commissione poteva condurre la procedura prevista dal Regolamento in collegamento stretto e costante con le Autorità competenti degli Stati membri, le quali avevano (ed hanno tuttora) la facoltà di formulare osservazioni non vincolanti.[186]

L’art 9[187] come novellato dal Regolamento 1310/97[188], prevedeva la possibilità per ciascuno Stato membro di chiedere alla Commissione, entro tre settimane dalla data di ricezione della copia della notifica, il rinvio dell’esame di una concentrazione di dimensione comunitaria quando:

a)      essa rischiava di creare o rafforzare una posizione dominante all’interno dello Stato membro richiedente;

b)      il mercato nazionale rilevante presentava le caratteristiche di un mercato distinto.

Nel caso in cui il mercato rilevante non costituisse una parte sostanziale del mercato comune e risultassero soddisfatte entrambe le condizioni sopra menzionate, il rinvio era obbligatorio e l’autorità richiedente poteva esaminare il caso secondo la propria legislazione nazionale.

Ove, invece, il mercato rilevante costituisse una parte sostanziale del mercato comune, il rinvio era discrezionale e la Commissione poteva, pertanto, decidere se trattenere il caso o rinviarlo all’autorità nazionale di competenza.

Il rinvio all’autorità nazionale competente poteva anche essere parziale[189]. In questo caso la competenza ad esaminare la medesima operazione veniva ripartita su due livelli diversi, nazionale e comunitario[190].

Inoltre, ai sensi dell’art. 21, par. 3, gli Stati membri potevano adottare opportuni provvedimenti diretti a vietare un’operazione di concentrazione notificata avente dimensione comunitaria o a sottoporne la realizzazione a condizioni ed oneri supplementari, al fine di tutelare interessi legittimi[191], diversi da quelli presi in considerazione dal Regolamento, purchè compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario. In ogni caso, da una parte l’applicazione della clausola generale degli interessi legittimi non poteva mai essere invocata per autorizzare una concentrazione che la Commissione abbia vietato; dall’altra, le misure che potevano essere adottate dagli Stati membri dovevano essere prive di carattere discriminatorio e non costituire una limitazione di fatto al commercio intra-comunitario.

Infine, ai sensi dell’art. 22, ciascuno Stato membro poteva richiedere alla Commissione, entro e non oltre un mese dalla data di notifica dell’operazione o dalla sua realizzazione, di attivarsi per esercitare i propri poteri decisionali anche riguardo ad operazioni non aventi dimensione comunitaria, suscettibili di creare o rafforzare  una posizione dominante nel territorio dello Stato in questione, qualora fossero tali da pregiudicare il commercio intra-comunitario.

Lo stesso articolo prevedeva che la richiesta in esame potesse essere presentata anche congiuntamente da più Stati membri.[192]

 

2.8. Prospettive di riforma

 

Benchè l’applicazione ultradecennale del Regolamento 4064/89 possa essere considerata in modo complessivamente soddisfacente, non mancano delle imperfezioni e delle carenze che si sono manifestate nel corso degli anni e che sono state evidenziate nel Libro Verde sulla revisione del Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, risalente al dicembre 2001[193].

 Il menzionato Libro Verde ha dato inizio alla più imponente stagione di riforme dall’adozione del Regolamento 4064/89. Più di 120 submissions  sono giunte alla Merger Task Force della Commissione; alcuni commenti si sono focalizzati sulle proposte di modifica, altri hanno suggerito temi ulteriori di riforma, altri ancora hanno preso spunto dal Libro Verde per svolgere riflessioni sull’esperienza degli ultimi anni e sulle prospettive di possibile evoluzione normativa.[194]

Da tutto ciò è scaturito un quadro ricco e articolato che ha portato all’adozione di due importanti e storici documenti: il progetto di Linee Guida sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali[195] e la proposta inerente al nuovo Regolamento sulle concentrazioni[196].

La proposta di riforma, che si inserisce in un più ampio pacchetto di riforme del sistema di controllo delle concentrazioni[197], contempla importanti innovazioni sia sostanziali che procedurali che“ investono essenzialmente tre grandi aree[198]:

i.      I criteri di ripartizione della giurisdizione tra Commissione ed Autorità nazionali;

ii.      La chiarificazione della portata applicativa del test di valutazione delle concentrazioni;

iii.      Il rafforzamento delle garanzie procedurali”.

Sul piano giurisdizionale, la riforma mira ad ottimizzare la ripartizione dei casi di concentrazione tra Commissione ed autorità nazionali di concorrenza “…al fine di consentire alla Commissione di trattare tutte quelle concentrazioni multigiurisdizionali, aventi significativi effetti transfrontalieri, ma che allo stato attuale sfuggono alle soglie del regolamento comunitario, consentendo, per contro, agli Stati membri, di trattare i casi il cui impatto è prevalentemente nazionale o locale. Ciò consentirà di allocare fin dall’inizio il caso presso l’autorità meglio posizionata per valutarlo, evitando gli oneri connessi alle notifiche multiple. ”[199]

Sul piano procedurale, la riforma prevede una sostanziale revisione dei meccanismi di rinvio delle concentrazioni, in maniera da rendere le procedure più semplici, più flessibili e più spedite.

Infine, la chiarificazione della portata applicativa del test di dominanza consentirà di “ coprire, senza ambiguità, tutte le situazioni in cui una concentrazione pregiudica la struttura concorrenziale del mercato con danno dei consumatori, sia per effetto del potere di mercato acquisito unilateralmente da un’impresa, sia nell’ipotesi in cui il peggioramento delle condizioni concorrenziali discende dal fatto che più imprese detengano un rilevante potere di mercato tale che coordinandosi, o anche senza nessun coordinamento, cioè nelle situazioni di oligopolio non cooperativo, possano aumentare i prezzi e peggiorare le condizioni di offerta di beni o servizi.”[200]

Prima di esaminare nel dettaglio la nuova disciplina sul controllo delle concentrazioni tra imprese, introdotta con il Regolamento 139/2004, analizzeremo in tale sede, tre recenti pronunce del Tribunale di primo grado che hanno sicuramente contribuito ad accelerare ulteriormente il processo di riforma già in atto.[201]

In particolare le “tre sconfitte”[202] della Commissione dinanzi al Tribunale di primo grado[203] nei casi Airtours/FirstChoice[204], Schneider/Lagrand[205], Tetra Laval/Sidel[206], non solo hanno accresciuto le perplessità circa la correttezza dell’analisi economica effettuata dalla Commissione, ma sono apparse così evidenti da lasciare trasparire, secondo molti commentatori[207], una diversa ed ulteriore motivazione alla base degli insuccessi della Commissione.

Innanzitutto occorre rilevare che ciascuno dei tre casi in esame presenta delle proprie caratteristiche peculiari.

Il primo, ossia il caso Airtours, riguarda la concentrazione di due tour operator inglesi dalla quale sarebbe scaturito un assetto di mercato caratterizzato dalla presenza di tre operatori di circa la medesima forza economica ( intorno al 30% del mercato).

Nella propria decisione[208] la Commissione ha dichiarato l’operazione incompatibile con il mercato comune in quanto suscettibile di creare una posizione dominante collettiva.

In particolare, al punto 54 della decisone, la Commissione ha affermato che una posizione dominante collettiva sarebbe riscontrabile anche laddove, “senza la presenza di un esplicito accordo, i membri dell’oligopolio si comportino in misura apprezzabile indipendentemente dai loro restanti concorrenti, dai loro clienti e dai consumatori.”[209]

 Pertanto, secondo la Commissione, la posizione dominante collettiva deriverebbe dalla creazione, a seguito dell’operazione di concentrazione, di una struttura di mercato tale da consentire ai tre principali tour operator di tenere comportamenti anticoncorrenziali soprattutto a seguito dell’indebolimento dei tour operator minori.[210]

Il Tribunale di primo grado, evidenziando le tre condizioni  necessarie per la creazione di una posizione dominante collettiva[211], ha annullato la decisione della Commissione in quanto ha ritenuto che quest’ultima abbia commesso errori di valutazione nelle sue conclusioni non riuscendo a fornire dei dati probatori solidi a sostegno della propria tesi[212].

In particolare, secondo il Tribunale, la Commissione:

a. non ha esaminato in maniera adeguata la concorrenza esistente tra i principali tour operator al momento della notifica[213];

b. ha commesso errori di valutazione riguardanti l'evoluzione e la prevedibilità della domanda, la sua volatilità nonché il livello di trasparenza esistente nel mercato[214];

c.  ha erroneamente ritenuto che tali caratteristiche fossero nel caso in esame atte a facilitare la creazione di una posizione dominante collettiva[215].

Il secondo caso[216] riguarda la concentrazione tra Schneider,  impresa leader nel settore del materiale elettrico a bassa tensione, con Lagrand, altro importante operatore del settore che, secondo la Commissione, avrebbe determinato il conseguimento di una posizione dominante da parte della nuova impresa in relazione ad alcuni specifici prodotti e in alcuni mercati europei (ulteriori a quello francese).

Nell’occasione la Commissione ha riproposto l’impiego del c.d. effetto portafoglio già introdotto con il caso Guinness-Grand Met.[217]

Secondo la Commissione l’effetto portafoglio in questo caso avrebbe assunto una dimensione sia di prodotto sia geografica.[218]

Dal punto di vista del prodotto la Commissione ha osservato che l’operazione avrebbe ampliato la gamma offerta in ciascun Paese europeo.

L’effetto portafoglio “geografico”, si sarebbe invece presentato in quanto la forza commerciale di Schneider nel nord Europa sarebbe andata a combinarsi con la penetrazione di Lagrand nel sud dell’Europa. [219]

Proprio in base ai descritti effetti portafoglio, la Commissione ha ritenuto di vietare l’operazione in quanto suscettibile di creare o rafforzare una posizione dominante in alcuni specifici mercati nazionali.[220]

Il Tribunale, nell’annullare la decisione, ha criticato alla Commissione di aver svolto un’analisi astratta  e generale degli effetti dell’operazione laddove invece, bisognava svolgere un’analisi specifica degli effetti prodotti dalla concentrazione sui singoli mercati isolatamente considerati.

 Secondo il Tribunale, la Commissione è stata portata proprio dal suo approccio astratto a sovrastimare direttamente la potenza del nuovo gruppo su taluni dei mercati settoriali nazionali interessati dall'operazione.[221]

Inoltre, il Tribunale ha criticato anche l’eccessiva importanza data dalla Commissione all’ampiezza dei prodotti offerti rilevando che “ se è vero che l’estensione della gamma di prodotti offerta rappresenta un fattore di riuscita, ciò non significa che un produttore debba necessariamente fornire ai grossisti l’insieme dei prodotti elettrici a bassa tensione né che i grossisti intendano ridurre il numero dei loro fornitori in maniera indifferenziata sull’insieme del materiale elettrico a bassa tensione”. [222] 

Il Tribunale, pertanto, non ha avuto esitazione nel privare di apprezzabile rilevanza gli effetti portafoglio individuati dalla Commissione.

L’ultimo caso[223] riguarda un’operazione di concentrazione tra due imprese leader in mercati contigui: Tetra è infatti il leader incontrastato nella commercializzazione di macchinari per la produzione di contenitori di cartoni per bevande[224]; Sidel, invece, è il leader nella produzione di macchinari per la produzione di bottiglie PET[225], anch’ esse utilizzabili per imbottigliare bevande.[226]

La concentrazione avrebbe dato luogo a problemi di natura orizzontale, verticale e conglomerale. I primi due profili sono di secondaria importanza, anche per le dismissioni che le stesse parti avevano proposto.

Il cuore del caso risiede dunque nelle problematiche conglomerali riconducibili alla vicinanza tra le due tipologie di prodotto interessate dalla concentrazione (contenitori di cartone e PET).[227]

Secondo la Commissione l’operazione di concentrazione produrrebbe i seguenti effetti:

1.      da un lato estenderebbe la posizione dominante di Tetra al settore del PET (c.d. “effetto leva”);[228]

2.      dall’altro rafforzerebbe la posizione dominante di Tetra nel mercato dei contenitori di cartone.[229]

Il Tribunale nella sentenza di annullamento della decisione della Commissione ha osservato che:

1.       “l’effetto leva” è poco plausibile soprattutto se si escludono i comportamenti da parte di Tetra che comunque sarebbero proibiti ex art. 82 del Trattato[230];

2.      ha escluso che l’operazione possa determinare il rafforzamento di una posizione dominante da parte di Tetra nel settore del cartone contestando alla Commissione di non aver dimostrato per quale motivo un aumento dei prezzi su tale mercato da parte di Tetra non consentirebbe ai concorrenti di trarne profitto.[231] Pertanto, secondo il Tribunale,  l’operazione vietata non sarebbe idonea a rendere Tetra maggiormente indipendente nei confronti dei concorrenti e dei consumatori [232].

Secondo alcuni autori[233], il ragionamento del Tribunale pur muovendosi nella direzione giusta, risulta però incompleto.

Ci si deve chiedere, infatti, se la concentrazione permetta a Tetra di aumentare i prezzi dei contenitori di cartone, avendo la possibilità di intercettare a seguito dell’operazione (tramite l’acquisìta Sidel), anche le defezioni di quegli acquirenti che non sono disposti a sostenere l’aumento del prezzo.

Infatti, il problema non può essere risolto guardando esclusivamente al mercato dei contenitori di cartone. Occorre, invece, tener conto anche dei guadagni prospettici (in termini di aumenti di prezzi) che Tetra potrà conseguire coprendo oltre la metà del mercato del PET.

Come abbiamo avuto modo di constare, i tre casi in esame, pur sostanzialmente diversi sotto il profilo dell’analisi concorrenziale, hanno evidenziato delle forti carenze da parte della Commissione nella valutazione delle operazioni contestate.

In particolare nei casi di specie è apparso chiaramente come la Commissione, pur rilevando alcuni potenziali problemi anticompetitivi, non sia riuscita a giustificare la propria posizione in maniera soddisfacente.

Il fatto che la Commissione abbia dovuto forzare l’analisi in tutti e tre i casi per vietare l’operazione,  fa sorgere seri dubbi circa l’idoneità dei parametri valutativi contemplati dal Regolamento 4064/89 a considerare tutti i possibili “scenari anticompetitivi”[234].

 A seguito di tali avvenimenti, la necessità di una riforma della disciplina delle concentrazioni tra imprese è apparsa ancora più impellente. 

 

Capitolo III

La riforma comunitaria sul controllo delle concentrazioni: il Regolamento 139/2004

 

3. Il Regolamento n. 139/2004

 

3.1. Introduzione

 

Il Consiglio dei Ministri dell’Unione Europea ha adottato il nuovo Regolamento comunitario sulle concentrazioni tra imprese il 20 gennaio 2004[235]. Esso è divenuto applicabile a partire dal 1 maggio dello stesso anno andando così a sostituire il precedente Regolamento CEE         n. 4064/89.

Al nuovo Regolamento comunitario sulle concentrazioni tra imprese si affianca la Comunicazione adottata dalla Commissione nel dicembre 2003[236] sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali, in cui vengono per la prima volta esplicitati e chiariti i criteri fondamentali utilizzati dalla Commissione stessa ai fini dell’analisi e della valutazione delle concentrazioni di dimensione comunitaria.

Il nuovo regime comunitario di controllo delle concentrazioni[237] è stato integrato, inoltre, da un nuovo Regolamento di attuazione[238], una nuova versione del formulario per la notifica delle concentrazioni (Formulario CO)[239] e due nuovi formulari, concernenti rispettivamente la notifica in forma abbreviata delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria (Formulario-breve CO) e le richieste motivate di rinvio che, ai sensi del Regolamento n. 139/04, le imprese potranno effettuare in sede di pre-notifica (Formulario RS).

Si tratta di una riforma ambiziosa che interviene in maniera incisiva su alcuni aspetti del previgente sistema di controllo delle concentrazioni, pur lasciando nel complesso inalterata l’architettura del medesimo e i suoi principi fondanti, su tutti lo “sportello unico”[240]e la celerità dei procedimenti.

Quattro sono i profili, sostanziali e procedurali, su cui incide la riforma introdotta dal nuovo Regolamento al regime comunitario sul controllo delle concentrazioni. Essi riguardano: la ripartizione delle competenze tra Commissione e autorità nazionali ed il connesso sistema dei rinvii, il test di valutazione delle concentrazioni, le procedure e i poteri della Commissione. [241]

Nei paragrafi che seguono analizzeremo tali aspetti innovativi della riforma cercando di mettere in luce quali punti del nuovo regolamento ci appaiono migliorati e quali, invece, ancora da migliorare pur sapendo che solo la prassi applicativa potrà dare una risposta esauriente a tali domande.

 

3.2. Gli aspetti sostanziali della riforma

 

3.2.1. La riforma comunitaria del test di dominanza

 

Come abbiamo visto, il test di valutazione delle  concentrazioni, adottato dal Regolamento 4064/89, si fondava su di un duplice controllo:

a)      l’esistenza di una posizione dominante;

b)      l’impedimento significativo che ne deriva alla concorrenza all’interno del mercato comune.[242]

Questo test lasciava poco spazio al potere discrezionale della Commissione che era vincolata dalla necessità di  dimostrare la sussistenza di una posizione dominante al fine di vietare una determinata concentrazione pregiudizievole per la concorrenza.

 Come abbiamo avuto modo di constatare[243], il criterio della dominanza non sempre è risultato adeguato nella valutazione di tutte le possibili variabili concorrenziali.

 Molto si è discusso circa l’opportunità di modificare il criterio comunitario di valutazione delle concentrazioni tra imprese adottato dal regolamento 4064/89, fondato sulla nozione di dominanza, con un test “più economico”[244] come quello della riduzione sostanziale della concorrenza applicato da altri ordinamenti antitrust come quello statunitense. [245]

    La modifica dei criteri di valutazione sostanziale del Regolamento comunitario sulle concentrazioni giunge al termine di una lunga ed approfondita riflessione promossa dalla stessa Commissione europea che ha visto emergere due diverse scuole di pensiero.

Alcuni commentatori ed economisti[246] si sono espressi in favore della riforma del test di dominanza, avendo individuato alcuni limiti imputabili a quest’ultimo, in particolare:

i. l’incertezza circa l’idoneità del test ad essere efficacemente applicato a tutte le tipologie di concentrazioni suscettibili di creare pregiudizio alla concorrenza[247];

ii. il forte rischio di contaminazione tra il regolamento sulle concentrazioni e le norme sull’abuso di posizione dominante;

iii. un’estensione  del concetto di dominanza in materia di concentrazioni a situazioni neanche lontanamente apparentabili, come appunto gli scenari di oligopoli non collusivi;[248]

Secondo altri[249], invece, il test della dominanza si è dimostrato sufficientemente flessibile, anche alla luce dell’interpretazione teleologica delle Corti comunitarie e in grado di coprire tutte le concentrazioni suscettibili di produrre un effetto pregiudizievole per i consumatori.

Il test della dominanza avrebbe poi l’ulteriore pregio di garantire maggiore certezza giuridica in quanto da una parte, salvaguarderebbe l’acquis comunitario, vale a dire il ricco bagaglio di precedenti della Commissione e delle Corti in materia, evitando soluzioni originali prive di un punto di riferimento all’interno dell’ordinamento comunitario[250], dall’altra eviterebbe un ampliamento spropositato del potere discrezionale della Commissione nel valutare e vietare le operazioni di concentrazione che scaturirebbe dall’utilizzo del nuovo test non più ancorato al rigoroso requisito della dominanza. 

La proposta iniziale della Commissione[251] al riguardo, era stata quella di mantenere un criterio che fosse basato sul rischio della creazione o rafforzamento di una posizione dominante, integrato da una espressa definizione della nozione di dominanza tale da affermarne l’applicabilità a tutte le concentrazioni suscettibili di determinare effetti anticoncorrenziali, anche se non collegati a fenomeni di dominanza singola[252]o collettiva[253].

Tuttavia, a fronte delle riserve e delle obiezioni opposte dalla maggior parte degli Stati membri, principalmente in ragione dell’ ambiguità della definizione suggerita dalla Commissione, la discussione[254] al Consiglio ha fatto invece emergere una progressiva convergenza sulla proposta di introduzione di un nuovo test basato sul criterio generale dell’impedimento significativo alla concorrenza effettiva.

Infatti, nella versione definitiva del Regolamento,     l’art. 2, par. 3 definisce come incompatibili con il mercato comune “le concentrazioni che ostacolano in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso.”[255]

Il test in questione costituisce una soluzione di compromesso tra il test americano SLC, incentrato sulla riduzione sostanziale della concorrenza, e quello della dominanza, nel senso che quest’ultima, come alcuni autori hanno osservato[256], assume le caratteristiche di species del genus più ampio del SLC, pur costituendo l’ipotesi più tipica di riduzione sostanziale della concorrenza.

Infatti, con l’adozione del nuovo test valutativo, la nozione di dominanza retrocede da perno del sistema[257] e requisito imprescindibile per l’illiceità di una concentrazione, a esemplificazione (benchè di particolare rilievo) di un fenomeno di “pregiudizio della concorrenza” che può manifestarsi anche in altre forme.

 La riduzione della concorrenza derivante da una situazione di dominanza, sebbene costituisca il caso più tipico e ricorrente di pregiudizio alla concorrenza, non esaurisce gli scenari anticompetitivi derivanti da una concentrazione tra imprese.

Pertanto, come sottolineato dalla maggior parte della dottrina[258], la vera novità del nuovo approccio suggerito dalla Commissione non consiste nell’aver abbassato le soglie di intervento, nel senso che il nuovo test consentirebbe di vietare delle operazioni caratterizzate da un livello inferiore di problematicità concorrenziale rispetto alla prassi precedente, ma nell’aver esteso l’ambito di applicazione del regolamento a quelle operazioni suscettibili di produrre delle restrizioni significative della concorrenza senza dare origine a situazioni di dominanza, che prima potevano sfuggire al controllo comunitario.

A detta della stessa Commissione, infatti[259],                 “ il criterio è stato ora rivisto in modo che sia chiaro che possono essere vietate tutte le concentrazioni che hanno effetti anticoncorrenziali. La posizione dominante, nelle sue varie forme, rimarrebbe, la fattispecie principale…(…) ma il nuovo criterio ricomprende in modo chiaro anche gli effetti anticoncorrenziali in mercati oligopolistici nei quali l’impresa risultante dalla concentrazione non si troverebbe in una vera e propria posizione dominante nel senso abituale del termine.”

  Quanto agli sviluppi applicativi del nuovo test, oltre alla possibilità di intervenire in maniera più agevole nei confronti di quelle operazioni di concentrazione, invero poco ricorrenti, suscettibili di generare i c.d. effetti unilaterali in relazione ad imprese che non sono leader di mercato[260] , esso appare anche più idoneo a cogliere in maniera accurata le reali dinamiche concorrenziali in mercati complessi, ad esempio in mercati differenziati dove i prodotti tendono ad essere sostituti imperfetti, sganciandosi dalla “camicia di forza”[261] del concetto di dominanza e del mercato rilevante.[262]

Inoltre, l’adozione del nuovo test dovrebbe consentire un allineamento della prassi comunitaria a quello degli altri sistemi giuridici (tra cui quello USA) e rendere quindi più efficiente la trattazione di concentrazioni internazionali.[263]

A ben vedere, i cambiamenti dovuti alla riforma non sembrano sostanziali.

 Basti rilevare che anche nel nuovo regime il caso più tipico e ricorrente di pregiudizio alla concorrenza dovrebbe essere rappresentato proprio da una situazione di dominanza anche se, come detto, questa non esaurisce tutte le ipotesi suscettibili di produrre effetti anticompetitivi.

Pertanto il requisito della dominanza dovrebbe rimanere lo strumento principale di intervento anche nel nuovo Regolamento comunitario sulle concentrazioni e l’utilizzo in senso estensivo del nuovo criterio sostanziale di valutazione dovrebbe in linea di principio considerarsi come un’ipotesi residuale limitata esclusivamente alle situazioni nelle quali il rischio di significativi effetti anticoncorrenziali non sia riconducibile alle fattispecie della dominanza singola o collettiva come fino ad ora delineate nella prassi e nella giurisprudenza comunitarie. [264]

Resta da vedere, tuttavia, quanto questo criterio interpretativo possa effettivamente vincolare le applicazioni future di un test che, nella nuova disposizione normativa, è formulato in termini generali e senza limitazioni.[265]

 

3.2.2. La valutazione delle concentrazioni secondo gli Orientamenti della Commissione: considerazioni di efficienza.

 

Al fine di individuare i criteri utilizzati dalla Commissione nella valutazione delle concentrazioni, andremo ad analizzare quanto da essa stabilito negli Orientamenti sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali[266], che rappresentano, come vedremo, le operazioni più problematiche sotto il profilo degli effetti anticompetitivi, in quanto determinano l’eliminazione di un concorrente diretto o potenziale presente sul medesimo mercato.[267]

In base al § 10 degli Orientamenti, la valutazione di una concentrazione da parte della Commissione comporta normalmente:

a. “la definizione dei mercati del prodotto e geografico rilevanti;

b. la valutazione della concentrazione sotto il profilo della concorrenza”.

In particolare, con riguardo al secondo punto, la Commissione procederà all’analisi:

a. della quota di mercato detenuta dall’impresa risultante dalla concentrazione e delle quote delle imprese concorrenti mediante l’impiego dell’indice HHi[268];

b. degli effetti anticoncorrenziali scaturenti dalla concentrazione[269];

c. della probabilità che il potere degli acquirenti agisca da contrappeso ad un aumento di mercato derivante dalla concentrazione[270];

d. della probabilità  che l’ingresso di nuove imprese mantenga una concorrenza effettiva nei mercati rilevanti[271];

e. della probabilità che il miglioramento dell’efficienza costituisca un fattore in grado di controbilanciare gli effetti negativi per la concorrenza che potrebbero derivare dalla concentrazione[272];

f.  delle (eventuali) condizioni per invocare lo stato di crisi dell’impresa (failing firm defence)[273].

In tale sede, approfondiremo il punto e) in quanto ci appare un aspetto particolarmente interessante della nuova disciplina soprattutto alla luce di quanto detto sinora riguardo alla centralità che il consumatore occupa nell’ambito della normativa antitrust.

Come abbiamo avuto modo di anticipare nel primo capitolo, il benessere dei consumatori rappresenta il principale obiettivo perseguito dalla politica comunitaria della concorrenza.

 Una chiara conferma di ciò è rappresentata proprio dalle considerazioni di efficienza di cui al punto e) che sono incentrate espressamente sui vantaggi che devono derivare dall’operazione di concentrazione ai consumatori.[274] 

In particolare, nel § 77 degli Orientamenti, è stabilito che nella valutazione di un’operazione di concentrazione la Commissione debba prendere in considerazione ogni miglioramento di efficienza debitamente comprovato.

Ciò significa che la Commissione dovrà dichiarare una concentrazione compatibile con il mercato comune qualora l’incremento di efficienza generato dall’operazione, sia suscettibile di controbilanciare gli effetti negativi per la concorrenza che la stessa potrebbe altrimenti produrre.  

Ai sensi del § 78, affinchè la Commissione possa tener conto delle considerazioni di efficienza al fine di dichiarare una concentrazione compatibile con il mercato comune, è necessario che sussistano tre condizioni cumulative:

1.      i miglioramenti di efficienza devono andare a beneficio dei consumatori;

2.      devono essere specificamente legati alla concentrazione;

3.      devono essere verificabili.

Con riguardo al primo punto, il criterio fondamentale in base al quale sono valutate le considerazioni di efficienza, è che i consumatori[275] non si trovino in una situazione peggiore a seguito della concentrazione.

Le concentrazioni possono produrre diversi tipi di miglioramenti dell’efficienza che possono andare a vantaggio dei consumatori.

In primo luogo, a seguito della concentrazione, le imprese interessate potrebbero ridurre i prezzi[276].

Ciò può succedere nel caso in cui la concentrazione consenta alle imprese di realizzare economie di gamma o di scala e quindi di ridurre i c.d. costi variabili o marginali.[277]

Inoltre, i consumatori possono anche beneficiare di prodotti o servizi nuovi o migliorati, grazie ai miglioramenti di efficienza nel campo della R&S e dell’innovazione.[278]

Occorre rilevare che i miglioramenti di efficienza devono essere tempestivi affinchè siano considerati idonei a controbilanciare gli eventuali effetti negativi derivanti da una concentrazione.

In generale, quanto più lontani sono nel futuro gli incrementi di efficienza che dovrebbero realizzarsi, tanto minore è il peso che la Commissione potrà attribuire a tali fattori.

La seconda condizione è che gli incrementi di efficienza derivanti dalla concentrazione siano merger specific, ossia strettamente dipendenti dall’operazione stessa.

Spetta alle imprese parti della concentrazione, dover fornire tempestivamente tutte le informazioni necessarie per dimostrare che non esistono alternative realistiche e realizzabili meno anticoncorrenziali rispetto alla concentrazione notificata, in grado di produrre i medesimi incrementi di efficienza.[279]

Infine, i miglioramenti dell’efficienza devono essere verificabili in modo che la Commissione sia sufficientemente certa che essi possano realizzarsi e che siano di entità sufficiente a controbilanciare i potenziali effetti negativi derivanti dalla concentrazione.

Quanto più precisi saranno gli argomenti addotti dalle parti per dimostrare gli incrementi di efficienza, tanto più la Commissione sarà in grado di valutare la loro fondatezza.

Al contrario, nel caso in cui gli argomenti addotti dalle parti siano poco chiari o poco precisi ovvero di difficile verificabilità, la Commissione attribuirà una scarsa probabilità alla loro effettiva realizzazione.[280]

L’adozione da parte del legislatore comunitario della “efficiency defense” che emerge in primis dal menzionato art. 2 par. 1, lett. b)[281],  nonchè dal considerando n. 29[282] del regolamento 139/04, oltre che dai predetti Orientamenti, segna una svolta con la filosofia di fondo che ha finora guidato le decisioni dell’Antitrust comunitario[283], la cui preoccupazione è stata quella di preservare la concorrenza da eventuali post-merger effects e non di focalizzarsi sulla valutazione complessiva di tutte le conseguenze dell’operazione, come avviene in altri ordinamenti antitrust[284].

