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Pendenze interferenti, vis attractiva e legittimazioni in tema di revocatoria ordinaria e fallimentare

Di Danilo Scarlino

18 luglio 2005

 

Nota a Trib. Milano 04.03.2005



TESTO DELLA SENTENZA:

 

Tribunale di Milano sez. II, Fall., Sentenza 04.03.2005, estensore Dr. A. Martinengo
 

“Come è noto, ai sensi dell’art. 38, ultimo comma, c.p.c. le questioni relative alla competenza devono decidersi in base a quello che risulta dagli atti e, come da pacifica giurisprudenza, in base all’oggetto della domanda come proposta dall’attore, tenendo conto dei soli fatti dedotti dal medesimo, indipendentemente dalla loro fondatezza e senza che abbiano, a tal fine, rilevanza le contestazioni formulate dal convenuto e le diverse prospettazioni delle circostanze di causa dallo stesso avanzate.”(1)
“Nel caso in cui siano proposte cumulativamente le azioni di cui agli artt. 66 L.F. e 2901 c.c., in virtù di quanto previsto dall’art. 66, secondo comma, L.F., sussiste la competenza funzionale e territoriale del Tribunale Fallimentare davanti al quale pende la procedura concorsuale a conoscere delle revocatoria ordinaria promossa dal Curatore stante la “vis attractiva” specificatamente prevista al riguardo dal legislatore ed in deroga ai normali principi di cui all’art. 18 c.p.c., cui altrimenti detta controversia sarebbe pacificamente soggetta.”(2)
“L’amministratore di una società, fin dall’accettazione di tale investitura, assume la veste di debitore nei confronti della società, dei soci e del ceto creditorio della stessa avente quale oggetto il compimento del mandato ricevuto con la diligenza propria del ruolo rivestito, a mente di quanto previsto, a tacer d’altro, dal combinato disposto di cui agli artt. 2392, primo comma c.c., 1710 e 2394 c.c., con consapevole assunzione del rischio di vedersi esposto alle azioni risarcitorie di responsabilità previste dagli artt. 2392, 2393 e 2394 c.c. e 146 L.F. conseguenti alle violazioni dei doveri di cui alle citate norme.”(3)
“Essendo la costituzione di fondo patrimoniale pacificamente atto a titolo gratuito idoneo ad incidere riduttivamente sulla garanzia generica dei creditori ai sensi dell’art. 2740 c.c. e certo non compiuto in adempimento di un dovere, bensì per scelta liberamente assunta dai costituenti senza alcun obbligo al riguardo, al di là del motivo del tutto soggettivo, ininfluente ed inopponibile verso i terzi, che li possa avere indotti in tal senso, è indubbio che lo stesso vada revocato ex art. 2901 c.c. nei confronti della curatela procedente, in quanto idoneo a rendere i beni conferiti aggredibili solo alle determinate condizioni previste dall’art. 170 c.c.”(4)

 

NOTA ALLA SENTENZA:
 

La sentenza che si annota, aldilà delle caratteristiche del caso concreto, costituisce un’ottima occasione per ripercorrere la trattazione di alcuni degli aspetti più problematici e dibattuti nell’applicazione della disciplina in discorso, vale a dire quelli incidenti sul tema dei rapporti (in termini di interferenza e competenza) tra l’ actio pauliana esperita ex art. 2901 c.c. dal singolo creditore prima dell’intervento della sentenza dichiarativa di fallimento e legittimazione del curatore fallimentare ad esperire, in via alternativa ovvero esclusiva detta azione anche cumulandola con l’azione revocatoria ex art. 66 l.f.
Preliminarmente, il Tribunale, esprimendosi sulla eccezione di competenza territoriale proposta da entrambi i convenuti (sul presupposto che fosse competente il Tribunale di Reggio Emilia ex art 18 c.p.c.), si ritrova a dover intervenire sulla questione e, sul solco tracciato dalla totalità della giurisprudenza, ribadisce dal canto proprio come, ai sensi dell’art. 38 ult. co. c.p.c., la decisione sulle questioni relative alla competenza deve essere presa in base a quanto risulta dagli atti ed in base all’oggetto della domanda così come proposta dall’attore senza che possa assumere alcun rilievo qualunque allegazione dallo stesso effettuata sul piano del fatto, ovvero la fondatezza della stessa domanda attorea e ancor meno le eventuali contestazioni, o differenti prospettazioni, avanzate sulle circostanze di causa dal convenuto[1].
(2) La seconda massima in rassegna, affrontando la tematica della sussistenza o meno di una esclusiva competenza funzionale del Tribunale fallimentare in caso di proposizione di entrambe le azioni revocatorie – ovvero della pendenza della prima ad opera del singolo creditore ed intervento del fallimento con eventuale proposizione della seconda (ex artt. 2901 c.c. e 66 L.F.) da parte del curatore -, ribadisce come sussista la competenza funzionale e territoriale del Tribunale Fallimentare a conoscere anche della pendente revocatoria ordinaria.
