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La sorveglianza della Banca d’Italia sui sistemi di pagamento

Di Michele Miraglia

31 maggio 2004

 

Tesi di laurea
L. U. I. S. S. Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli
Facoltà di Giurisprudenza, Cattedra di Diritto del mercato finanziario
Anno Accademico 2002 – 2003
 

INDICE

INTRODUZIONE
CAPITOLO PRIMO
IL FONDAMENTO DELLA FUNZIONE DI SORVEGLIANZA
SUI SISTEMI DI PAGAMENTO
1.1. Il fondamento economico
1.1.1. La funzione solutoria della moneta
1.1.2. Moneta legale e moneta bancaria
1.1.3. Sistemi di pagamento e banca centrale
1.2. Il fondamento giuridico
1.2.1. Fonti normative comunitarie
1.2.2. Fonti normative nazionali
1.2.2.1. Art. 146 tub
1.2.2.2. Ambito di applicazione ed aree di interesse
1.2.2.3. Rapporti tra sorveglianza sui sistemi di pagamento e altre forme di vigilanza

CAPITOLO SECONDO
I POTERI DELLA BANCA D’ITALIA
2.1. Natura
2.1.1. Premessa
2.1.2. Potere normativo e regime degli atti e delle disposizioni emanati ex art. 146 tub
2.1.3. Altri poteri e cooperazione
2.2. Finalità e modalità di esercizio
2.2.1. Il regolare funzionamento del sistema
2.2.2. L’efficienza del sistema
2.2.3. L’affidabilità del sistema
2.2.4. Le riserve di legge
2.2.5. Il rispetto del principio della libera concorrenza
2.3. Il problema sanzionatorio e la possibile applicazione del nuovo art. 2638 cod.civ

CAPITOLO TERZO
LE PROSPETTIVE DELLA DISCIPLINA
3.1. L’evoluzione normativa
3.1.1. I principali riconoscimenti di normativa primaria
3.1.1.1. I bonifici transfrontalieri
3.1.1.2. La Centrale di Allarme Interbancaria
3.1.1.3. I servizi di bancoposta
3.1.1.4. Gli istituti di moneta elettronica
3.1.2. La definitività dei pagamenti
3.1.3. L’autoregolamentazione dei sistemi di pagamento
3.2. Il ruolo dell’Eurosistema e la ripartizione dei poteri tra Banca Centrale Europea e Banche Centrali Nazionali
3.3. Il coordinamento internazionale
3.3.1. La Banca dei Regolamenti internazionali
3.3.2. I “core principles” per i sistemi di pagamento di importanza sistemica e per i sistemi di pagamento al dettaglio
CONCLUSIONI
BIBLIOGRAFIA

INTRODUZIONE

Il presente lavoro ha ad oggetto l’analisi del potere di sorveglianza della Banca d’Italia sui sistemi di pagamento.
 

Tra le funzioni tipiche di una banca centrale vi è, infatti, quella che, nel linguaggio tecnico, viene chiamata oversight, ovvero l’attività di controllo e di supervisione sui circuiti di compensazione e di regolamento, i quali hanno un forte legame con il più vasto settore dell’intermediazione monetaria.
Tale rapporto costituisce il punto di partenza di questa indagine, nel senso che, soltanto se si comprende la ragione economica del problema, ossia la funzione solutoria della moneta, è possibile sviluppare compiute considerazioni giuridiche sull’esercizio del potere in esame e, di conseguenza, individuare probabili evoluzioni e prospettive in relazione ad esso.
La scelta dell’argomento, oltre che da questa importante considerazione, viene motivata dalle discussioni di carattere istituzionale e dottrinale che attengono all’ambito di applicazione delle disposizioni legislative ad esso riferite, con particolare attenzione al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (il decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385), nonché alla natura, alle finalità e alle modalità di esercizio della funzione di oversight da parte della banca centrale nazionale.
E’ su questi ultimi profili che si concentrerà l’attenzione nelle pagine che seguiranno, nel tentativo di rendere più chiari gli obiettivi del regolare funzionamento, dell’efficienza e dell’affidabilità dei sistemi di pagamento, alla luce dei principi fondamentali ed inderogabili della riserva di legge e della libera concorrenza.
Il lavoro procederà, quindi, a considerare i frequenti e notevoli interventi legislativi che si sono registrati negli ultimi anni in risposta alle tendenze dell’economia verso una crescente globalizzazione, una espansione del mercato finanziario, una maggiore interrelazione tra gli operatori e gli intermediari, uno sviluppo tecnologico con relativo boom del traffico delle informazioni.
Una evoluzione normativa che si è avuta non solo a livello nazionale, ma soprattutto su impulso comunitario e dietro le direttive di istituzioni internazionali, come testimoniano le leggi sui bonifici cross-border, sulla moneta elettronica, sulla definitività degli ordini di trasferimento, per citarne soltanto alcune tra le più attuali ed importanti.
In questo contesto si concluderà l’indagine nel tentativo di dimostrare che i poteri della banca centrale italiana non si ispirano soltanto all’art. 146 del Testo unico bancario, ma tengono conto delle regole e dei principi stabiliti dall’Eurosistema o in seno alla Banca dei Regolamenti internazionali.
Non mancherà, altresì, il riferimento alla prospettiva dell’autoregolamentazione, che, a giudizio di una certa dottrina, rappresenta una possibile evoluzione del settore dei pagamenti, a tutela del dinamismo e della flessibilità che ne costituiscono le principali connotazioni e, al contempo, i necessari presupposti.
E’ proprio in risposta a queste esigenze del mercato che sono in corso di elaborazione le nuove istruzioni sulla sorveglianza da parte della Banca d’Italia: in tal modo, si vuole confermare l’importanza che riveste la cooperazione internazionale nel sistema dei pagamenti, senza nulla togliere al ruolo che le banche centrali nazionali hanno sempre svolto e continuano a svolgere in questo settore.