 

3.2.3.  Le concentrazioni orizzontali

 

Sotto il profilo dei possibili effetti anticoncorrenziali, gli Orientamenti della Commissione[285] individuano due principali modalità attraverso le quali una concentrazione di natura orizzontale può ostacolare in misura significativa la concorrenza. Prima di analizzare tali effetti, occorre stabilire cosa si intenda per concentrazione orizzontale.

Le concentrazioni orizzontali, come abbiamo avuto modo di anticipare nel precedente paragrafo, sono quelle che coinvolgono imprese concorrenti dirette o potenziali in uno o più mercati.[286]

Si tratta, tradizionalmente, delle operazioni più problematiche sotto il profilo delle conseguenze concorrenziali, perché si traducono nella rimozione di vincoli competitivi diretti generando un aumento di potere di mercato in capo all’entità scaturente dall’operazione.

Le concentrazioni orizzontali possono, in particolare, produrre due tipi di effetti restrittivi della concorrenza[287]:

i. eliminare un concorrente diretto così da consentire all’impresa acquirente di accrescere il proprio potere di mercato e, unilateralmente, aumentare i prezzi a livelli sopra-competitivi o peggiorare le condizioni di offerta di beni o servizi senza subire condizionamenti da altri attori del mercato; si tratta dei c.d. effetti unilaterali della concentrazione che si producono principalmente nei casi di costituzione o rafforzamento della posizione dominante singola;[288]

ii. creare o rafforzare le condizioni propizie per la sostenibilità della collusione tacita tra i membri di un oligopolio; si tratta dei c.d. effetti di coordinamento ( o effetti pro-collusivi), che l’ordinamento comunitario, e di riflesso quello nazionale, valutano facendo riferimento alla nozione della dominanza collettiva.[289]

Pertanto le concentrazioni anticompetitive si suddividono in due campi:

a. quelle che creano o rafforzano effetti di coordinamento tra i membri dell’oligopolio, dando origine a fenomeni di collusione tacita[290](da qui la denominazione di oligopoli collusivi);

b. quelle che generano effetti unilaterali[291] anticompetitivi senza che si instauri tra i membri dell’oligopolio alcuna forma di collusione (i c.d. oligopoli non collusivi).

 

3.2.3.1. Effetti di coordinamento: collusione tacita[292]

 

La cooperazione o collusione tacita tra le imprese non costituisce una forma di coordinamento esplicito sanzionabile ai sensi delle norme sulle intese ed abusi di posizione dominante; si tratta, piuttosto, di forme di interazione che gli attori di un oligopolio intraprendono in ragione della  marcata interdipendenza delle proprie condotte commerciali.

In sostanza, in mercati in cui l’offerta è concentrata nelle mani di un numero esiguo di imprese, queste ultime acquisiscono immediatamente consapevolezza del fatto che la condotta di ciascuno ha un’incidenza immediata e diretta sulla posizione competitiva dell’altro in maniera molto più accentuata che in altri mercati.[293] 

In ragione di tale interdipendenza, ciascuna impresa considera, per ogni sua scelta commerciale, non soltanto la propria azione, ma anche le reazioni dei suoi concorrenti.

In sintesi, ciascuna impresa è cosciente degli interessi comuni ed è perciò fortemente incentivata ad allineare il proprio comportamento sul mercato a quello delle altre, in modo da massimizzare il profitto comune, senza dover procedere alla conclusione di un’intesa esplicita con i propri concorrenti.

In tali circostanze possono pertanto instaurarsi delle forme di collusione tacita, nel senso che ciascun membro dell’oligopolio sceglie le proprie strategie commerciali al fine di massimizzare i profitti di tutti i membri dell’oligopolio, – ad esempio aumentando i prezzi a livelli sopra-competitivi o riducendo le quantità –  nella convinzione che gli altri attori si comporteranno analogamente, tenendo conto ciascuno delle azioni degli altri.[294]

L’osservazione delle reciproche condotte sul mercato consentirà poi alle imprese di verificare in concreto se ciascuna si è comportata conformemente alle aspettative senza deviare.

Equilibri oligopolistici fondati su tali meccanismi di cooperazione restano per natura precari, dato che la non belligeranza delle imprese sul mercato può essere turbata in ogni momento da una pluralità di accadimenti sia esterni che interni al mercato; il rischio maggiore di turbamento dell’equilibrio concorrenziale viene proprio dall’interno dell’oligopolio, dato che ciascuna impresa non esiterà a tenere una condotta deviante tesa a massimizzare i propri profitti (aumentando ad esempio le vendite a prezzi più bassi), laddove ritenga di essere immune da reazioni o rappresaglie dei propri concorrenti.

Per tali ragioni si ritiene che una situazione di riduzione sostanziale della concorrenza sul mercato derivante da un equilibrio oligopolistico fondato sulla collusione tacita dell’oligopolio sia sostenibile solo in presenza di alcune caratteristiche strutturali del mercato di cui alcune imprescindibili:

a.        la trasparenza del mercato[295] è una condizione essenziale per la sostenibilità della collusione tacita in seno ad un oligopolio. In un mercato trasparente i prezzi di vendita e/o le quantità del prodotto sono note, il che consente agli operatori sul mercato di convergere tutti verso un punto di riferimento comune (c.d. focal point), ad esempio il medesimo prezzo, senza bisogno di concertarsi esplicitamente. Inoltre, la trasparenza consente ai membri dell’oligopolio di sorvegliarsi reciprocamente, perché ogni tentativo di deviazione è immediatamente identificato[296];

b.        l’esistenza di meccanismi di rappresaglia credibili, efficaci e tempestivi attivabili dai membri dell’oligopolio stesso nei confronti dell’impresa che abbia assunto una condotta deviante. Pertanto è necessario che i membri dell’oligopolio siano in grado di identificare tempestivamente la condotta deviante di uno di loro e reagire sul piano commerciale con condotte suscettibili di arrecare all’impresa deviante un pregiudizio economico maggiore dei benefici attesi dal comportamento non allineato (ad esempio nel caso della commercializzazione del carburante al dettaglio, la decisione di uno degli oligopolisti di ridurre i prezzi è immediatamente rilevabile dagli altri concorrenti e facilmente neutralizzabile con una risposta ugualmente tempestiva)[297];

c.        l’incapacità degli altri operatori esterni all’oligopolio - siano essi concorrenti attuali o potenziali - nonché degli altri attori sul mercato di neutralizzare la linea di azione degli oligopolisti esercitando su questi una pressione concorrenziale disciplinante[298]. In particolare, in relazione alla concorrenza attuale, occorrerà essenzialmente verificare le potenzialità di crescita di tali operatori prendendo a riferimento la quota di mercato e la facilità di espansione della capacità produttiva (ovviamente, tanto più il mercato è concentrato nelle mani degli oligopolisti, tanto meno sarà realistica e credibile un’azione disciplinante della frangia dei competitori). Quanto ai concorrenti potenziali, occorre considerare se sussistono elevate barriere all’ingresso che rendono il mercato non contendibile dall’esterno[299].

Dalla prassi comunitaria in materia[300] emerge che anche altre caratteristiche strutturali del mercato sono ritenute rilevanti ai fini della sussistenza di una dominanza oligopolistica. In particolare si può fare riferimento :

d. alla concentrazione dell’offerta; la caratteristica essenziale di un oligopolio è la concentrazione dell’offerta in capo ad un esiguo numero di imprese, ciascuna delle quali in possesso di rilevanti quote do mercato; la stabilità dell’equilibrio oligopolistico, dipende, infatti, dalla interazione dei membri dell’oligopolio con la conseguenza che tanto più sono numerosi i membri dello stesso, più è elevata la sua instabilità.

e. Prodotto omogeneo. Un elevato grado di omogeneità del prodotto semplifica la possibilità per le imprese di una collusione tacita sui prezzi.

f. Crescita moderata del mercato. Nei mercati in cui la domanda è stazionaria e non registra crescite significative, la tensione competitiva delle imprese tesa a conquistare l’incremento della domanda viene a mancare; inoltre un mercato in stagnazione non stimola l’ingresso di nuovi entranti, risultandone cosi ulteriormente compromessa la dinamica concorrenziale del mercato.

g. Simmetria dei costi. Una situazione di dominanza oligopolistica è più facilmente riscontrabile e sostenibile se i membri dell’oligopolio hanno costi simili, perché in tal caso essi saranno portati a comportarsi allo stesso modo di fronte alle varie situazioni di mercato.[301] 

h. Simmetria delle quote di mercato. Come per i costi simmetrici, la simmetria delle quote è percepita come un fattore che facilita la collusione tacita, anzitutto perché quote di mercato analoghe riflettono costi simili, in secondo luogo perché gli operatori tendono a percepirsi su di un piano di parità, sia nel senso che ciascun membro dell’oligopolio ritiene di ricevere un’equa fetta di mercato, sia nel senso che ciascuno è disincentivato a competere per timore di reazioni di “forza” equivalente.

i. Vincoli strutturali. La probabilità di condotte oligopolistiche aumenta se esistono vincoli strutturali     tra i membri dell’oligopolio (imprese comuni, partecipazioni incrociate, importanti contratti di approvvigionamento o distribuzione). [302]

 

3.2.3.2. Effetti unilaterali: oligopoli non collusivi

 

Una concentrazione orizzontale può infine comportare una riduzione sostanziale del livello di concorrenza esistente in un mercato oligopolistico attraverso la eliminazione di un concorrente diretto.

L’impresa risultante dalla concentrazione, a fronte della riduzione della pressione concorrenziale, potrà aumentare unilateralmente i prezzi in maniera proficua senza dover temere reazioni dal mercato.

 A fronte di tale comportamento, anche le altre imprese dell’oligopolio potranno ritenere conveniente approfittare della riduzione della concorrenza aumentando anch’esse i prezzi. La realizzazione di una concentrazione in un mercato oligopolistico tende infatti, ad innalzare quella che gli economisti chiamano la best response function[303], ossia l’insieme dei prezzi ottimali (in grado cioè di mantenere alta la redditività) applicabili da un’impresa in relazione ad ogni possibile prezzo applicato dalle concorrenti.[304]

Tali effetti di riduzione della concorrenza finirebbero per interessare complessivamente tutto il mercato, ma a differenza di quanto accade negli oligopoli cooperativi, essi  non scaturirebbero da una comune linea d’azione dei membri dell’oligopolio nell’ambito di un contesto cooperativo, ma da atti unilaterali assunti da ciascun operatore presente sul mercato. In questo caso, infatti, non viene instaurata alcuna forma di cooperazione, ancorchè tacita, tra le imprese.

Per tali ragioni queste situazioni vengono descritte in termini di effetti unilaterali, con riferimento al fatto che la riduzione della concorrenza sul mercato consegue a condotte commerciali assunte autonomamente dalle imprese.

Nella stragrande maggioranza dei casi, gli effetti unilaterali sopra descritti derivano da concentrazioni suscettibili di creare o rafforzare delle imprese leader di mercato, generando situazioni che il diritto comunitario qualifica di dominanza singola.

Eccezionalmente, tuttavia, effetti unilaterali suscettibili di produrre una riduzione sostanziale della concorrenza possono anche scaturire da concentrazioni tra imprese che non hanno una posizione di leadership nel mercato, né la raggiungono a seguito della fusione (ad esempio una concentrazione tra il secondo e il terzo operatore del mercato).[305]

Quest’ultima categoria di operazioni mal si presta ad essere valutata facendo  ricorso al concetto di dominanza collettiva; ciò per la scarsa compatibilità tra la nozione di dominanza collettiva, tradizionalmente costruita sul concetto di unità ed identità di azione dei suoi membri, e la situazione di non cooperazione (potremmo dire “di rivalità”) che caratterizza gli operatori membri di un oligopolio non collusivo.

 Nella impossibilità di ricondurre questi scenari a una situazione di dominanza singola o collettiva, tali operazioni sfuggirebbero allo scrutinio del test di dominanza ma non al nuovo test, il SIEC, che, come abbiamo visto, permette di estendere la valutazione della Commissione anche a quelle operazioni che, pur non creando o rafforzando una posizione dominante, producano effetti pregiudizievoli per la concorrenza[306].

 

3.2.4. Le concentrazioni verticali

 

Le concentrazioni verticali intervengono tra imprese operanti a livelli diversi (una a monte e una a valle), ma verticalmente collegati, della filiera produttiva.

In linea generale, sotto il profilo concorrenziale, tali operazioni sono meno problematiche delle concentrazioni orizzontali, in quanto non determinano - a differenza delle concentrazioni orizzontali -  l’eliminazione di uno o più concorrenti diretti con una conseguente immediata riduzione del grado di concorrenza sul mercato, ma mirano ad instaurare sinergie tra operatori complementari.

In generale esse sono dirette a garantire certezza di approvvigionamenti o di sbocchi, maggior controllo della qualità, eliminazione del rischio di una imposizione di prezzi troppo elevati da parte dei distributori, riduzione dei costi di transazione, economie di gamma da cui derivano risparmi di costi eventualmente trasferibili ai consumatori.

Tuttavia, in talune circostanze tali operazioni sono suscettibili di generare effetti restrittivi della concorrenza.[307]

In particolare una concentrazione verticale può:

i.  produrre degli effetti di chiusura del mercato (c.d. foreclosure), ostacolando l’accesso agli sbocchi o agli approvvigionamenti;

ii.  accrescere le barriere all’ingresso ai danni dei potenziali nuovi entranti;

iii.  aumentare il rischio di collusione tacita tra operatori concorrenti diretti che siano verticalmente integrati.

Il principale rischio concorrenziale che può derivare da una concentrazione verticale riguarda innanzitutto l’effetto di preclusione all’accesso delle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi a danno delle altre imprese sul mercato.

Si consideri, ad esempio, l’ipotesi di un’impresa attiva nella produzione di un prodotto finito (il mercato a valle) che decida di integrarsi verticalmente attraverso l’acquisizione di un fornitore indipendente di materia prima (mercato a monte), detentore di una posizione dominante su quest’ultimo mercato. A seguito dell’integrazione verticale con il proprio fornitore, l’impresa potrebbe rifiutarsi di fornire la materia prima agli operatori concorrenti sul mercato a valle, ovvero accordare loro condizioni commerciali più onerose con l’intento di innalzarne i costi di produzione.[308]

Una situazione analoga potrebbe verificarsi tra un’impresa dotata di un’infrastruttura essenziale per la prestazione di beni o servizi a valle (una rete di telecomunicazioni, un gasdotto, una piattaforma televisiva) e un operatore che presta beni o servizi diffusi per il tramite di tali infrastrutture (un’impresa di telecomunicazioni, un distributore di gas, un’emittente televisiva). In tali circostanze sorge il rischio che l’impresa risultante dalla concentrazione impedisca o renda più oneroso ai propri concorrenti nei beni o servizi a valle l’accesso all’infrastruttura, alzandone di conseguenza i costi.

Simmetricamente, effetti di foreclosure possono scaturire da una concentrazione verticale che coinvolge un operatore dominante nello stadio a valle della filiera (ad esempio un’impresa che controlla una importante rete di rivendite o un produttore di un bene finito che costituisce il principale cliente del mercato a monte della materia prima), dove i concorrenti rivali potrebbero vedersi preclusi gli sbocchi verso i clienti e perciò ridotte le possibilità di commercializzazione dei propri beni.[309]

Ovviamente, la circostanza che a seguito di una concentrazione verticale un’impresa dominante in uno stadio della filiera divenga attiva anche nello stadio a monte o a valle non costituisce di per sé un indice della problematicità dell’operazione sotto il profilo antitrust.

Un rischio probabile di foreclosure può verificarsi solo in presenza di una pluralità di condizioni:

i.  a seguito della concentrazione l’impresa detiene una posizione dominante in uno dei mercati da cui dipende l’accesso ad un mercato verticalmente collegato ed è attiva anche in questo secondo mercato;

ii. esistenza di una strategia di foreclosure, tesa a conquistare o rafforzare la posizione dominante detenuta sul mercato verticalmente collegato. In questo caso occorre verificare che l’entità scaturente dalla concentrazione a seguito di tale strategia, consegua dei maggiori profitti.

iii.  I concorrenti non dispongono sul mercato di valide alternative di  approvvigionamento o di sbocco, nel senso che quelle disponibili sono scarse o sostanzialmente più onerose; il che li costringe ad approvvigionarsi a costi più alti o addirittura ad intraprendere l’ingresso ad entrambi gli stadi della filiera, con la conseguenza di dover sopportare costi di ingresso più elevati.

iv. Deve infine sussistere un nesso di collegamento tra l’operazione e gli effetti di foreclosure, nel senso che l’integrazione verticale deve realizzarsi o comunque rafforzarsi per effetto della concentrazione.

Effetti di foreclosure analoghi a quelli sopra descritti discendono da quelle concentrazioni verticali volte ad aumentare le barriere all’entrata sul mercato, rendendo estremamente difficile l’ingresso di imprese non verticalmente integrate che, per poter operare in modo non competitivo, saranno costrette su entrambi gli stadi della filiera produttiva con conseguente aggravio dei costi.

In tali circostanze, rileva in particolare, il grado di integrazione verticale degli operatori presenti nei mercati verticalmente collegati: quanto più elevato è il numero di imprese presenti su entrambi  gli stadi della filiera, tanto più aumenta il rischio per gli operatori non integrati di restare privi di alternative di sbocco o di approvvigionamento a condizioni concorrenziali.

Infine, le concentrazioni verticali possono agevolare la collusione tacita fra operatori verticalmente integrati.

Come già osservato, infatti, attraverso una concentrazione verticale, un’impresa può innalzare i costi di approvvigionamento o degli sbocchi dei propri rivali, riducendo così il numero dei concorrenti effettivi e perciò rendendo la collusione tacita più facile.

In secondo luogo, il controllo della filiera produttiva, attraverso l’integrazione verticale, consente ad un’impresa di verificare e monitorare più agevolmente le politiche di prezzo praticate da ciascuna impresa fino al consumatore finale, rendendo il mercato più trasparente. Tali preoccupazioni sorgono, tuttavia, solo in presenza di determinate condizioni di mercato, e cioè laddove i mercati abbiano già un assetto oligopolistico, con un’offerta fortemente concentrata e  un livello diffuso di integrazione verticale.

 

3.2.5. Le concentrazioni conglomerali

 

Le concentrazioni conglomerali sono operazioni che coinvolgono imprese fra le quali non sussistono né rapporti di concorrenza attuale o potenziale, né relazioni verticali nel senso in precedenza descritto.

Non comportando l’eliminazione di concorrenti diretti (come le concentrazioni orizzontali) o fenomeni di integrazione verticale, esse sono ritenute generalmente poco problematiche sotto il profilo concorrenziale, salvo che ricorrano alcune circostanze eccezionali.[310]

Possibili effetti concorrenziali possono derivare dalle concentrazioni conglomerali che coinvolgono imprese operanti in mercati di beni e servizi contigui caratterizzati da relazioni di complementarietà, di natura tecnica (ad esempio, prodotti di cui uno si avvale dell’altro per poter funzionare, come il sistema operativo di un computer e i relativi software di applicazione), economica (ad esempio beni prodotti con la stessa materia prima, come il carburante e gli oli base, entrambi estratti dal petrolio grezzo), o commerciale (come una gamma di bevande analcoliche che un esercizio commerciale ha interesse ad acquistare da un unico fornitore per ridurre i costi di transazione).

Tali operazioni producono, in generale, degli effetti positivi, generando sostanziali guadagni di efficienza in termini di miglioramento delle economie di scala e di gamma, in relazione all’offerta (la produzione congiunta di due beni complementari consente di ridurre i costi marginali) o alla domanda (i clienti trovano economicamente più conveniente acquisire un insieme di prodotti complementari, contenendo i costi di transazione).

Tuttavia, laddove una o più imprese coinvolte in tali operazioni detengano una posizione di leadership nel mercato, c’è il rischio che, attraverso il potere di mercato e le eventuali sinergie derivanti dall’operazione, l’entità scaturente dalla concentrazione possa intraprendere strategie di leverage[311], ossia tentare di estendere la propria posizione dominante in mercati contigui, ad esempio imponendo ai propri clienti offerte congiunte di beni o servizi (c.d. bundling).

Gli effetti di foreclosure che ne deriverebbero per i concorrenti non sono dissimili da quelli riscontrabili nelle ipotesi di concentrazioni verticali, nel senso che in entrambi i casi un’impresa tenderebbe ad espandersi in un mercato facendo leva sulla posizione dominante detenuta nel mercato contiguo, a detrimento dei propri rivali impossibilitati a far fronte a tale strategia.

Tuttavia gli effetti di chiusura del mercato potranno effettivamente verificarsi solo in presenza di alcune condizioni, in particolare:

i. una delle imprese coinvolte nella concentrazione detiene un rilevante potere di mercato in uno o più dei mercati interessati dall’operazione[312];

ii. l’operazione genera sinergie rilevanti a favore delle imprese che si concentrano, le quali acquisiscono un vantaggio concorrenziale per il fatto di produrre o offrire determinati beni o servizi;

iii.  le strategie di bundling risultano tecnicamente realizzabili ed hanno una concreta possibilità di successo, oltre ad essere economicamente razionali. Occorre in proposito analizzare le caratteristiche dei mercati interessati dall’operazione: ad esempio i clienti potrebbero trovare più efficiente acquistare l’insieme dei beni congiuntamente piuttosto che separatamente             (perché l’insieme dei beni è più utile o più economico dell’acquisto separato dei medesimi), oppure, sfruttando le caratteristiche i complementarietà tecnica dei beni in questione, l’impresa risultante dall’operazione potrebbe integrarli in un insieme tecnicamente non separabile, o ancora rendere i propri beni non compatibili con quelli dei concorrenti[313];

iv. tali strategie non sono duplicabili dagli altri concorrenti, se non a costi proibitivi; a questo proposito l’unicità della strategia deve essere dimostrata mettendo in evidenza come la concentrazione riguarda un operatore leader nel proprio mercato e che nell’offerta congiunta di prodotti sia presente un bene caratterizzato da  elementi di unicità, vale a dire non replicabile.[314]

Su tali presupposti, negli ultimi anni, la Commissione ha valutato con severità alcune operazioni conglomerali. A cominciare dal noto caso Guinness/Grand Metropolitan[315], la Commissione ha elaborato la teoria del c.d. effetto di portafoglio[316], ritenendo che l’aggregazione di prodotti appartenenti a mercati distinti ma complementari ( nel caso di specie, bevande superalcoliche) avrebbe consentito all’impresa risultante dalla concentrazione di beneficiare di accresciute economie di gamma, sia sul versante dell’offerta che della domanda, innalzando le barriere di accesso al mercato.[317]

Adottando il medesimo approccio, la Commissione ha successivamente vietato il noto progetto di acquisizione della società Honeywell da parte di General Electric, imprese entrambe operanti in qualità di leader nel settore aerospaziale, ritenendo che l’operazione avrebbe consentito alle parti di attuare strategie di bundling – irreplicabili dagli operatori concorrenti- proponendo un’offerta di motori per aeromobili e di componenti avionici. L’operazione, inoltre, avrebbe assicurato alle imprese in questione di poter sfruttare il potere negoziale di Gecas, società controllata da General Electric e specializzata nel leasing di aeromobili, nonché maggior acquirente mondiale di aeromobili.

Infine, nel 2001 la Commissione ha vietato l’acquisizione della francese Sidel SA  da parte di Tetra Laval BV, società appartenente al gruppo svizzero Tetra Laval.

Come abbiamo visto, secondo la Commissione tale operazione avrebbe consentito a Tetra Laval di acquisire una posizione dominante nel mercato delle apparecchiature per l’imballaggio in contenitori di plastica PET e di rafforzare la posizione di leadership dalla stessa detenuta nel mercato degli imballaggi di cartone.[318]

 

3.3. Gli aspetti procedurali della riforma

 

3.3.1. Le modalità di notificazione

 

Il primo aspetto innovativo, sotto il profilo in esame, introdotto dal Regolamento 139/04 riguarda le modalità di notificazione.

Nella relazione alla proposta di regolamento[319],  la Commissione sottolinea l’importanza della cooperazione e del coordinamento internazionale tra autorità della concorrenza.

Le disposizioni relative alla notifica sono state quindi riviste anche alla luce delle raccomandazioni formulate in materia dall’International Competition Network[320].

Coerentemente con le suddette raccomandazioni, il nuovo regolamento non rimette in discussione la natura preventiva dell’esame, ma si propone di rendere più flessibili alcuni meccanismi della procedura di notifica.

Le modifiche più significative riguardano i tempi e la natura dell’evento[321] da cui origina l’obbligo di notifica.

Innanzitutto, viene abolito per la notifica il termine di una settimana dalla conclusione dell’accordo, previsto dall’art. 4, par. 1, del Regolamento 4064/89, che non è necessario in quanto già esiste un obbligo di sospensione che impedisce alle imprese di dare attuazione all’operazione[322] che garantisce, di conseguenza, il carattere preventivo del controllo[323].

Inoltre, per venire incontro alle esigenze delle imprese, il nuovo regolamento prevede anche la possibilità di notificare la concentrazione prima della conclusione di un accordo vincolante.

A norma del par. 2 del nuovo art. 4, è ammessa, infatti, anche la notificazione di “progetti di concentrazione” quando le imprese interessate dimostrino che hanno in buona fede intenzione di concludere un accordo o, in caso di offerta pubblica, quando hanno pubblicamente annunciato che intendono procedervi.[324]

Sempre nell’interesse delle imprese notificanti, è stato reso più flessibile l’obbligo di sospensione di cui all’articolo 7 del Regolamento. Come noto, il Regolamento 4064/89 già prevedeva una deroga automatica per le offerte pubbliche di acquisto[325] e la possibilità di ottenere una deroga ad hoc purchè la domanda fosse debitamente motivata[326].

Nel nuovo testo si è ampliato l’ambito di applicazione della deroga automatica di cui all’art. 7, par. 2, a tutte le acquisizioni dette “striscianti”[327] - ossia effettuate raccogliendo valori mobiliari da più venditori – che beneficiano ora dello stesso trattamento dell’OPA.

Molto complessa è infine la problematica delle restrizioni accessorie, cioè di quelle clausole contrattuali che, sebbene restrittive della concorrenza, sono normalmente comunicate alla Commissione ed autorizzate nel quadro dell’esame di una concentrazione, perché strettamente collegate e necessarie alla realizzazione dell’operazione stessa.

Ai sensi degli artt. 6, par. 1, lett. b) e 8, par. 2, secondo comma, del Regolamento 4064/89, la decisione di compatibilità riguardava anche “le restrizioni accessorie direttamente connesse alla realizzazione della concentrazione e ad essa necessarie.”

Il nuovo testo normativo non è del tutto coincidente con il precedente, essendo redatto come segue: “ si considera che la decisione (…) riguarda anche le restrizioni direttamente connesse…”. L’innovazione insita in questo apparentemente inoffensivo “si considera che”  è spiegata nel ventunesimo considerando del regolamento, in cui si specifica che la Commissione non è tenuta a valutare le restrizioni accessorie nei singoli casi, salvo che le imprese ne facciano espressa richiesta in ipotesi di reale incertezza, per l’emergere di quesiti nuovi o di difficile soluzione.

L’interpretazione autentica del ventunesimo considerando pare quindi legittimare la prassi della Commissione, che, a partire dal 2001, non valuta più le restrizioni accessorie nell’ambito dell’esame della concentrazione.[328]

Il legislatore consente così alla Commissione di mantenere inalterata la sua prassi sul punto, nonostante i richiami contenuti nella giurisprudenza del Tribunale di primo grado.[329]

Nel nuovo regime, le parti avranno interesse a comunicare le clausole restrittive della concorrenza connesse all’operazione solo quando, all’esito di un’auto-valutazione delle clausole accessorie di condotta, risulti realmente incerta la loro qualificazione come restrizioni accessorie[330].

 

3.3.2. Il problema del “forum shopping”

 

Come abbiamo visto nel precedente capitolo, uno degli obiettivi fondamentali della riforma, sotto il profilo in esame, è rappresentato dal rafforzamento del “principio dello sportello unico”[331], o one stop shop, al fine di consentire alle imprese partecipanti alla concentrazione di rivolgersi ad un’unica autorità della concorrenza.[332]

La soluzione inizialmente prospettata nel Libro Verde contemplava un nuovo art. 1, par. 3, che determinasse la competenza comunitaria sulla base degli effetti transfrontalieri della concentrazione. Pur mantenendo ferme le soglie di cui all’art. 1, par. 2, la Commissione suggeriva di conferire automaticamente dimensione comunitaria alle concentrazioni da notificare a norma delle legislazioni di tre o più Stati membri (regola del 3+)[333].

Sebbene questo criterio presentasse l’evidente vantaggio di limitare le notifiche multiple ed apparisse ad una prima analisi di facile applicazione, esso non ha incontrato il favore unanime degli esperti intervenuti nella consultazione.

E’ stato infatti opportunamente evidenziato come, in mancanza di un’armonizzazione a livello comunitario delle legislazioni nazionali sul controllo delle concentrazioni[334], il sistema del “ 3+” avrebbe pregiudicato il principio della certezza del diritto comunitario e non avrebbe quindi affatto favorito le imprese. In assenza di criteri uniformi per la valutazione delle concentrazioni, infatti, sarebbe stato necessario esaminare le legislazioni di 25 Stati membri prima di avere la certezza che un’operazione non avesse dimensione comunitaria.