In considerazione dell’aspetto più importante di tutta la disciplina e cioè della finalità tipica delle azioni recuperatorie promosse dal curatore: dei mezzi di reintegrazione della garanzia patrimoniale deve necessariamente profittare la generalità dei creditori, (generalità nei cui confronti deve essere dichiarata l'inefficacia dei singoli atti revocandi in ossequio alla par condicio creditorum)[2], il Tribunale di Milano ribadisce, dunque, che qualora l’azione pauliana sia pendente davanti ad altro Tribunale, il Tribunale Fallimentare, a seguito della sentenza dichiarativa, evidentemente intervenuta in costanza di quel giudizio, diviene competente a conoscere di anche di detta azione in virtù del disposto dell’art. 24 L.F.[3]
Ai sensi dell’art. 24 L.F. il Tribunale che ha dichiarato il fallimento è, infatti, competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, incluse quelle relative a rapporti di lavoro[4], e senza limiti di valore, (ad eccezione delle azioni reali immobiliari per le quali restano ferme le ordinarie norme di competenza). E con riferimento alle azioni che “derivano” dal fallimento, la giurisprudenza è consolidata nel sancire come le azioni che dipendono dai rapporti che si trovano già nel patrimonio della impresa sottoposta a procedura concorsuale al momento dell'apertura della procedura stessa, e che si pongono con questa in relazione di mera occasionalità[5], non riguardano la formazione dello stato passivo dell'impresa e non sono quindi attratte nella particolare sfera di competenza del tribunale fallimentare ex art. 24 l. fall., restando soggette alle regole processuali applicabili ove fossero state promosse dalla società in bonis, con la sostituzione degli organi della procedura a quelli della società che ne avevano la rappresentanza processuale.[6] Quanto all’individuazione dei rapporti (rectius: diritti azionati e) preesistenti al fallimento e che giustificano dunque la non operatività della vis attractiva, il criterio da utilizzare parrebbe essere quello della titolarità del credito (rectius: diritto) in capo al fallito, sulla scorta della considerazione che appunto dette azioni esulano dal contenzioso circa l’accertamento del passivo fallimentare.[7]
Ne deriva che, al contrario, ogni credito vantato nei confronti del fallito va accertato, ai sensi dell'art. 52, comma 2, L.F., salvo diverse disposizioni di legge, secondo le norme stabilite dal capo V della L.F., che, agli artt. 92 – 103, fissa una serie di regole sulle operazioni di formazione e verificazione dello stato passivo, da compiersi, ineludibilmente, dinanzi al giudice delegato, alla stregua del principio di concorsualità che disciplina il procedimento fallimentare in tutte le sue articolazioni.[8]
Come anticipato, non fanno eccezione a questo principio le domande relative a controversie di lavoro benché la giurisprudenza lucidamente differenzi tra differenti ipotesi. Nel caso in cui il datore di lavoro sia sottoposto a procedura concorsuale nelle more della controversia, infatti, il criterio di ripartizione della competenza adoperato poggia sulla differenziazione tra domande di mero accertamento (ad es. in ordine alla pregressa esistenza del rapporto di lavoro) ovvero costitutive (ad es. di annullamento del licenziamento e reintegrazione nel posto di lavoro) e domande dirette alla condanna al pagamento di somme di denaro (anche se accompagnate da domande di accertamento aventi funzione strumentale). Per le prime viene, infatti, costantemente affermata la perdurante competenza del giudice del lavoro, mentre per le seconde in caso di fallimento opera la vis attractiva del foro fallimentare.[9]
Quanto finora evidenziato in termini di competenza funzionale ed inderogabile del Tribunale Fallimentare non può non riversare conseguenze di un certo peso anche sul differente profilo della legittimazione a proseguire le azioni derivanti dalla dichiarazione di fallimento e che non siano con questo in relazione di mera occasionalità come appunto è la actio pauliana ordinaria promossa dal singolo creditore prima dell’intervenuta sentenza dichiarativa.
Ebbene, la pronuncia –nel sancire come sussista la competenza funzionale e territoriale del Tribunale Fallimentare a conoscere della pendente revocatoria ordinaria- pare scontare l’adesione all’orientamento maggioritario in giurisprudenza ed in dottrina –la c.d. Tesi Tradizionalista- che vede nel curatore l’unico legittimato a proporre, ovvero proseguire in via esclusiva, entrambi i tipi di azioni (quella ex art. 2901 c.c. e quella ex art. 66 L.F.) una volta che sia intervenuta la sentenza dichiarativa.
Si contrappone all’orientamento della Tesi Tradizionalista l’altro opposto orientamento (sostenuto da una minoritaria ma agguerrita dottrina e supportato da qualche sporadica decisione dei giudici di merito in giurisprudenza) che professa invece la persistenza della legittimazione del singolo creditore nonostante l’intervenuto fallimento. Il quesito cui entrambi gli orientamenti tentano di rispondere con differenti soluzioni si pone come segue: nel caso in cui il singolo creditore abbia proposto azione revocatoria ex art. 2901 c.c. e, nelle more di questo giudizio, si sia verificato il fallimento del debitore-convenuto, legittimando in questo modo il curatore ad esperire nei confronti dello stesso bene azione revocatoria ex art 66 l.f., la legittimazione attiva del creditore-attore resiste, concorre, ovvero deve cedere versus quella del curatore?
Senza poter in questa sede ripercorrere l’ampio e tormentato dibattito dottrinale,[10] ci si limita a far presente che i problemi interpretativi che affiorano da tale panorama attengono per un verso alla interpretazione delle norme fallimentari (interpretazione che tuttavia non può prescindere dal contesto dei principi e delle rationes che ispirano tutta la disciplina de qua) e, per altro, da quelle che disciplinano il rito.
Ebbene, il coordinamento tra la norma fallimentare e quelle codicistiche cui la stessa rinvia rappresenta da sempre un profilo problematico stante la impossibilità di traslitterare semplicisticamente gli artt. 2901 e ss c.c. (dedicati alla classica actio pauliana) nell’ambito delle procedure fallimentari senza il necessario adattamento ad integrazione e deroga[11]. La legittimazione del curatore ad esperire detta azione è, ed è stata, tradizionalmente intesa dalla giurisprudenza e da buona parte della dottrina come legittimazione esclusiva.[12] La sentenza annotata, come anticipato, sembra scontare l’adesione convinta a tale interpretazione sia pure esprimendola in via incidentale e con riferimento alla vis attractiva del Tribunale Fallimentare in termini di competenza funzionale.
Tuttavia, attorno al tema di detta legittimazione si riscontrano voci discordanti in dottrina, la quale, per mezzo di alcuni autorevoli esponenti, da tempo si diffonde nel tentativo più o meno riuscito di dare una sistemazione dogmatica, quella di volta in volta proposta con varietà creative, ai fini del superamento dell’esclusività della legittimazione del curatore.[13] Preliminare e presupposto della trattazione della natura della legittimazione del curatore si presenta l’analisi della natura dell’azione revocatoria ordinaria e di quella fallimentare anche allo scopo di individuarne una eventuale identità. E proprio in relazione a ciò secondo la totalità della giurisprudenza e la dottrina nettamente maggioritaria, detta identità sussiste stante la stessa natura indennitaria delle due azioni.