CAPITOLO PRIMO
IL FONDAMENTO DELLA FUNZIONE DI SORVEGLIANZA SUI SISTEMI DI PAGAMENTO.


1.1. IL FONDAMENTO ECONOMICO.
1.1.1. La funzione solutoria della moneta.

L’antropologo Lèvi-Strauss raccontava di un’isola sperduta della Melanesia dove gli acquisti e i pagamenti più importanti potevano aversi soltanto con delle conchiglie. Ciascuna di esse, a seconda del guscio più o meno lavorato dall’acqua del mare, aveva un valore e un nome ben definiti e ne esisteva un ordine gerarchico riconosciuto e rispettato da tutti coloro che ne facevano uso .
Anche in Occidente, in tempi più o meno remoti, le transazioni economiche e i pagamenti seguivano lo stesso sistema: non già conchiglie, ma sale, spezie, metalli preziosi. A lungo questi oggetti, resi sempre più semplici e meno ingombranti, hanno caratterizzato le nostre economie.
Le esigenze di immediatezza e di celerità dei traffici commerciali hanno determinato, con il passare degli anni e dei secoli, un mutamento radicale dell’intero sistema economico. Si è verificato il passaggio da una economia fondata sul baratto ad un sistema in cui lo scambio non avveniva più tra due cose, ma tra una merce o un servizio ed un oggetto particolare, che rimaneva sempre lo stesso e che prendeva il nome di moneta .
Un famoso economista, John Stuart Mill, afferma che la moneta “è una macchina per fare con celerità e agevolmente ciò che verrebbe tuttavia eseguito, sebbene con minore celerità ed agio, senza di essa ”. Questa considerazione viene ripresa e sviluppata da Milton Friedman che mette bene in evidenza come la moneta è una “macchina straordinariamente efficiente” responsabile dello sviluppo produttivo ed economico degli ultimi secoli, il cui funzionamento deve essere attentamente garantito dalle autorità competenti, per evitare che il cattivo uso della macchina-moneta possa propagarsi e generare una perturbazione dell’intero sistema economico .
La moneta si è così andata affermando come lo strumento più idoneo per regolare le operazioni economiche, come una vera e propria intermediaria degli scambi commerciali. In tal senso il passaggio dal sistema del baratto all’economia monetaria ha registrato un notevole salto di qualità: nel primo caso era necessario aversi una c.d. doppia coincidenza dei bisogni (per cui, se si intendevano scambiare patate contro lana, era necessario che il soggetto che dava patate avesse bisogno di lana e che il soggetto che dava lana avesse bisogno di patate); con la moneta tale difficoltà, spesso talmente rilevante da richiedere scambi intermedi, viene superata, in modo che lo scambio risulta spezzato in due momenti, essendo possibile quello di bene contro moneta, ma anche l’altro di moneta contro bene .
Da ciò è possibile notare come oggi lo strumento monetario riveste un ruolo predominante ed essenziale per la vita stessa del sistema economico generale ed anche per il settore più specifico, ma non affatto secondario, dei pagamenti.
Sulla nozione di pagamento ed, in particolare, su quella di sistema dei pagamenti ci si soffermerà in seguito (infra, 1.2.2.2.). Per ora è opportuno segnalare che, come risulta dallo stesso codice civile, il pagamento è l’adempimento perfetto di un debito pecuniario, è il modo satisfattorio per antonomasia di estinzione di una obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro .
L’art. 1277 cod. civ. reca che “i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale”. Ed ancora, al secondo comma, che, “se la somma dovuta era determinata in una moneta che non ha più corso legale al tempo del pagamento, questo deve farsi in moneta legale ragguagliata per valore alla prima”.
Questo articolo mette bene in evidenza non solo la forza estintiva del pagamento, ma soprattutto la funzione solutoria della moneta, la quale risulta essere per l’appunto capace di far cessare un rapporto giuridico, dal momento che nella società odierna qualsivoglia pagamento avviene per effetto di una dazione di moneta. Dunque, se il pagamento è in grado di porre fine al vinculum iuris, la moneta, che ne è il presupposto, a fortiori può determinare lo stesso effetto.
Questo grande potere del mezzo monetario ha come corollario quasi naturale l’esigenza di attribuire alle autorità competenti (sul piano nazionale alla Banca d’Italia) il compito , non poco delicato, di vigilare non solo sulla quantità di moneta in circolazione, ma anche sulla stabilità dell’intero sistema dei pagamenti. Su questo secondo aspetto si soffermerà la presente indagine.