Inoltre, era stata giustamente evidenziata l’illogicità e l’arbitrarietà della scelta di riconoscere dimensione comunitaria alle operazioni da notificare in tre piuttosto che in solo due Stati membri, posto che anche in quest’ultimo caso esistono effetti transfrontalieri. [335]

Alla luce della necessità di fondare i rapporti tra Comunità e Stati membri su criteri più chiari e obiettivi, il sistema “3+” è stato definitivamente scartato dalla Commissione.

Il nuovo Regolamento 139/04 lascia invariate le disposizioni di cui all’art. 1, parr. 2 e 3, ma punta, al fine di garantire una migliore ripartizione dei casi tra Commissione e Stati membri, sulla razionalizzazione del sistema dei rinvii di cui agli artt. 9 e 22, par. 3.

 In tale ambito le modifiche principali riguardano:

1. i termini ed i criteri per il rinvio;

2. il potere della Commissione di invitare gli Stati membri a presentare una richiesta di rinvio;

3. la possibilità di rinviare il caso anteriormente alla notifica su richiesta delle parti[336].

Tali novità dovrebbero consentire una ben più ampia redistribuzione dei casi[337] rispetto all’esperienza del primo decennio di controllo comunitario delle concentrazioni, correggendo le patologie derivanti dalla definizione del concetto di “dimensione comunitaria” in base alle soglie di fatturato[338] ed arginando il problema delle notifiche multiple.

Rispetto al sistema del 3+, tali modifiche presentano il vantaggio di una maggiore flessibilità, oltre che maggiori garanzie per la certezza del diritto.

Tuttavia, come alcuni autori hanno constatato[339], appare alquanto improbabile, che un sistema di rinvii, pur razionalizzato e reso più efficace, possa da solo porre rimedio al problema delle notifiche multiple.

Si aggiunga, inoltre, che le nuove norme di rinvio, nonostante i progressi compiuti rispetto al sistema precedente, riproducono molti dei difetti che avevano caratterizzato il sistema del regolamento 4064/89, quali ad esempio la possibilità di rinvio parziale, che rappresenta, come ampiamente illustreremo, un’innegabile incoerenza all’interno del sistema stesso.

 

3.3.3. Rinvio Commissione/Autorità nazionali

 

L’art. 9, come modificato dal Regolamento 139/04, innova la precedente disciplina sostanzialmente in tre punti:

a. con riferimento alle condizioni e ai criteri previsti per la richiesta di rinvio;

b. con riguardo alla possibilità per la Commissione di invitare gli Stati membri a presentarle tale richiesta;

c. infine, circa i termini di presentazione della richiesta e di decisione della Commissione.

Infatti, in base al vecchio art. 9, par. 2 del Regolamento 4064/89, l’onere di provare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante e l’esistenza di un mercato distinto gravava interamente sugli Stati membri.

Con la riforma, viene eliminata la necessità per gli Stati membri di dimostrare la minaccia della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante, essendo sufficiente la prova che la concentrazione rischi di incidere in misura significativa sulla concorrenza in un mercato all’interno dello Stato membro richiedente[340], che presenti tutte le caratteristiche di un mercato distinto. Tale modifica comporta un evidente alleggerimento dell’onere della prova, che probabilmente incoraggerà le Autorità nazionali a presentare richieste di rinvio alla Commissione.

 La seconda condizione, ossia la prova dell’esistenza di un mercato distinto, è rimasta invariata[341].

Si ricordi che qualora lo Stato membro dimostri anche che il mercato interessato dalla concentrazione “non costituisce una parte sostanziale del mercato comune”[342], la Commissione dovrà decidere sul rinvio senza alcun margine discrezionale, nel senso che ove tali requisiti risultino soddisfatti, essa sarà tenuta a rinviare il caso[343].

La ratio di questa disposizione è chiara: essa obbliga la Commissione a rinviare allo Stato membro interessato una concentrazione di dimensione comunitaria che, se valutata alla stregua del regolamento 139/04, non potrebbe essere dichiarata incompatibile e vietata perché non produce i suoi effetti su una parte sostanziale del mercato comune, come richiesto ai sensi dell’art. 2, par. 3 del Regolamento[344].

Tale norma, introdotta dal legislatore del 1997, permette dunque di rimediare ad un’anomalia del testo originario del regolamento, derivante dal fatto che i criteri con cui l’art. 1 delimita la sfera di giurisdizione della Commissione, si fondano esclusivamente sulle soglie di fatturato delle imprese in modo del tutto avulso dagli effetti della concentrazione.[345]

In base agli Orientamenti forniti dalla Commissione sulle procedure di rinvio[346], oltre a verificare la sussistenza dei requisiti formali appena menzionati, si dovrebbero considerare, al fine di garantire la migliore ripartizione dei casi tra Commissione ed autorità nazionali, anche altri fattori ed in particolare: la probabile localizzazione degli effetti dell’operazione  sulla concorrenza e la capacità dell’ANGC[347] di esaminare l’operazione.[348]

Quanto al secondo punto innovativo dell’articolo in esame, ossia alla possibilità per la Commissione di invitare gli Stati membri a presentarle la richiesta di rinvio, si ritiene che la Commissione possa formalmente, e non solo in modo ufficioso, esercitare pressioni sulle Autorità nazionali affinchè si incarichino dell’esame di operazioni sprovviste di effetti transfrontalieri importanti, concentrando così le proprie risorse sui casi più rilevanti e favorendo la decentralizzazione del sistema.

Ulteriori, ma meno significativi cambiamenti sono stati introdotti con riferimento ai termini previsti per la decisione di rinvio da parte della Commissione[349], nonché al termine per il successivo esame da parte delle autorità nazionali: pur non essendo più previsto un perentorio limite temporale (se non quello imposto dalle legislazioni nazionali)[350], è introdotto un termine di 45 giorni lavorativi[351] entro il quale esse devono informare le parti sull’esito della valutazione preliminare dell’operazione e le eventuali misure che propongono adottare.[352]

Anche nel nuovo art. 9 come modificato dal regolamento 139/04 è prevista la possibilità per la Commissione di rinviare parzialmente il caso allo Stato membro richiedente.[353]

Come anticipato, il rinvio parziale si risolve essenzialmente in una suddivisione della competenza ad esaminare la stessa operazione tra organismi posti a due livelli diversi, nazionale e comunitario.

Appare sorprendente come tale possibilità, introdotta con la riforma del 1997[354], sia stata contemplata anche dalla nuova disciplina del regolamento n. 139/04 che doveva essere finalizzata al rafforzamento del principio dello sportello unico e quindi ad evitare alle imprese la notificazione presso più autorità nazionali[355].

Nella maggior parte dei casi, infatti, non è chiaro come l’esame delle operazioni di concentrazione possa essere suddiviso in diversi tronconi, affidandone ciascuno ad una diversa Autorità[356].

La valutazione dell’impatto concorrenziale di un’operazione dovrebbe essere basata su tutti gli elementi strutturali ad essa relativi. Per determinare quali siano i possibili effetti restrittivi della concentrazione sulla struttura del mercato e sui terzi, l’autorità competente deve avere conoscenza dell’intero contesto concorrenziale in cui essa prende forma.

Inoltre, l’esperienza ha dimostrato[357] come molto spesso le decisioni delle Autorità nazionali e della Commissione possano divergere significativamente.

Situazioni del genere non aiutano a creare presso le imprese un clima di fiducia nel trattamento uniforme delle concentrazioni di dimensione comunitaria, ma soprattutto mettono a repentaglio il concetto stesso di “supremazia” dell’ordinamento comunitario sugli ordinamenti nazionali[358].

L’istituto del rinvio parziale sembra  pertanto obbedire ad un eccessivo riguardo nei confronti del principio di sussidiarietà rendendo il sistema potenzialmente confliggente non solo con il principio dell’one stop shop ( a maggior ragione nei casi in cui l’esame di un’operazione sarà rinviato a più autorità[359]), ma anche con quello della certezza del diritto e della uniformità del controllo delle concentrazioni.[360]

 

3.3.4. Rinvio prima della notificazione

 

Sempre con riguardo alle ipotesi di rinvio, una delle principali novità introdotte dalla riforma consiste nella possibilità di rinviare il caso ancor prima della sua notifica, in virtù dell’art. 4, par. 4.

La norma consente alle imprese interessate di conoscere, prima ancora di procedere alla notifica, quale sia l’autorità competente ad esaminare l’operazione.

Pur riprendendo lo schema dell’art. 9 del Regolamento[361], l’art. 4, par. 4 se ne differenzia, in quanto in questo caso il potere di iniziativa ai fini dell’eventuale rinvio di un’operazione di dimensione comunitaria è affidato alle parti interessate anziché agli Stati membri.

Le imprese interessate comunicano alla Commissione, attraverso una richiesta motivata[362], che l’operazione può incidere in misura significativa sulla concorrenza in un mercato distinto all’interno di uno Stato membro, segnalando in sostanza il dubbio che essa debba essere esaminata, in tutto o in parte dallo Stato membro in questione. In seguito alla trasmissione immediata della richiesta a tutti gli Stati membri da parte della Commissione, lo Stato interessato dispone di 15 giorni lavorativi dal ricevimento della richiesta per esprimere il suo consenso in merito al rinvio della concentrazione. Se lo Stato membro non prende posizione entro tale termine, si considera che abbia aderito alla richiesta. Constatato il consenso, espresso o tacito dello Stato interessato, alla Commissione incombe comunque la verifica delle condizioni essenziali per il rinvio.[363]

La decisione di rinviare o meno il caso è presa entro 25 giorni lavorativi a decorrere dal ricevimento della richiesta motivata da parte della Commissione[364]. Se la Commissione omette di pronunciarsi, al silenzio si attribuisce valore di assenso, cioè di decisione favorevole al rinvio[365].

Nelle intenzioni del legislatore comunitario, l’iniziativa delle imprese dovrebbe servire a chiarire in anticipo se la Commissione abbia intenzione di rinviare l’esame di una concentrazione di dimensione comunitaria, scongiurando il rischio di una decisione di rinvio successiva alla notifica, che ritarda non poco l’ottenimento dell’autorizzazione; tuttavia, è assai probabile che lo strumento venga utilizzato dalle imprese in modo più ampio, anche allo scopo di chiarire ufficialmente, nei casi dubbi, se l’operazione abbia effettivamente dimensione comunitaria.[366]

Occorre sottolineare, infine, che l’articolo in esame non prevede, a differenza dell’art. 9 che disciplina il rinvio successivo alla notificazione, un obbligo per la Commissione di rinviare il caso allo Stato membro interessato nel caso in cui il mercato distinto non costituisca una parte sostanziale del mercato comune.

E’ improbabile che tale mancanza di corrispondenza tra le disposizioni sia frutto di una svista, tuttavia è difficile coglierne la ratio: se infatti, in astratto, si potrebbe immaginare che si sia voluto assoggettare la valutazione della Commissione a vincoli meno rigorosi in caso di rinvio preventivo, dato che questo avviene su istanza di parte e non di un’autorità nazionale, rimane il fatto che la Commissione non dispone dei poteri per vietare o sottoporre a misure correttive una concentrazione i cui effetti non si esplichino su una parte sostanziale del mercato comune ed il rinvio sarà pertanto inevitabile ove ci si trovi in tale situazione, sicchè ha poco senso che la Commissione debba aspettare la notifica formale per prenderne atto.

Per concludere, occorre osservare come la coesistenza di una procedura di rinvio preventivo su iniziativa di parte e di una procedura ex officio in una fase successiva, possano far sorgere problematiche nuove, quali la potenziale conflittualità fra un diniego di rinvio nella fase pre-notifica a fronte della richiesta delle parti ed un rinvio ex auctoritate ottenuto successivamente dall’autorità nazionale. In questa eventualità le parti notificanti avrebbero speso tempo inutilmente per procedere ad una richiesta motivata di rinvio ed alla successiva notificazione comunitaria, per poi vedere l’esame del caso di nuovo rallentato dal rinvio d’ufficio.

Appare pertanto necessario che la Commissione, si adoperi, nella pratica, per evitare situazioni di questo genere.

 

3.3.5. Rinvio Autorità nazionali/Commissione

 

Nella regolamento 4064/89, l’art. 22, par. 3, recitava: “qualora la Commissione constati, su richiesta di uno Stato membro, che un’operazione di concentrazione quale è definita dall’art.3, ma che sia priva di dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1, crea o rafforza una posizione dominante, tale da ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel territorio dello Stato membro interessato, essa può, nella misura in cui tale concentrazione incida sul commercio tra Stati membri, prendere le decisioni di cui all’articolo 8, par. 2, sec. comma e paragrafi 3 e 4”[367].

Il rinvio delle Autorità nazionali alla Commissione è rimasto, fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento, uno strumento di riequilibrio della sfera di giurisdizione comunitaria quasi esclusivamente teorico.[368]

La sua scarsissima utilizzazione è dipesa, in buona parte, dalla mancanza di regole di organizzazione del procedimento segnatamente per quanto riguarda i termini e le condizioni per il rinvio[369].

Ciò ha scoraggiato ulteriormente il ricorso ad una possibilità di rinvio già poco gradita alle Autorità nazionali, per lo più interessate semmai a consolidare ed ampliare la propria sfera di intervento.

Nel nuovo testo dell’art. 22 si è cercato di ovviare a tali lacune e di rendere soprattutto il rinvio più fruibile per le imprese.[370]

Il principale correttivo, in funzione dell’obiettivo indicato, riguarda la possibilità per le imprese di chiedere alla Commissione con un atto motivato e prima di effettuare qualsiasi notificazione, di esaminare una concentrazione che non abbia dimensione comunitaria, a condizione che essa sia soggetta all’obbligo di notifica a norma delle legislazioni di almeno tre Stati membri.[371]

Dal giorno in cui vengono informati dalla Commissione della richiesta motivata[372], gli Stati membri competenti ad esaminare la concentrazione dispongono di 15 giorni lavorativi per opporvisi.

Allo scadere di questo termine si profilano due ipotesi:

a)      qualora nessuno degli Stati membri competenti abbia espresso il proprio dissenso, si considera che la concentrazione abbia dimensione comunitaria e si procede alla sua notificazione alla Commissione. In questo caso la competenza della Commissione ad esaminare il caso è esclusiva[373];

b)      qualora, invece, almeno uno degli Stati membri competenti esprima il proprio dissenso[374], il caso non viene rinviato e la Commissione ne informa senza indugio tutti gli Stati membri e le imprese interessate. Le autorità nazionali restano pertanto le uniche competenti ad esaminarlo, e ciò ovviamente avviene in base al diritto nazionale.[375]

Resta da vedere come il sistema, che probabilmente costituisce la migliore soluzione compatibile con i principi generali e i vincoli imposti dagli Stati membri, opererà nella pratica, dato che il dissenso di un’unica Autorità nazionale sarà sufficiente ad impedire che il caso ricada nella sfera di giurisdizione comunitaria, con la conseguenza che anche le autorità che se ne erano spogliate dovranno riprendere l’esame dell’operazione.[376]

Ove le parti non vogliano o non possano ricorrere al rinvio preventivo, resta la possibilità per le Autorità nazionali che ricevono la notifica di richiedere un rinvio ex art. 22.

L’obiettivo dichiarato[377]è di incrementare la certezza giuridica rispetto alle disposizioni previgenti, nonché garantire una certa speditezza della procedura per ridurre anche in questo caso l’attesa delle parti notificanti.

La procedura è suddivisa in tre fasi: la prima riguarda la richiesta di rinvio da parte di uno o più Stati membri, i quali dispongono di 15 giorni lavorativi dalla notificazione[378]  per chiedere alla Commissione di esaminare una concentrazione che, pur non avendo dimensione comunitaria, rischi d’incidere in misura significativa sulle condizioni di concorrenza nel suo territorio e possa inoltre produrre effetti sul commercio tra gli Stati membri[379].

Ricevuta la richiesta di esaminare la concentrazione da parte di una o più Autorità nazionali, la Commissione ne informa immediatamente tutti gli Stati membri, i quali, se competenti ad esaminare l’operazione, hanno la facoltà di aderire alla richiesta entro 15 giorni[380]. Durante questo periodo, sono sospesi i procedimenti nazionali relativi alla concentrazione, salvo che per gli Stati membri che abbiano comunicato che non intendono acconsentire al rinvio.

A partire dalla scadenza di tale termine, la Commissione dispone di 10 giorni per decidere se esaminare o meno la concentrazione, ove ritenga soddisfatti i criteri previsti per la richiesta.

Ciò detto, occorre sottolineare la differenza tra le condizioni delineate rispettivamente per il rinvio preventivo e per quello successivo.

Mentre il primo è rimesso esclusivamente alla volontà degli Stati membri (nel senso che, affinchè vi si possa procedere, è necessario che nessuno di essi si opponga), il secondo comporta invece una certa discrezionalità della Commissione, che può esaminare il caso anche ove il consenso sia espresso solo da alcuni Stati membri.

Gli Stati che si oppongono al rinvio, mantengono pienamente la propria competenza, come si desume                    a contrario dall’ultimo comma del par. 3, ai sensi del quale solo gli Stati membri che hanno presentato la richiesta alla Commissione (o che vi hanno aderito) si astengono dall’applicare ulteriormente alla concentrazione la legislazione nazionale sulla concorrenza.

In conclusione, nonostante gli sforzi per delineare un sistema di rinvio più rapido e prevedibile, la procedura post-notifica proposta appare solo in parte idonea a correggere i difetti di quella previgente.

Se è facile prevedere che le parti notificanti preferiranno procedere alla richiesta di rinvio prima della notifica, è invece più difficile prevedere l’orientamento delle Autorità nazionali.

In particolare, se è pacifico che l’art. 22 mantiene la sua funzione di strumento correttivo nelle mani delle Autorità nazionali (o della Commissione per mezzo del suo potere di invito) nei casi in cui la possibilità offerta dall’art. 4, par. 5, sia stata ignorata dalle imprese notificanti, non si può tuttavia escludere che esso venga utilizzato nella pratica da alcune Autorità anche per riproporre una richiesta di rinvio quando la precedente procedura ex art. 4, par. 5, non abbia avuto esito, nonostante la loro adesione.[381]

Si entrerebbe così in un circolo vizioso a tutto discapito delle imprese notificanti, che dovrebbero subire i pesanti ritardi insiti in tali procedure.

E’ necessario, quindi, che la rete di autorità pubbliche eviti il verificarsi di tali fenomeni, come auspicato peraltro nel quattordicesimo considerando del regolamento, ove si specifica che il rinvio dovrebbe essere utilizzato in modo efficiente, evitando, per quanto possibile, situazioni in cui una stessa concentrazione sia oggetto di una procedura di rinvio prima della sua notificazione.

 

3.3.6. Proroga dei termini per l’esame della Commissione

 

Uno dei pregi del regolamento 4064/89 è di aver creato un sistema di termini brevi e precisi per l’esame delle concentrazioni notificate.[382]

Al fine di accrescere il livello di trasparenza, il nuovo regolamento modifica il metodo di calcolo, abbandonando i termini espressi in mesi, settimane e giorni per riferirsi esclusivamente ai giorni lavorativi.

Tale metodo rende i periodi di valutazione più uniformi (svincolandoli dalla durata dei mesi), con il vantaggio anche di escludere le complicazioni derivanti dal recupero degli eventuali giorni festivi.

A seguito della predetta conversione, il termine per la conclusione della “Fase I” passa da un mese a 25 giorni lavorativi[383], mentre nella “Fase II” la Commissione dispone di 90 giorni lavorativi anziché di 4 mesi.

L’art. 10 del nuovo regolamento contiene inoltre una serie di disposizioni volte a rendere più flessibili i termini per l’esame delle concentrazioni.

Le principali modifiche riguardano le ipotesi di proroga automatica quando le parti presentino misure correttive e l’estensione facoltativa dei termini nei casi particolarmente complessi o di difficile soluzione.

Per quanto riguarda la prima fase, l’estensione del termine da 6 settimane a 35 giorni lavorativi (circa 7 settimane) in caso di presentazione di impegni, pur non rappresentando una variazione rilevante, consentirà alla Commissione di meglio valutare gli impegni delle parti.

Anche l’introduzione di una proroga automatica in seconda fase di 15 giorni lavorativi quando siano proposti impegni[384], agevola senz’altro una negoziazione più distesa degli stessi, garantendo, in ogni caso, un più ordinato svolgimento della procedura.

Occorre rilevare che la proroga automatica opera soltanto se le misure correttive sono proposte successivamente al cinquantacinquesimo giorno lavorativo dall’apertura del procedimento[385], perché, in caso contrario, la Commissione e le parti già dispongono di tempo sufficiente per valutarle.[386]

Infine, sempre nella seconda fase, è prevista la possibilità di prorogare i termini di un periodo non superiore a 20 giorni lavorativi quando il caso sia di particolare complessità.[387]

La proroga può essere disposta dalla Commissione, con il consenso delle parti, in qualsiasi momento della seconda fase.

L’iniziativa può anche provenire dalle imprese notificanti, ma solo entro 15 giorni lavorativi dall’avvio del procedimento ex art. 6, par.1, lett. c)[388] .

Come alcuni autori hanno rilevato[389], sebbene la Commissione abbia dichiarato che l’estensione dei termini in questi casi è soprattutto nell’interesse delle imprese notificanti, che potranno utilizzare il tempo aggiuntivo per convincerla della infondatezza delle sue riserve[390], è facile prevedere che raramente l’iniziativa di richiedere la proroga giungerà dalle parti.

E’ quindi evidente che la Commissione manterrà un’influenza decisiva nel determinare se e quando “fermare l’orologio” (stop-the-clock).

 

3.3.7. La procedura semplificata per l’esame di determinate concentrazioni

 

In data 5 marzo 2005, la Commissione ha adottato una   Comunicazione[391] in cui illustra una procedura semplificata con la quale intende esaminare, a norma del regolamento 139/04, determinate operazioni di concentrazione non suscettibili di creare “gravi perplessità sotto il profilo della concorrenza”[392].

La procedura semplificata in esame consente alla Commissione di adottare una decisione in forma abbreviata di compatibilità della concentrazione con il mercato comune entro 25 giorni lavorativi dalla data di notificazione dell’operazione a norma dell’art. 6, par. 1, lett. b) del regolamento 139/04.

La Commissione adotterà la procedura semplificata qualora risultino soddisfatte le seguenti condizioni:

a.          due o più imprese acquisiscono congiuntamente il controllo di un’impresa comune che non svolge né è prevedibilmente destinata a svolgere alcuna attività nel territorio dello Spazio economico europeo (SEE)[393];

b.         due o più imprese procedono ad una fusione, o una o più imprese acquisiscono il controllo esclusivo o congiunto di un’impresa, e nessuna delle parti opera nel medesimo mercato del prodotto o geografico, o in un mercato del prodotto situato a monte o a valle di un mercato del prodotto nel quale opera un’altra delle parti della concentrazione;

c.          due o più imprese procedono ad una fusione, o una o più imprese acquisiscono il controllo esclusivo o congiunto di un’altra impresa:

                                                               i.            e due o più partecipanti alla concentrazione operano nel medesimo mercato del prodotto e geografico(rapporti orizzontali), a condizione che la loro quota di mercato congiunta sia inferiore al 15% o

                                                             ii.            uno o più partecipanti alla concentrazione operano su un mercato del prodotto situato a monte o a valle del mercato del prodotto in cui è impegnato un qualsiasi altro partecipante alla concentrazione (rapporti verticali), a condizione che nessuna delle loro quote di mercato individuali o congiunte su un mercato a qualsiasi livello sia pari o superiore al 25% o

d.  una parte acquisisce il controllo esclusivo di  un’impresa  di cui detiene già il controllo congiunto[394].                      

 

3.4. I poteri della Commissione

 

Il nuovo regolamento sulle concentrazioni potenzia anche i poteri investigativi e repressivi della Commissione allineandoli, con qualche eccezione, a quelli relativi ai procedimenti antitrust ai sensi degli artt. 81 e 82 del Trattato[395].

Le disposizioni in questione mirano essenzialmente a garantire la rapidità della procedura e a consentire alla Commissione di acquisire più agevolmente le informazioni necessarie.

Più specificamente, la Commissione acquisisce i poteri di utilizzare ai fini dell’istruttoria dichiarazioni orali di qualsiasi rappresentante o membro dell’impresa[396], di apporre  i sigilli ai locali delle imprese nel corso delle ispezioni[397], nonchè il potere di adottare direttamente una decisione che ingiunga alle imprese di fornire informazioni, senza che prima sia stata inoltrata una richiesta formale in tal senso.[398]

Non sono per contro contemplati i poteri di condurre ispezioni presso i domicili privati del personale delle imprese.

Maggiore attenzione e riflessione meritano le modifiche introdotte dal nuovo regolamento in relazione al potere della Commissione d’infliggere ammende, al di là dell’aumento dei massimali disposto sia per le ammende di procedura sia per le penalità di mora[399].

Come abbiamo visto nel precedente capitolo, è fondamentale distinguere tra oneri (od obblighi[400]) e condizioni (misure correttive). Infatti, il mancato adempimento di una misura correttiva deve considerarsi come inosservanza di una condizione che comporta come conseguenza l’inefficacia ex tunc della decisione di compatibilità[401]; la mancata osservanza di un obbligo, invece, non intacca l’efficacia di quest’ultima, risultando pertanto giustificata la semplice irrogazione di un’ammenda.

Preso atto della differenza tra tali due strumenti, il legislatore nel testo del nuovo regolamento ha distinto le conseguenze della violazione di oneri e condizioni.

Infatti, solo nel caso di violazione dei primi, l’art. 8 prevede la facoltà per la Commissione di revocare la decisione di autorizzazione[402], mentre nel caso di inosservanza di una condizione è previsto che la Commissione possa, senza che sia necessario revocare la decisione (in quanto già privata dei suoi effetti), da un lato ordinare alle imprese interessate la deconcentrazione[403]ed adottare misure provvisorie al fine di ripristinare o mantenere una concorrenza effettiva sui mercati rilevanti[404], dall’altro adottare direttamente una nuova decisione di autorizzazione – condizionata o non – ovvero una decisione di divieto.[405]

 

Conclusioni

 

La riforma introdotta dal regolamento 139/04 contiene degli aspetti innovativi importanti sia dal punto di vista sostanziale che procedurale, tuttavia non tutti appaiono adeguati al perseguimento degli obiettivi prefissati.

Per quanto riguarda gli aspetti sostanziali, il nuovo test di valutazione delle operazioni di concentrazione, svincolato dal requisito della dominanza, apporterà sicuramente dei vantaggi in termini di maggiore flessibilità e facilità di applicazione soprattutto con riguardo a quelle operazioni di concentrazione suscettibili di produrre effetti anticompetitivi senza dare origine a posizioni di dominanza singola o collettiva.

Resta tuttavia da vedere nella pratica come la Commissione utilizzerà il maggior potere discrezionale a sua disposizione nella valutazione delle operazioni di concentrazione, non essendo più vincolata, almeno secondo la lettera del regolamento, ad un preciso parametro, quale quello della dominanza.

Solo la prassi applicativa potrà chiarire la effettiva portata  innovativa della riforma del test di valutazione delle concentrazioni.

La riforma del test non sarebbe così radicale se la Commissione continuerà ad applicare il requisito della dominanza nella stragrande maggioranza delle ipotesi; al contrario, assumerebbe una ben più ampia portata nel caso in cui il requisito della dominanza fosse abbandonato come strumento principale di intervento.

Quanto agli aspetti procedurali, il nuovo regolamento sulle concentrazioni dovrebbe assicurare oltre che una maggiore trasparenza e brevità delle procedure nell’interesse delle imprese, la risoluzione del problema delle notifiche multiple.

In verità appare alquanto improbabile che un sistema di rinvii, pur razionalizzato e reso più efficace, possa da solo porre rimedio al problema del “forum shopping”.

A ciò si aggiunga che le nuove norme di rinvio, nonostante i progressi rispetto al sistema precedente, riproducono molti dei difetti che avevano caratterizzato la precedente disciplina, quali ad esempio la possibilità di rinvio parziale, che rappresenta, come illustrato, un’innegabile incoerenza all’interno del sistema stesso.

Ad ogni modo, al di là del tenore delle nuove disposizioni, il successo dei meccanismi di rinvio appare strettamente legato allo sviluppo della cooperazione tra Commissione ed Autorità nazionali della concorrenza: affinchè i nuovi meccanismi di rinvio funzionino, sarà necessario che lo scambio di informazioni tra le Autorità sia effettivo e tempestivo e, soprattutto, che si instauri tra le stesse un dialogo costruttivo e scevro da considerazioni di potere.

 

Bibliografia

Abbamonte O. e Rabassa V. Foreclosure and vertical mergers, in European Competition Law Review, vol. 22, n.6, 2001, pagg. 214-226.

Albors-Llorens A. Collective dominance in EC Competition Law: Trojan Horse or useful tool?, in The Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 5, 2004, pagg. 151-172.

Amadei D. Mercato rilevante e dimensioni geografiche, in Diritto Industriale, n. 8, 1995, pag. 212.

Antonucci A. La disciplina comunitaria delle concentrazioni tra imprese: le recenti modifiche del regolamento 4064/89, in Giurisprudenza commerciale, 1998, pag. 265.

Badino C. Definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario antitrust: la comunicazione della Commissione, in Contratto e Impresa, Europa, 1998.

Berg W. e Ostendorf P. The reform of EC merger control, in E.C.L.R., vol. 24, n.11, 2003, pagg. 594-603.

Berlin D. Concentrations, in Revue de Droit Européen n.2, 2004, pagg. 312-325.

Bertini S. e Sassatelli M. Le concentrazioni in Europa e in Italia e la realizzazione del Mercato Unico, in Concorrenza e controllo delle concentrazioni in Europa, il Mulino, 1996, pagg. 51-148.

Broberg M. Muddying the ClearWaters: On the Commission’s Proposal for a New Delimitation of jurisdiction in the field of Merger Control, in European Competition Law Review, 2002, vol. 9, pag. 429.