Tuttavia le pronunce che accolgono detta identità non tralasciano di sottolineare alcune differenze (non quanto ai presupposti poiché comuni) in relazione al più leggero onere probatorio a carico del curatore e all’ampiezza delle conseguenze legali della pronuncia di revoca.[14] Secondo una diversa opinione, sostenuta da una minoranza, tale identità non vi sarebbe non solo perché differenti i presupposti delle due azioni (negando la natura indennitaria all’azione revocatoria fallimentare si arriva ad affermare che per l’esperimento della stessa non si necessita del presupposto del danno cagionato dall’atto revocando –forse tralasciando di considerare che è la legge stessa a presumere l’esistenza del danno-), ma anche per il differente oggetto in quanto la revocatoria fallimentare avrebbe quale scopo quello di far ripartire la perdita dovuta all’insolvenza accertata tra un insieme più ampio di creditori rispetto a quello riscontrato (rectius: riscontrabile) alla data della sentenza.[15]
Non potendo in questa sede affrontare compiutamente l’argomento, basterà ricordare che il fine comune delle due azioni è quello in definitiva di rendere aggredibile attraverso un’azione esecutiva, o comunque rendere disponibile a fini satisfattori, un credito vantato nei confronti del debitore a seguito del suo atto dispositivo che pone in forse le garanzie di pagamento.
Nel caso dell’art. 2901 c.c. l’azione (che chiaramente si instaura in assenza di procedura concorsuale in corso) è esercitata dal (e ne trarrà vantaggio il) singolo creditore procedente; nel caso di revocatoria fallimentare, al contrario, sarà il curatore a garantire il rispetto della par condicio creditorum visto che l’atto di disposizione, essendo il patrimonio del fallito incapiente per definizione, arreca ontologicamente un danno alla massa dei creditori oltre che a ciascuno di essi uti singuli.
Quanto appena messo in luce permette di superare le critiche mosse alla impostazione tradizionale in tema di legittimazione del curatore; senza voler anticipare conclusioni che devono ancora essere dimostrate, sicuramente giova all’impostazione del problema, e alla relativa soluzione, non cadere nella tentazione di perdere di vista il contesto normativo nel quale ci si muove.[16]
Infatti già in passato autorevole dottrina ha messo perfettamente in evidenza la circostanza che al momento della dichiarazione di fallimento i divieti di intraprendere e/o proseguire azioni individuali rappresentano la concretizzazione processualistica del principio della par conditio espresso nella norma dell’art. 52 l.f. e ciò allo scopo di garantire che l’esercizio di tutte le iniziative recuperatorie siano assegnate, per mezzo di investitura esclusiva, al curatore in nome e per conto di tutto il ceto creditorio[17].
Se questa è la ratio legis che pervade tutta la normativa fallimentare, il richiamo ad isolate norme che disciplinano singoli aspetti della dinamica rituale della procedura concorsuale si rivela inappagante.[18]
Il riferimento è all’opera della giurisprudenza che, al fine di individuare il dato di diritto positivo da cui partire per enucleare il fondamento della legittimazione esclusiva del curatore per tutti i tipi di azione ha fatto riferimento nei confronti del solo art. 51 l.f.[19]; ma detta norma rappresenta esclusivamente un punto di vista per così dire parziale, ancorché necessario, nell’ambito del sistema, essendo dedicata esclusivamente alle azioni esecutive individuali.
Non è certo (solo) da detta norma che effettivamente si possa ricavare il fondamento della legittimazione esclusiva, bensì dalla lettura sinottica (e, lo si ripete, alla luce del “sistema fallimento”) anche delle norme di cui agli artt. 52, 66, 67 e 107 L.F.
Ovviamente l’impostazione basata sul disposto dell’art. 51 ha offerto il fianco al tentativo di ricostruire la questione della legittimazione in termini differenti rispetto alla Tesi Tradizionale ad opera delle due sentenze lombarde supra richiamate (nt 16).
Tali decisioni (sostanzialmente rimaste isolate nel panorama giurisprudenziale) ed espresse in adesione all’opinione della dottrina minoritaria[20] affermano l’idea che i singoli creditori conservino la propria legittimazione nell’agire con l’actio pauliana nonostante l’intervenuto fallimento poiché detta azione non è ictu oculi “una azione esecutiva” bensì uno strumento di conservazione della garanzia patrimoniale. E tale strumento legale di conservazione della garanzia patrimoniale, ancorché strutturalmente autonomo, risulta però inevitabilmente prodromico rispetto all’azione espropriativa singolare. Da questa prospettiva partono le più recenti decisioni dei giudici di legittimità che hanno fugato ogni dubbio circa la esclusiva proseguibilità delle azioni pendenti (ed aventi le caratteristiche sopra descritte) davanti al tribunale fallimentare e ad opera del curatore.[21]
Notazione conclusiva: la terza e la quarta massima in rassegna si pongono nel solco dei principi ormai consolidati in giurisprudenza e non pare necessitino di trattazione specifica.