1.1.2. Moneta legale e moneta bancaria.

Quando si parla di moneta con funzione solutoria si fa riferimento non solo alla moneta legale, ma anche alla c.d. moneta bancaria. Entrambe sono strumenti di pagamento, in quanto mezzi utilizzati al fine di regolare le transazioni economiche e finanziarie.
La moneta legale (comunemente chiamata denaro contante) è quella emessa dallo Stato: essa, in un’epoca più risalente, consisteva in pezzi di metalli preziosi (come oro e argento) per i quali il valore legale corrispondeva al valore reale e intrinseco ; con l’evoluzione del sistema bancario la moneta metallica venne gradualmente soppiantata dalla moneta cartacea, dai c.d. biglietti di banca, i quali, in un primo momento, venivano emessi a fronte di una corrispondente quantità di metalli preziosi conservati presso l’istituto di emissione (è il regime della convertibilità) e, in seguito, senza una simile corrispondenza (si passa così al regime della inconvertibilità).
Ma lo sviluppo economico e commerciale ha portato alla nascita e alla diffusione sempre più capillare della c.d. moneta bancaria.
Questi titoli monetari di credito bancari hanno non già la funzione propria della moneta legale, e cioè quella di estinguere l’obbligazione immediatamente e definitivamente per effetto della mera consegna, bensì quella di rendere possibile al beneficiario di utilizzare a sua volta questi strumenti allo scopo di estinguere le sue obbligazioni: insomma, mentre la moneta legale viene accettata in virtù di un preciso obbligo di legge, la moneta bancaria viene riconosciuta e utilizzata per la fiducia riposta dal beneficiario nell’istituto emittente .
Altra dottrina specifica che i titoli di credito bancari si differenziano a seconda della loro funzione di trasformare un credito in moneta legale o di trasformare il denaro contante in un titolo di credito: in tal senso la moneta bancaria risulta un surrogato della moneta legale.
Di conseguenza, essendo il pagamento perfetto soltanto nel momento in cui il soggetto che riceve la moneta può disporne in modo certo e irrevocabile, se si usa denaro contante, tale processo si conclude con il passaggio di mano della banconota.
Se, invece, si ricorre alla moneta bancaria, il pagamento si perfezionerà al compimento di due operazioni distinte e separate: la prima consiste nella fase di scambio, momento in cui si scambiano tra le parti istruzioni, informazioni e documenti necessari per poter eseguire la transazione; la seconda fase si ha con il regolamento finanziario della operazione, allorquando si effettua la scritturazione delle partite di debito e credito sui conti detenuti presso la banca .
E’ opportuno, ora, precisare come per moneta bancaria si intendono i mezzi di pagamento emessi non solo dalle banche (ad esempio, assegni bancari e circolari), ma anche dagli intermediari non bancari (ad esempio, carte di credito emesse da soggetti non bancari) e dalle Poste (ad esempio, assegni postali).
Alcuni recenti dati statistici evidenziano l’importante ruolo svolto dalla moneta bancaria nel sistema dei pagamenti rispetto all’utilizzo di moneta legale: la tendenza mostra un notevole incremento delle operazioni con carte di pagamento, accanto ad un aumento, seppur contenuto, dei bonifici e ad una riduzione progressiva degli assegni .
Va, infine, segnalata l’introduzione della c.d. moneta elettronica come nuovo strumento di pagamento con apposita regolamentazione di cui si dirà più ampiamente nel prosieguo del presente lavoro (infra, 3.1.1.4.).