Broberg M. The concept of control in the Merger Control Regulation, in E.C.L.R., n.25, 2004, pagg. 741-751.

Brunet F. e Girgenson I. La double réforme du contrôle communautaire des concentrations, in Revue Trimestrelle de Droit Européen n.2, 2004, pagg. 1-31.

Calamia A. M. La nuova disciplina della concorrenza nel diritto comunitario, Giuffrè, Milano, 2004.

Capotorti F. Regole comunitarie di concorrenza e concentrazioni di imprese: il caso Continental Can, in Rivista delle Società, 1972.

 

Capuano V. Posizione dominante collettiva e oneri probatori della Commissione: il caso Airtours, in Il diritto dell’Unione Europea, fasc. 2 –3, 2003, pagg. 481-496.

 

Caruso F., Sico L. a cura di, Le nuove frontiere della disciplina della concorrenza e del mercato dell’Unione Europea, Giappichelli, 2003.

 

Cassanis P. e Saba P. La riforma comunitaria sul controllo delle concentrazioni, in Le nuove leggi civili, Rivista bimestrale, n.3  maggio-giugno, 2004, pagg. 405-448.

 

Cerrai A. Concentrazioni di imprese e concorrenza nella normativa del Trattato CEE, Giuffrè, 1983.

 

Colangelo G. Ricomincio da tre: il merger enforcement comunitario dopo Tetra Laval, in Il diritto industriale, n. 4,     2003, pagg. 337-345.

 

Colangelo G. La posizione dominante collettiva, in Il diritto industriale, n. 3, 2003, pagg. 268-275.

 

Diaz Gonzalez F. E. The Reform of European Merger Control, in World Competition, Law and Economics Review, volume 27 n.2, June 2004, pagg. 345-366.

 

Drauz G. Unbundling Ge Honeywell: the assestent of conglomeral mergers under EC Competition Law, in Fordham Law Institute, 2002, pagg. 885-908.

 

Drauz G. The reform of EU merger control, permanence and change, IBC, Brussels, febbraio 2004.

 

Egge M. G., Bay M. F., Ruiz Calzado Javier The new EC Merger Regulation: Recipe for profound Change or more of the same? Il diritto dell’Unione Europea n. 3/2004, pagg. 463-499.

 

Fattori P. e Todino M. La disciplina della concorrenza, il Mulino, 2004.

 

Fingleton J. Does collective dominance provide suitable housing for all anticompetitive oligopolistic mergers?, in Fordham Corporate Law Institute, 2002, pag. 181.

 

Fingleton J. Il potere di mercato, come definirlo, in Mercato Concorrenza Regole, n.3, 1999.

 

Fingleton J. e Nolan D. Mind the gap.La riforma del regolamento comunitario sulle concentrazioni, in Mercato Concorrenza Regole, 2003, pagg. 309-336.

 

Franceschelli V.La legge antitrust e La nuova disciplina delle concentrazioni, in Riv. di diritto industriale, 1991.

 

Franzosi  Monopolio, Oligopolio, Concentrazioni, Milano, 1989

 

Frignani e Waelbroeck M. Disciplina della concorrenza nella CE,Torino, 1996.

 

Gentile E. e Tajana A. Il dibattito sul Libro Verde della Commissione sulla revisione del regolamento sulle concentrazioni, in Contratto e Impresa Europa, n.1, 2002, pag. 618.

 

Grillo M. e Magnani L. Valutazione antitrust delle concentrazioni in mercati oligopolistici in Mercato concorrenza regole, aprile 2004, pagg. 213-238.

 

Hay D., Vickers J. the economics of market dominance, Oxford, Basic Blackwell, 1997.

 

Heimler A. Per le fusioni non servono nuovi test. Basta la

posizione dominante in Mercato concorrenza regole n.3, dicembre 2003, pagg. 563-578.

 

Heimler A., Baker S. e Ridyard D. Portfolio power: a run deal?, in European Competition Law Review, n.4, 1990.

1994.

 

Hinten-Reed N., Camesasca P. European merger control: tougher, softer, clearer?, in E.C.L.R., vol.24, n.9, 2003, pagg. 458-462.

 

Idot L. e Momège C. Le controle des concentrations, in Revue Internationale  de droit economique, vol. 16, 2002, pagg. 175-205.

 

Ivaldi M., Jullien B., Rey P. e Tirole J. The economics of tacit collusion, IDEI, Toulouse, Final Report to DG Competition, European Commission, 2003.

 

Jenny F.Collective dominance and the EC merger regulation,in Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, vol. 28, 2002, pagg. 361-373.

 

Jones A. e Sufrin B. EC competition law, Oxford, 2005.

 

Kokkoris I. The reform of the European Control Merger Regulation: SLC v. Dominance test, in E.C.L.R., vol. 26, n.1, 2005, pagg. 37-47.

 

Lang J.T. Oligopolies and joint dominance in community antitrust law, in Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, vol. 28, 2002, pagg. 269-359.

 

Leone V.M. Recenti misure della Commissione in materia di controllo sulle concentrazioni, in Contratto e Impresa Europa, 1996.

 

Levy N. Competition Law of the European Communities, 2003.

 

Levy N. European Merger Control Law, Lexis Nexis, Vol I, luglio 2004.

 

Linda Domination,concurrence et concentration des marchés dans la structure industrielle de la Communauté,1987.

 

Lo Cane P. Le concentrazioni nel diritto antitrust comunitario

in Diritto&Diritto, settembre 2001.

 

Lo Cane P. Le joint ventures nel diritto antitrust comunitario,

in Diritto&Diritto, 2001.

 

Manzini P. Antitrust applicato.Raccolta sistematica della giurisprudenza comunitaria, Giappichelli, 2004.

 

Martin S. Merger control by the Commission under article 85?The Philip Morris case, in Business law Review, n.19, 1998.

 

Maudhuit S., Soames T. Changes in EU Merger Control, in E.C.L.R., 2005, vol. 26, n.3, pagg. 144-150.

 

Megliani M. La riforma della disciplina comunitaria del controllo delle concentrazioni tra imprese, in Diritto del commercio internazionale, vol. 18, afl. 3, 2004, pag. 685-724.

 

Merola M. e Armati L. La riforma del controllo comunitario delle concentrazioni: gli aspetti di procedura, in Il Diritto dell’Unione Europea, n.1, 2004, pagg. 137 a 181.

 

Moavero Milanesi E. Antitrust e concentrazioni di imprese nel diritto comunitario, Giuffrè, 1992.

 

Monti M. Le nuove regole di concorrenza, Fondazione Luigi Einaudi, Torino, 2003.

 

Monti M. Una stagione di riforme per l’antitrust europeo. Intervista a cura di Michele Polo, in Mercato Concorrenza Regole, n.2, 2003, pagg. 297-308.

 

Motta M. Fusioni orizzontali:analisi economica e disciplina comunitaria in Mercato Concorrenza  Regole, n. 2, 2000, pagg. 211- 242.

 

Motta M. EC Merger policy and the Airtours case, in European Competition Law Review, n. 21, 2000, pagg. 377- 398.

 

Navarro E. Merger Control in the EU, Oxford, 2002.

 

Notari M. La nozione di controllo nella disciplina antitrust, Milano, Giuffrè, 1998.

 

Nouvel L. Controle communautaire des concentrations : l’arrivée d’une réforme décisive, in Revue de droit des affaires Intern., n.3, 2003, pagg. 318-329.

 

Olivieri G. Il controllo delle concentrazioni, in Diritto Industriale Proprietà intellettuale e concorrenza, Giappichelli, Torino, 2001.

 

Osti C. Concorrenza e oligopolio, Bologna, 1995.

 

Pappalardo A. Il progetto di Regolamento (CEE) sul controllo delle concentrazioni in Diritto del Commercio Internazionale, 1989, pag. 233.

 

Pappalardo A. Le nouveau Règlement sur le contrôle des concentrations : de nouvelles règles pour les entreprises dans une Union élargie ou une étape supplementaire dans la recherche d’un régime stable ?, in Revue du droit de l’Union Européenne, n.2, 2004, pagg. 155-183.

 

Peyre J., Simic I. Controle des concentrations les modifications et innovation du « paquet réforme » de la Commission, in Revue de droit des affaires Intern., n. 4, 2004, pagg. 519-537.  

 

Rey P. e Tirole J. A primer on foreclosure, in Handbook industrial economics, Toulouse, 2000.

 

Riesenkampff A. The new EC merger control  test under article 2 of the Merger Control Regulation, in Northwestern Journal of International law and business, 2004, vol. 24, pagg. 715-728.

 

Ritter L., Braun W.D., Rawlinson F. European Competition Law: a practioner guide, The Hague, 2000, pag. 510.

 

Sabbatini P. Concentrazioni. Le tre sconfitte della Commissione in Tribunale, in Mercato Concorrenza Regole, n. 1, aprile 2003, pagg. 159-168.

 

Scherer F.M. e Ross D. Industrial market structure and economic performance,  Boston, 1990.

 

Sciandone F. Il regolamento comunitario sulle concentrazioni: le recenti modifiche e le comunicazioni interpretative della Commissione, in Contratto e Impresa Europa, 1998.

 

Sinclair D. Reflections on the European Commission’s proposals to amend jurisdictional test in the merger regulation: a hall of mirrors?, in European Competition Law Review, 2002, vol. 7, pag. 326.

 

Souty F. Le droit de la concurrence de l’Union Européenne, Montchrestien, 1997.

 

Stella F. Il regolamento CE 1310/97 del Consiglio che modifica il regolamento CEE n. 4064/89 relativo al controllo delle concentrazioni di imprese: un primo commento, in Diritto del commercio internazionale, 1998.

 

Stroux S. Collective dominance under the Merger Regulation, in European Law Review, vol. 27, afl. 6, 2002, pagg. 736-746.

 

Subiotto R. e Snelders R. Mergers and acquisitions, in Antitrust developments in Europe 2003, Kluwer Law International, 2005.

 

Tesauro G. Diritto comunitario,Cedam, Padova, 2003.

 

Tesauro G. e D’Alberti M. a cura di, Regolazione e concorrenza, Il Mulino, 2002.

 

Tesauro G. Modernisation and Decentralisation of EC Competition Law, in European Business Law and Practice Series, Kluwer Law International, volume 16, giugno 2001, pagg. 1- 11.

 

Todino M. La riforma del controllo delle concentrazioni nell’ordinamento comunitario, in Contratto e Impresa Europa, n.2, 2004, pagg. 1068-1085.

 

Toffoletto Le concentrazioni nel diritto comunitario antitrust, in Giurisprudenza commerciale n. 3, 1990

 

Tosato G. L. e Bellodi L. Il nuovo diritto europeo della concorrenza, Giuffrè, 2004.

 

Thouvenin J. Concentrations: après l’arret Airtours, trois nouveaux avertissements à la Commission, in Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne n. 464, Janvier 2003, pagg. 12-20.

 

Utton M.V. Market dominance and antitrust policy, University of Reading, 2003.

 

Van Bael, Bellis Competition Law of the European Community, fourth edition, Kluwer Law International, 2005.

 

Weitbrecht A. EU merger control in 2004, in E.C.L.R., 2005, vol. 26, n. 2, pagg. 67-74. ;

 

Wish R. Substantive analysis under the EC merger regulation: Should the dominance test be replaced by SLC?, EU Competition Law and policy, Athens, 2002.


[1] Si  veda in proposito M.Monti, Le riforme della politica della concorrenza nel 2002-2003, discorso tenuto al Comitato Economico e Finanziario del Parlamento Europeo in data 8 luglio 2003.
[2] Si veda in proposito il Libro Bianco sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione degli articoli 81 e 82, nonché il nuovo Regolamento (CE ) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole della concorrenza di cui agli articoli  81 e 82 del Trattato, in GUCE L 1 del 4 gennaio 2003.
[3] Nel Consiglio Europeo di Stoccolma del marzo 2001 e nel successivo Consiglio europeo di Barcellona, gli Stati membri hanno preso l’impegno di ridurre il livello di aiuti, espressi in percentuali del PIL, orientando le risorse verso altri obiettivi di interesse comunitario quali il rafforzamento della coesione economica e sociale, l’occupazione, la tutela dell’ambiente, la promozione della ricerca e sviluppo. Il Regolamento (CE) 659/1999 in materia di aiuti di Stato è stato in parte modificato dal nuovo Regolamento (CE) 784/2004 che contiene disposizioni che da un lato garantiscono maggiore trasparenza e certezza giuridica alla procedura in materia di aiuti di stato, dall’altro semplificano l’esame degli aiuti eliminando inutili oneri procedurali.
[4] Il 20 maggio 2004 è entrato in vigore il nuovo Regolamento (CE) n. 139/04 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese  che modifica il precedente Regolamento (CEE) n. 4064/89. Contenuto in GUCE n. L 024 del 29/01/1004  pagg. 0001-0022.
[5] Mario Monti, Concorrenza e regolazione nell’Unione Europea, in Regolazione e Concorrenza, a cura di Giuseppe Tesauro e Marco D’Alberti, il Mulino, 2002, pagg. 75-85.
[6] Articolo 3 lett. g) del Trattato istitutivo della Comunità Europea, versione consolidata contenuta in GUCE n. C 325/33 del 24/12/2002.
[7] L’articolo 87 dichiara incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati che, sotto qualsiasi forma, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.
L’articolo 88 stabilisce che è compito della Commissione vigilare affinchè gli Stati membri non concedano aiuti incompatibili con il mercato comune. Richiamandosi al suddetto articolo, il regolamento di procedura[7] relativo agli aiuti di Stato dispone che prima di poter dare esecuzione ad un aiuto, questo deve essere notificato alla Commissione al fine di ottenere la sua autorizzazione. L’obbligo di notifica preventiva alla Commissione è mitigato dal regolamento relativo agli aiuti di stato orizzontali[7], in forza del quale la Commissione può stabilire, mediante regolamento, l’esonero da tale obbligo per talune categorie di aiuti.
Nonostante i notevoli progressi compiuti in termini di riduzione del livello generale degli aiuti di Stato ( il volume globale degli aiuti di Stato ha registrato una flessione superiore al 28% tra il 1997 e il 2000 nell’Unione Europea)[7], restano tuttora delle differenze sostanziali sia tra gli Stati membri, sia tra i settori produttivi. Gli Stati membri sono stati quindi invitati a indirizzare gli aiuti concessi verso altre finalità di interesse comunitario e a trovare strumenti alternativi agli aiuti di Stato per rimediare alle carenze del mercato. Dal canto suo la Commissione ha avviato un notevole processo di riforma a lungo termine volto a semplificare le procedure amministrative e a concentrare le sue risorse sulle distorsioni più gravi della concorrenza.
 
[8] Considerando n. (6) del Regolamento (CE) n.139/04.
[9] Si tratta del Regolamento 4064/89, in GUCE L 395 del 31/12/1989.
[10] Rapporto della Commissione al Consiglio sul funzionamento del regolamento CEE 4064/89.L’art 1, par 4, del regolamento sul controllo delle concentrazioni prevede infatti l’obbligo per la Commissione di presentare al Consiglio, entro il primo luglio 2000, una relazione sull’applicazione delle soglie di fatturato e dei criteri di cui ai paragrafi 2 e 3 dello stesso articolo.  
[11] Libro Verde sulla revisione del regolamento del consiglio, doc. COM (2001) 745 def. dell’ 11 dicembre 2001, Bruxelles.
[12] Doc. COM (2002) 711 def. dell’11 dicembre 2002.
[13] Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio del 20 gennaio 2004 relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in GUCE n. L 024 del 29/01/2004 pagg. 0001-0022.
[14] Discorso tenuto dall’ex Commissario europeo Mario Monti al Comitato Economico e Finanziario del Parlamento Europeo in data 8 luglio 2002.
[15] Regolamento (CE) n. 1310/97 del Consiglio del 30 giugno 1997, che modifica il regolamento (CEE) 4064/89 relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, GUCE L 180 del 9/07/1997.
[16] contenute in GUCE C 3 del 6/01/2001.
[17] Il 16 aprile 2004 è stato firmato ad Atene il Trattato di adesione all’Unione Europea da parte di 10 nuovi Stati membri ( Cipro,  Malta, Lituania, Lettonia, Estonia, Polonia, Repubblica Ceca, Slovacchia, Slovenia, Ungheria). Tale Trattato è entrato in vigore il 1 maggio 2004.
[18] Vedi G. Tesauro, Diritto Comunitario, CEDAM, Padova, 2003, pag. 603.
[19] A. Frignani, M.Waelbroeck, Disciplina della concorrenza nella CE, Torino,1996, pag. 6
[20] G. Olivieri, Il controllo delle concentrazioni, in Diritto Industriale, Novembre 2001, pag. 443.
[21] Si confrontino: Penrose, The teory of the growth of the Firm, Oxford, 1993; Williamson, The economic Institutuions of Capitalism. Firms, Markets, Relational Contracting, New York, 1996; Ricci, Colombini, La finanza delle piccole e medie aziende, Milano, Giuffrè, 1997.
[22] Cfr. sul punto, Moavero Milanesi, Antitrust e concentrazioni tra imprese nel diritto comunitario, op. cit., pag. 44.
[23] L’aumento dei volumi di vendita di un determinato prodotto, permette di ridurre i costi per unità produttiva. Infatti, quanto più aumenta il numero delle unità prodotte, tanto più  i costi possono essere ripartiti sulla produzione complessiva, con la conseguenza che il costo per ciascuna unità prodotta si riduce. Vedi sul punto: Moavero Milanesi, op. cit.; Frignani Waelbroeck, op. cit.; Fattori Todino, La disciplina della concorrenza, Il Mulino, 2004, pagg. 27 a 29.
[24] Vedi sul punto, Schumacher, Small is beautiful, New York, Harper & Row, 1995, pag. 372.
[25] Cfr. Bellante F., Il processo di internazionalizzazione delle imprese, Giuffrè, Milano, 1998.
[26] Per un approfondimento di tali teorie economiche cfr. Luescher C., Efficiency considerations in European Merger Control, in ECLR, vol. 25, n.2, 2004, pagg. 72-86; Martin S., Economic efficiency and concentration: are mergers a fitting response?, in ECLR, vol. 21, n.4, 2001, pagg. 156-169.
[27] Sulla c.d. “failing firm defense”, vedi infra.
[28] Secondo Moavero Milanesi E., le concentrazioni possono comportare, attraverso una progressiva riduzione del numero degli operatori attivi in un dato settore produttivo, la creazione di oligopoli o in casi più rari, la creazione di un monopolio. Cfr. Antitrust e concentrazioni tra imprese nel diritto comunitario antitrust, op. cit., pag.45.
[29] A. Frignani, M. Waelbroeck, Disciplina della concorrenza nella CE, Torino, 1996, pag. 11.
[30] Fonti ufficiali della CE, riportate da Silvano Bertini e Marco Sassatelli in                     Le concentrazioni in Europa e in Italia e la realizzazione del Mercato Unico, Il Mulino, 1996, dimostrano che il numero di operazioni di concentrazione tra imprese è aumentato a tassi crescenti , arrivando sino ad un aumento annuo del 44,8% nel 1987-88; il tasso di crescita  del 1988-89 è stato solo dell’8,5%, segnalando quindi un forte rallentamento, ma non un esaurimento o una contrazione delle dimensioni del fenomeno; nell’ultimo periodo le operazioni sono aumentate del 23,5% registrando, quindi, una nuova accelerazione.
[31] Così la definisce A. Frignani a pagina 18. Opera citata.
[32] L’art. 81  par. 3, come modificato dal nuovo Regolamento n.1/2003, entrato in vigore il 1 maggio del 2004, enuncia quattro condizioni affinchè l’esenzione possa essere accordata: a) il miglioramento della produzione o della distribuzione dei prodotti; b) la promozione del progresso tecnico od economico c) l’estensione dei benefici ai consumatori e agli utilizzatori finali del prodotto o servizio; infine, la quarta condizione richiesta è che non venga consentito alle imprese esentate di eliminare la concorrenza nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso.
[33] Giova rilevare che la Commissione ha più volte sottolineato ( vedi, su tutti, il caso dei Libri Fiammighi, decisione n. 82/123/CEE del 25 novembre 1981) la necessità di vantaggi in ordine alla riduzione dei prezzi più che in ordine ad un miglioramento dei servizi o alla realizzazione di situazioni di vantaggio meno concrete. La Commissione ritiene infatti che “ il prezzo del prodotto è , per molti consumatori, un elemento molto importante nella loro decisione di acquisto”.
[34]  Sotto questo profilo il diritto comunitario antitrust si distingue da quello statunitense. In particolare, negli Stati Uniti si sono succedute due diverse scuole di pensiero. Fino agli anni ’70, sotto l’influenza della scuola di Harvard (appartengono a questa scuola, fra gli altri, Ph. Areeda, Antitrust Analysis; Kaysen e D. Turner, Antitrust Policy; Sullivan, Antitrust), la priorità è stata data alla protezione del carattere concorrenziale delle strutture dell’economia; l’efficienza del processo economico aveva a volte un ruolo di secondo piano. Si dava preferenza alla decentralizzazione del potere economico ( il maggior numero possibile di operatori ) rispetto alla ricerca dei costi più bassi (E. Fox, The modernization of antitrust: A new Equilibrium, in Corn. L. Rev., 1981,1142).
Dopo gli anni ’70, l’atteggiamento dei tribunali si è modificato sotto l’influenza della cd. scuola di Chicago. Questa scuola è stata illustrata, in particolare, dagli scritti di R.Posner, Antitrust Law: an economic prospective, 1976; R.H.Bork, The Antitrust Paradox; Bowman, Patent and antitrust law; C. Easterbroock, The limits of Antitrust, in Tex. L.Rev., 1984, 1. I rapporti tra le due scuole sono illustrati da Posner, The Chicago school of Antitrust Analysis. In Italia il rappresentante primo di questa scuola è Pardolesi, come si può verificare nel commento agli artt. 2 e 4 della legge n.287, in Frignani, Pardolesi, Patroni  Griffi, Ubertazzi, Diritto antitrust italiano, Bologna, 1993, I, 147 e ss. Questi autori considerano l’efficienza come il fine primordiale della politica della concorrenza: “essi  non temono che ciò possa condurre ad una concentrazione eccessiva. A loro avviso, dal momento che le rigidità risultanti dalle regolamentazioni pubbliche sono ridotte al minimo, il funzionamento della concorrenza potrà continuare a svolgersi in condizioni soddisfacenti. Infatti, secondo tale scuola, le barriere naturali all’entrata sono generalmente deboli ed il potere che le imprese possono acquistare sul mercato ha abitualmente solo un carattere passeggero.” ( cosi A. Frignani, M. Waelbroeck, opera citata, pagg.8-9). Per un approfondimento ulteriore del tema in questione, vedi infra.
[35] Il consumatore, operatore e beneficiario della politica della concorrenza. Discorso tenuto dall’ex Commissario Europeo della Concorrenza Mario Monti, nel corso della Giornata della concorrenza, Roma, 9 dicembre 2003, Reference: Speech 03/603.
[36] Ibidem
[37] Con le parole di Mario Monti:“The establishment of bi-annual competition days is the most obvious example of the importance given to consumer interests…(…)
After a costant effort during this mandate to enforce competition rules for the sake of consumers, I feel entitled to say that only a very poorly informed observer can still resort to the catchphrase that the main goal of competition policy in Europe is a different one, such as protecting competitors.” A reformed competition policy, speech by Mario Monti, European Commissioner for Competition Policy, Brussels                     28 october 2004, disponibile sul sito della DG Concorrenza, all’indirizzo: http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index-speeches-by-thecommissioner.html
[38] “ Trattandosi di un concetto empirico-economico e non tecnico-giuridico, non sorprendono le difficoltà incontrate sia dal legislatore comunitario, sia dal legislatore italiano nel pervenire ad una definizione giuridica di concentrazione.” A. Frignani, M. Waelbroeck, opera citata, pag. 650
[39] Moavero Milanesi, Antitrust e concentrazioni tra imprese nel diritto comunitario, Milano, Giuffrè,1992, pag. 38
[40] Primi tra tutti il Giappone e gli Stati Uniti d’America. V. Moavero Milanesi, op. cit. pag. 38.
[41]  Regolamento n. 139/2004, cit.
[42] Il perno della nozione di concentrazione è costituito dall’acquisto del controllo che può essere definito come la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa. Tale possibilità può aversi, come vedremo, in presenza di “diritti, contratti e altri mezzi” e “tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto” (cfr. art. 3, par.2 del regolamento 139/2004).
[43] Art. 3, par. 1 lett a) del regolamento.
[44] Art. 3, par. 1 lett b) del regolamento. In particolare il controllo di un’impresa da parte di una o più imprese, può essere acquisìto sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo idoneo ad esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa. Per un’analisi approfondita della fattispecie, vedi infra.
[45] Art 3, par. 4 del regolamento.
[46] Cfr. Frignani, Waelbroeck, op. cit., pag. 691.
[47] Su tutti Spolidoro, con riferimento ai diritti di veto spettanti all’azionista di minoranza.
[48] Il Trattato istitutivo della Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio fu firmato a Parigi il 18 aprile 1951 da Francia, Germania, Italia e dai tre paesi del Benelux ( Belgio, Olanda e Lussemburgo) ed entrò in vigore il 25 luglio 1952. All’Art 66 del Trattato CECA, attualmente non più in vigore,  poteva leggersi che:  ogni operazione che abbia di per se stessa come effetto diretto o indiretto… una concentrazione di imprese risulta vietata …qualora risultino soddisfatte due condizioni: la prima è che sia riscontrabile un impatto all’interno del territorio della Comunità, la seconda è che almeno una delle imprese parti operi quale produttore o abituale distributore in tale territorio. La norma del Trattato fornisce,alcuni esempi, peraltro non esaustivi, che integrano un’operazione di concentrazione, si tratta: della fusione, dell’acquisto di azioni e di parti dell’attivo aziendale e (…) di qualunque altro mezzo di controllo dell’impresa…Il Trattato stabiliva inoltre che: tutte le iniziative che hanno per effetto una concentrazione tra imprese (…) sono sottoposte ad autorizzazione preventiva dell’Alta Autorità…La Commissione – Alta Autorità- fruiva, ai fini dell’espletamento delle proprie funzioni, di appositi poteri di indagine e di una potestà decisionale e sanzionatoria. In particolare, poteva adottare provvedimenti cautelari e conservativi nell’attesa delle misure finali. Poteva, inoltre, comminare alle imprese ammende e penalità di mora, per obbligarle a compiere determinati atti. Le ammende, di natura amministrativa e pecuniaria, potevano arrivare fino al 15% del valore globale degli attivi acquisiti o raggruppati a seguito della concentrazione. Malgrado il carattere, a norma di legge, preventivo dell’intervento di controllo – che avrebbe dovuto garantire l’adozione della decisione prima dell’effettiva finalizzazione dell’operazione – era anche previsto il potere di ordinare la separazione delle aziende  concentratesi ovvero di disporre qualsiasi altra misura atta a ristabilire l’amministrazione indipendente dell’azienda. Infine, l’organismo comunitario poteva prendere i provvedimenti di esecuzione considerati necessari. Nel corso degli anni, le testè sintetizzate disposizioni del Trattato CECA sono state regolarmente applicate. La casistica degli interventi della Commissione ha mostrato un approccio molto aperto. Si riportano essenzialmente autorizzazioni ed esenzioni, mentre non risulta alcuna decisione di diniego. 
[49] Cfr. A.Frignani, M.Waelbroeck, op.cit. pag. 658.
[50] Cfr. E.Moavero Milanesi, Antitrust e concentrazioni tra imprese nel diritto comunitario, op. cit.
[51] Cosi, per esempio, il cd. Rapporto Spaak presentato alla Conferenza d Messina nel 1956.
 