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[1] In tal senso è unanime la Giurisprudenza formatasi a seguito della modifica, intervenuta ad opera dell’art. 4 l. 26 novembre 1990, n. 353, (con decorrenza dal 30 aprile 1995) dell’art 38 cpc, che ha esteso la decisione allo stato degli atti aldilà della delimitazione originaria dell’art. 14 c.p.c. prevedendo anche la possibilità di assunzione di sommarie informazioni: ex multis Cassazione civile, sez. III, 1 dicembre 2000, n. 15367, in Giust. civ. Mass. 2000, 2522 e Cassazione civile, sez. III, 18 luglio 2000, n. 9439, in Riv. giur. circol. trasp. 2001, 62 -con nota di rossetti- citate in sentenza; sul rilievo che la possibilità di assumere sommarie informazioni può solo valere ad assicurare al giudizio elementi chiarificatori del contenuto delle prove precostituite o comunque ad accertare circostanze agevolmente rilevabili o documentabili cfr. Cassazione civile, sez. II, 27 novembre 2002, n. 16842, in Foro it. 2003, I, 803 la quale si sofferma sull’enucleare la ratio della (non più) nuova norma, sancendo come la stessa insista nell’esigenza di fondare la decisione sulla competenza esclusivamente su prove precostituite e ciò non tanto e non solo per evitare che si formi un processo nel processo, quanto perché, come è stato esattamente evidenziato sia in dottrina che in giurisprudenza, in considerazione del vigente sistema di impugnazione delle decisioni sulla competenza, le parti non disporrebbero di un rimedio per far valere l’erronea non ammissione dei mezzi di prova offerti per dimostrare rispettivamente la fondatezza o l’infondatezza del criterio di collegamento seguito dall’attore. Sulla applicazione che di detto principio la giurisprudenza ante riforma usualmente forniva in senso non difforme dalla norma poi introdotta applicando estensivamente l’art. 14 II° co. c.p.c. v. Cass. 11 gennaio 1990, n. 33, in Foro it., Rep. 1990, voce Competenza civile, n. 66; Id.13 giugno 1984, n. 3537, id., Rep. 1984, voce cit., n. 54; nonché, per tutti gli spunti dottrinali, si rinvia a mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Torino, 1995, I, 225 ss; luiso, in Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, sub art. 38, 26 ss. Per le controversie relative a rapporti di lavoro subordinato ex art. 409 I° co., n. 1 c.p.c. vedi Cassazione civile, sez. lav., 15 gennaio 1998, n. 308, in Riv. giur. lav. 1998, II, 589 (annotata da milone), secondo la quale “Per controversia relativa a rapporti di lavoro subordinato ai sensi dell'art. 409 n. 1) c.p.c. debbono intendersi non solo quelle relative ad obblighi caratteristici del rapporto di lavoro, ma anche quelle per le quali la pretesa fatta valere si colleghi direttamente a detto rapporto, nel senso che questo, pur non costituendo la causa petendi di tale pretesa, si presenti come antecedente e presupposto necessario, non meramente occasionale, della situazione di fatto in ordine alla quale viene invocata la tutela giurisdizionale. Pertanto rientra fra le predette controversie ed è quindi devoluta alla competenza del pretore in funzione di giudice del lavoro quella con la quale il lavoratore richiede il risarcimento dei danni per comportamento ingiurioso del proprio datore di lavoro e del superiore gerarchico, deducendo come causa petendi la violazione dell'art. 2087 c.c. che impone all'imprenditore di tutelare l'integrità fisica e la personalità morale del prestatore di lavoro e l'abuso del potere disciplinare”. Sul presupposto che il provvedimento di trasformazione del rito non attiene alla competenza, e che di conseguenza non può essere impugnato con regolamento di competenza v. Cassazione civile, sez. II, 22 maggio 2000, n. 6632, in D&G - Dir. e Giust. 2000, f. 22, 48; Cassazione civile, sez. III, 2 aprile 1997, n. 2876, in Foro it. 1999, I, 307.
[2] Nello stesso senso Quatraro-D’amora, Il Curatore Fallimentare. Adempimenti, doveri, responsabilità, Milano, 1999, I, 1377 che parlano a tal proposito di competenza esclusiva, funzionale, assoluta (vale a dire senza limiti di valore) ed inderogabile del Trib. Fall., ai quali si rinvia anche per l’ampia casistica giurisprudenziale richiamata, per gli ulteriori richiami in dottrina v. infra. In giurisprudenza recentemente nel senso di cui al testo: Cassazione civile, sez. I, 5 dicembre 2003, n. 18607, in Giust. civ. Mass. 2003, f. 12; Cassazione civile, sez. I, 20 dicembre 2002, n. 18147, in Giust. civ. Mass. 2002, 2220; Cassazione civile, sez. I, 25 luglio 2002, n. 10921, in Giust. civ. Mass. 2002, 1342; argomentando a contrario: Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2004, n. 19528, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 9; Tribunale Crema, 14 maggio 1994, in Informazione previd. 1994, 648.
[3] Oltre alla giurisprudenza cui alla nota che precede e agli ulteriori richiami nelle note che seguono v. Cassazione civile, sez. III, 22 maggio 2002, n. 7510, in Giust. civ. Mass. 2002, 903, per un’ipotesi nella quale una società aveva chiesto la condanna di altra società fallita al pagamento dell'importo maturato per lavori eseguiti in subappalto ed, inoltre, aveva proposto, anche nei confronti della fallita, oltre che dei cessionari, richiesta di dichiarazione di inesistenza, invalidità e simulazione sia dei crediti della fallita nei suoi confronti, sia delle loro cessioni, nonché azione revocatoria, anche in via surrogatoria della curatela rimasta inerte, delle cessioni e dei pagamenti da sè effettuati. In materia di azione revocatoria fallimentare fatta valere nei confronti dello straniero, v. Tribunale Milano, 22 luglio 1996, in Fallimento 1997, 317 annotata da pernazza.
[4] Quanto alla “domanda del lavoratore avente per oggetto l'accertamento della esistenza del rapporto di lavoro con l'imprenditore dichiarato fallito è attratta alla competenza del giudice fallimentare, allorché sia diretta in via strumentale ad ottenere il riconoscimento di diritti creditori da far valere in sede concorsuale” v. Tribunale Milano, 21 settembre 1995, in Fallimento 1996, 567 nota (colombini); quanto alla distinzione tra domande del lavoratore che mirano a pronunce di mero accertamento oppure costitutive e domande dirette alla condanna al pagamento di somme di denaro v. Cassazione civile, sez. lav., 23 luglio 2004, n. 13877, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 7, oltre alla giurisprudenza richiamata nelle note che seguono; quanto alla domanda di "regolarizzazione" della posizione contributiva proposta nei confronti di un datore di lavoro dichiarato fallito v. Corte appello Bologna, 18 luglio 2004, in Fallimento 2004, 938.