1.1.3. Sistemi di pagamento e banca centrale.

Il presente lavoro intende riferirsi al ruolo della banca centrale italiana sui sistemi di pagamento, con particolare riferimento al profilo della sorveglianza.
Storicamente, tale intervento risulta essere una conseguenza della funzione di emissione della Banca d’Italia . Con l’introduzione dell’euro tale funzione è stata affidata in via esclusiva alla Banca Centrale Europea, anche se le banche centrali nazionali hanno conservato il potere di emettere banconote in euro seppur nel rispetto dei principi e delle regole dell’Eurosistema.
Quanto al ruolo sui sistemi di pagamento, l’attività della Banca d’Italia viene giustificata dall’importante interesse pubblico che si intende così tutelare: si vuole garantire l’affidabilità e l’efficienza dei pagamenti al fine di promuovere una maggiore stabilità e sicurezza dell’intero sistema economico, data la funzione solutoria della moneta, legale o bancaria che sia .
Già nei primi decenni del XX secolo fu regolato il sistema delle stanze di compensazione, gestito dalla Banca d’Italia e fondato sul principio appunto della compensazione intesa come “la conversione, secondo le regole del sistema in un’unica posizione a credito o a debito dei crediti e dei debiti di uno o più partecipanti e risultanti da ordini di trasferimento” .
Ma, come viene fatto opportunamente rilevare , l’aumento del volume dei pagamenti e la continua integrazione dei mercati finanziari hanno portato ad una evoluzione dei sistemi di compensazione e di regolamento. Non sono più bastate le Stanze di compensazione esistenti presso le Filiali della Banca d’Italia, ma sono stati introdotti nuovi circuiti più sofisticati non fondati sul regolamento giornaliero, ma costruiti in modo da consentire una liquidazione delle operazioni in tempo reale. E sono state proprio le banche centrali a costituire e regolamentare tali sistemi.
E’ opportuno, infatti, precisare come la Banca d’Italia interviene nel sistema dei pagamenti non solo attraverso la funzione di sorveglianza (la c.d. oversight) che costituisce oggetto specifico di questa indagine, ma anche mediante la offerta diretta di servizi di pagamento e di regolamento.
Esistono presso la banca centrale italiana sistemi di compensazione e regolamento della moneta e sistemi di regolamento delle transazioni su valori mobiliari .
Con riferimento ai primi, bisogna distinguere tra il circuito di compensazione su base netta, BI-COMP (Banca d’Italia-Compensazione) e il circuito su base lorda, BI-REL (Banca d’Italia-Regolamento Lordo) . Il primo tratta i pagamenti al dettaglio e il secondo quelli all’ingrosso e la differenza tra i due sistemi attiene non solo all’importo dei pagamenti, bensì anche alla tipologia delle procedure di scambio utilizzate per trattare le transazioni.
Quanto ai sistemi di regolamento delle transazioni su valori mobiliari, con l’avvento del Testo Unico della Finanza (art. 69 del d. lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, d’ora innanzi: tuf) è venuto meno il monopolio della Banca d’Italia. E’ previsto, infatti, che tale servizio possa essere svolto da una apposita società autorizzata dalla Banca d’Italia, d’intesa con la Consob .
Come avvenuto per la funzione di emissione con l’introduzione dell’euro, anche con riferimento ai sistemi di pagamento bisogna considerare la prospettiva europea. Della sorveglianza della Banca Centrale Europea e del riparto di competenze tra questa e le banche centrali nazionali si dirà più ampiamente nel terzo capitolo del presente lavoro (infra, 3.2.).
Per ora è sufficiente soffermare l’attenzione sui circuiti di compensazione e regolamento di livello comunitario. Innanzitutto va segnalato il sistema TARGET che riveste un ruolo assolutamente indispensabile per la conduzione della politica monetaria nell’area dell’euro .
Un documento della Banca d’Italia afferma testualmente che TARGET è “il sistema di trasferimento di fondi interbancari del Sistema Europeo delle Banche centrali (SEBC) ideato per sostenere gli obiettivi di integrazione dei mercati monetari dell’area euro, di attuazione della politica monetaria e di stabilità dei mercati attraverso l’utilizzo di un sistema sicuro e stabile”.
A livello europeo esistono anche altri circuiti non connessi con le operazioni di politica monetaria: va segnalato, in particolare, EURO 1, un sistema di regolamento netto, fondato sulla compensazione differita delle obbligazioni .
Le iniziative a livello comunitario sono proseguite e, di recente, si sono segnalati degli importanti passi in avanti in vista dell’obiettivo dell’Unione Europea di costruire un’area unica dei pagamenti .

1.2. IL FONDAMENTO GIURIDICO.
1.2.1. Fonti normative comunitarie.

L’attività di sorveglianza della Banca Centrale Europea sui sistemi di pagamento si fonda su alcune previsioni normative di recente emanazione, che hanno preso avvio dal Trattato di Maastricht del 1992 .
Innanzitutto deve considerarsi l’art. 105 del Trattato istitutivo della Comunità europea, come novellato dal Trattato di Maastricht, che è inserito nel capo secondo dedicato alla politica monetaria. Tale articolo, al primo paragrafo, individua nel mantenimento della stabilità dei prezzi l’obiettivo principale del Sistema europeo delle banche centrali (SEBC) e, al secondo, dà un elenco dei compiti fondamentali da assolvere tramite il SEBC: tra questi “promuovere il regolare funzionamento dei sistemi di pagamento” .
Tale importante compito del SEBC viene testualmente riprodotto nell’art. 3, primo paragrafo, ultimo inciso, del Protocollo sullo statuto del Sistema europeo di banche centrali e della Banca centrale europea .
Altro importante riferimento normativo, da ricercare sempre nel suddetto Protocollo, è l’art. 22, rubricato “sistemi di pagamento e di compensazione”, per cui “la BCE e le banche centrali nazionali possono accordare facilitazioni, e la BCE può stabilire regolamenti, al fine di assicurare sistemi di compensazione e di pagamento efficienti e affidabili all’interno della Comunità e nei rapporti con i paesi terzi”. Tale articolo è molto esplicito, in quanto attribuisce all’Eurosistema un ruolo operativo e dà alla Banca Centrale Europea il potere di emanare dei regolamenti sui sistemi di pagamento .
Va, infine, considerato il quarto paragrafo, primo inciso, dell’art. 105 del Trattato istitutivo della Comunità europea in cui si dice che “la BCE viene consultata in merito a qualsiasi proposta di atto comunitario che rientri nelle sue competenze”. Tale disposizione trova applicazione anche con riferimento ai sistemi di pagamento, trattandosi di materia di competenza della Banca Centrale Europea.
Oltre ai suddetti riferimenti normativi, vanno indicati, altresì, i regolamenti e le direttive, nonché le raccomandazioni e i pareri, degli organi comunitari, che verranno citati nel corso della trattazione, non ultima la direttiva 98/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli, che meriterà una maggiore attenzione (infra, 3.1.2.).
Come già detto in precedenza, per l’analisi della sorveglianza della Banca Centrale Europea e per la ripartizione dei compiti nell’Eurosistema, si rinvia al terzo capitolo del presente lavoro (infra, 3.2.).

