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L'acquisto di azioni proprie operato da una società quotata in
conseguenza del legittimo esercizio della facoltà di recesso di
alcuni soci ricade nell’ambito di applicazione dell’art.132
Testo Unico Finanziario?
7 maggio 2001
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Come
noto l’art.132 d.lgs. 24 febbraio 1998 n.58 (d’ora in poi, per
brevità, solo Testo Unico), rubricato acquisto di azioni proprie
e della società controllante, al fine di garantire la parità di
trattamento di tutti gli azionisti, pone vincoli e stabilisce
modalità per l’acquisto di azioni proprie sia da parte di un
emittente quotato che da parte delle proprie controllate.
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In
particolare, la norma citata prescrive che gli acquisti di azioni
proprie operati ai sensi degli artt.2357 e 2357 bis, primo comma,
n.1, del codice civile, da società con azioni quotate - ai quali,
come anticipato, sono, a questi fini, equiparati gli acquisti di
azioni della società controllante da parte di società
controllate ai sensi dell’art.2359 bis – devono essere
effettuati per il tramite di offerta pubblica di acquisto o di
scambio ovvero sul mercato, secondo modalità concordate con la
società di gestione del mercato in modo da assicurare la parità
di trattamento tra gli azionisti.
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Invero,
qualora gli amministratori ritengano di non avvalersi di
quest’ultimo procedimento, dovranno comunque concordare con la
società di gestione una pur diversa modalità che assicuri
egualmente la parità di trattamento tra gli azionisti (cfr, tra i
tanti, DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1999, 208).
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Il
tutto con la sola eccezione dell’ipotesi di acquisto di azioni
proprie o della società controllante possedute da dipendenti
della società emittente, di società controllate o della società
controllante e assegnate o sottoscritte a norma degli artt.2349 e
2441, ottavo comma del codice civile (cfr, art.132, comma 3, Testo
Unico).
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Ebbene,
la disposizione in questione ha innanzitutto lo scopo di garantire
la parità di trattamento tra gli azionisti di un emittente
quotato assicurando agli stessi uguali opportunità di dismettere
le proprie azioni nelle ipotesi in cui quest’ultimo decida di
acquistarle.
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Si
osserva, al riguardo, che l’acquisto di azioni proprie è una
operazione che, per le caratteristiche che presenta, potrebbe
creare una disparità di trattamento tra i soci, in quanto la
società acquirente potrebbe scegliere come parte contrattuale
soltanto alcuni degli azionisti, ai quali soltanto verrebbe
attribuita la facoltà di dismettere parte delle proprie azioni o,
addirittura, di uscire dalla società.
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Ne
discende, dunque, che allo scopo di evitare tale disparità,
l’art.132 Testo Unico stabilisce che l’acquisto di azioni
proprie da parte di emittenti quotati possa avvenire solo con
l’osservanza di specifiche modalità negoziali, reputate idonee
ad escludere la disuguaglianza insita nelle operazioni di acquisto
(cfr, Comunicazione CONSOB DM/DAL/42381 del 1 giugno 2000).
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In
particolare, le modalità indicate nella disposizione –
l’offerta pubblica di acquisto o di scambio e l’acquisto sul
mercato – costituiscono gli strumenti più idonei a garantire a
tutti gli azionisti uguali possibilità di vendita delle proprie
azioni:
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l’offerta pubblica di acquisto o di scambio è per sua
natura rivolta, a parità di condizioni, a tutti i titolari degli
strumenti finanziari che ne formano oggetto;
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l’acquisto sul mercato comporta che la ricerca della
controparte e la determinazione del prezzo avvengano secondo
meccanismi anonimi e di massa tipici della contrattazione
telematica.
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Inoltre,
la previsione che le modalità di acquisto sul mercato siano
concordate con la società di gestione, assicura che tali
operazioni siano effettuate in quelle fasi della contrattazione
caratterizzate da liquidità sufficiente a limitarne l’impatto
sulla formazione dei prezzi e quindi il rischio di manipolazione
di questi ultimi (cfr, Comunicazione CONSOB n. DIS/99074706 del 13
ottobre 1999 e Comunicazione CONSOB n. DIS/99043363 del 28 maggio
1999).