[5] Tali sono le azioni che tendono a tutelare i diritti di credito vantati dal fallito nei confronti dei terzi e quelle con cui detti diritti debbano essere accertati o divenire oggetto di pronunce di condanna. (cfr. ex pluribus Cassazione civile, sez. I, 1 febbraio 1999, n. 831, in Fallimento 1999, 668: nella specie, la S.C. ha escluso che rientri nella competenza del tribunale fallimentare l'azione, per il risarcimento del danno da responsabilità professionale, proposta dal fallimento nei confronti di un avvocato al quale il fallimento stesso aveva reiterato un incarico di recupero crediti già affidatogli dall'imprenditore ancora prima della dichiarazione di fallimento); conf. Cassazione civile, sez. I, 21 gennaio 1999, n. 520, in Fallimento 1999, 669; si esprime in senso diametralmente opposto, ma restando sostanzialmente isolata, Cassazione civile, sez. III, 1 agosto 1997, n. 7136, in Giust. civ. Mass. 1997, 1307
[6] cfr. Cassazione civile, sez. lav., 19 agosto 2004, n. 16256, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 7-8 laddove però lascia perplessi il riferimento all’essere in bonis della società poi fallita anziché alla titolarità del credito (in capo alla medesima società) fatto valere verso i terzi in epoca precedente al proprio fallimento; conf. Cassazione civile, sez. I, 5 luglio 2000, n. 8990, in Giust. civ. Mass. 2000, 1499; conf. Cassazione civile, sez. I, 26 agosto 2004, n. 17057, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 7-8 la quale, nel ribadire il principio, ha affermato la estraneità alla competenza del tribunale fallimentare dell'azione di risarcimento di nullità promossa dall'imprenditore prima della dichiarazione di fallimento e quindi da questo non dipendente. In dottrina si esprimono adesivamente Abate, Organi, in AA.VV., Diritto Fallimentare, Milano, 1996, 374; Ricci, Lezioni sul fallimento, Milano, 1998, II, 230; Ferrara, Il Fallimento, Milano, 1989, 261; Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1992, 103; tuttavia v. altresì in senso parzialmente difforme Cassazione civile, sez. III, 22 maggio 2002, n. 7510, cit., la quale pur convenendo che per "azioni derivanti dal fallimento", ai sensi dell'art. 24 l. fall., devono intendersi quelle che comunque incidono sul patrimonio del fallito, compresi gli accertamenti che costituiscono premessa di una pretesa nei confronti della massa, anche quando siano diretti a porre in essere il presupposto di una successiva sentenza di condanna, enuncia che rientrano nella competenza inderogabile del foro fallimentare (oltre alle azioni revocatorie fallimentari ordinarie ed alle azioni intese a far valere diritti verso il fallito), le richiesta di compensazione volte all'accertamento di un maggior credito nei confronti del fallito da insinuare al passivo, le azioni di annullamento seguite da domande di restituzione e quelle volte ad accertare la simulazione. Con riferimento all'azione di nullità di un contratto stipulato prima della dichiarazione di fallimento, nell’ipotesi in cui con riguardo al medesimo contratto sia stata altresì promossa l'azione revocatoria fallimentare, la competenza in ordine alla quale non può attrarre quella sulla nullità, la cui affermazione è anzi incompatibile con la revocatoria che riguarda atti validi sotto gli altri aspetti generali, v. Cassazione civile, sez. I, 15 settembre 1997, n. 9156, in Fallimento 1998, 508; quanto alla circostanza che nel caso in cui il tribunale ordinario e quello fallimentare non siano territorialmente diversi, l'aver adito il primo in luogo del secondo non fa sorgere una questione di competenza, ma integra un caso d'improcedibilità della domanda, denunciabile in sede di gravame ordinario v. Cassazione civile, sez. lav., 26 luglio 2004, n. 14028, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 7; quanto alle controversie traenti origine da una domanda proposta dal curatore del fallimento per far valere la simulazione assoluta di un contratto stipulato dal fallito e siffatta inderogabile ed assoluta competenza del tribunale fallimentare è destinata a prevalere anche sul foro indicato, in materia di locazione, dagli art. 21 e 447 bis c.p.c. v. Cassazione civile, sez. I, 20 luglio 2004, n. 13496, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 7; al contrario, la domanda di risoluzione di un contratto di locazione, che trovi origine nella condotta inadempiente dei commissario straordinario, si pone in un rapporto di mera occasionalità con la dichiarazione dello stato di insolvenza e sfugge perciò al disposto dell'art. 24 l. fall., e resta soggetta alle ordinarie disposizioni sulla competenza, così Tribunale Trani, 4 luglio 2000, in Dir. e prat. soc. 2001, f. 24, 82; quanto ai crediti del locatore sorti dopo la dichiarazione di fallimento v. Cassazione civile, sez. I, 26 agosto 2004, n. 17000, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 7-8; quanto all’operatività della vis attractiva qualora uno dei condebitori solidali venga dichiarato fallito v. Cassazione civile, sez. lav., 23 luglio 2004, n. 13875, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 7; quanto alla possibile concorrenza con il diverso criterio della verificazione dell'evento dannoso, ai sensi dell'art. 20 c.p.c., in tema si abusiva concessione del credito e dell'artificiosa tenuta in vita dell'impresa v. Cassazione civile, sez. I, 27 febbraio 2004, n. 4112, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 2.
[7] Lo ha posto lucidamente in evidenza Fabiani, nota adesiva a Cassazione civile, sez. I, 15 febbraio 1999, n. 1240, Foro it. 1999, I, 1185, il quale evidenzia che, poiché i crediti vantati nei confronti del fallimento devono essere, a norma dell’art. 52 l.f., accertati secondo le norme stabilite dagli artt. 93 e ss, quella di cui al testo non può che essere una soluzione obbligata. In coerenza con questo principio è stata ritenuta la estraneità alla competenza del tribunale fallimentare dell'azione di risarcimento dei danni promossa dall'imprenditore, successivamente fallito, pendente in grado di appello alla data della dichiarazione di fallimento (Cassazione civile, sez. I, 15 aprile 2003, n. 5950, in Fallimento 2004, 735 con osservazioni di landolfi); conf. Cassazione civile, sez. I, 1 settembre 1995, n. 9221, in Fallimento 1996, 339; cfr. altresì la giurisprudenza richiamata alla nota che precede. Tuttavia recentemente contra ed in senso diametralmente opposto v. Cassazione civile, sez. III, 22 giugno 2004, n. 11647, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 6 che si è espressa nel senso della irrilevanza della circostanza che i rapporti oggetto della competenza funzionale del tribunale stesso (nella specie, diritti di credito) siano preesistenti o successivi alla dichiarazione di fallimento.