1.2.2. Fonti normative nazionali.
1.2.2.1. Art. 146 tub.

Nell’ordinamento giuridico italiano, da un punto di vista storico, lo sviluppo della sorveglianza sui sistemi di pagamento (la c.d. oversight) è andata di pari passo alla regolamentazione delle stanze di compensazione .
Queste furono istituite nel 1881 (l. 7 aprile 1881 n. 133) e la loro gestione fu affidata alla Banca d’Italia già con la sua costituzione nel 1893: ma soltanto nel 1926 (r.d. 6 maggio 1926 n. 812), con il riconoscimento della esclusività nella funzione di emissione, la banca centrale nazionale divenne il solo gestore delle stanze.
Nei decenni successivi non seguì una grande evoluzione, ma la Banca d’Italia si limitò a disciplinare le stanze esistenti e a costituirne altre nelle città capoluogo di provincia, al fine di facilitare le compensazioni nelle diverse piazze del territorio nazionale.
Soltanto sul finire degli anni Ottanta del XX secolo si ebbe una parvenza di riforma con l’intenzione di incentivare le banche a ricorrere ai sistemi di regolamento in base monetaria.
In quegli anni si registrava uno sviluppo impetuoso della moneta bancaria la quale, non avendo immediata efficacia liberatoria come la moneta legale, si caratterizzava per un forte elemento fiduciario: così si avvertiva, sempre crescente, l’esigenza di aumentare il controllo pubblico sull’intero sistema dei pagamenti e di accrescere il ruolo delle banche centrali. E ciò poiché si riteneva che il corretto funzionamento di tale sistema e la sua efficienza e affidabilità erano obiettivi che non potevano essere raggiunti con i soli meccanismi del mercato .
L’impulso comunitario e l’ampliamento continuo degli operatori nei servizi di pagamento, inoltre, accrescevano la necessità di avere regole comuni e procedure standardizzate.
Si approdò, così, all’inserimento, nel Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d. lgs. 1° settembre 1993 n. 385, d’ora innanzi: tub), dell’art. 146, rubricato “Vigilanza sui sistemi di pagamento”, che stabilisce quanto segue: “La Banca d’Italia promuove il regolare funzionamento dei sistemi di pagamento. A tal fine essa può emanare disposizioni volte ad assicurare sistemi di compensazione e di pagamento efficienti e affidabili”.
Va subito rilevato come tale articolo è inserito nel titolo IX tra le disposizioni transitorie e finali e questo è un dato di particolare importanza per individuare non solo la esclusività del potere in seno alla Banca d’Italia , ma altresì per riconoscere le differenze sostanziali tra l’oversight e le altre funzioni di vigilanza prudenziale attribuite allo stesso istituto; ma di questo si dirà più innanzi (infra, 1.2.2.3.).
Alcuni in dottrina hanno notato come l’art. 146 tub non è altro che “lo strumento attraverso il quale è stata data attuazione nell’ordinamento italiano ai principi di diritto comunitario in tema di oversight sul sistema dei pagamenti”. Altri si limitano ad osservare che tale articolo fa da pendant all’art. 105 del Trattato istitutivo della Comunità europea, con riferimento al primo inciso, e all’art. 22 del Protocollo sullo statuto del Sistema europeo di banche centrali e della Banca centrale europea, in relazione al secondo inciso.
Qualunque sia la posizione dottrinale seguita, risulta comunque innegabile l’influenza dell’ordinamento comunitario, che ha continuato anche dopo l’approvazione del tub a dettare i principi-guida della materia in esame.
Queste considerazioni portano ad individuare due parti distinte, ma interconnesse, all’interno dell’art. 146.
La prima disposizione attribuisce formalmente alla Banca d’Italia la titolarità della funzione di oversight: in realtà, non si tratta di una vera e propria attribuzione, ma di un mero riconoscimento, dal momento che, anche prima dell’entrata in vigore del tub, l’istituto centrale già esercitava tale potere e le banche stesse ne richiedevano l’intervento. Da questo punto di vista, l’art. 146, primo inciso, non ha alcuna portata innovativa: esso si limita ad effettuare un riconoscimento formale e giuridico ad una funzione già esistente nei fatti delle prassi bancaria .
La vera novità si trova nel secondo inciso dell’art. 146, laddove si consente alla Banca d’Italia di esercitare i suoi poteri in modo autoritativo, non più soltanto con strumenti negoziali e di moral suasion, ma con vere e proprie disposizioni, regolamenti ed istruzioni (infra, 2.1.2.).
Prima di concludere questa introduzione sulla funzione di oversight, è opportuno considerare un profilo che aveva suscitato non pochi dibattiti in dottrina. Si tratta del rapporto tra l’art. 146 tub e l’art. 22 della legge SIM (l. 2 gennaio 1991 n. 1) che stabiliva la competenza del Ministro del Tesoro, su proposta della Banca d’Italia e d’intesa con la Consob, circa le modalità di funzionamento delle stanze di compensazione dei valori mobiliari.
Si discuteva se i due articoli potevano ritenersi o meno compatibili. Un autore ha ritenuto che i due poteri (quello del Ministro del Tesoro ex art. 22 legge SIM e quello della Banca d’Italia ex art. 146 tub) potevano coesistere ed integrarsi, in quanto operavano su piani distinti e in ambiti diversi .
Tale problema interpretativo oggi non sussiste più, in quanto superato con l’entrata in vigore del tuf il cui art. 69, primo comma, stabilisce espressamente la competenza della Banca d’Italia, d’intesa con la Consob, circa il funzionamento del servizio di compensazione e di liquidazione, anche su base lorda, delle operazioni aventi a oggetto strumenti finanziari non derivati, inclusi i tempi e gli adempimenti preliminari e complementari. Inoltre, l’art. 70 tuf attribuisce alla Banca d’Italia, d’intesa con la Consob, il potere di disciplinare i sistemi di compensazione e di garanzia delle operazioni concernenti strumenti finanziari derivati. In conclusione, l’art. 77 dello stesso tuf riconosce in capo alla Banca d’Italia e alla Consob il potere di vigilanza sia informativa sia ispettiva .
Il riconoscimento di questi ultimi poteri alla banca centrale è giustificato non solo dalla complementarietà del segmento titoli a quello della moneta, ma soprattutto dall’esigenza di garantire la stabilità dell’intero mercato finanziario (bancario e mobiliare, al contempo) che costituisce una delle prerogative principali della Banca d’Italia.