[52] Cfr. Il problema delle concentrazioni nel Mercato comune,cit.
[53] Ibidem
[54] Ibidem
[55] Corte di Giustizia, British American Tabacco Company LTD e R.J. Reynolds Industries c. Commissione CE, sentenza del 17 novembre 1987, cause riunite 142 e 156/84.
Per un’esauriente trattazione vedi  S.Martin, Merger control by the Commission under article 85? The Philip Morris case, in Business law Review, n.19,  1998 e A. Santa Maria, Diritto commerciale comunitario, Milano, Giuffrè 2nd ediz.,1995,pag. 387.
[56] Cit., vedi supra.
[57]  Decisione Continental Can, in GUCE n. L 7 dell’8 gennaio 1972, pagg. 25 e ss.
[58] Inoltre, la Commissione riscontrava anche la sussistenza di una violazione dell’articolo 82 in quanto l’operazione determinava un abusivo rafforzamento di una posizione dominante già esistente. (La posizione dominante in causa era quella detenuta da Rembrandt nel territorio del Benelux, attraverso le locali filiali di Rothmans International).
[59] Punto 37 della sentenza del 17/11/1987, cit.
[60] Puntio 38 della sentenza.
[61] Il caso ebbe largo eco ed una moltitudine di commenti: per tutti vedi F.C. Jeantet, Lumière sur la notion d’exploitation abusive de position dominante, in JCP, 1973, II, 11086; 
[62] Decisione Continental Can, in GUCE  n. L 7 dell’8 gennaio 1972, pagg. 25 e ss.
[63] Sentenza Europemballage Corporation e Continental Can Company/ Commissione del 21.2.1973, in Racc.1973, pag.215.
[64] Punto 25 della sentenza.
[65] Punto 26 della sentenza.
[66] Sul punto vedi Frignani, Waelbroeck, op. cit. pag. 664.
[67] Risposta alla questione scritta n. 385/75 di M.Scholten, in GUCE n. L 285 del 13.12.1975.
[68] Altri rilievi critici alla c.d. “dottrina Continental Can” in Moavero Milanesi, op.cit., pag. 128.
[69] In GUCE n. C 92 del 31.10.1973, 1. Su di esso v. Frignani, Le concentrazioni nell’occhio del tifone. Esame critico del progetto di regolamento sul loro controllo, in Dir. Com. scambi internaz., 1973, 185.
[70] Interessanti, al riguardo, le dichiarazioni del Comitato Economico e Sociale in seguito ad una modifica della proposta di Regolamento sulle concentrazioni:“ In questi ultimi anni l’esigenza di un controllo europeo sulle concentrazioni si è fatta ancor più acuta. Al riguardo assumono rilevanza non solo il fatto che gli Stati Uniti e anche il Giappone abbiano da tempo adeguato la loro politica di concorrenza ai mercati stranieri e agli stessi mercati mondiali, ma anche la necessità, creata dall’interdipendenza che nel frattempo si è venuta instaurando tra le economie dei vari paesi, di tener conto, nella valutazione delle operazioni di concentrazione di imprese, almeno della diminuzione europea dei mercati (…); la realizzazione del mercato comune comporterà necessariamente modifiche strutturali di rilievo nella Comunità. Al riguardo le concentrazioni di imprese rappresentano uno dei sistemi più spediti per adeguare l’economia europea e consolidare le forze di mercato.”
[71] Cfr. A.Pappalardo, Il progetto di Regolamento (CEE) sul controllo delle concentrazioni, in Diritto del Commercio Internazionale, 1989, pag. 233.
Sulla storia dei negoziati che hanno preceduto l’approvazione, v. anche B.Van de Walle De Ghelke, Le règlement CEE sur le controle des concentrations, in JT, 1990, pag. 245.
[72] In particolare all’art. 5 del Trattato CE si legge: “… la Comunità interviene, secondo il principio di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo della dimensione o degli effetti dell’azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario.”.
[73]Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, del Regolamento 4064/89 sulle concentrazioni, un’operazione è di dimensione comunitaria qualora ricorrano contemporaneamente le seguenti due condizioni: a) il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 5 MLD di euro; b) il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a 250 MLN  di euro.
 Il criterio delle soglie di fatturato è stato prescelto in considerazione della novità che rappresentava, nel panorama comunitario, il controllo delle operazioni di concentrazione: l’esigenza di favorire il generarsi di un clima di fiducia da parte delle imprese e di condizioni di certezza giuridica aveva suggerito, nella fase iniziale di esperienza, il ricorso ad un meccanismo oggettivo e di facile applicazione.
Vedi sul punto, Massimo Merola e Leonardo Armati, La riforma del controllo comunitario delle concentrazioni: gli aspetti di procedura, in Diritto dell’Unione Europea n.1 del 2004, pagg. 137 a  181.
[74] Art.1, par. 2, lett. b) del Regolamento 4064/89.
[75] Art. 5 del regolamento.
[76] Vedi, su tutti, il caso che ha coinvolto due importanti imprese extra-comunitarie, General Electric/Honeywell, decisione n. M 2220 (appellata) del 3 luglio 2001.
[77] Già nella sua relazione sul regolamento originario, la Commissione aveva dichiarato che le soglie avrebbero dovuto  essere ridotte al più presto e comunque, riesaminate entro il 1993. Nel suo rapporto del 1993, tuttavia, la Commissione, nonostante le pressioni provenienti dagli ambienti economici e legali, non ne propose la riduzione perché l’esperienza acquisita fino a quel momento non le aveva permesso di determinarne con precisione il livello ottimale, ma rinviò la questione del riesame delle soglie al 1996. Per un’analisi più dettagliata dell’evoluzione storica dell’art. 1 del regolamento concentrazioni, v. G. Van Gerven, Case allocation in the EU with multi-jurisdictional filings, EC merger control conference, Bruxelles, 7-8 novembre 2002, p.3.
[78] Cit.
[79] Per un commento sull’ampliamento delle soglie di fatturato vedi M.Todino, Le riforme del regolamento CEE 4064/89 sul controllo delle concentrazioni tra imprese – Una prima verifica, in Diritto del commercio internazionale, n. 2, 2000,  pag, 525; A. Antonucci, La disciplina comunitaria delle concentrazioni tra imprese: le recenti modifiche al regolamento 4064/89, in Giurisprudenza commerciale, 1998, pag. 413. rientravano perciò nel controllo comunitario anche le operazioni per le quali: 1. il fatturato totale realizzato a livello mondiale delle imprese interessate sia superiore ai 2,5 MLD di euro; 2. il fatturato totale realizzato in ciascuno di almeno tre Stati membri, dall’insieme delle imprese interessate sia superiore ai 100 MLN di euro; 3. in ciascuno di almeno tre Stati membri di cui al punto precedente il fatturato totale realizzato individualmente da almeno due delle imprese interessate superi i 25 MLN di euro;
[80] Vedi Stella F., Il regolamento CE n. 1310/1997 del Consiglio che modifica il regolamento CEE n. 4064/89 relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese: un primo commento, in Diritto del commercio internazionale, 1998; Massimo Merola e Leonardo Armati, cit.;
[81]  A questo proposito vedi anche le osservazioni del Comitato economico e sociale nel parere del 31 ottobre 1996, il quale afferma, tra l’altro, che: “ non si tratta di coordinamento, più o meno efficace, quanto di contribuire a creare condizioni di parità in ambito comunitario sotto il profilo della concorrenza…”
[82] Nel 2000 soltanto 20 operazioni sono state notificate sulla base dell’art. 1 par. 3 del regolamento,a fronte di 214 notifiche multiple, di cui oltre 75 in oltre tre giurisdizioni        (Cfr. Libro Verde, nota 6, pag. 11).
Sulla portata ed i limiti delle modifiche apportate dal Regolamento CE 1310/1997, si rinvia a Cassanis, Il controllo comunitario delle operazioni di concentrazione, in Diritto industriale, n.1, 1998.
[83] Sul punto vedi Paolo Cassanis e Paolo Saba, La riforma del controllo comunitario sulle concentrazioni, in Le nuove leggi civili, n.3, maggio-giugno, CEDAM, 2004.
[84] Vedi sul punto, Fattori, Todino, op. cit. pag. 234.
[85] Art. 2, par. 1, lett. a) del regolamento.
[86] Art 2, par. 1, lett. b) del regolamento.
[87] Vedi sul punto Frignani, Waelbroeck, op.cit. pag. 699.
[88] Art. 2, par.2 del regolamento.
[89] Art. 2, par 3 del regolamento.
[90] La posizione dominante può essere definita come:“ quella situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori.” (Cfr. Pronuncia della Corte di Giustizia Europea nella causa United Brands Company, n. 27/76 del 14 febbraio 1978).
[91] Contrariamente a ciò che era stato previsto nei progetti precedenti, non è più sufficiente che la concentrazione crei una posizione dominante, e neppure che la rafforzi, ma è necessario che essa sia tale da ostacolare la concorrenza “in modo significativo”. Cfr. Frignani,Waelbroeck,op. cit., pag. 699.
[92]  Il concetto di potere di mercato è intimamente connesso a quello di dominanza. Infatti il primo può essere considerato allo stesso tempo causa ed effetto della posizione dominante detenuta da una singola impresa o gruppo di imprese sul mercato.
Vedi, su tutti, D.Hay, J.Vickers, The economics of market dominance, Oxford, Basic Blackwell, 1997. Per una definizione di potere di mercato, vedi M.A. Utton, Market dominance and antitrust policy, University of Reading, 2003. A pagina 24 il potere di mercato viene definito come: “… the ability to control the market in a such way that prices can persistently be raised above costs, leading to excessive profits. Where this occours the market will fail to allocate resources efficiently”. Pertanto, esso consiste        “ nella  capacità di una o più imprese di aumentare il prezzo di un dato prodotto o servizio in maniera durevole e profittevole, senza che ciò determini una riduzione delle vendite tale da rendere, in ultima analisi, l’aumento stesso del prezzo non proficuo per l’impresa o le imprese interessate.” P. Fattori, M. Todino, opera citata, pag. 19.
Giova sottolineare che la pratica di aumentare i prezzi di un determinato prodotto a livelli sopra-competitivi, danneggia non solo le imprese concorrenti, ma soprattutto costituisce un pregiudizio per i consumatori, qualora questi non siano in grado di procurarsi lo stesso prodotto presso altre fonti di approvvigionamento o di sostituirlo con prodotti analoghi.
[93] Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio n. 139/2004 relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in GUCE n. 2004/C 31/03 del 5/02 /2004.
[94]  P. Fattori e M. Todino, opera citata, pag.244
[95] L’utilizzazione dell’indice HHI da parte dell’Autorità comunitaria ha avuto luogo solo negli ultimi anni sulla scorta della già consolidata esperienza statunitense. L’indice Herfindahl-Hirshman è quello comunemente utilizzato come indice di misurazione del livello di concentrazione dei mercati dagli studiosi di organizzazione industriale ed è quello più usato nel campo del diritto antitrust. Esso è dato dalla somma dei quadrati di tutte le quote di mercato possedute da ciascuna impresa presente sul mercato e  può variare da 0 (che si ha quando il mercato è completamente frammentato ovvero quando ciascuna impresa ha una quota di mercato prossima a 0) a 10.000 ( quando nel mercato è presente una sola impresa che possiede il 100% di questo). Se invece di calcolare le quote di mercato tramite percentuali, si usano frazioni, i valori del Hhi oscillano tra 0 e 1.
[96] Supponiamo un mercato in cui un’impresa detenga una quota pari al 77% e la seconda, terza e quarta impresa detengano ciascuna una quota di mercato pari all’1%, determinando un CR4 pari all’80%.
[97]  CR4 pari all’80%, con ciascuna impresa con il 20%.
[98] Così l’indice HHI, in un mercato in cui ciascuna delle prime quattro imprese detiene il 20%, sarà pari a circa 1.700/1.800 ( si deve sommare il quadrato delle quote delle prime quattro imprese alla somma dei quadrati delle quote delle restanti imprese presenti sul mercato); mentre laddove la prima impresa detenga una quota pari al 77% e le altre tre maggiori imprese detengano quote pari, ciascuna dell’ 1%, l’indice HHI avrà un valore pari a 6.000.
[99] Così un mercato con quattro imprese di cui due detengono il 20%, una il 25% e una il 15%, darà un valore superiore a 1.650, mentre, un mercato in cui ciascuna impresa detiene il 20% darà un valore di poco superiore a 1.600.
[100] In esse si indica che al di sotto di 1.000 il mercato è ritenuto scarsamente concentrato, se a seguito della concentrazione l’indice è tra il 1.000 e l’8.000 il mercato è ritenuto moderatamente concentrato e solo nell’ipotesi di un incremento superiore a 100 punti dell’indice è possibile che l’operazione sia attentamente scrutinata. Al di sopra dei 1.800 il mercato è ritenuto molto concentrato e l’operazione costituisce oggetto di attenta valutazione a seguito di qualsiasi incremento; in presenza poi di un’impresa in posizione dominante è possibile che l’operazione sia vietata.
[101] Comunicazione della Commissione sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali di seguito agli Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, in GUCE 2004, C 31/5.
[102] In particolare nel caso di: i) un HHI post-merger inferiore a 1.000; ii) un HHI post-merger tra 1.000 e 2.000 e un incremento dell’indice inferiore a 250 e iii) un Hhi post-merger superiore a 2.000 e un incremento dell’indice inferiore a 250. Per le ultime due ipotesi, tuttavia, la Comunicazione della Commissione sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali, cit. par. 20, elenca una serie di circostanze eccezionali che possono giustificare uno scrutinio approfondito da parte della Commissione, ossia: i) la concentrazione coinvolge un nuovo o potenziale entrante; ii) una delle parti dell’operazione è un importante innovatore del mercato; iii) le parti dell’operazione detengono delle partecipazioni incrociate; iv) una delle parti dell’operazione è un’impresa dinamica (cd. maverick); v) vi è evidenza dell’esistenza tra le parti di rapporti collusvi; vi) una delle parti detiene una quota di mercato pari o supreiore al 50%.  
[103] Si pensi all’ipotesi in cui in un mercato oligopolistico in cui l’operazione di concentrazione consenta di eliminare il concorrente cd. maverick, ossia l’unico operatore meno incline a cooperare con gli altri attori del mercato. Nel caso Heineken/Moretti, l’Autorità ha ritenuto che l’operazione potesse dare luogo alla creazione di una dominanza oligopolistica essenzialmente attraverso l’eliminazione di un concorrente dinamico (Moretti) il quale rappresentava peraltro un operatore di media dimensione con una quota non del tutto marginale.
[104] Anche in assenza di un incremento orizzontale di quote di mercato, una concentrazione che conduca all’eliminazione di un serio concorrente potenziale può essere ritenuta idonea a rafforzare la posizione dominante di un operatore in modo tale da ridurre sensibilmente la concorrenza: cfr. Commissione europea, 13 ottobre 1999, M.1439, Telia/Telenor, relativa alla fusine di due operatori di telecomunicazione di Svezia e Norvegia, dove la Commissione ha ritenuto che l’operazione conducesse al rafforzamento detenute rispettivamente da Telia e Telenor ciascuna sul proprio mercato nazionale di telecomunicazioni, per effetto dell’eliminazione della concorrenza potenziale reciproca esercitata ciascuna nei confronti dell’altro.
Cfr. anche la Comunicazione della Commissione sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali, cit, parr. 58-60, dove la Commissione osserva che una concentrazione con un concorrente potenziale può essere anticompetitiva in presenza di due condizioni: a) il concorrente potenziale stia già esercitando una pressione competitiva significativa, b) non c’è un numero sufficiente di altri concorrenti potenziali in grado di garantire una pressione competitiva adeguata.
[105] Fattori, Todino, La disciplina della concorrenza, Il Mulino, 2004, pag.244
[106] Secondo Denozza, Antitrust e leggi monopolistiche nella CE e negli Usa, op.cit, l’accertamento della posizione dominante deve essere compiuto facendo riferimento non solo alla quota di mercato posseduta dall’impresa ma anche ad altri indici che possono essere ad esempio la solidità del possesso o la durata temporale dello stesso. Tra gli altri si può fare riferimento, inoltre, all’esistenza di un vantaggio tecnologico rilevante rispetto ai concorrenti, alla disponibilità di una rete di vendita richiedente notevoli spese fisse per la sua installazione, alla necessità di compiere ingenti investimenti per poter entrare nel mercato in questione, alla vasta gamma dei prodotti offerti, alla disponibilità di una particolare struttura di penetrazione del mercato non disponibile per i concorrenti di una grande vastità di prodotti offerti.Tali indizi non solo non rappresentano un elenco tassativo, ma neppure possono essere considerati come indicatori certi: essi potrebbero essere considerati influenti in un caso ed ininfluenti in altri casi a seconda della rilevanza o meno degli altri indizi con cui essi vanno a combinarsi.
[107] Hoffmann-La Roche, GUCE. Sentenza del 13 febbraio 1979, C 85/76.
[108] La sentenza Hoffmann-Laroche rappresenta un chiaro esempio della contaminazione tra il concetto di sfruttamento abusivo della posizione dominante ex art. 82 del trattato CE e il concetto di posizione dominante ex Regolamento 4064/89. Una delle maggiori critiche mosse al Regolamento in esame consiste nella mancanza di un’autonoma definizione di dominanza che genera confusioni nell’applicazione del concetto alle due diverse fattispecie. In particolare alcuni autori ( P.Fattori, M.Todino, in La disciplina della concorrenza, op. cit.; M.Todino, in La riforma del controllo comunitario delle concentrazioni, in Contratto e Impresa Europa, n. 2, 2004, pag. 1079.) hanno criticato una utilizzazione di tipo “strutturalista” dell’art. 82 da parte della Commissione, ossia non focalizzata sulle condotte delle imprese quanto piuttosto sugli effetti che ne conseguono alla struttura del mercato.
[109] Per concorrenti potenziali si intendono quegli operatori che non si pongono in un rapporto di concorrenza diretta con le imprese attive nel mercato rilevante, o perché producono un bene o un servizio diverso – ma contiguo - , o perché pur producendo lo stesso bene o un bene perfettamente fungibile operano in un’altra area geografica, contigua a quella presa a riferimento. In queste ipotesi i concorrenti potenziali possono esercitare una pressione concorrenziale reale laddove abbiano la capacità di entrare sul mercato rilevante con relativa facilità, ossia senza dover incorrere in costi ingenti e in un periodo di tempo breve.
[110] Le barriere all’entrata possono essere definite come quelle caratteristiche specifiche del mercato che conferiscono alle imprese già insediate dei vantaggi sui concorrenti potenziali (Cfr. Comunicazione della Commissione sugli Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali, cit.). Le barriere all’entrata possono distinguersi in barriere di tipo normativo e barriere di tipo economico.
Le barriere di tipo normativo derivano dalla presenza di vincoli regolatori che, in modo più o meno diretto, limitano il numero di operatori attivamente presenti sul mercato; è il caso, ad esempio, della prescrizione di meccanismi di licenza o di autorizzazione particolarmente onerosi, dei diritti di proprietà industriale o intellettuale, o ancora, sia pure in modo meno evidente, di tutte  quelle politiche (ad es. norme ambientali) che imponendo costi in capo alle imprese, riducono la profittabilità del settore, diminuendo gli incentivi all’entrata.
Le barriere di tipo economico si distinguono, a loro volta, in barriere di tipo strutturale – le quali vengono generalmente reputate delle caratteristiche del mercato in sé considerato, e dunque sostanzialmente indipendenti dal comportamento del singolo attore – e barriere di tipo comportamentale – che, invece, sono quegli ostacoli volutamente eretti da parte del principale o dei principali operatori di mercato e che spesso si risolvono nelle medesime pratiche escludenti punite dalle norme in materia di intese o di abusi di posizione dominante. Sono sicuramente suscettibili di entrare in questa categoria tutte le barriere derivanti da strategie di prezzi predatori, di price squeeze, di rising rival’s costs ecc. Mentre tra le tipiche barriere di tipo strutturale rientrano ,ad esempio, i costi non recuperabili (sunk costs), le economie di scala, gli effetti di rete. 
[111] Art. 2 par. 1 del regolamento.
[112] P. Fattori, M. Todino, opera citata, pag. 20
[113] Comunicazione sulla definizione di mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza, in GUCE n. C 372 del 9/12/1997.
Per un’analisi di questo documento vedi C.Baudino, Definizione del mercato rilevante ed applicazione del diritto comunitario antitrust: la comunicazione della Commissione, in Contratto e Impresa – Europa, 1998, pag. 524.
[114] Come specificato nella stessa Comunicazione ( punto 1 ) “Scopo della presente comunicazione è fornire indicazioni sul modo in cui la Commissione applica il concetto di mercato rilevante – del prodotto e geografico- in sede di applicazione del diritto comunitario delle concorrenza.” Ai punti 4 e 5 la Commissione riferisce dei vantaggi  che potranno derivare tanto alle imprese quanto alla Commissione stessa        (in termini di maggiore trasparenza e minore discrezionalità) esprimendosi in questi termini:“ Rendendo pubblici i metodi seguiti per definire il mercato e indicando i criteri e gli elementi ai quali si attiene e sui quali si fonda per giungere ad una decisione, la Commissione intende accrescere la trasparenza della sua politica e dei suoi processi decisionali in materia di politica di concorrenza.” (punto 4); “ La maggiore trasparenza consentirà inoltre alle imprese e ai loro consulenti di prevedere più agevolmente se esiste la possibilità che la Commissione esprima delle obiezioni sotto il profilo della concorrenza in un determinato caso (…), ci si propone anche alle imprese di dare la possibilità di comprendere meglio quali tipi di informazioni la Commissione considera pertinenti ai fini della definizione del mercato” (punto 5). 
[115] Il criterio del price test è stato introdotto dalle Merger Guidelines statunitensi nel 1982 e soddisfa, almeno in parte, l’esigenza, nell’applicazione del diritto antitrust, di attenersi a modelli e di utilizzare strumenti analitici rigorosi ed oggettivi.
[116] L’incremento di prezzo considerato dal price test è compreso tra il 5 e il 10%  ed è calcolato su un orizzonte temporale di un anno.
Una questione delicata nell’applicazione del price test riguarda l’individuazione del prezzo di riferimento su cui effettuare l’incremento di prezzo previsto dal test.
Ove, infatti, si utilizzi il prezzo corrente del prodotto di riferimento, e questo rappresenti un prezzo sopra-competitivo – perché ad esempio la struttura del mercato è già caratterizzata da un notevole grado di concentrazione dell’offerta - , l’applicazione del price test potrebbe far emergere, erroneamente, una elasticità della domanda più pronunciata, da cui discenderebbe, mediatamente, un mercato rilevante più ampio. Si tratta di quella che la letteratura economica definisce Cellophane Fallacy con riferimento ai risultati ingannevoli che può comportare l’applicazione del price test in un mercato caratterizzato dalla presenza di un operatore in posizione dominante, dove il prezzo corrente del prodotto di  riferimento è già sopra-competitivo (il nome Cellophane Fallacy deriva da un celebre caso affrontato dalla Corte Suprema degli Stati Uniti nel 1956: US v. El du Pont de Nemour and Co.).
[118] Nel settore del latte, per esempio, alla luce di un orientamento ormai consolidato, la Commissione ritiene che il latte fresco appartenga ad un mercato diverso dal latte UHT e ciò proprio in ragione delle caratteristiche diverse quali a) le differenti caratteristiche organolettiche e nutrizionali del latte fresco e del latte UHT, che ne limitano la sostituibilità in alcune occasioni di consumo, b) il diverso grado di deperibilità dei due prodotti, che fa si che essi vengano selezionati da consumatori con diverse abitudini di acquisto (frequenza di spesa pressochè quotidiana per i consumatori di latte fresco, frequenza settimanale o mensile per i consumatori di latte a lunga conservazione).
[119] Cfr. sul punto, G.Olivieri, Il controllo delle concentrazioni, cit. pag. 466.
[120] Ciò significa che, in linea generale, potranno essere considerati appartenenti allo stesso mercato del prodotto dal lato dell’offerta quei prodotti comunque caratterizzati da un grado di affinità molto marcata e fabbricati sulla base della stessa tecnologia, per i quali, cioè una conversione della capacità produttiva è realisticamente attuabile in tempi molto brevi e senza significativi costi aggiuntivi. Cfr. sul punto, M. Todino, P.Fattori, op. cit., pagg. 21-24.
Nella Comunicazione sul mercato rilevante, la Commissione menziona l’ipotesi in cui le imprese vendono una vasta gamma di qualità di uno stesso prodotto, come la carta; dal punto di vista della domanda, ciascun tipo di carta ha una sua funzione d’uso, sicchè, ad esempio, la carta da giornale non è sostituibile con una carta utilizzata per un libro d’arte. Tuttavia, dal lato dell’offerta, le cartiere sono attrezzate per produrre diverse qualità di carta o comunque la produzione può essere indirizzata da un tipo a un altro di carta a costi trascurabili ed in un breve arco di tempo. In siffatta ipotesi, è possibile considerare ai fini antitrust  un unico mercato del prodotto.
[121]Nel caso  n. IV M.1220 Alliance Unichem/Unifarma del 23.07.1998, la Commissione ha rilevato che nel settore della distribuzione farmaceutica, il mercato geografico tende ad assumere una dimensione meramente regionale in ragione di una pluralità di fattori. Innanzitutto i regimi regolamentativi applicabili all’attività della distribuzione farmaceutica risultano profondamente diversificati all’interno della stessa UE in termini di licenze, obblighi di consegna e di assortimento. Tali elementi tendono a confinare il mercato della distribuzione all’ingrosso dei prodotti farmaceutici ad un ambito puramente nazionale. A ciò si aggiunga che, dal lato della domanda, la concorrenza si sviluppa su base regionale giacchè i farmacisti considerano essenziale la rapidità e la frequenza delle consegne effettuate dai distributori. In proposito, la vocazione regionale di tali mercati appare confermata dalla circostanza che la maggior parte dei distributori all‘ingrosso organizza la propria attività su base regionale. Analogamente, i grandi distributori pan-europei, come la stessa  Alliance Uniochem, ancorché attivi a livello sopranazionale, dispongono di magazzini ubicati su base regionale.
[122] Fattori, Todino, op. cit. pag. 32.
[123] Nel caso n. IV M.1297 La Rinascente/Colmark del 28/9/1998, la Commissione ha rilevato che la dimensione geografica dei mercati della distribuzione commerciale moderna è generalmente locale in considerazione dei comportamenti di acquisto dei consumatori e dell’importanza da questi attribuita alla prossimità dei punti vendita.
 Più in particolare (punto n.18 della decisione), il mercato geografico nel settore in questione va definito come il luogo di incontro tra l’offerta costituita dai punti vendita dei distributori, e la domanda costituita dai consumatori, con l’avvertenza che questi ultimi non possono estendere in misura importante la loro zona di approvvigionamento per ragioni di praticità. In particolare, dal punto di vista della domanda, la scelta di un punto vendita è funzione dell’approvvigionamento che il consumatore ricerca, sicché la concorrenza tra distributori risulterà limitata ai punti di vendita più prossimi in caso di acquisti di piccole quantità o occasionali, e, per converso, sarà geograficamente più estesa nel caso di acquisti quantitativamente più importanti. In generale, le zone di riferimento sono delimitate geograficamente da un raggio che non supera i 15-30 minuti di trasporto in auto, ma detto raggio può variare in funzione di diversi criteri quali la dimensione del punto vendita (da cui dipendono la varietà degli assortimenti e dei prodotti), le infrastrutture commerciali associate, le vie di comunicazione e la loro qualità. Influiscono altresì sulla determinazione della zona di riferimento l’ampiezza delle famiglie, il tempo libero e i mezzi di cui dispongono.
[124] Essi infatti costituiscono, come nella determinazione del mercato del prodotto, un parametro importante per la corretta delimitazione del mercato geografico in quanto sono rappresentativi del grado di omogeneità dei mercati sotto il profilo delle condizioni concorrenziali. In particolare, se in ambiti geografici contigui il prezzo praticato relativamente ad un dato prodotto riscontra forti differenze, verosimilmente le condizioni di concorrenza nelle zone geografiche di cui si discute non sono omogenee; perché se così fosse, è presumibile che i consumatori delle due aree si approvvigionerebbero tutti dalle fonti che praticano prezzi più bassi, il che poi indurrebbe altri fornitori a ridurre i prezzi allineandoli a quelli dei loro concorrenti.            ( Fattori, Todino, op.cit., pag. 34).
[125] Un importante indicatore dell’entità dei flussi commerciali è offerto dal c.d. test di Elzinga e Hogarty, che, più precisamente si compone di due indicatori: il LOFI              ( Little Out From Inside, dato dal complemento ad uno del rapporto tra esportazioni e produzione) ed il LIFO ( Little In From Outside, dato dal complemento ad uno del rapporto tra importazioni e consumi).  Se entrambi gli indicatori risultano superiori al 0,9 ,le aree geografiche prese in esame dovrebbero essere considerate mercati distinti, pur dovendosi rilevare, sul punto, che l’assenza di flussi commerciali non è necessariamente indicativa di ostacoli al commercio, mentre, all’opposto, la presenza di significativi flussi commerciali è un dato inequivocabile che esclude la possibilità di limitare il mercato ad una delle aree interessate dai flussi medesimi.
[126] Cfr. Caso IV/36.539 British Interactive Broadcasting/Open del 15 settembre 1999, in GUCE 1999/781/CE.
[127] Cfr. Caso n. M.2702 Carnival Corporation/P & O Princess del 24 luglio 2002, in GUCE n.  C (2002) 2851.
[128] Art. 3, par. 1 lett a) del regolamento.
[129] Art. 3, par. 1 lett b) del regolamento..
[130] Art 3, par. 4 del regolamento.
[131] Secondo G. Olivieri, cit., Il processo di concentrazione mediante fusione di fatto tra due imprese che, pur rimanendo giuridicamente distinte, instaurano contrattualmente una gestione economica comune, è assimilabile a quello che si verifica mediante la costituzione di un’impresa comune o joint venture. Sul fenomeno delle joint venture cooperative e concentrative vedi infra.
[132] Comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione a norma del Regolamento (CEE) 4064/89, in GUCE, C66 del 02/03/1998.
[133] Pertanto, secondo la Comunicazione della Commissione, nel caso in cui due imprese instaurino contrattualmente una gestione economica comune, l’operazione è considerata una concentrazione. Sempre secondo la Commissione: “altri fattori rilevanti possono comprendere la compensazione interna di profitti e perdite tra le diverse imprese del gruppo e l’assunzione di obbligazioni solidali nei confronti di terzi. L’unione di fatto può essere rafforzata da partecipazioni incrociate fra le imprese che costituiscono l’unità economica.”
[134] Cfr. decisione Solvay/Laporte del 30/04/1992 in cui la Commissione ha ritenuto che la scissione di un’impresa comune fra le sue due società fondatrici comportava due distinte concentrazioni.
[135] Art. 3, par. 2 lett. a) del regolamento.
[136] Art. 3, par.2 lett. b) del regolamento.
[137] Comunicazione della Commissione CE sulla nozione di concentrazione, contenuta in GUCE  98/C 66/02, punto 11.
[138] Cfr. in tal senso la Comunicazione della Commissione CE 98/C 66/02 sulla nozione di concentrazione, punto 11.
[139] Per una sintesi di tali problematiche, v. Spolidoro; Notari; Olivieri; Osti; opere cit.
[140] Ai sensi dell’art. 2359 del c.c., “ sono considerate società controllate: a) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; b) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; c) le società che sono sotto l’influenza determinante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.”
[141] G. Olivieri, il controllo delle concentrazioni, op. cit. pag. 452
[142] Ai sensi dell’art. 3 par. 4 del regolamento, il controllo può essere esercitato sia da imprese o gruppi di imprese, sia da persone o gruppi di persone che a) siano i titolari o beneficiari dei contratti suddetti; o b) che pur non essendo titolari di tali diritti o beneficiari di tali contratti, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano.
[143] Vedi, G. Olivieri, opera citata, pag. 452
[144] Cfr. decc. Ericsson/Hp del 12/3/1993; Philips/Thomson/Sagem del 18/01/1993.
[145] In senso conforme, Notari, La nozione di controllo nella disciplina antitrust, Milano, Giuffrè, 1998, pag. 80 e C.Osti, Concorrenza e oligopolio, Bologna, 1995 pag.606.
[146] Caso ICI/Tioxide n. IV M.023 del 28.11.1990.
[147] Sulla nozione di impresa comune e sulla posizione della Commissione a questo riguardo  cfr. V.M.Leone, “ Recenti misure della Commissione in materia di controllo  sulle concentrazioni ” in Contratto e Impresa – Europa,1996,pag. 337;        F. Sciandone , “Il regolamento comunitario sulle concentrazioni: le recenti modifiche e le comunicazioni interpretative della Commissione” in Contratto e Impresa  Europa, 1998, pag. 629; F. Stella “ Il regolamento CE n.1310/97 del Consiglio che modifica il Regolamento (CEE) n. 4064/89 relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese: un primo commento ” in Diritto del Commercio Internazionale, 1998, pag. 543.
[148] Cosi la definisce G.Olivieri in Il controllo delle concentrazioni, cit., pag. 453.
[149] Comunicazione della Commissione sulla distinzione tra imprese comuni aventi natura di concentrazione e joint ventures cooperative, in GUCE C 385/2 del 31 dicembre 1994.
[150] Vedi sul punto L.Santa Maria, C.Biscaretti, la nuova disciplina antitrust delle imprese comuni concentrative e cooperative secondo il Regolamento 1310/97, Milano, dicembre 1998.
[151] Regolamento del Consiglio del 6 febbraio 1962, in GUCE n. 13 del 21/02/1962.
[152] Innanzitutto, mentre le imprese comuni concentrative potevano beneficiare di un procedimento valutativo assai rapido, che obbligava la Commissione a prendere una decisione formale nell’arco di un mese dalla notificazione ( 5 mesi nel caso in cui l’operazione suscitasse seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato comune), le imprese comuni di natura cooperativa erano assoggettate alle tempistiche del Regolamento 17/62 che non prevedeva alcun vincolo temporale ( se non quello previsto nella Comunicazione del 1993 che limitava a due mesi l’esame da parte della Commissione, anche se tale termine non doveva considerarsi perentorio). Inoltre, - ed è questo l’aspetto di maggiore rilevanza – ne risultava una diversità di effetti, nel caso di provvedimento di incompatibilità dell’operazione. Infatti, l’impresa comune concentrativa di dimensione comunitaria che era sottoposta al Regolamento 4064/89, a seguito di un’analisi ex ante, poteva addirittura non essere autorizzata o la sua approvazione essere subordinata a sostanziali cambiamenti richiesti, ma nella sostanza imposti alle parti.
Di contro la costituzione di un’impresa comune avente carattere cooperativo, oggetto di esclusiva valutazione nell’ambito della disciplina generale dell’art. 81, a meno che non venisse sottoposta dalle parti al preventivo esame della Commissione ai sensi dell’art. 81.3, era soggetta ad una valutazione ex post alla quale, in caso di provvedimento negativo, conseguiva la dichiarazione dell’intera operazione con obbligo a carico delle parti di “smantellare” l’impresa comune.
[153] Libro Verde concernente la revisione del regolamento sulle concentrazioni del 31 gennaio 1996, COM (96)19.
[154] Art.2, par. 4 del Regolamento.
[155] Cfr. Moavero Milanesi, op. cit. pagg. 166 e ss.
[156] Ciò implica l’applicazione anche alle imprese comuni precedentemente definite “cooperative” sia dei termini di notifica stabiliti ai sensi dell’art. 4 del regolamento       (“le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria devono essere notificate alla Commissione entro una settimana dalla conclusione dell’accordo…”), sia delle procedure relative all’esame e all’autorizzazione di un’operazione di costituzione di un’impresa comune.
[157] Quanto affermato trova espressa conferma nel 5° Considerando del Regolamento 1310/97 in cui si legge chiaramente che: “è opportuno definire la nozione di concentrazione in modo da coprire le operazioni che producono una modifica duratura della struttura delle imprese interessate: che nel caso specifico delle imprese comuni, è opportuno includere nel campo di applicazione e assoggettare alle procedure del regolamento 4064/89 tutte le imprese comuni a pieno titolo; che occorre disporre che la Commissione applichi a dette imprese comuni oltre al criterio della posizione dominante ex art. 2 di tale regolamento, i criteri di cui all’art. 85, paragrafi 1 e 3 del Trattato”.
[158] Cfr.  Moavero Milanesi, op.cit. pag. 475.
[159] L’ammenda è disposta dall’art. 14, par.1 lett. a) del regolamento 4064/89 e può variare da 1.000 a 50.000 euro. Sul punto vedi infra per ulteriori osservazioni.
[160] In questo caso occorre avvalersi di un procuratore comune, abilitato a trattare con la Commissione in nome e per conto di tutte le parti.
[161] Come vedremo nel III Capitolo, il nuovo regolamento sulle concentrazioni lascia inalterato l’obbligo di notifica preventiva a forma specifica, ma introduce al riguardo alcuni aspetti innovativi.
[162] Si tratta del c.d. Formulario “CO” relativo alla notificazione di un’operazione di concentrazione a norma del Regolamento 4064/89, in GUCE L 61 del 2 marzo 1998.
[163] I dati informativi richiesti dal formulario CO sono raggruppati in sette capitoli. Il primo concerne l’identificazione delle imprese parti alla concentrazione e dei loro rappresentanti. Il secondo capitolo riguarda le caratteristiche dell’operazione : si tratta di descriverla inquadrandone la portata giuridica ed economica; sarà, pertanto, necessario indicare se l’operazione proposta costituisce una fusione, un’acquisizione del controllo esclusivo o congiunto oppure un’impresa comune. Infine sono richiesti alcune informazioni di carattere economico e finanziario: occorre indicare, ad esempio, i dati relativi al fatturato dei tre più recenti esercizi di bilancio, il numero di dipendenti e gli utili lordi. Il capitolo terzo tratta dell’assetto proprietario e di controllo, pertanto occorrerà indicare tutte le imprese o persone che controllano, direttamente o indirettamente, le imprese partecipanti all’operazione, e tutte le imprese controllate operanti sul mercato interessato dall’operazione di concentrazione, precisandone la natura e i mezzi di controllo (capitolo quarto). Nei capitoli cinque e sei si procede all’identificazione e alla descrizione del mercato rilevante sia dal punto di vista del prodotto che da quello geografico. Infine si passa alla descrizione del contesto concorrenziale con particolare attenzione all’andamento della domanda e dell’offerta, e alle potenzialità di ingresso di nuovi concorrenti.
[164] Come anticipato supra, l’inottemperanza dell’obbligo di notifica ovvero una sua esecuzione erronea o corredata di informazioni inesatte o alterate, sono sanzionate da un’apposita ammenda amministrativa.
[165] In questo caso l’efficacia dell’atto di notifica è posticipata al momento in cui sono pervenuti i dati completi.
[166] All’atto della pubblicazione devono essere precisati: i nomi delle imprese interessate, il tipo di operazione concentrativa in causa e  i settori economici sui quali incide.
[167] Nel regolamento 4064/89  il collegamento tra Commissione e Autorità nazionali è stato istituzionalizzato con la creazione di un Comitato consultivo, composto da rappresentanti degli Stati membri, che doveva essere sentito prima dell’assunzione di ogni decisione definitiva (il parere, necessario, resta, tuttavia, non vincolante).
[168] Art. 6, par.1, lett. a) del regolamento.
[169] Art. 6, par.1, lett. b) del regolamento.
[170] Art 6, par.1, lett. c) del regolamento.
[171] Si ricordi che ai sensi dell’art. 7 par.1, come modificato dal Regolamento 1310/1997, le operazioni di concentrazione non possono essere realizzate fino a quando non siano state dichiarate compatibili con il mercato comune in esito alla prima fase della procedura ( c.d. effetto sospensivo della concentrazione). E’ peraltro possibile che la Commissione accordi il beneficio di una deroga alla sospensione dell’operazione qualora da essa ne derivino pregiudizi sulle imprese interessate o sui terzi, salvo che la concentrazione non manifesti evidenti problemi di concorrenza. Il Regolamento 1310/1997 ha rimosso le severe condizioni previste per la concessione della deroga alla sospensione previste dalla precedente disciplina. La domanda di deroga deve essere “debitamente motivata” e quindi non più motivata esclusivamente dall’esigenza di  “…evitare un pregiudizio grave ad una o più imprese partecipanti all’operazione”, come richiedeva la precedente disposizione.
La modifica dell’art. 7 raccoglie una proposta formulata dalla Commissione nel Libro Verde sulle concentrazioni del 1996, ove in particolare, veniva evidenziato il problema delle concentrazioni c.d. de minimis, ossia quelle operazioni che producono effetti insignificanti o nulli sulla struttura della concorrenza nella Comunità, per le quali appariva eccessivo il requisito del pregiudizio grave ai fini della deroga. E’ la Commissione che, nel decidere se accogliere la domanda, deve tener conto in particolare degli effetti che la sospensione può produrre su una o più imprese interessate e sui terzi, oltre che del pregiudizio della concentrazione alla concorrenza. Ai sensi del par. 2 del suddetto articolo, è prevista una deroga automatica per le OPA a condizione che l’acquirente non eserciti i diritti di voto inerenti ai valori acquisiti o li eserciti soltanto allo scopo di mantenere il pieno valore dei suoi investimenti fino all’autorizzazione della Commissione
[172] Art. 10, par.6 del regolamento.
[173] Per un approfondimento, vedi infra.
[174] Comunicazione della Commissione concernente una procedura semplificata per l’esame di determinate concentrazioni a norma del Regolamento 4064/89 del Consiglio, in GUCE C 217 del 29 luglio 2000, pag. 32.
[175] Al termine della seconda fase, la Commissione può autorizzare la concentrazione purchè siano rispettate dalle parti determinate condizioni e obblighi tesi a ripristinare l’effettiva concorrenza nel mercato comune.
Tali condizioni sono indicate dalle parti stesse entro tre mesi dall’avvio della seconda fase (salvo deroghe eccezionali), e devono essere idonee a risolvere tutti i problemi individuati nella valutazione della Commissione. Spetta comunque a quest’ultima dimostrare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante che può ostacolare in modo significativo la concorrenza nel mercato comune; compito delle parti sarà, invece, quello di dimostrare che le misure correttive proposte elimineranno i suddetti ostacoli, ripristinando durevoli condizioni di concorrenza.
[176] Ad esempio la nomina di un trustee.
[177] Ad esempio nel caso di mancata dismissione di un ramo aziendale.
[178] Comunicazione della Commissione concernente le misure correttive considerate adeguate a norma del Regolamento 4064/89 del Consiglio, in GUCE C 68/3 del 2 marzo 2001. Sull’argomento vedi L. Pignataro, La comunicazione della Commissione in materia di impegni nel quadro del regolamento 4064/89 sul controllo delle concentrazioni, in Contratto e Impresa , Europa 2002, n. 1, pag. 585; S.Holmes e S.Turnbull, Remedies in merger cases: recent developments, in European Competition Law Review, 2002, n.23, pag. 499.
[179] Vedi sul punto M.Motta, M.Polo, H.Visconcelos, Merger remedies in the EU: an overview, paper presentato in occasione del symposium “Guidelines for merger remedies – prospects and principles” Ecole des Mines, Paris, 17 gennaio 2002.
[180] “ Nello stabilire quali siano le attività da dismettere, si deve considerare con particolare attenzione se le attività stesse possono essere gestite in modo autonomo. Per garantire la costituzione di un’impresa efficiente, può essere necessario includere in una dismissione anche attività relative a mercati per i quali la Commissione non ha sollevato problemi concorrenziali, se è questo l’unico mezzo possibile per dar vita ad un concorrente efficiente sui mercati interessati”. Comunicazione, § 17.
[181] “Se una concentrazione proposta rischia di creare o rafforzare una posizione dominante atta ad ostacolare la concorrenza effettiva, il mezzo più efficace per ripristinare tale concorrenza, a parte l’ipotesi di un divieto opposto all’operazione, è creare le condizioni per la costituzione di un nuovo soggetto concorrenziale mediante la cessione di attività” Ibidem, § 13.
[182] Cfr. R.Parker e D.Balto, The evolving approach to merger remedies, in Antitrust Report, 2000, consultabile all’indirizzo www.ftc.gov/speeches.
[183] Da ultimo occorre rilevare che qualora l’acquirente della dismissione sia un concorrente già presente sul mercato e non un nuovo entrante, il rimedio in questione, se da una parte diminuisce il potere di mercato dell’impresa concentrata, dall’altra può seriamente contribuire alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante collettiva. Sulla posizione dominante collettiva, vedi infra.
[184] Cfr. Merola M. e Armati L. La riforma del controllo comunitario delle concentrazioni: gli aspetti di procedura, cit., pag. 166.
[185] Best Practice Guidelines: the Commission’s model texts for divestiture committments and the trustee mandate under the EC merger regulation, Bruxelles, 2 maggio 2003.
[186] Ai sensi dell’art. 19, par.1 “ la Commissione trasmette entro tre giorni feriali alle autorità competenti degli Stati membri copia delle notifiche e, quanto prima, i documenti più importanti che le sono presentati o che essa ha a sua volta trasmesso a norma del presente regolamento.” Ai sensi dell’art. 19, par.2 “ La Commissione svolge le procedure previste dal presente regolamento in collegamento stretto e costante con le autorità competenti degli Stati membri, le quali hanno facoltà di formulare osservazioni su tali procedure.”
[187] Si tratta della c.d. clausola tedesca in quanto fortemente voluta dall’allora governo della Germania federale.
[188] Sull’argomento vedi A. Antonucci, op. cit., pag. 425.
[189] Cfr. l’art. 9, par.3, lett. b) del Regolamento 4064/89, come modificato dal Regolamento 1310/97.
[190] Sul rinvio parziale e sulle critiche al riguardo mosse dalla prevalente dottrina, vedi infra.
[191] “A tal fine sono considerati interessi legittimi la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione, le misure cautelari.” Cfr. Art. 21, par.3 del Regolamento.
[192] Sull’argomento cfr. A.Merlo, Revisione del Regolamento sulle concentrazioni: il Libro Verde, in Contratto e Impresa – Europa, 1996, n.1, pag. 879.
[193] Libro Verde sulla riforma del regolamento 4064/89, presentato dalla Commissione l’11 dicembre 2001 ( doc. COM (2001) 745 det.), che ha poi dato luogo alla proposta di regolamento del Consiglio, presentata dalla Commissione l’11 dicembre 2002 ( doc. COM (2002) 711) e pubblicato in GUCE C 20, del 28 gennaio 2003, pag. 4. 
[194] Per una sintesi dei commenti pervenuti alla Commissione sui temi sollevati dal Libro Verde, vedi Green Paper on the review of Council Regulation (EEC) n. 4064/89                ( Merger Review) – Summary of the replies received – Reperibile sul sito web del DGC.
[195] Progetto di comunicazione della Commissione sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del Regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, Bruxelles COM ( 2002 ), 11.12.2002.
[196] Proposta di Regolamento del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, cit.
[197] Si tratta del c.d. Christmas package, che comprende oltre alle menzionate Linee Guida, anche una serie di misure non legislative intese a migliorare il processo decisionale, tra cui, in particolare, una raccolta di “ migliori pratiche” per il controllo delle concentrazioni (Best Practice Guidelines).
[198] Vedi la conferenza tenuta dall’ex Commissario europeo Mario Monti presso la Fondazione Luigi Einaudi il 3 luglio 2003 su “Le nuove regole di concorrenza”, cit.
[199] Cfr. Le nuove regole di concorrenza, discorso tenuto da Mario Monti il 3 luglio 2003 presso la Fondazione Luigi Einaudi.
 