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In
conclusione, per come emerge dallo stesso dettato normativo, la
ratio della disposizione di cui all’art.132 Testo Unico
consiste, da un lato, nel garantire la parità di trattamento tra
gli azionisti delle società quotate, e, dall’altro,
nell’impedire che la società, attraverso operazioni di acquisto
di azioni proprie, possa influenzare sensibilmente le quotazioni
dei propri strumenti finanziari.
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Con
specifico riguardo al quesito sopra emarginato, la CONSOB, con
Comunicazione
n. DIS/99043363 del 28 maggio 1999 (cfr, orientamento
conforme espresso dalla CONSOB con Comunicazione n. 92003704 del
28 maggio 1992 durante la vigenza dell’art.12 della legge 18
febbraio 1992 n.149), ha osservato che l’esigenza di garantire
la parità di trattamento tra gli azionisti non è ravvisabile
nell’ipotesi in cui l’acquisto di azioni proprie consegua
all’esercizio della facoltà di recesso da parte di alcuni
azionisti.
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Nella
fattispecie considerata, l’esigenza di salvaguardare la parità
tra i soci non sussiste, in quanto questi ultimi non si trovano
nei confronti della società acquirente nella medesima posizione.
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Infatti,
in seguito al recesso sorge, a favore dei soli soci che lo hanno
esercitato e nei confronti della società, il diritto ad ottenere
il rimborso delle proprie azioni secondo il disposto di cui
all’art.2437 codice civile, il quale, come noto, dispone che i
soci che esercitano il diritto di recesso dalla società hanno
diritto di ottenere il rimborso delle proprie azioni, secondo il
prezzo medio dell’ultimo semestre, se queste sono quotate in
borsa.
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Ne
discende che la società con azioni quotate è comunque tenuta, ai
sensi del citato art.2437 codice civile, a rimborsare ai (soli)
soci recedenti le azioni da questi possedute al prezzo medio
dell’ultimo semestre. In tale contesto, l’acquisto di azioni
proprie costituisce solo una modalità di esecuzione del rimborso
alternativa alla riduzione del capitale che la società sarebbe
tenuta a deliberare a fronte dell’annullamento delle azioni
rimborsate.
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Ove,
infatti, la società disponga di utili distribuibili e riserve
disponibili regolarmente accertati, l’acquisto di azioni
proprie, nel rispetto delle limitazioni previste dall’art.2357
codice civile - il quale, in particolare, dispone che la società
non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili
distribuibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente
approvato; che possono essere acquistate soltanto azioni
interamente liberate; che l’acquisto deve essere autorizzato
dall’assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in
particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata,
non superiore ai diciotto mesi, per la quale l’autorizzazione è
accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo;
che in nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate (a
norma dei commi precedenti) può eccedere la decima parte del
capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni
possedute da società controllate; ed inoltre che tali limitazioni
si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società
fiduciaria o per interposta persona (cfr, art.2357, commi 1, 2, 3
e 5 codice civile) - consente di non incidere sull’entità del
capitale sociale e, conseguentemente, di non limitare la garanzia
offerta ai creditori.
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Allo
stesso modo, nella specie, non sussiste nemmeno l’esigenza di
evitare possibili manipolazioni dei prezzi degli strumenti
finanziari da parte dell’emittente - esigenza assicurata,
generalmente, dalla previsione che le modalità di acquisto sul
mercato siano concordate con la società di gestione -
in quanto, la circostanza che il prezzo di rimborso è
prefissato dalla legge
nel prezzo medio dell’ultimo semestre (cfr, art.2437
codice civile) esclude in radice la possibilità che la società
compia l’operazione al fine di influenzare sensibilmente le
quotazioni dei propri strumenti finanziari che l’art.132 Testo
Unico intende prevenire.
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Alla
luce delle considerazioni svolte, la CONSOB ha ritenuto che
l’acquisto di azioni proprie effettuato da una società
quotata in conseguenza del legittimo esercizio della facoltà
di recesso da parte di alcuni soci non ricade nell’ambito
di applicazione dell’art.132 Testo Unico Finanziario.
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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in
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