1.2.2.2. Ambito di applicazione ed aree di interesse.

Come si deduce dall’art. 146 tub, l’ambito di applicazione dell’oversight consiste nei sistemi di pagamento.
Pertanto, per poter inquadrare bene tale funzione, è necessario cercare di capire cosa si intende con il sintagma “sistema dei pagamenti” . E’ d’obbligo premettere che tale definizione non è affatto pacifica in dottrina, anche se alcuni recenti interventi normativi hanno dato un importante contributo chiarificatore.
Il d. lgs. 12 aprile 2001 n. 210, di attuazione della direttiva 98/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli, all’art. 1 lett. r), definisce il sistema come “un insieme di disposizioni di natura contrattuale o autoritativa, in forza del quale vengono eseguiti con regole comuni e accordi standardizzati, ordini di trasferimento fra i partecipanti”.
Tale definizione si discosta da quella presente nella direttiva a cui si è voluto dare attuazione: in essa, infatti, all’art. 2, primo paragrafo, si definisce il sistema semplicemente come “accordo formale”.
La formula presente nell’atto legislativo di recepimento risulta più precisa e accurata, nel senso che mette ben in evidenza come il sistema può scaturire o dall’attività dell’autorità di vigilanza mediante l’esercizio dei suoi poteri normativi ovvero dall’autonomia negoziale dei privati.
Ciò, è bene dirlo, non pregiudica l’unitarietà del genere dei sistemi di pagamento, in quanto, nonostante la duplicità della fonte, i due tipi di sistemi sono sempre omogenei e riconducibili alla medesima attività. Come viene ben detto in dottrina , si ha sempre e comunque una “fungibilità dei sistemi di pagamento di origine negoziale e di quelli di origine autoritativa”.
Un sistema di pagamenti, insomma, può costituirsi non solo per atto di autorità della Banca d’Italia o della Banca Centrale Europea (se a rilevanza comunitaria), ma anche per libera iniziativa di soggetti privati: da ciò consegue che l’attività di sorveglianza riguarda “un settore dell’economia in cui l’iniziativa degli operatori non è soggetta a una preventiva autorizzazione, pur rimanendo alla Banca d’Italia la possibilità, ove necessario, di individuare i requisiti oggettivi per l’esercizio di talune attività rilevanti per il buon funzionamento del sistema” .
Affinché possa parlarsi di sistema, nel decreto legislativo in esame sono enunciate tre condizioni che devono essere contestualmente rispettate: innanzitutto, il sistema deve essere: 1) “applicabile a tre o più partecipanti, senza contare un eventuale agente di regolamento , una controparte centrale , una stanza di compensazione o un partecipante indiretto ; ovvero applicabile a due partecipanti, qualora ciò sia giustificato sotto il profilo del contenimento del rischio sistemico per quanto attiene ai sistemi italiani, o nel caso in cui altri Stati membri dell’Unione europea abbiano esercitato la facoltà di limitare a due il numero dei partecipanti”; 2) “assoggettato alla legge di uno Stato membro dell’Unione europea, scelta dai partecipanti o prevista dalle regole che lo disciplinano, in cui almeno uno dei partecipanti medesimi abbia la sede legale”; 3) “designato come sistema e notificato alla Commissione europea dallo Stato membro dell’Unione europea di cui si applica la legge”.
E’, inoltre, opportuno ricordare che un qualsiasi sistema, per poter essere costituito e operare, deve essere ritenuto meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico: tale giudizio sembra essere demandato, ai sensi dell’art. 10, secondo comma, del d. lgs. 12 aprile 2001 n. 210, alla Banca d’Italia; è richiesta l’intesa con la Consob, se l’ordine di trasferimento attiene a strumenti finanziari.
La definizione, ripresa dalla direttiva 98/26/CE e riprodotta in sostanza nel d. lgs. 12 aprile 2001 n. 210, a giudizio di una certa dottrina , mette in risalto un aspetto importante dei sistemi di pagamento, e cioè la necessaria presenza di regole perché tali sistemi possano esistere e funzionare. Per tale dottrina, insomma, non può esistere un valido sistema di pagamenti senza regole comuni o accordi standardizzati, a prescindere dall’origine, autoritativa o negoziale, degli stessi.