[200] Ibidem.
[201] Vedi il discorso di Mario Monti, Merger control in the European Union: a radical reform, European Commission/IB Conference on EU Mergers Control, Bruxelles, 7 novembre 2002.
[202] Cfr. Sabbatini P. Concentrazioni. Le tre sconfitte della Commissione in tribunale, in Mercato, Concorrenza, Regole, n.1, aprile, 2004.
[203] Trib. I grado, 6 giugno 2002, causa T- 342/99, Airtours c. Commissione, in Racc., p. II-285; 22 ottobre 2002, causa T-310/01, Schneider Electric c. Commissione, in Racc., p. II-4071; 25 ottobre 2002, causa T-5/02 e T-80/02, Tetra Laval c. Commissione, in Racc., p. II-4381.
[204] Caso IV/M. 1524, in GUCE L 93, del 13 aprile 2000, p. 1.
[205] Caso M. 2283, vedi infra.
[206] Caso M. 2416, vedi infra.
[207] Vedi in particolare, Pierluigi Sabbatini, cit.
[208] Decisione della Commissione del 22 settembre 1999, caso IV/M.1524, notificata in GUCE n. L 093 del 13/04/2000 pagg. 0001-0033.
[209] “Perché si instauri una posizione dominante collettiva non è necessario che gli oligopolisti si comportino sempre come se tra loro esistessero uno o più accordi espliciti (volti ad esempio a fissare i prezzi o la capacità o a suddividere il mercato). È sufficiente che gli oligopolisti, a seguito della concentrazione, nell'adattarsi alle condizioni del mercato attuino individualmente dei comportamenti che riducono in misura sostanziale la concorrenza tra loro e che a seguito di ciò essi possano comportarsi in misura apprezzabile indipendentemente dai loro restanti concorrenti, dai loro clienti e dai consumatori,” (Punto 54 della decisione). E’ chiaro che nel caso di specie la Commissione abbia esteso la nozione di dominanza collettiva ad un’ipotesi di effetti unilaterali derivanti da un oligopolio non collusivo.
[210] “A causa della considerevole concentrazione della struttura del mercato, del conseguente aumento della sua già notevole trasparenza e dell'indebolirsi della capacità concorrenziale dei tour operator minori e di quelli che potrebbero entrare nel mercato sarebbe logico per i tre principali operatori che rimarrebbero dopo la concentrazione evitare o ridurre la concorrenza tra loro, in particolare limitando la capacità complessiva.” (cfr. punto 56 della decisione) La limitazione della capacità fa aumentare i prezzi e i profitti a prescindere dalla concorrenza che può esserci durante la stagione delle vendite. La Commissione è giunta nel complesso alla conclusione che la concentrazione creerebbe una struttura di mercato che incoraggerebbe i tre grandi operatori restanti a limitare la capacità (punto 57).
[211] Essi sono: a) la conoscenza da parte di ciascun operatore delle azioni dei concorrenti (trasparenza); b)la sussistenza di un’efficace meccanismo di ritorsione che “punisca” prontamente l’eventuale “traditore”; c) l’impossibilità per i concorrenti minori (fringe) di mettere a repentaglio la tacita collusione.
[212] “L'analisi prospettica che la Commissione è chiamata a svolgere nell'ambito del controllo delle concentrazioni, per quanto riguarda una posizione dominante collettiva, richiede un attento esame in particolare delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell'operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante (sentenza Kali & Salz, cit., punto 222). Infatti, come la Commissione stessa ha evidenziato al punto 104 della sua decisione 20 maggio 1998 che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell'accordo SEE (Caso IV/M.1016 - Price Waterhouse/Coopers & Lybrand) (GU 1999, L 50, pag. 27), dalla sentenza Kali & Salz risulta anche che, qualora la Commissione ritenga che un'operazione debba essere vietata perché essa determina la creazione di una situazione di posizione dominante collettiva, essa deve fornire elementi di prova particolarmente solidi. Tali prove devono riguardare in particolare gli elementi chiamati a svolgere un ruolo importante nella valutazione di un'eventuale creazione di una posizione dominante collettiva, come la mancanza di un'effettiva concorrenza tra gli operatori asseritamente membri dell'oligopolio dominante e la debolezza della pressione concorrenziale che possa eventualmente essere esercitata dagli altri operatori.”               (Punto 63 della sentenza).
[213] Cfr. Punti 52 e ss. della sentenza.
[214] Punti 69 e ss. della sentenza.
[215] Cfr. Punto 181 della sentenza.
[216] Decisione della Commissione del 10 ottobre 2001, in GUCE n. C (2001) 3014.
[217] L’effetto portafoglio consiste nell’ampliamento dei prodotti o servizi offerti sul mercato da parte di una impresa, in seguito, di solito, ad una concentrazione conglomerale. Le concentrazioni di tipo conglomerale, concernenti prodotti complementari, possono produrre effetti anticoncorrenziali. In particolare, tali effetti possono prodursi laddove l’operazione di concentrazione consenta alle parti di proseguire strategie commerciali di offerta congiunta di prodotti o servizi (viene, pertanto, aumentato il portafoglio dei prodotti offerti)   che le imprese concorrenti non sono in grado di replicare. L’offerta congiunta di prodotti complementari comporta, nel breve periodo una riduzione dei prezzi e quindi un vantaggio per i consumatori, mentre l’eventuale peggioramento delle condizioni di offerta si verificherebbe nel medio-lungo periodo a seguito della effettiva e duratura esclusione dai mercati delle imprese concorrenti. Cfr. Relazione OCSE (Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico) sugli Effetti di portafoglio nelle concentrazioni conglomerali, dicembre 2001, disponibile sul sito www.agcm.it
[218] “L’entità combinata Schneider/Lagrand acquisirà una posizione di forza ineguagliata grazie all’operazione notificata,sia in termini di dimensione relativa sui mercati in questione, nonché in termini di patrimonio dei prodotti.” Cfr. punto 540 della decisione della Commissione.
[219] “Precedentemente all’operazione proposta, le parti disponevano ciascuna di una molto ampia di prodotti nel settore dei materiali elettrici a bassa tensione. L’operazione notificata permetterebbe di combinare le posizioni forti di Schneider nei paesi nordici per quanto concerne le apparecchiature elettriche situate a valle dei quadri terminali, con quelle di Lagrand nel sud dell’Europa.” Cfr. Punto 550 della decisione.
[220] “Successivamente all’operazione notificata ci sarebbero solo due paesi in cui l’entità combinata non disporrebbe di una posizione dominante (Germania e Finlandia)”. Cfr. punto 551 della decisione.
[221] Cfr. Punto 246 della sentenza.
[222] Cfr. punto 248 della sentenza. In particolare, la presenza di un effetto portafoglio  (di prodotto) è stata criticata in punto di fatto sostenendo che: a) tale effetto non era automatico in quanto la nuova entità non avrebbe necessariamente commercializzato tutti i prodotti di cui dispone ( su scala europea) in ciascun specifico paese; b) anche i concorrenti dispongono di gamme di prodotto assai assortite; c) alcuni prodotti appartenenti a questi mercati hanno avuto successo sebbene non commercializzati da imprese che detenevano un portafoglio particolarmente ampio di prodotti. Per quanto riguarda, invece, l’effetto portafoglio “geografico”, questo non può certo surrogare – secondo il Tribunale- l’analisi specifica dell’impatto della concentrazione sui singoli mercati geografici. Sotto questo profilo l’analisi della Commissione è risultata carente in quanto la concentrazione non avrebbe comportato significative sovrapposizioni.
[223] Caso Tetra Laval/Sidel n. M.2416 del 30 ottobre 2001, in GUCE C(2001) 3345.
[224] La sua quota di mercato, infatti, è superiore all’80%
[225] Con una quota di mercato superiore al 60%
[226] E’ noto che i due tipi di contenitori non sono perfettamente fungibili. Ad esempio, i contenitori di cartone sono più adatti a preservare prodotti facilmente deperibili mentre le bottiglie di PET conservano meglio le bevande gassose. Tuttavia, l’utilizzo delle bottiglie di PET si sta diffondendo anche per prodotti che fino a poco tempo fa erano venduti esclusivamente in confezioni di cartone ( lette fresco, tè).
[227] Solitamente quando si parla di operazioni conglomerali ci si riferisce a prodotti che non hanno alcuna relazione di sostituibilità ma che possono avere una qualche relazione di complementarietà nella domanda. In questo caso, invece, l’attributo conglomerale, sottende una concentrazione riguardante due prodotti                               ( imbottigliamento con cartoni e con bottiglie PET) che, sebbene inclusi in differenti mercati, condividono alcuni clienti. ( produttori latte fresco, succhi di frutta, tè o caffè) e sono pertanto caratterizzati da una relazione di sostituibilità.
[228] In particolare la Commissione ha rilevato che Tetra, a seguito dell’operazione,  sfrutterebbe la propria posizione dominante nel settore dei macchinari per l’imballaggio del cartone, come “leva” per acquisire anche nel settore delle attrezzature per l’imballaggio in PET una posizione di dominanza. Cfr. Punti 67e ss. della decisione della Commissione
[229] Cfr. Punti 78 e ss. della decisione.
[230] Cfr. punti 155 e ss. della sentenza.
[231] “Per quanto la Commissione invochi dinanzi al Tribunale la possibilità che la Tetra si senta più sicura, dopo la concentrazione, ad aumentare i propri prezzi sui mercati del cartone asettico nei confronti di tali clienti, essa non spiega, in particolare, per quale motivo ciò non consentirebbe ai concorrenti della Tetra sui mercati del cartone già attivi anche sui mercati del PET, come il SIG e la Elopak, di trarne profitto.” Cfr. punto 327 della sentenza.
[232] Infatti, come l’indagine di mercato svolta dalla Commissione ha rilevato, i clienti più “sensibili ai prezzi” sarebbero disposti a passare dal cartone al PET solo a fronte di un aumento dei prezzi del cartone superiore al 20% o se si verificasse una corrispondente riduzione dei prezzi del PET. Cfr. punto 327 della sentenza.
[233] Cfr. P.Sabbatini, cit., pag. 166; Giuseppe Colangelo, in Diritto Industriale n.3, 2003, pag. 268, cit.
[234] Cfr. Fattori, Todino, op. cit.
[235] Regolamento n. 139/2004 del 20 gennaio 2004, in GUCE n. L 024 del 29/01/2004, pagg.  1-22.
[236] Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del Regolamento del Consiglio n.139/2004 relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, in GUUE n. C 31 del 5/02/2004, pagg. 5-18. 
[237] Il c.d. “pacchetto fusioni”.
[238] Regolamento CE n. 802/2004 della Commissione del 7 aprile 2004 di esecuzione del Regolamento CE n. 139/2004, in GUCE n. L 133 del 30/04/2004, pagg. 1-39.
[239] Il formulario CO così come il Formulario breve CO ( Short Form CO) e il Formulario RS, è allegato al Regolamento n. 802/2004.
[240] Vedi infra
[241] Vedi sul punto, Cassanis P. e Saba P., La riforma comunitaria sul controllo delle concentrazioni, in Le nuove leggi civili, n.3, 2004, pagg. 405-448.
[242] Art. 2.2 del Regolamento 4064/89, vedi supra, capitolo II.
[243] Vedi capitolo precedente.
[244] Così lo definisce Fattori, Todino, op. cit., pag.  237.
[245] Si tratta del Substantial lessening of Competition test (SLC). In base a tale criterio, le autorità statunitensi possono vietare un’operazione ogni qualvolta riduca la concorrenza in maniera sostanziale, senza che assuma alcun rilievo l’eventuale creazione o  rafforzamento di una posizione dominante. Cfr. Kokkoris I. The reform of the European Control Merger Regulation: SLC v. Dominance test, in E.C.L.R., vol. 26, n.1, 2005, pagg. 37-47. Anche in Australia la riforma del test di valutazione delle operazioni di concentrazione ha condotto all’adozione del substantial lessening of competition test in sostituzione del precedente test di dominanza. Cfr. sul punto, Fels A., The change from dominance to a substantial lessening of competition test in Australia’s merger law,  in Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, vol. 29, 2003, pagg. 163-179. Per ulteriori approfondimenti sulla distinzione tra I due test, vedi infra.
[246] Cfr. OECD Competition Committee, Roundtable on substantive criteria used for merger assessment, Background paper, 2002, DAFFE/COMP (2002), 29; J.Vickers, How to reform the EC merger test, EC Merger Control Conference, IBA, Brussels, 2002; R.Wish, Substantive analysis under the EC merger regulation: Should the dominance test be replaced by SLC, EU Competition Law and policy, Athens, 2002; J.Fingleton, Does collective dominance provide suitable housing for all anticompetitive oligopolistic mergers?, in Fordham Corporate Law Institute, 2002, pag.181.
[247] In particolare si fa riferimento ad alcune operazioni suscettibili di dare origine a situazioni di oligopolio c.d. non cooperativo Vedi infra.
[248] Cfr. Fattori, Todino, op. cit., pag. 237.
[249] Vedi su tutti, A.Heimler, Per le fusioni non servono nuovi test. Basta la posizione dominante, in Mercato Concorrenza Regole, n.3, 2003, pag. 563.
[250] La conservazione del test di dominanza eviterebbe, inoltre, divaricazioni rispetto alla maggior parte degli ordinamenti nazionali antitrust nel frattempo modellatisi a immagine e somiglianza di quello comunitario. Cfr. Fattori, Todino, cit.
[251] Proposta di Regolamento del Consiglio relativa al controllo delle concentrazioni tra imprese, Bruxelles, GUCE C 20/4 2003.
[252] Infatti, ai sensi dell’art. 2.4 della Proposta di Regolamento si legge chiaramente che:“sono dichiarate incompatibili con il mercato comune quelle operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune”.
Tale norma avrebbe dovuto essere interpretata nell’ottica della nuova definizione di dominance contenuta nell’Art. 2.2 in base al quale:“ Ai fini del presente regolamento si considera che una o più imprese detengano una posizione dominante qualora abbiano, coordinandosi o meno, il potere economico di influire in modo sensibile e duraturo sui parametri della concorrenza, in particolare sui prezzi, sulla produzione, sulla qualità del prodotto, sulla distribuzione o sull’innovazione, o di precludere sensibilmente la concorrenza.”Vedi sul punto P.Cassanis, P.Saba, op. cit., pag. 414.
[253] Sulla dominanza collettiva, vedi infra.
[254] Cfr. I lavori preparatori al Regolamento 139/04, disponibili sul sito web: http//europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation.html
[255] Si tratta del test denominato SIEC, Substantial Impediment of Effective Competition.
[256] Cfr. Fattori, Todino, op. cit., pag. 238.
[257] In tal senso Tosato G.L., Bellodi L., Il nuovo diritto europeo della concorrenza, Milano, Giuffrè, 2004, pag. 306.
[258] Cfr. M.Megliani, La riforma della disciplina comunitaria del controllo delle concentrazioni tra imprese, in Diritto del Commercio Internazionale, vol.18, n.3, 2004, pagg. 685-724; Merola, Armati, cit.
[259] Vedi il Comunicato stampa della Commissione del 20 gennaio 2004 “ nuovo regolamento concentrazioni: domande più frequenti”.
[260] Sui c.d. effetti unilaterali negli oligopoli non collusivi derivanti da comportamenti non coordinati di imprese non dominanti vedi infra.
[261] Cfr. Fattori, Todino, op. cit., pag. 240.
[262] Occorre rilevare che in base ai nuovi Orientamenti sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali, cit., viene a mutare, assieme al test di valutazione, anche il metodo di analisi delle concentrazioni nel senso che indubbiamente assume maggiore rilevanza la questione degli effetti della concentrazione; ciò implica la necessità di interrogarsi, in sede di valutazione, sulla rilevanza i) del vincolo concorrenziale che è rimosso a seguito dell’operazione (l’impresa oggetto di acquisizione) e ii) dei vincoli che continuano ad esercitare un potere disciplinante nei confronti delle parti dell’operazione ( i concorrenti diretti e quelli potenziali). Il che implica un’analisi approfondita dei rapporti di sostituibilità dei beni o servizi oggetto dell’operazione e di quelli che ne costituiscono concorrenti diretti e attuali, in una maniera più accurata di quanto non sia fatto nel passato. A scanso di equivoci, va tuttavia precisato che anche nell’applicazione del test di dominanza trovava spazio un’analisi fondata sugli effetti dell’operazione, come dimostra la prassi della Commissione, in particolare nei periodi più recenti. ( In alcuni precedenti comunitari si rinvengono già alcune “tracce” di come la Commissione effettui una valutazione più centrata sulle relazioni di sostituibilità tra i beni oggetto della concentrazione piuttosto che limitarsi a definire in maniera convenzionale il mercato rilevante e considerare tutti i beni che vi rientrano caratterizzati dalle stesse relazioni concorrenziali; si veda in proposito, Commissione europea, 23 ottobre 2003, M.3248, BAT/ETI, dove, in relazione al mercato delle sigarette, che nelle decisioni precedenti non era mai stato segmentato, la Commissione si è focalizzata sui prodotti di fascia bassa di prezzo – dove erano collocati i prodotti delle parti – esaminando con accuratezza le relazioni di sostituibilità tra i prodotti dell’acquirente BAT, quelli dell’acquisita ETI e quelli del concorrente Philip Morris.   Un approccio non dissimile è stato seguito anche in M.3216, Oracle/PeopleSoft, e 21 gennaio 2004, M.3304, GE/Amersham. 
 [263] Sulla questione  della convergenza e cooperazione tra ordinamenti antitrust in seno all’ICN ( International Competition Network), si veda M.Monti, Opening Speech, in OECD Global Forum Competition, Paris, 2001; C. James, International antitrust in the 21th century:Cooperation and Convergence, OECD Global Forum Competition, Paris,2001; G.Tesauro, Introductory remarks, ICN First Annual Conference, Naples, 2002; M.Todino, International Competition Network – The State of Play after Naples, in World Competition, n. 26, 2003, pag. 3.
[264] Al fine di mantenere il nuovo test di valutazione saldamente ancorato alla dominanza, anche in ragione delle preoccupazioni espresse da alcuni Stati membri, nel preambolo del Regolamento n.139/04 (cfr. considerando 25) il legislatore comunitario specifica che l’impiego del test “di ostacolo significativo alla concorrenza” senza il filtro della dominanza è circoscritto alle sole concentrazioni in cui gli effetti anticompetitivi derivano da comportamenti non coordinati tra imprese non dominanti (i c.d. effetti unilaterali negli oligopoli non collusivi). Sulle decisioni giurisprudenziali relative ad ipotesi di posizione dominante collettiva, vedi infra.
[265] Cfr. G.Drauz, The reform of EU merger control, permanence and change, IBC, Brussels, 10 febbraio 2004.
[266] Poco dopo l’adozione del regolamento 139/04, la Commissione ha pubblicato una Comunicazione sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali, in GUCE n. C31 del 5 febbraio 2004, pagg. 5 e ss.
[267] Per un approfondimento sulle concentrazioni orizzontali e sulle differenze di queste con le concentrazioni verticali e conglomerali, vedi infra.
[268] Sezione III degli Orientamenti. Le quote di mercato e il grado di concentrazione offrono una prima utile indicazione sulla struttura del mercato e sull’importanza concorrenziale sia dei partecipanti alla concentrazione che dei loro concorrenti. Per misurare il grado di concentrazione del mercato, la Commissione utilizza l’indice  HHi, per un’esauriente trattazione dell’indice vedi supra.
[269] Sezione IV degli Orientamenti. Vedi infra.
[270] Sezione V degli Orientamenti. La pressione concorrenziale su un’impresa è esercitata non solo dai concorrenti, ma può provenire anche dai suoi clienti. Anche imprese con elevatissime quote di mercato possono non essere in grado, dopo una concentrazione, di ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva, in particolare prescindendo in misura apprezzabile dal comportamento dei loro clienti, se questi sono in grado di opporsi in quanto detengono un potere di contrasto quali acquirenti (§ 64). In questo contesto, il potere di contrasto degli acquirenti va inteso come il potere contrattuale di cui l’acquirente dispone nei confronti del venditore nelle trattative commerciali grazie alle sue dimensioni, all’importanza commerciale che esso riveste per il venditore e ala sua capacità di passare a fornitori alternativi.
[271] Sezione VI degli Orientamenti. In particolare, in questo caso la Commissione dovrà valutare la sussistenza o meno di barriere all’entrata al fine di stabilire se sia probabile o meno l’ingresso nel mercato di nuovi operatori. Affinchè un nuovo ingresso possa essere considerato un vincolo concorrenziale sufficiente per le imprese partecipanti alla concentrazione, occorre dimostrare che l’ingresso sarebbe probabile, tempestivo e sufficiente, per impedire o controbilanciare ogni potenziale effetto anticoncorrenziale della concentrazione (§§ 68-75).
[272] Sezione VII degli Orientamenti. E’ possibile che miglioramenti di efficienza prodotti dalla concentrazione, controbilancino gli effetti negativi per la concorrenza. Qualora la Commissione ritenga che i miglioramenti in termini di efficienza prodotti dalla concentrazione controbilancino gli effetti negativi per la concorrenza prodotti dall’operazione, essa potrà dichiarare la concentrazione compatibile con il mercato comune. Perché la Commissione possa dichiarare una concentrazione compatibile con il mercato comune, occorre che i miglioramenti di efficienza  a) vadano a beneficio dei consumatori; b) siano specificamente legati alla concentrazione e c) siano verificabili. (§§ 76-88).
[273] Sezione VIII degli Orientamenti. La Commissione può decidere che una concentrazione, che darebbe sicuramente adito a problemi anticoncorrenziali, sia ciononostante compatibile con il mercato comune se una delle imprese partecipanti versa in stato di crisi, in particolare se risultano soddisfatte le seguenti tre condizioni: a) l’impresa che si presume sia sul punto di fallire sarebbe, entro breve tempo, costretta a uscire dal mercato se non venisse rilevata da un’altra impresa; b) non vi è un’acquisizione alternativa che avrebbe effetti anticoncorrenziali meno gravi di quelli derivanti dalla concentrazione notificata; c) in assenza della concentrazione, i beni  produttivi dell’impresa in stato di crisi uscirebbero inevitabilmente dal mercato.
[274] La rubrica del punto 79 degli Orientamenti è infatti, intitolata “Vantaggi per i consumatori”.
[275] Ai sensi dell’art. 2, par.1, lett. b) del regolamento 139/04, il concetto di “consumatori” comprende sia i consumatori intermedi che quelli finali, ossia gli utilizzatori del prodotto interessato dalla concentrazione. In altri termini, i consumatori ai sensi di questa disposizione comprendono i clienti potenziali e/o effettivi delle imprese partecipanti alla concentrazione. Cfr. nota n. 105 degli Orientamenti.
[276] La letteratura economica ha ampiamente dimostrato come a seguito di guadagni in termini di efficienza realizzati grazie ad una fusione (riduzione dei costi di produzione, razionalizzazione delle reti di distribuzione e delle attività di marketing, risparmi sulle spese di amministrazione), le imprese che si fondono hanno due possibili strade per aumentare i profitti: alzare i prezzi (e quindi ridurre le vendite) oppure ridurre i prezzi ed aumentare la quantità della merce venduta. La seconda strada è tanto più profittevole quanto più alti sono i guadagni di efficienza. Se i guadagni di efficienza sono sufficientemente alti, allora l’impresa risultante dalla fusione abbasserà i prezzi con un effetto positivo sia sul benessere dei consumatori sia su quello della collettività. Cfr. Massimo Motta, Fusioni orizzontali, analisi economica e disciplina comunitaria, in Mercato Concorrenza Regole, n. 2, agosto 2000, pag. 220.
[277] I costi variabili o marginali sono quei costi che variano al variare del livello della produzione o delle vendite nell’arco di tempo preso in considerazione. Mentre un abbassamento dei costi variabili si traduce generalmente in una riduzione del prezzo di vendita del prodotto, una riduzione dei costi fissi (cioè quei costi che non dipendono dal volume della produzione) non è generalmente in grado di influenzare le decisioni dell’impresa relative ai prezzi (che dipenderanno, pertanto, solo dall’entità dei costi variabili). Cfr. § 80 degli Orientamenti. Per un approfondimento di tali teorie economiche cfr. O.E.Williamson, Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs, in American Economic Review, 1968, pp. 954-959. Per un contributo più recente che sottolinea il ruolo dei guadagni di efficienza, si veda anche J.Farrell, C.Shapiro, op.cit.
[278] Cfr. § 81 degli Orientamenti.
[279] Cfr. § 85 degli Orientamenti.
[280] Cfr. § 86 degli Orientamenti.
[281] L’art. 2, par.1, lett. b del regolamento n.139/04, enuncia una serie di parametri che devono essere tenuti in considerazione nella valutazione di una concentrazione. Tra di essi spicca l’evoluzione del progresso tecnico ed economico, purchè sia a vantaggio dei consumatori e non rappresenti un ostacolo alla concorrenza.
[282] Il considerando 29 del regolamento 139/04 stabilisce che per valutare una concentrazione occorre tener conto dei guadagni in termini di efficienza provocati dall’operazione.
[283] In questo senso Mauro Megliani, La riforma della disciplina comunitaria del controllo delle concentrazioni tra imprese, cit., pag. 696.
[284] Con riferimento all’esperienza americana, vale la pena sottolineare che le Horizontal Merger Guidelines del 1992 sono state aggiornate nel 1997 proprio con riferimento al profilo dell’efficienza (sul punto cfr. L.A.Sullivan, W.S. Grimes, The law of Antitrust: An Integrated Handbook, St.Paul, 2000, pagg. 608-612.). Lo scopo di una concentrazione secondo la FTC è quello di incentivare la concorrenzialità delle imprese oggetto dell’operazione mediante un abbassamento dei costi, un miglioramento della qualità, un incremento dei servizi o l’immissione sul mercato di nuovi prodotti. Quanto più grandi risulteranno essere gli effetti negativi dell’operazione, calcolati secondo l’Hhi, tanto più grandi dovranno essere le cognizable efficiencies, ossia quelle efficienze che comportino dei benefici per la concorrenza. Per un raffronto tra l’approccio americano e l’approccio comunitario in questo campo, cfr. P.Noel, Efficiency Considerations in The Assessment of orizontal Mergers Under Europeam Law and US Antitrust Law, in ECLR, 1997, p. 498 e ss.
[285] Cfr. §§ 22-38.
[286] Sulla teoria economica delle concentrazioni orizzontali, cfr. F.M. Scherer e D.Ross, Industrial market structure and economic performance, Boston, 1990; P. Rey e J. Tirole, A primer on foreclosure, in Handbook of industrial economics, Toulouse, 2000; J. Farrel e C. Saphiro, Horizontal mergers: an equilibrium analysis, in American economic review, 80, 1990, pag.107; H.Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, St. Paul, Minn., 1994.
[287] Cfr. § 22 degli Orientamenti.
[288] Punto 22, lett. a) degli Orientamenti sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali.
[289] Punto 22, lett. b).
[290] Per una ricognizione completa della teoria economica sulla collusione tacita, cfr. M. Ivaldi, B. Jullien, P.Rey e J. Tirole, The economics of tacit collusion, IDEI, Toulouse, Final report to DG Competition, European Commission, 2003.
[291] Per una ricognizione completa della teoria economica sugli effetti unilaterali, cfr.        M. Ivaldi, B. Jullien, P.Rey e J. Tirole, The economics of unilateral effects, IDEI, Toulouse, Final report to DG Competition, European Commission, 2003.
[292] Il riconoscimento da parte della Corte di Giustizia del potere della Commissione di valutare anche quelle operazioni di concentrazione suscettibili di creare o rafforzare oligopoli pregiudizievoli per la concorrenza è giunto dopo un lungo e travagliato processo, data la mancanza nel Regolamento 4064/89 di una specifica disposizione al riguardo. Infatti, solo con la sentenza Kali und Salz (sentenza della Corte di Giustizia del 31 marzo 1998 nelle cause riunite C-68/94: Repubblica francese contro Commissione delle Comunità europee, GUCE C 209 del 4 luglio 1998.) in nome di una interpretazione teleologica delle norme comunitarie della concorrenza, la Corte ha avallato la prassi della Commissione in materia, statuendo che: “ la Commissione europea è tenuta a valutare gli effetti di una concentrazione anche in termini di rafforzamento o costituzione di una posizione dominante collettiva.” In particolare, la Corte ha chiarito che:“ un’operazione di concentrazione suscettibile di creare o rafforzare un oligopolio produce, in termini di perdita del benessere sociale, degli effetti distorsivi analoghi a quelli risultanti da un’operazione che dia luogo alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante singola.”Di conseguenza in nome del basilare principio di effettività dell’applicazione delle regole di concorrenza, la disciplina delle concentrazioni va applicata ad entrambe le fattispecie. Questa scelta ha poi trovato conferma ed ulteriore approfondimento in una successiva  sentenza del Tribunale di primo grado nella causa Gencor c. Commissione (Tribunale di I grado, 25 marzo 1999, causa T-102/96, Gencor c. Commissione, in Racc., pagg. II- 753) in cui è stato rilevato che: a) la dominanza collettiva non è altro che un oligopolio stabile; b) la presenza di legami strutturali tra le imprese operanti sul mercato non costituisce un requisito essenziale di un oligopolio; c) i legami tra le imprese possono essere intesi nel senso di interdipendenza economica tra i membri dell’oligopolio.Quindi, il Tribunale nella suddetta sentenza, non solo ha confermato l’approccio alla dominanza collettiva adottato dalla Corte di Giustizia nel caso Kali und Salz, ma ha anche esplicitamente affermato che la dominanza collettiva può sussistere anche in assenza di  legami strutturali, laddove l’interdipendenza delle società, intrinseca nella natura stessa dei mercati oligopolistici, potrà più facilmente desumersi da un’analisi economica della struttura del mercato stesso. Gli Orientamenti sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali, come vedremo in tale paragrafo, contemplano espressamente, tra gli effetti di una concentrazione, la creazione di una dominanza collettiva (si tratta, in particolare dei c.d. effetti di coordinamento che caratterizzano i c.d. oligopoli concentrati.).
 