[8] Cfr. da ultimo Cassazione civile, sez. I, 2 aprile 2004, n. 6502, in Giust. civ. Mass. 2004, f. 4; Per tutti gli ulteriori profili problematici si rinvia agli spunti riflessivi di Baraggioli, Sulla competenza del tribunale fallimentare a conoscere domande riconvenzionali (nota a sent. Trib. Genova 11 maggio 1984), in Dir. fall. 1985, II, 551; Barbieri, Domanda riconvenzionale del convenuto per l'ammissione di un credito (osservaz. a Cass., sez. I, 4 settembre 1999 n. 9375,) in Fallimento 2000, II, 766; Lamanna, Domande riconvenzionali verso il fallito e "translatio judicii": questioni di rito - competenza e inopponibilità del giudicato. Il fallimento come "ordinamento settoriale" chiuso (nota a Cass., sez. I, 25 luglio 2002 n. 10912; Cass., sez. I, 19 aprile 2002 n. 5725), in Fallimento 2003, II, 284; Ceccherini, Danno temuto e competenza del tribunale fallimentare (nota a sent. Trib. Monza 7 novembre 1995). Fallimento 1996, I, 1, 398; Id. "Translatio" dell'opposizione all'esecuzione in sede di verifica dei crediti (nota a sent. Trib. Alessandria 4 giugno 1994), in Fallimento 1995, II, 197; Spaccapelo, La competenza nel giudizio di opposizione all'esecuzione (nota a sent. Cass., Sez. III, 17 marzo 1998 n. 28469), in Nuova giur. civ. commentata 1998, I, 811; in tema di opposizione all’esecuzione per il caso in cui l’opponente oltre a contestare il fondamento del diritto del creditore poi fallito, abbia proposto anche domanda per ottenere la condanna dell’esecutante al pagamento di crediti vantati nei suoi confronti v. Abate, Giudice dell’opposizione all’esecuzione e foro fallimentare (nota a Cassazione civile, sez. III, 2 febbraio 2001, n. 1511, in Fallimento 2001, 924; Di Gravio Azioni personali ed azioni reali immobiliari nella competenza fallimentare (nota a sent. App. Roma 22 marzo 1997), in Foro pad. 1997, I, 219; nonché in termini più generali id. Competenza del tribunale (e non del giudice delegato) per le istanze di estensione del fallimento (nota a sent. App. Cagliari 16 luglio 1988), in Dir.fall. 1989, II, 148; id. Le milizie contro Giulio Cesare: "scontri sul rito" fra tribunale ordinario e tribunale fallimentare (nota a sent. Trib. Roma 20 marzo 1985), in Dir. fall. 1985, II, 858; Lo Sinno, Nuovo processo civile e competenza del tribunale fallimentare (osservaz. a sent. Trib. Monza 20 dicembre 1996) in Fallimento 1997, II, 834; Ragusa Maggiore, Contrasto tra istituti di credito per l'attribuzione di somme mutuate al fallito e competenza del tribunale fallimentare (nota a sent. Cass., Sez. I, 14 ottobre 1985 n. 4984), in Dir. fall. 1986, II, 250; Russo, È veramente sopravvissuto il foro endofallimentare in materia di diritti soggettivi?, in Fallimento 1986, 373.
[9] Cfr ex multis Cassazione civile, sez. lav., 5 dicembre 2000, n. 15447, in Giust. civ. Mass. 2000, 2547, la quale differenziando ulteriormente tra le diverse procedure concorsuali sancisce come in caso si amministrazione straordinaria ovvero di sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa si applichi, invece, per la seconda tipologia di azioni promosse, la regola della temporanea improcedibilità o improseguibilità della domanda davanti al giudice ordinario per la durata della fase amministrativa di accertamento dello stato passivo dinanzi ai competenti organi della procedura, ferma restando l'assoggettabilità del provvedimento attinente allo stato passivo ad opposizione o impugnazione davanti al tribunale fallimentare; conf. Cassazione civile, sez. lav., 21 novembre 2000, n. 14998, in Giust. civ. Mass. 2000, 2386, la quale esprime gli stessi principi anche con riferimento ad imprese bancarie; ed ancora nello stesso senso Cassazione civile, sez. lav., 27 luglio 1999, n. 8136, in Fallimento 2000, 309, ed in Dir. fall. 2000, II, 287 con nota di bontavitacola; nonché Cassazione civile, sez. lav., 12 maggio 1997, n. 4146 , in Foro it. 1997, I, 2490 e Cassazione civile, sez. lav., 20 luglio 1995, n. 7907, in Fallimento 1996, 334. In dottrina, nel senso che sia ammissibile un giudizio di accertamento al di fuori del procedimento concorsuale, Caiafa, Fallimento del datore di lavoro e licenziamenti collettivi per riduzione di personale: competenza del giudice del lavoro o del tribunale fallimentare? (nota a sent. Cass., Sez. Lav., 12 maggio 1997 n. 4146; Pret. Roma 24 febbraio 1997), in Mass. giur. lav. 1997, I, 917; id. I rapporti di lavoro e le procedure concorsuali, Padova, 1994, 94; Lo Cascio, Ancora sull’accertamento dei crediti di lavoro subordinato nel fallimento: mutamenti interpretativi della Corte suprema, in Giust. Civ., 1998, I, 2800.
[10] Per una esposizione di sintesi con i principali riferimenti giurisprudenziali e dottrinali si rinvia a Barbieri osservazioni a Cass. Civ., Sez. I., 26 febbraio 2002, n° 2792, in Fallimento, 2003, 44 ss; Montanari, Il difficile nodo della procedibilità in costanza di fallimento delle azioni revocatorie anteriormente promosse (nota a Trib. Milano 31 gennaio 2000) in Fallimento, 2001, II, 331 ss.; per gli ulteriori approfondimenti sul rapporto tra i legittimati delle due azioni si rinvia all’ampia trattazione in Quatraro-Fumagalli, La revocatoria ordinaria e fallimentare, Milano, 1994, nonché Ambrosini, La revocatoria fallimentare delle garanzie, in Quaderni di Giur. Comm., Milano, 2000, 19 e ss.