Questa impostazione, inoltre, costituisce il punto di arrivo di un processo evolutivo che ha segnato diverse tappe, passando da una nozione prettamente economica che faceva riferimento alle sole procedure ad una che vede nelle regole un elemento costitutivo del sistema dei pagamenti .
Tale sistema viene considerato come fine e non come mezzo: ciò risulta ben espresso nell’art. 146 tub che vede i circuiti dei pagamenti (in particolare, il loro corretto funzionamento e la loro efficienza e affidabilità) come l’obiettivo dell’attività della banca centrale.
Sul punto, è opportuno far presente che la dottrina economica è solita costruire il sistema dei pagamenti in forma piramidale. Alla base ci sono gli strumenti di pagamento messi a disposizione dagli operatori-utenti del sistema; salendo, si trovano le procedure e i servizi mediante i quali avviene lo scambio di documenti e di informazioni contabili sui pagamenti; al terzo livello sono presenti i “sistemi di compensazione della moneta” e di altre attività finanziarie; infine, alla sommità, ci si imbatte nei conti di regolamento degli intermediari, soprattutto con riferimento a quelli detenuti e gestiti dalla banca centrale . Come può agevolmente intuirsi l’intensità della sorveglianza varia a seconda di questi livelli.
A ciò consegue una necessaria riflessione.
Siccome il sistema dei pagamenti viene considerato quale obiettivo e non quale mezzo, esso non può essere inteso come mera sommatoria delle parti, delle procedure, degli strumenti che lo costituiscono. Come una universitas di cose ha un valore superiore a quello della somma dei singoli beni che ne fanno parte, così lo stesso può dirsi nel rapporto tra sistema e sue componenti .
In conclusione, va detto come la funzione di oversight ha ad oggetto ben tre diverse aree di interesse, su cui la Banca d’Italia opera in duplice modo: innanzitutto, con un metodo analitico mediante il monitoraggio e la partecipazione ai lavori internazionali; in secondo luogo, attraverso interventi di carattere operativo e normativo (generali o ad hoc, che siano). Tale azione viene, altresì, condotta con una collaborazione con le altre funzioni di vigilanza. Ma di questo si dirà più ampiamente fra breve (infra, 1.2.2.3.).
Le tre aree di interesse sono quella dei sistemi di pagamento, delle infrastrutture e dei servizi: esse costituiscono una ripartizione dell’intero ambito della sorveglianza che risponde a mere esigenze di organizzazione, a causa della specificità (dal punto di vista operativo, ma anche circa gli obiettivi da perseguire) di tali diverse componenti .
Nell’area dei sistemi , oggetto di attenzione della banca centrale sono le regole di accesso, i meccanismi di controllo, le forme di contenimento del rischio, nonché i criteri di esclusione.
Quanto alle infrastrutture, esse hanno un ruolo preminente soprattutto in seguito alle recenti innovazioni tecnologiche e informatiche: sono state, così, accentuate la concentrazione e la celerità dei servizi. In tale settore si intendono tutelare particolarmente il livello di continuità delle operazioni, nonché la sicurezza delle informazioni e i meccanismi di trattamento e trasmissione dei dati .
Con riferimento agli strumenti , infine, l’oversight ha ad oggetto la qualità dei singoli servizi di pagamento in termini di continuità e sicurezza, oltre alla velocità di esecuzione delle transazioni e alla certezza ed economicità del pagamento. Non minore importanza acquista la trasparenza dei rapporti, delle regole e delle condizioni all’interno di ogni circuito. E’ superfluo aggiungere che in tale area il livello di ingerenza della banca centrale varia in base alla natura e alle caratteristiche di ogni strumento .
Concludendo sull’ambito di applicazione dell’art. 146 tub, illustre dottrina individua in tale area tutti i sistemi all’ingrosso, al dettaglio, quelli gestiti dalla banca centrale ovvero quelli interbancari o non bancari con le relative reti. Ed inoltre, tale funzione di sorveglianza si estende sui rapporti tra banca centrale e aderenti ai sistemi, tra intermediari bancari e non (compresi quelli previsti dal titolo quinto del tub), tra gestori tecnici di reti e intermediari o banca centrale, nonché tra intermediari e clienti. Risultano esclusi da tale ambito i sistemi di pagamento infragruppo.