[293] Si consideri il settore della distribuzione al dettaglio di carburanti, che rappresenta un tipico esempio di mercato oligopolistico. Nella distribuzione del carburante l’offerta è concentrata nelle mani di un numero ridotto di imprese petrolifere; ciascuna di esse ha un significativo potere di mercato; il prodotto venduto è omogeneo, per cui risulta molto difficile alle imprese petrolifere competere tra loro su parametri diversi dal prezzo; il mercato è trasparente in termini di prezzi praticati, perché si tratta di prezzi al pubblico noti a tutti, il che implica che ogni iniziativa di un’impresa petrolifera di ridurre il prezzo di vendita sarà immediatamente conosciuta dai suoi concorrenti e tempestivamente replicata da un’analoga iniziativa di riduzione del prezzo; il mercato in termini di crescita è maturo, così che non vi è alcuna competizione indotta dall’aspettativa di poter accaparrarsi una  nuova domanda; non esiste una forte componente di innovazione tecnologica che permetta di differenziarsi dai concorrenti; i costi di produzione sono noti alle imprese e sono più o meno comparabili, tanto più che la materia prima ha approssimativamente lo stesso costo per tutti ( il petrolio greggio è pubblicamente quotato in mercati internazionali). In presenza di tutte tali circostanze è legittimo attendersi che le imprese sul mercato, nella consapevolezza che ogni iniziativa strategica tesa a guadagnare quote di mercato attraverso la riduzione dei prezzi sarà inevitabilmente replicata dagli altri operatori, decidano, ciascuna indipendentemente e senza bisogno di coordinarsi, di evitare di competere aggressivamente l’una contro l’altra, accontentandosi dei profitti esistenti.
[294]La teoria degli oligopoli generalmente si fonda sul concetto del c.d. Nash Equilibrium secondo il quale ogni impresa determina i propri prezzi ( o le quantità di prodotto, od ogni altra variabile concorrenziale) dati i prezzi stabiliti dai suoi concorrenti. Ciò dà origine alla funzione di best response che descrive il complesso dei prezzi individuato da ogni impresa in risposta ad ogni set di prezzi prescelto dai concorrenti. L’equilibrio si realizza quando queste funzioni di best response si intersecano l’una con l’altra, ovvero, in altre parole, allorchè i prezzi di ogni impresa rappresentano la miglior risposta ai prezzi applicati dalle altre (equilibrio competitivo). Nel contesto sopra descritto, caratterizzato dalla presenza di un numero esiguo di imprese sul mercato e da altre condizioni che vedremo infra, ciascuna impresa può fissare un prezzo al di sopra della propria best response function nell’affidamento che gli altri agiscano allo stesso modo. Quando tutte le imprese adottano il medesimo comportamento, si configura un equilibrio collusivo o coordinato.  Realizzatosi questo tipo di equilibrio, i prezzi che ne risultano, sono più elevati di quanto non siano nell’equilibrio competitivo. Ciascuna impresa rinuncia a profitti attuali in vista di prezzi e profitti più elevati nel futuro. Cfr. W.J. Kolasky, Coordinated Effects in Merger Review: From Dead French Men to Beautiful Minds and Mavericks, relazione tenuta in occasione dell’ABA Spring Meeting, Washington DC, 24 aprile 2002, disponibile online sul sito www.usdoj.gov; sulla teoria dei giochi su veda S. Hargreaves Heap – M. Hollis – B. Lyons R. Sugden – A. Weale, La teoria della scelta, Bari 1996; D.G. Baird, Game Theory and the Law, Harvard University Press, 1994.
[295] Cfr. § 50 degli Orientamenti. La trasparenza del mercato è solitamente tanto più alta quanto minore è il numero dei partecipanti attivi nel mercato. Inoltre il grado di trasparenza dipende spesso dalle modalità secondo le quali avvengono le transazioni in un determinato mercato. Per esempio, la trasparenza è presumibilmente elevata in un mercato nel quale le transazioni avvengono in una borsa pubblica o mediante asta pubblica. Al contrario, la trasparenza sarà bassa nei mercati nei quali le transazioni avvengono sulla base di trattative riservate e bilaterali tra venditori e acquirenti. 
[296] La quasi totalità dei casi valutati dalla Commissione applicando il test della dominanza collettiva ha riguardato mercati caratterizzati da una spiccata trasparenza, come ad esempio la distribuzione del carburante al dettaglio, le acque minerali, l’alluminio, il platino.
[297] Cfr. § 52 degli Orientamenti: meccanismi deterrenti.
[298] Cfr. § 56 degli Orientament: reazioni dei terzi. Affinchè il coordinamento abbia successo, il comportamento delle imprese non partecipanti al coordinamento dei concorrenti, come pure quello dei clienti, non deve essere in grado di pregiudicare i risultati attesi dal coordinamento.
[299] Cfr. § § 58-60 degli Orientamenti.
[300] Si veda Commissione europea, 22 luglio 1992, M.190, Nestlè/Perrier, 24 aprile 1996, M.619, Genco/Lonhro; M.1383, Exxon/Mobil; M.1225, Enso/Stora; M.1524, Airtours/First Choice, cit. dove per effetto della concentrazione i grandi tour operators passavano da quattro a tre operatori.
[301] Cfr. Tribunale di primo grado, 25 marzo 1999, Gencor Ltd/Commissione
[302] Occorre specificare che la presenza di presunti legami strutturali tra i membri di un oligopolio non costituisce un elemento essenziale ai fini della sussistenza della nozione di dominanza oligopolistica. Come detto, la dominanza oligopolistica costituisce un assetto di mercato ricorrente in presenza di una molteplicità di fattori, ma ciò non implica che tutti debbano necessariamente ricorrere affinchè in un determinato caso si instauri una posizione dominante collettiva. Nella sentenza Gencor Ltd/Commissione, cit., il Tribunale ha infatti chiarito che la presenza di legami strutturali tra le imprese operanti sul mercato, quali, ad esempio, imprese comuni o partecipazioni incrociate, non costituisce un requisito essenziale di un oligopolio.
[303] Cfr. Fingleton J. e Nolan D., op. cit. pag. 314.
[304] E’ necessario chiarire che gli effetti di una fusione possono variare sensibilmente a seconda del tipo di competizione attuata dalle imprese presenti sul mercato ( strategie basate sul prezzo di vendita e strategie basate sulle quantità prodotte) oltre che dal tipo di prodotto offerto (omogeneo o differenziato). Qualora l’impresa dominante alzasse i prezzi, le imprese concorrenti che operano strategie di prezzo saranno portate anch’esse ad aumentare i prezzi (tali prezzi sono in genere interdipendenti fra loro).Quando invece le imprese competono sulle quantità offerte – si dice che tali quantità sono sostituibili tra loro - , una riduzione dell’output della concentrazione si traduce in un aumento dell’output delle concorrenti. Tuttavia nel caso in cui le imprese concorrenti siano già al massimo della capacità produttiva, e quindi non siano in grado di fronteggiare l’aumento della domanda che ne deriverebbe, saranno portate anch’esse ad aumentare il prezzo.
[305] Si vedano in proposito alcune decisioni delle agenzie antitrust americane: tra tutte il caso Staples (FTC v.Staples, 970 F.Supp. 1066, 1090 ( D.D.C. 1997) e il casoBaby toys [FTC v. H.J. Heinz, 246 F. 3d 708 ( D.C. Cir. 2001)].
[306] Come abbiamo visto, nel caso Airtours/First Choice la Commissione, al fine di vietare l’operazione in base al test di dominanza, ha cercato di estendere la nozione di dominanza collettiva anche all’ipotesi di effetti unilaterali pregiudizievoli per la concorrenza derivanti da un oligopolio non cooperativo. Il tentativo della Commissione è stato bocciato dal Tribunale che ha annullato la sua decisione. Risultava pertanto palese l’insufficienza dello standard valutativo comunitario, in quanto l’unico effetto unilaterale di cui si poteva tener conto era quello derivante dalla posizione dominante singola, cioè il monopolio. Nei casi invece di oligopolio concentrato ( non collusivo), pur rischiandosi un danno per il consumatore, la concentrazione non poteva essere bloccata. La recente riforma del test valutativo del Regolamento sulle concentrazioni, ha risolto in radice il problema.
[307] Sulla teoria economica delle concentrazioni verticali, cfr. Hovenkamp, Federal Antitrust policy; Shere e Ross, Industrial market structure and economic performance, cit; J.A. Ordover, G.Saloner e S.C. Salop, Equilibrium vertical foreclosure, in American Economic Review, 80, 1990, n.1, p..127.; Abbamonte e V. Rabassa, Foreclosure and vertical mergers, in European Competition Law Review, 2001, n.6, p.214; N. Levy, Competition Law of The European Communities,2003.
[308] La Commissione è intervenuta e vietare o autorizzare con condizioni alcune concentrazioni verticali realizzate nel settore dei media tra emittenti televisive ed operatori titolari delle infrastrutture per la trasmissione ( cfr. Commissione europea, 27 maggio 1998, M.993, Bertelsmann/Kirch/Deutshe Telekom e settembre 1994, M.469, MSG Media Service; Si veda anche nel settore della pay-tv la fusione tra Stream e Telepiù  prima scrutinata dall’Autorità e poi nuovamente valutata, in forma diversa, dalla Comunità europea ( cfr. AGCM, 13 maggio 2002, Canalplus/Stream, in Boll. N.19/02 e Commissione europea, 2 aprile 2003, M 2876, Newscorp/Telepiù). Pur trattandosi di una concentrazione i cui effetti principali erano di natura orizzontale, tra le varie preoccupazioni sollevate da entrambe le autorità antitrust c’era anche il rischio che l’entità scaturente dalla fusione in ragione dell’integrazione verticale utilizzasse l’unica piattaforma trasmissiva con tecnologia c.d. DHT (digitale satellitare) in maniera strategica, al fine di impedire l’accesso ai concorrenti distributori di programmi radiotelevisivi.
[309] Nel caso Airtours/First Choice, 22 settembre 1999, cit., vietato dalla Commissione, tra le preoccupazioni espresse c’era anche il rischio di foreclosure nei canali di sbocco determinato dall’acquisizione da parte di Airtours  della catena di agenzie di viaggio First Choice, tradizionalmente aperta ai prodotti di altri tour operators e meno incline a commercializzare solo i propri prodotti.
Cfr. anche 11 novembre 1998, M.1157,Skanska/Scancem, dove Skanska, impresa leader nella costruzione in Svezia, acquisiva Scancem, operatore quasi monopolista nella produzione di cemento in Svezia.Tra le preoccupazioni espresse dalla Commissione figurava anche il fatto che per effetto dell’operazione Skanska, principale acquirente di cemento in Svezia e quindi principale sbocco per i cementieri, da un lato si sarebbe approvvigionata  esclusivamente da Scancem ( ostacolo agli sbocchi), dall’altro avrebbe potuto discriminare i clienti di Scancem propri concorrenti (ostacoli all’approvvigionamento).
[310] Sulla teoria economica delle concentrazioni conglomerali, cfr. A.Heimler, S.Baker e D. Ridyard, Portfolio power: a run deal?  , in European Competition Law Review, 20, 1999, n.4, p.181; G.Drauz, Unbundling Ge Honeywell: the assestment of conglomeral mergers under EC Competition law, in Fordham Corporate Law Institute, 2001, p.183. 
[311] Come chiarito dalla relazione annuale dell’OCSE del 2001, le strategie di leverage consistono nello sfruttamento da parte di imprese che godono di un elevato potere di mercato, della propria posizione dominante ai fini di entrare in mercati complementari ed eliminare, attraverso l’offerta congiunta di prodotti o servizi a prezzi competitivi, le imprese concorrenti. La denominazione leverage deriva dal fatto che in questo caso il potere di mercato viene utilizzato come leva per entrare in mercati complementari ed eliminare la concorrenza.
[312]  Come per le concentrazioni verticali, anche le concentrazioni conglomerali ritenute problematiche in ambito comunitario e nazionale riguardano operazioni coinvolgenti operatori superdominanti, se non monopolisti in virtù della titolarità del controllo di una infrastruttura non duplicabile. Cfr. Commissione europea, M.938, Guinness/Grand Met e M.2220, GE/Honeywell, citt. Nonché 30 ottobre 2001, M.2416, Tetra Pack.
[313]  Cfr. Commissione europea, 27 settembre 2000, M.1879, Boeing/Huges, dove si paventava il rischio che Boeing, utilizzando il potere di mercato di Huges nel mercato dei satelliti, potesse costringere i clienti ad acquistare da Boeing anche i servizi di lancio degli stessi. A seguito di un’inchiesta approfondita è tuttavia emerso che la domanda, costituita da imprese sofisticate, preferiva approvvigionarsi da fornitori distinti e non riteneva realistica e praticabile una strategia di bundling. Cfr. anche 21 gennaio 2004, M.3304, GE/Amersham.
Su tale profilo, peraltro, sembrano assumere rilievo le recenti indicazioni fornite dalla nota sentenza Tetra Laval ( Tribunale di primo grado, 25 ottobre 2002, Tetra Laval c. Commissione, T-05/02, Racc. p. II 4381), dove ai fini  del divieto di una concentrazione conglomerale, secondo il Tribunale di primo grado la Commissione dovrebbe verificare nella propria istruttoria se la pratica paventata di bundling risultante dalla concentrazione possa essere facilmente perseguita attraverso un procedimento repressivo ex post sulla base delle norme sull’abuso di posizione dominante. Su tali presupposti si potrebbe ritenere che l’eventuale imposizione da parte dell’entità risultante dalla fusione alla propria clientela di un’offerta gemellata di beni dotati di scarse complementarietà, palesemente in contrasto con gli usi commerciali del settore, possa essere facilmente identificata e perseguita anche  ex post come un abuso di posizione dominante. Al contrario, laddove le sinergie derivanti dalla concentrazione consentano di ottenere dei significativi guadagni di efficienza, che rendano il bundling razionale sia dalla prospettiva della domanda che dell’offerta, è meno agevole determinare l’illegalità di tali strategie ex post, tanto più che non è detto che queste risultino abusive, ove in particolare si limitino a garantire alle imprese degli oggettivi risparmi risultanti dall’integrazione.
[314] Cfr. Commissione europea, 11 settembre 1997, M. 833, Coca-Cola/Carlsberg e M.938, Guinness/Grand.Met cit: in entrambi i casi, relativi a concentrazioni nel settore delle bevande, l’impresa acquirente deteneva un c.d. must stock brand (marchio molto forte e molto diffuso presso il pubblico).
[315] Decisione della Commissione del 15 ottobre 1997, in GUCE n. L 288 del 27 10 1998, pagg. 0024- 0054.
[316] Sulla teoria dell’ effetto di portafoglio, vedi Alberto Heimler, The Portfolio Power Effect, intervento presentato alla riunione della European Economic Association, Santiago de Campostela, 2-4 settembre 1999. Il Comitato “ Diritto e politica della concorrenza” dell’OCSE (Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico)  nella Tavola rotonda del 2001 dedicata agli “ Effetti di portafoglio nelle concentrazioni conglomerali” ha affermato che: “ tali effetti possono in particolare prodursi laddove l’operazione di concentrazione consenta alle parti di perseguire strategie commerciali di offerta congiunta di prodotti o servizi che le imprese concorrenti non sono in grado di replicare (…) L’offerta congiunta di prodotti complementari comporta nel breve periodo una riduzione dei prezzi e un conseguente vantaggio per i consumatori, mentre l’eventuale peggioramento delle condizioni di offerta si verificherebbe nel medio-lungo periodo a condizione di una effettiva e duratura esclusione dai mercati delle imprese concorrenti”.
[317] Nel caso di specie, ciascuna impresa parte della concentrazione era leader di un mercato, Guinness nel gin e Grand Metropolitan nella vodka.
[318] La Commissione ha ritenuto che l’operazione dovesse essere vietata in quanto suscettibile di rafforzare la posizione dominante di Tetra Laval e di ridurre la concorrenza nel mercato degli imballaggi in cartone, con conseguenze negative in termini di innovazione, di varietà dell’offerta e di prezzi.
Il Tribunale ha poi annullato la decisione della Commissione. Sul punto le ricorrenti affermavano che lo strumento del controllo delle concentrazioni, basato su un controllo ex ante, non è idoneo a valutare tali operazioni, essendo la strategia di tying (consiste nella costrizione dei clienti ad approvvigionarsi esclusivamente presso quell’azienda) più propriamente censurabile in base a valutazioni ex post mediante l’applicazione delle norme sull’abuso della posizione dominante.
[319] Proposta di Regolamento del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in GUCE n. C 20 del 28 gennaio 2003, p. 4 e ss.
[320] L’International Competition Network (ICN) è un foro internazionale cui partecipano autorità antitrust di tutto il mondo, orientato all’esecuzione di progetti specifici, volti principalmente ad affrontare questioni di politica e di controllo della concorrenza e a formulare proposte per realizzare una convergenza tra i sistemi sia a livello procedurale che sostanziale. Grazie alla collaborazione di accademici e di importanti esponenti del mondo professionale, l’ICN ha elaborato, nella sua conferenza inaugurale del 28-29 settembre a Napoli, precise raccomandazioni sui criteri su cui dovrebbero fondarsi le legislazioni nazionali sul controllo delle concentrazioni, allo scopo di facilitare il coordinamento tra le procedure che si svolgono parallelamente in diverse giurisdizioni. Per la consultazione degli atti della conferenza,si veda il sito www.internationalcompetitionnetwork.org/conference.html.
[321] Come vedremo tra breve, infatti, il nuovo regolamento sulle concentrazioni prevede  la possibilità  per le imprese di notificare anche “progetti di concentrazione”. Cfr. art. 4.2 del regolamento.
[322] L’art. 7, par. 1 del Regolamento 4064/89 già prevedeva un obbligo di sospensione dell’operazione fino a quando non fosse stata giudicata compatibile con il mercato comune in esito alla prima fase della procedura. (cfr. nota n. 160)
[323] Sarà, pertanto, interesse delle parti notificare tempestivamente la concentrazione per poter perfezionare l’operazione.
 