[11] In primis ad esempio quanto al principio di distribuzione dell’onere probatorio che impone al creditore di dimostrare il consilium fraudis dell’atto, la partecipatio fraudis del terzo contraente e l’eventus damni effettivamente arrecato da tale atto (oltre ovviamente alla sussistenza di un diritto di credito verso il debitore fallito) v. ex pluribus Cassazione civile, sez. I, 21 settembre 2001, n. 11916, in Giust. civ. Mass. 2001, 1687; Cassazione civile, sez. III, 1 giugno 2000, n. 7262, in Giust. civ. Mass. 2000, 1186; Tribunale Monza, 27 gennaio 2003, in Giur. merito 2003, 1158; in tema di concessione di garanzie ipotecarie: Cassazione civile, sez. III, 25 novembre 2002, n. 16570, in Giust. civ. Mass. 2002, 2040.
[12] Cfr.: barbieri, Legittimazione esclusiva o concorrente della curatela nell’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria, (nota a Cassazione Civile, Sez. III, 6 agosto 2002, n. 11760, in Fallimento, 2003, 3, 297); Abate, L'azione revocatoria ordinaria nel fallimento e nelle procedure liquidatorie amministrative, in Fallimento 1998, II, 443; Ceccherini, Questioni processuali nel subingresso del fallimento in revocatoria ordinaria anteriormente proposta dai creditori (nota a Trib. Monza 9 dicembre 1998), in Fallimento 1999, II, 1039; Di Amato, Gli effetti del fallimento rispetto ai creditori. I) Il divieto di azioni esecutive individuali, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, Panzani (diretto da) I Torino, 2000, 453 ss.; Guglielmucci, L'azione revocatoria ordinaria nel fallimento, in Fallimento 1991, 891; Maienza Presupposti e prospettive dell'azione revocatoria ordinaria in ambito fallimentare (nota a Trib. Milano 31 gennaio 2000), in Fallimento 2001, II, 90; Montanari, Il difficile nodo della procedibilità in costanza di fallimento delle azioni revocatorie anteriormente promosse, cit., 328 ss; in giurisprudenza, oltre a tutte le decisioni richiamate alla nota che precede, v. Cassazione civile, sez. I, 15 marzo 1990, n. 2117, in Fallimento, 1990, 1007; Cassazione civile, sez. I, 23 gennaio 1990, n. 351, in Giur. it. 1990, I, 1, 1269; tra le più risalenti: Cassazione civile, 7 aprile 1947, n. 521, in Dir. Fall., 1947, II, 97; Cassazione civile 28 settembre 1976, n. 3158, ivi, 1977, 154.
[13] Per primo vigorosamente Ricci, Le <<azioni di recupero>> dei creditori in pendenza di fallimento, in Quadrimestre 1987, 7 ss; altrettanta convinzione è espressa, sullo stesso solco, da Consolo, La revocatoria ordinaria nel fallimento tra ragioni creditorie individuali e ragioni di massa, in Riv. Dir. Proc. 1998, 400 e 408 ss.
[14] Cfr. ex pluribus: Cassazione civile, sez. I, 7 giugno 1999, n. 5562, in Giust. civ. Mass. 1999, 1287 ed in Fallimento 2000, 741, con osservazioni di Badini Confalonieri, per la quale “Il principio dettato dall'art. 2901, comma 2, c.c. in tema di azione revocatoria ordinaria trova applicazione anche alla revocatoria fallimentare, stante l'identità della natura e del fondamento giuridico delle due azioni.”; Cassazione civile, sez. I, 15 maggio 1997, n. 4296, in Giust. civ. Mass. 1997, 755 ed in Fallimento 1997, 1187; v. altresì Tribunale Piacenza, 9 luglio 2001, in Giur. it. 2001, 2092 con nota di Bertolotti; Tribunale Milano, 13 settembre 1990, in Fallimento 1991, 705; Tribunale Firenze, 6 marzo 1987, in Dir. fall. 1987, II, 1008; Tribunale Milano, 12 dicembre 1988, in Banca borsa tit. cred. 1991, II, 240; Cassazione civile, sez. I, 20 maggio 1985, n. 3085, in Foro it. 1986, I, 514 ed in Giur. comm. 1986, II, 137; Cassazione civile, sez. I, 6 maggio 1975, n. 1757, in Mass. Giur. it, 1975, c. 481; Cassazione civile, 27 maggio 1975, 2122, ivi, 1975, c. 592.
[15] In tal senso Trib. Modena, 9 marzo 1982, in Giur it., 1973, I, 2, c. 618; Trib. Catania, 9 marzo 1973, in Dir Fall, 1973, II, 757; per le posizioni in dottrina si rinvia agli ampi riferimenti di Spiotta, La revocatoria ordinaria incidentale nel fallimento: dalla legittimazione esclusiva del curatore, all’improcedibilità relativa dell’azione promossa dal creditore, alla legittimazione concorrente del curatore e del singolo creditore, alla parziale ineseguibilità della sentenza ottenuta dal singolo. (nota a Trib. Torino, 5 maggio 2001) , in Giur. It. 2002, II, 128.
[16] Alcune obiezioni alla validità della tesi che vuole quella del curatore una legittimazione esclusiva sono state mosse in giurisprudenza dalle sentenze del Tribunale di Monza 9 dicembre 1998, in Fallimento, 1999, 1033 (annotata da Ceccherini) e della più corposa Tribunale di Milano 31 gennaio 2000, in Giur. Comm. 2001, II, 311 che, a mezzo della autorevole stesura dell’allora Presidente della sezione stralcio, ha voluto verificare per la prima volta compiutamente la validità e la “tenuta della tesi tradizionale” deliberatamente allo scopo di “offrire soluzioni dignitose al problema del subentro del curatore nell’azione revocatoria ordinaria proposta da un creditore prima del fallimento del debitore convenuto in revocatoria”. In quella vicenda, così come per la sentenza che si annota il curatore si è sostituito agli attori e agli intervenuti spiegando la domanda revocatoria ex art. 2901 già svolta dagli attori stessi, innescando così i dubbi circa i limiti di tale sostituzione alla luce della considerazione che l’art. 66 L.F. differisce, quanto al tenore letterale, sia dall’art. 107 L.F. (relativo alla sostituzione con il singolo creditore nella procedura espropriativa immobiliare), sia dall’art. 51 l.f. a mente del quale “Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento” e ciò perché “Il fallimento [cioè la relativa dichiarazione] apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito” (art. 52 l.f.).