[324] Al di là dei dubbi interpretativi che può suscitare l’espressione “intenzione di buona fede”, è importante rilevare che la legislazione europea si allinea in tal modo a quella degli Stati Uniti, facilitando il coordinamento tra le autorità della concorrenza nei casi di concentrazioni di rilievo mondiale.
[325] A condizione che l’acquirente non eserciti tutti i diritti di voto inerenti ai valori acquisiti o li eserciti soltanto allo scopo di mantenere il pieno valore dei suoi investimenti fino all’autorizzazione della Commissione (art.7, par.2) Cfr. supra, nota n.160.
[326] Vedi supra, nota n. 160.
[327] Cfr. Fattori,Todino, op. cit.
[328] Cfr. Comunicazione della Commissione sulle restrizioni direttamente connesse e necessarie alle operazioni di concentrazione, in GUCE C 188 del 4 luglio 2001, p. 5 in cui la Commissione dichiara che non intende più procedere alla valutazione delle restrizioni accessorie, in quanto tutte le restrizioni che soddisfano i criteri stabiliti dal regolamento sulle concentrazioni devono essere considerate ipso facto autorizzate, e che ogni sua eventuale dichiarazione in proposito non ha che valore dichiarativo. Di fatto, a partire dal 2001, la Commissione ha quindi dissuaso le parti notificanti dal riempire la sezione 11.1 del formulario CO, relativa alle restrizioni accessorie.
[329] Quest’ultimo aveva indirettamente criticato nella sentenza Lagardère, la prassi su menzionata, perché in contrasto con il dettato del regolamento 4064/89 e suscettibile di arrecare pregiudizio alla certezza del diritto per le imprese. Tribunale di I grado, 20 novembre 2002, Lagardère e Canal + c. Commissione, causa T-251/00, in Racc.,       pagg. II-2845.
[330] Si tratta di uno degli aspetti meno meditati della riforma suscettibile di creare reali difficoltà e incertezze alle imprese. Infatti, se queste non comunicano le restrizioni accessorie, si assumono la responsabilità di tali clausole, rimanendo al rischio di sanzione per la violazione delle regole antitrust qualora le restrizioni siano inseguito giudicate non accessorie dalle competenti autorità. Se esse le comunicano, denunciano espressamente dubbi circa la possibilità che vengano qualificate come accessorie.
[331] Così viene definito da Mario Todino in La riforma del controllo delle concentrazioni, cit., pag. 1069.
[332] Come anticipato nel paragrafo 2.1, in base al regolamento 4064/89, molte operazioni suscettibili di produrre effetti ben oltre il territorio di uno Stato membro, non ricadevano sotto la giurisdizione comunitaria per il semplice motivo che le dimensioni delle imprese non permettevano di soddisfare i requisiti di fatturato enunciati. Tali operazioni dovevano pertanto essere notificate in una molteplicità di giurisdizioni, secondo regole e criteri che variavano da Stato a Stato, con il risultato di sottoporre le imprese ad un considerevole carico amministrativo e a significativi costi aggiuntivi.
[333] La regola ideata nel Libro Verde differiva quindi dalla proposta formulata nel 1996, che prevedeva la competenza comunitaria nei casi in cui l’operazione dovesse essere notificata in almeno due Stati membri.
[334] E’ stato sottolineato innanzi tutto, che non in tutti gli Stati membri esiste un obbligo di notifica: in alcuni Paesi, come la Germania e l’Austria, è solo richiesta una comunicazione e non una vera e propria notifica, mentre in altri, come Francia e Regno Unito, la notifica è volontaria. Anche i termini per notificare differiscono tra i vari Stati membri, così come le condizioni richieste per far scattare l’obbligo di notifica.
[335] La Commissione ha giustificato il numero delle giurisdizioni necessario per stabilire la competenza comunitaria sulla base delle difficoltà molto maggiori che le imprese incontrerebbero a notificare in 3 Stati membri piuttosto che in 2. Molti commenti al libro verde avevano suggerito invece, di stabilire la competenza comunitaria quando la notifica dovesse essere effettuata anche solo in 2 Stati membri.
[336] Art. 4, parr. 4 e 5 del Regolamento; Per un esame approfondito di tali aspetti innovativi, vedi infra.
[337] In conformità con il principio di sussidiarietà posto dall’art. 5 del Trattato CE.
[338] Come abbiamo visto, lo strumento delle soglie di fatturato presenta delle contro-indicazioni, nel senso che talora operazioni che risultano di dimensione comunitaria sono prive di una natura autenticamente transfrontaliera, producendo in realtà effetti sulla concorrenza circoscritti ad un unico paese dell’Unione Europea; per converso, concentrazioni che non raggiungono le soglie di fatturato comunitarie si rivelano sovente suscettibili di produrre un impatto concorrenziale in una pluralità di Stati dell’Unione Europea. Cfr. al riguardo, M.Todino, La riforma del controllo delle ocncentrazioni, cit.
[339] Massimo Merola e Leonardo Armati, La riforma del controllo comunitario delle concentrazioni, cit., pag. 156.
[340] Ai sensi dell’art. 9, par. 2 del Regolamento 139/04 “entro 15 giorni lavorativi a decorrere dalla data di ricezione della copia della notifica, uno Stato membro, di sua iniziativa o su iniziativa della Commissione, può comunicare alla Commissione che una concentrazione: a) rischia di incidere in misura significativa sulla concorrenza all’interno dello Stato membro richiedente…che presenta tutte le caratteristiche di un mercato distinto.
[341] In base alla Comunicazione della Commissione sul rinvio in materia di concentrazioni,cit, viene chiarito cosa si intenda per mercato distinto: lo Stato membro dovrà provare che i mercati geografici (uno o più) nei quali l’operazione incide sulla concorrenza, sono nazionali o hanno un ambito più ristretto di un mercato nazionale. Cfr. § 36.
[342] Cfr. Art. 9.2. lett. b) del regolamento.
[343] Cfr. Caso  Blackstone/NHP n. M. 3669 del 1 febbraio 2005, in cui la Commissione rinvia interamente il caso alle autorità britanniche a seguito della richiesta ex art. 9.2 lett. b) dello Stato membro; caso Iesy/Repository/Ish  n. M. 3674 del 14/02/2005.
[344] L’art. 2, par. 3 del regolamento prevede, infatti, che solo “ le operazioni che ostacolino una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso” devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune.
[345] Il rinvio in questione non è utilizzato in concreto e, come osservato dalla dottrina, riveste scarsa valenza pratica, considerata la normale tendenza della Commissione a  ritenere “sostanziali” anche aree molto circoscritte del mercato comune, essenzialmente al fine di evitare di dichiarare la sua assoluta mancanza di giurisdizione in alcuni mercati, sui quali non potrebbe più intervenire. Cfr. Gustavo Olivieri, Il controllo delle concentrazioni, cit.; A. Heimler, The green Paper on the review of Council Regulation 4064/89, in EC Merger Control Conference, Bruxelles, 7 novembre 2002.
[346]Comunicazione della Commissione sulle procedure di rinvio in materia di concentrazioni, in GUUE n.  C 56 del  5/03/2005, pagg. 2-23.
[347] Autorità Nazionali per la Garanzia della Concorrenza.
[348] Vedi punti 19-23 della Comunicazione.
[349] Portati da 3 settimane a 15 giorni lavorativi a  decorrere dalla data di ricezione della copia della notifica per quanto riguarda la richiesta dello Stato membro ( art. 9. par.2, primo comma), da 6 settimane a 35 giorni lavorativi per la valutazione della richiesta da parte della Commissione se questa non ha avviato un procedimento ex art. 6, par.1, lettera b), e da 3 mesi a 65 giorni lavorativi in caso contrario. Scaduto quest’ultimo termine senza che questa abbia preso una decisione, si ritiene che essa abbia accettato la richiesta ( art. 9, par.4).
[350] Il nuovo par. 6 dell’art. 9 si limita a prevedere che le autorità nazionali devono decidere “senza indebito ritardo” senza essere più vincolate, pertanto, al termine di 4 mesi imposto dal regime previgente.
[351] Al fine di accrescere il livello di trasparenza, il nuovo regolamento modifica l’originario metodo di calcolo, basato sui termini espressi in mesi, settimane e giorni, per riferirsi esclusivamente ai giorni lavorativi. Tale metodo rende i periodi di valutazione più uniformi, con il vantaggio di escludere le complicazioni derivanti dal recupero dei giorni festivi. 
[352] Cfr. Art. 9, par. 6 del nuovo regolamento.
[353] Cfr. art. 9.3., lett. b) “la Commissione se ritiene che tale minaccia e tale mercato distinto esistano…rinvia il caso interamente o in parte alle autorità competenti dello Stato membro interessato..”
[354] La possibilità di un rinvio parziale non era contemplata nel Regolamento 4064/89 che prevedeva soltanto il rinvio della totalità di un caso ad uno Stato membro. In modo poco ortodosso, tuttavia, la Commissione aveva già proceduto al rinvio parziale anche prima dell’entrata in vigore del regolamento del 1997 (casi M.180 Steetley/Tarmac, M.460 Holdercim/Cedest, M.894 Rheinmetal/British Aerospace/Syn Atlas, M.991 Promodès/Casino, M.1019 Preussag/Tvi cfr. sito della DG Concorrenza www.europa.eu.int/comm/competition/merger/cases).
[355] E risolvere, pertanto, il c.d. problema dei multiple filings.
[356] In questo senso, Megliani M., La riforma della disciplina comunitaria sulle concentrazioni tra imprese, in Diritto del commercio internazionale, vol. 18, n. 3, 2004, pag. 685.
[357] Il recente caso Seb/Moulinex (caso M.2621 dell’8 gennaio 2002, in GUCE n. C(2002)38.) ha dimostrato in modo inequivocabile come , a seguito di un rinvio parziale, le decisioni della Commissione e delle Autorità nazionali possano divergere significativamente. Nel caso di specie, l’autorizzazione della Commissione condizionata al rispetto di misure correttive di carattere semi-strutturale, è stata di fatto resa per lungo tempo inoperante dall’autorizzazione rilasciata, senza imposizione di alcun rimedio né strutturale né comportamentale, da parte delle autorità francesi. La realizzazione dell’operazione in Francia, ha consentito al gruppo acquirente di conseguire in gran parte i risultati attesi e di rafforzare la sua posizione non solo in Francia ma anche nei territori vicini, grazie anche alla progressiva apertura dei mercati e al crescente fenomeno delle importazioni parallele. A rafforzare la sensazione di una defaillance del meccanismo di controllo provvede la circostanza, alquanto sorprendente, che il provvedimento francese sia stato giustificato sulla base della teoria della società in stato di insolvenza (failing company defence) benchè la Commissione avesse già ritenuto che i criteri per l’applicazione di tale teoria non fossero soddisfatti nella fattispecie. Lo stesso Tribunale di primo grado nella causa T-119/02 tra Royal Philips  NV c. Commissione del 3 aprile 2003, aveva auspicato un intervento del legislatore che assicurasse l’uniformità dei provvedimenti.  
[358] Se si tiene conto della più volte affermata complementarietà ed unità di scopi tra diritto nazionale e diritto comunitario della concorrenza, può senz’altro affermarsi che il principio di supremazia dell’ordinamento comunitario non tollera che le autorità nazionali alle quali viene rinviato l’esame di una concentrazione di dimensione comunitaria applichino una teoria che la Commissione ha già respinto nella fattispecie in esame.
[359] Si vedano, ad esempio, il caso M.1030 Lafarge/Redland, parzialmente rinviato alle autorità nazionali francese ed inglese e, più recentemente, il caso M.2898 Leroy/Brico, parzialmente rinviato a ben tre autorità nazionali (francese, spagnola e portoghese). Cfr. sito della DG Concorrenza, cit.
[360] Vedi sul punto M.Merola e L.Armati, La riforma del controllo comunitario delle concentrazioni, op. cit. pag. 150.
[361] Vedi supra, (paragrafo precedente).
[362] Le parti devono presentare la propria richiesta alla Commissione utilizzando l’apposito Formulario RM, che ricorda nella struttura il formulario CO utilizzato per la notifica dinanzi alla Commissione delle concentrazioni comunitarie, ma in cui la informazione richiesta, in termini quantitativi e qualitativi, è significativamente meno onerosa.
[363] Perché la Commissione possa rinviare un caso ad uno o più Stati membri ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 4 devono essere soddisfatti 2 requisiti formali: a)deve esservi motivo di ritenere che la concentrazione rischia di incidere in misura significativa sulla concorrenza in uno o più mercati, b) il mercato o i mercati in questione devono trovarsi all’interno di uno o più Stati membri e presentare tutte le caratteristiche di un mercato distinto. Cfr. la Comunicazione della Commissione sulle procedure di rinvio, cit,
[364] La Commissione informa della sua decisione gli altri Stati membri e, ovviamente, le persone e le imprese interessate (art. 4, comma 4).
[365] Nel caso in cui la Commissione, tacitamente o espressamente, decida di rinviare il caso interamente alle autorità competenti dello Stato membro interessato, cadrà l’obbligo di notifica comunitaria ( art. 4, par.4, comma 5).
[366] Non avrebbe infatti senso pratico, in tali casi, scindere la verifica della dimensione comunitaria dall’accertamento, logicamente successivo, del ricorrere delle condizioni per il rinvio alle Autorità nazionali di un caso di cui sia stata accertata la dimensione comunitaria.
[367] L’obiettivo iniziale dell’art. 22, par.3 era di concedere agli Stati membri che non disponevano di una legislazione nazionale sul controllo delle concentrazioni la possibilità di affidare alla Commissione l’esame dei casi rilevanti di dimensione nazionale che altrimenti non avrebbero potuto essere valutati, a condizione beninteso che fosse dimostrata la potenzialità dell’operazione di produrre effetti sugli scambi tra Stati membri. La funzione di tale disposizione appare, oggi, sostanzialmente diversa rispetto ai propositi delle sue origini: posto che solo il Lussemburgo si trova nella condizione di non disporre ancora di una normativa sul controllo delle concentrazioni. La ratio della norma viene ormai individuata nell’esigenza di evitare che le autorità di diversi Stati membri esaminano separatamente la stessa operazione di concentrazione quando la Commissione potrebbe farlo più efficacemente.  
[368] Vi si è fatto ricorso solo in sette occasioni dal 1989.( Casi M.278 British Airways/Dan Air, decisione del 17 febbraio 1993; M. 553 RTL/Veronica/Endemol (HMG), decisione del 17 luglio 1996; M.784 Kesko/Tuko, decisione del 19 febbraio 1997; M 2698 Promatech/Sulzer Textil, decisione del 16 aprile 2002; M. 2738 Gees/Unison, decisione del 17 aprile 2002. Cfr il sito della DG concorrenza.)
[369] Cfr. art. 22, par. 4 del vecchio regolamento.
[370] Un’impresa che notifichi una concentrazione di dimensioni non comunitarie e che voglia promuovere il rinvio del caso dalle Autorità nazionali alla Commissione in base al Regolamento 4064/89, va incontro alla seguente situazione: a)deve notificare l’operazione in tutti gli Stati membri competenti; b) deve chiedere, senza alcuna sicurezza di ottenere una risposta positiva, di rinviare il caso alla Commissione e quindi attendere che ogni Autorità nazionale valuti autonomamente se l’operazione sia suscettibile d’incidere sul commercio tra Stati membri; c) deve far fronte al rischio che solo alcune delle Autorità nazionali rinviino l’esame alla Commissione, con la conseguenza di dover comunque affrontare più procedure parallele a livello nazionale e comunitario; d) deve, infine, essere disposta ad accettare un ulteriore prolungamento dei termini per l’esame, dato che, in caso di rinvio alla Commissione, il dies a quo non è quello dell’invio del formulario CO, ma la data dell’ultima delle decisioni di rinvio delle autorità nazionali.
[371] Nuovo art. 4, par. 5 del Regolamento 139/04.
[372] Informazione che la Commissione è tenuta a dare tempestivamente.
[373] In tal modo il nuovo regolamento stabilisce un criterio residuale per la definizione delle operazioni di dimensione comunitaria, basato non più sul fatturato ma sugli effetti transfrontalieri, oltre che sul comportamento delle Autorità nazionali, alle quali spetta la parola finale.
[374] Nell’esercizio del diritto di veto gli Stati membri godono di un largo margine di discrezionalità giacchè non sono indicate le condizioni specifiche in base alle quali il veto è esercitabile.
[375] L’art. 4, par. 5, ripropone quindi l’idea del sistema “ 3+”, con la differenza che in questo caso la competenza comunitaria è stabilita a posteriori, sotto il controllo della Commissione e a condizione che tutte le autorità nazionali competenti aderiscano (anche tacitamente) alla richiesta di rinvio, mentre nella proposta del Libro verde il meccanismo operava automaticamente e la responsabilità di attivarlo era affidata interamente alle parti.
[376] Cfr. sul punto M.Todino, La riforma del controllo delle concentrazioni, cit, pag.1072.
[377] Cfr. §§ 1-7 della Comunicazione sulla procedura di rinvio, cit.
[378] Anziché 30 giorni.
[379] Come si ricorderà, gli effetti dell’operazione non sono invece presi in considerazione nelle corrispondenti disposizioni dell’art. 4, rilevando esclusivamente che la concentrazione possa essere esaminata a norma delle legislazioni nazionali di almeno 3 Stati membri, a dimostrazione dell’intenzione del legislatore comunitario di privilegiare il rinvio preventivo, riservando per ipotesi residuali, il rinvio successivo alla notifica.
E’ importante segnalare che, anche qui come nell’art. 9, la Commissione può invitare le autorità interessate a presentare una richiesta di rinvio quando ritenga che siano soddisfatti i criteri di cui sopra ( art.22, par.5). Tale invito non può essere equiparato ad un vero e proprio potere d’iniziativa della Commissione, visto che le Autorità nazionali possono omettere di dar seguito all’invito della Commissione,senza che il loro silenzio venga interpretato come assenso al rinvio.  
[380] Scaduti i quali, si considera, in caso di silenzio, che abbiano aderito.
[381] Cfr. sul punto M.Megliani, cit.
[382] Cfr. M.Megliani, cit., pag. 700.
[383] Art. 10, comma  1,  del regolamento 139/04.
[384] Art. 10, par. 3 del regolamento.
[385] Art. 10, par. 3 del nuovo regolamento.
[386] In tal modo, le imprese sono incentivate a formulare gli impegni ad uno stadio meno avanzato della procedura al fine di evitare la proroga automatica.
[387] Art. 10, par. 3, secondo comma, del nuovo regolamento.
[388] Art. 10, par. 3, secondo comma, del nuovo regolamento.
[389] Vedi su tutti, Merola, Armati, cit., pag. 172.
[390] Cfr. Libro Verde, cit., pagg. 51 e ss. e relazione alla proposta di regolamento, cit., pag. 16.
[391] Comunicazione della Commissione concernente una procedura semplificata per l’esame di determinate concentrazioni a norma del regolamento (CE) n. 139/04 del Consiglio, pubblicata in GUCE n. 2005/C 56/04, pagg. 32-35.
[392] Cfr. § 1 della Comunicazione.
[393] Tale fattispecie si configura quando i) il fatturato dell’impresa comune è inferiore a 100 MLN di euro; ii) il valore totale degli elementi dell’attivo trasferiti all’impresa comune nel territorio del SEE è inferiore a 100 MLN di euro. Cfr. § 5, lett. a)
[394] La Commissione ha dichiarato compatibili con il mercato comune ex art. 6, par. 1, lett. b), numerose operazioni di concentrazione a seguito della procedura semplificata in esame disciplinata dal paragrafo 5 della suddetta Comunicazione. Cfr. Caso n. M.3682 Intek/GIM del 16/02/2005, in GUCE n. C18, pag. 4; caso n. M.3707 Axa/Camaieu, del 10/2/2005, in GUCE C 18 del 22/1/2005; caso n. M. 3690 CNP/Capitalia/Fineco Vita del 14/02/2005, in GUCE C 11 del 15/01/05, pag. 5
[395] Il nuovo regolamento n. 1 /2003 concernente l’applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE ed entrato in vigore il 1 maggio 2004, ha introdotto significative novità con riguardo ai poteri della Commissione. Oltre ad un aumento dei poteri sanzionatori della Commissione (cfr. art.23 del regolamento 1/2003), è prevista la facoltà per la Commissione di adottare misure cautelari nei casi di urgenza determinata dal rischio grave ed irreparabile per la concorrenza (cfr. art. 8 del regolamento); la Commissione, inoltre, ha il potere di richiedere informazioni alle imprese e può raccogliere tutte le dichiarazioni ritenute necessarie. E’ altresì prevista, ai sensi dell’art. 19, la possibilità di raccogliere le dichiarazioni dalle persone fisiche o dai legali rappresentanti delle persone giuridiche relative all’oggetto dell’indagine ove le stesse vi acconsentano con l’obbligo di darne notizia all’autorità statale garante della concorrenza la quale potrà fare assistere propri funzionari. La Commissione ha poi la possibilità di realizzare gli accertamenti presso la sede della società, ivi compresi i terreni e i mezzi di trasporto, di controllare i libri e i documenti aziendali, di farne ed estrarne copia, di apporre sigilli, di chiedere spiegazioni sui tutti i fatti o documenti relativi all’oggetto e allo scopo dell’accertamento (cfr. art. 20 del regolamento n.1/2003). E’ infine prevista la possibilità di svolgere accertamenti anche in luoghi diversi quando “vi sono motivi ragionevoli di sospettare che libri o altri documenti connessi all’azienda e all’oggetto degli accertamenti…sono conservati in altri locali, terreni e mezzi di trasporto, compreso il domicilio degli amministratori, direttori ed altri membri del personale delle imprese o associazioni di imprese interessate”(cfr. art. 21, par. 1 del regolamento n.1/2003). Le misure ora specificate devono essere adottate dopo una consultazione con l’autorità della concorrenza dello Stato membro e con l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria nazionale dello Stato membro interessato. (cfr. art. 21, par. 3 del regolamento n.1/2003).
[396] Art. 11, par. 7 del nuovo regolamento. La Commissione ritiene che in tal modo si possa accrescere considerevolmente l’efficienza delle indagini, rendendo più rapida l’acquisizione di informazioni (Cfr. Libro Verde, cit. pag. 55).
[397] Cfr. art. 13, par. 2, lett. b) del nuovo regolamento.
[398] Art. 11, parr. 3-6 del nuovo regolamento. Questa disposizione offre alla Commissione la possibilità di accelerare la procedura rendendo immediatamente vincolante la richiesta, ad esempio, quando vi siano motivi di ritenere che l’impresa destinataria della stessa non fornirà una risposta esaustiva nel termine stabilito.
[399] Le prime sono state portate dall’importo massimo di 50.000 euro, non più sufficiente ad esercitare efficacia dissuasiva sufficiente sulle parti, fino all’1% del fatturato totale realizzato dall’impresa interessata (analogamente a quanto prescritto nel nuovo regolamento n. 1/2003). Tali ammende si applicano alle imprese che forniscono informazioni inesatte o fuorvianti ( in una notifica o in una comunicazione alla Commissione, in risposta ad una richiesta di informazioni, formale o informale, ma non – è importante sottolinearlo – nelle dichiarazioni raccolte ai sensi del nuovo art. 11, par. 7), anche nell’ambito di un’ispezione o quando rifiutino di sottoporsi ad essa o quando abbiano infranto i sigilli. Anche le penalità di mora sono aumentate sensibilmente. Il nuovo art. 15 eleva il massimale da 25.000 euro al 5% del fatturato medio giornaliero dell’impresa interessata.
[400] Nel testo del nuovo regolamento, a differenza della versione originale del regolamento 4064/89 in cui si faceva esclusivamente riferimento agli “oneri”, si utilizzano indifferentemente  due termini, che quindi devono essere considerati sinonimi.
[401] Per trovare conferma della diversità tra condizioni ed oneri basta fare riferimento alle molte decisioni della Commissione in materia in cui si specifica quali degli impegni assunti dalle parti costituiscono condizioni (sovente, misure di tipo strutturale) e quali oneri ( ad es. obblighi d’informazione, misure relative alla nomina di un fiduciario). Si vedano ad esempio le decisioni della Commissione nei casi M.2698 Promatech/Sulzer, cit.; M. 2547, Bayer/Aventis  Crop Science, SG (2001) 289490, nonché M.1915, The Post Office/TGP/SSPL.
[402] Cfr. art. 8, par 5.
[403] Art. 8, par. 4 del nuovo regolamento.
[404] Art. 8, par. 5 del nuovo regolamento.
[405] Art. 8, par. 7 del nuovo regolamento. A fronte di tali interventi, la parificazione di oneri e condizioni sotto il profilo delle ammende operata dall’art. 14, par. 2 lett. d) del regolamento 139/04 appare ingiustificata. Come alcuni autori hanno avuto modo di rilevare, l’irrogazione di ammende sarebbe giustificata solo nel caso di violazione di oneri e non nel caso di violazione di condizioni. L’inottemperanza di un onere, infatti, non intacca l’efficacia dell’autorizzazione e pertanto può essere sanzionata con una pena pecuniaria. L’inottemperanza di una condizione, invece, determina la perdita di efficacia ex tunc dell’autorizzazione rilasciata, di tal che l’applicazione di un’ammenda avrebbe un mero valore simbolico (come punizione del comportamento sleale delle parti), non facendo altro che generare confusione quanto alla diversa funzione cui assolvono i due tipi di misure. Cfr. sul punto, M.Merola, L.Armati, La riforma del controllo comunitario delle concentrazioni, cit., pagg. 175-176.

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