[17] Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, 962, secondo il quale la legittimazione del curatore ad esperire azioni a tutela della massa deve essere intesa quale manifestazione specifica “di un principio fondamentale che sta alla base del fallimento e che non potrebbe non essere, per cui, aperto il concorso tra i creditori, tale principio importa la necessaria sostituzione dell’ufficio concorsuale ai creditori singoli in tutte indistintamente le azioni che hanno per finalità il realizzo della garanzia patrimoniale nell’interesse della massa”.
[18] Nel momento in cui, infatti, lo schema delineato dal legislatore è quello di ridurre ad unità tutte le possibili vicende pendenti (e non) al momento della dichiarazione di fallimento al fine di gestire la procedura in maniera accentrata per indubbi motivi di economia ed efficienza procedurale, il richiamo limitato a singole norme che siano concretizzazione di detto principio in settori determinati non giova alla ricostruzione sistematica della normativa.
[19] Ex pluribus: Cass. 21 luglio 1998, n. 7119, in Fallimento, 1999, 287, con osservazioni di Barbieri; Cass. 4 agosto 1987, n. 9122, in Fallimento, 1988, 322; Cass., 13 gennaio 1983, n. 246, in Mass. Giust. Civ., 1983,93; in dottrina nel senso che la perdita di legittimazione attiva da parte del singolo creditore non possa farsi derivare sic et sempliciter dal tenore letterale dell’art. 51 L.F. v. Ricci, Le azioni di recupero, cit., 8; Ragusa Maggiore, Proponibilità dell’azione revocatoria ordinaria in costanza di fallimento ed iinapplicabilità dell’art. 51 l.f., in Banca Borsa, 1977, II, 366; Barbieri, osservazioni a Cass., 21 luglio 1998, n. 7119, cit.
[20] Consolo, La revocatoria, cit., che nella sua indagine evidenzia eguali spunti critici attuati dalla precedente dottrina in Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2° edizione, II, Torino, 1961, 1376 s.; Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, 5° ed., a cura di Bocchiola e Paluchowsky, Milano, 1998, 303; nonché successivamente sullo stesso tracciato Guglielmucci, Lezioni di diritto fallimentare, 2° ed., Torino, 2000, 189; Ricci, Le azioni di recupero, cit.; Contra ed a favore della communis opinio v. oltre alla dottrina già cit., De Martini, Azione revocatoria (Diritto Privato), voce del Nov.mo Dig.it., II, Torino, 1958, 163 s; Corsi, La revocatoria ordinaria nel fallimento, Napoli, 1965, 118 s.; Tedeschi, Sub art. 66 Legge fallimentare, in Id. (a cura di), Le procedure concorsuali, I, 1, Torino, 1996, 362; Rago, Manuale della revocatoria fallimentare, Padova, 2001, 34; Lo Cascio, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 3° ed., Milano, 1998, 224; Pellegrino, L’azione revocatoria ordinaria nel fallimento, in AA.VV., Diritto fallimentare, 2. Effetti del fallimento, collana diretta da Greco, Milano, 1994, 252.
[21] La S.C., infatti, è intervenuta nuovamente a ribadire come qualora, dopo la proposizione dell'azione revocatoria, sopravvenga il fallimento del debitore, la legittimazione alla prosecuzione del giudizio spetta esclusivamente al curatore, il quale agisce come sostituto processuale della massa dei creditori, privati della legittimazione ad iniziare o a proseguire l'azione per tutta la durata della procedura fallimentare. Cassazione civile, sez. III, 6 agosto 2002, n. 11760, in Giust. civ. Mass. 2002, 1476. Nel senso che l'azione revocatoria ordinaria prevista dall'art. 66, l. fall., si identifichi con l'azione che i creditori, anteriormente alla dichiarazione di fallimento, possono esercitare ai sensi degli art. 2901 ss., c.c., in riferimento agli atti di disposizione del patrimonio posti in essere dal debitore in pregiudizio delle loro ragioni, v. Cassazione civile, sez. I, 5 dicembre 2003, n. 18607, in Giust. civ. Mass. 2003, f. 12; ne deriva, fra l’altro, che qualora nel corso di un giudizio di revocatoria ordinaria promosso da un creditore, sopravvenga il fallimento del debitore convenuto, il curatore fallimentare si sostituisce al creditore -che perde la legittimazione venendo meno l'interesse ad agire- nell'esercizio dell'azione senza che debba trovare applicazione l'istituto dell'intervento del terzo e con salvezza dell'effetto interruttivo della prescrizione prodotto dalla domanda introdotta dal creditore (Cassazione civile, sez. I, 25 luglio 2002, n. 10921, in Foro it. 2002, I, 3015). Sostanzialmente dopo la dichiarazione di fallimento, la legittimazione a proporre le azioni a tutela della massa - tra cui la revocatoria ordinaria - spetta, in via esclusiva, al curatore (Cassazione civile, sez. I, 25 luglio 2002, n. 10921, in Giust. civ. Mass. 2002, 1342); per il caso della perdita della legittimazione all'esercizio dell'azione ex art. 2901 da parte del creditore con conseguente dichiarazione di improseguibilità del processo anche in caso di inerzia processuale del curatore v. Cassazione civile, sez. I, 19 luglio 2002, n. 10547, in Foro it. 2002, I, 3015 con nota di Fabiani. Più in generale sull’orientamento giurisprudenziale maggioritario che nega la legittimazione del singolo creditore a proseguire l'esercizio dell'azione revocatoria ordinaria dopo il fallimento del debitore facendo leva sul disposto dell'art. 51 L. Fall. si rinvia alle motivazioni di Cass., 21 luglio 1998, n. 7119, in Fallimento, 1999, 287, con osservazioni di Barbieri e in Dir. Fall., 1999, II, 282; Cass., 4 agosto 1987, n. 9122, in Fallimento, 1988, 322; Cass., 13 gennaio 1983, n. 246, in Mass. Giust. Civ., 1983, 93; Cass., 14 gennaio 1980, n. 322, in Dir. Fall., 1980, II, 132.

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