1.2.2.3. Rapporti tra sorveglianza sui sistemi di pagamento e altre forme di vigilanza.

La sedes materiae dell’art. 146 tub, ossia la sua collocazione tra le disposizioni transitorie e finali, è indicativa del rapporto tra la funzione di supervisione sui sistemi di pagamento e gli altri poteri di vigilanza sulle banche spettanti alla Banca d’Italia .
E’ opportuno, a tal proposito, richiamare l’importante art. 5 tub che definisce le finalità e i destinatari della vigilanza, affermando che “le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza a esse attribuiti dal presente decreto legislativo, avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario nonché all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia”. Al secondo comma dello stesso articolo si precisa che “la vigilanza si esercita nei confronti delle banche, dei gruppi bancari e degli intermediari finanziari”.
Tale disposizione fissa dei principi molto importanti, che in questa sede non è il caso di esaminare nel dettaglio , a cui si ispira l’intera azione di vigilanza della banca centrale.
Il richiamo di tale art. 5 risulta necessario per stabilire la linea di demarcazione tra questa funzione e quella oggetto della presente indagine: nonostante si tratti di un confine labile e, per molti profili, sfumato, la dottrina è riuscita a tracciarlo con precisione dal punto di vista logico.
In realtà, la funzione di sorveglianza sui sistemi di pagamento, essendo di tipo strettamente monetario (supra, 1.1.) ed avendo, pertanto, una connotazione fortemente comunitaria, non risponde ai principi enunciati dall’art. 5 tub.
E’, infatti, possibile individuare due sostanziali differenze.
La prima è di carattere soggettivo: considerando il secondo comma dell’art. 5, si comprende agevolmente come la vigilanza si rivolga esclusivamente a banche, gruppi bancari e intermediari finanziari. Contrariamente, l’oversight si estende a tutti quei soggetti, persone fisiche o giuridiche, i quali hanno la qualifica di operatori del sistema dei pagamenti. Destinatari risultano, dunque, anche le Poste s.p.a. e altri enti non bancari che svolgono attività di trasferimento di fondi, anche se limitatamente alla cura degli aspetti tecnici e procedurali. In sintesi, come viene esplicitamente detto in dottrina, l’art. 146 tub è norma a portata universale, cioè a “soggetto indifferente” .
Questa prima considerazione consente di tracciare la seconda distinzione, che attiene al profilo delle finalità e si colloca su un piano oggettivo.
Mentre la vigilanza bancaria, ai sensi del primo comma dell’art. 5 tub, è rivolta a garantire la sana e prudente gestione, nonché la stabilità ed efficienza, dei singoli soggetti vigilati, al fine poi di ottenere stabilità complessiva, nonché efficienza e competitività dell’intero sistema finanziario, la funzione di sorveglianza ha l’obiettivo di promuovere il regolare funzionamento, nonché l’affidabilità e l’efficienza, del sistema dei pagamenti nel suo complesso.
In altri termini, l’oversight opera sempre in un’ottica sistematica, proponendosi di garantire la stabilità complessiva su basi collettive e non individuali, per cui l’affidabilità e l’efficienza costituiscono “paradigmi di riferimento non già di tipo atomistico, ma molecolare” .
Presupposto di questo argomentare è che le due funzioni si muovono in una dimensione temporale diversa: la vigilanza agisce nel medio e lungo periodo, non essendo in grado di far fronte alle crisi temporanee di liquidità, la cui soluzione costituisce una delle principali prerogative della sorveglianza, la quale, pertanto, si distingue soprattutto per i suoi interventi nel brevissimo periodo e per i suoi controlli quotidiani della posizione dei vari operatori.
Un’ulteriore differenza attiene alla applicabilità o meno del principio dell’home country control : infatti, mentre tale principio vale con riferimento alla vigilanza bancaria, esso non si applica alla supervisione sui sistemi di pagamento, dove è l’autorità del Paese ospitante a dover stabilire i requisiti necessari per poter partecipare al sistema dei pagamenti nazionale. Ciò rappresenta una conseguenza della difficoltà di armonizzare i circuiti dei diversi Paesi dell’Unione europea, anche se sul punto notevoli passi in avanti sono stati registrati di recente (supra, 1.1.3.).
Come conseguenza di tali differenze di natura sostanziale ed in relazione alle caratteristiche tecniche proprie dei sistemi di pagamento, va segnalato che l’oversight necessita di mezzi e di poteri diversi rispetto a quelli propri della vigilanza bancaria, soprattutto da un punto di vista operativo e procedurale (infra, 2.1.).
In conclusione, tra le due funzioni (di vigilanza e di sorveglianza) deve esserci una necessaria cooperazione al fine comune di prevenire il rischio sistemico e quello di solvibilità. C’è in dottrina chi parla di un “sistema integrato di controlli”, che presuppone uno scambio di informazioni, nonché un esercizio coordinato delle due funzioni.
Circa i singoli soggetti da controllare, è opportuno precisare che le banche sono soggette sempre alla vigilanza e alla sorveglianza; gli intermediari finanziari di cui all’art. 107 tub sono destinatari di una vigilanza analoga a quella delle banche e sono sottoposti all’oversight soltanto se esercitano servizi di pagamento; infine, i soggetti privati che operano nel sistema dei pagamenti e che non hanno natura bancaria o finanziaria sono destinatari soltanto della sorveglianza e mai della vigilanza.

CAPITOLO SECONDO
I POTERI DELLA BANCA D’ITALIA.

2.1. NATURA.
2.1.1. Premessa.

La Banca d’Italia esercita il suo potere di sorveglianza sui sistemi di pagamento in un duplice modo: in via diretta, attraverso la regolamentazione, ossia l’emanazione di disposizioni normative volte a disciplinare preventivamente l’assetto organizzativo dei circuiti, nonché la libertà di accesso e la parità concorrenziale tra gli operatori.
In via indiretta , la banca centrale opera attraverso la promozione e la sollecitazione dell’iniziativa degli intermediari, nonché mediante la cooperazione con altre importanti istituzioni nazionali ed internazionali.
A quanto brevemente illustrato, si aggiungono ulteriori strumenti come l’emanazione di raccomandazioni, l’acquisizione e l’analisi dei flussi informativi, le verifiche presso gli operatori del sistema dei pagamenti, tutti mezzi utilizzati per scoraggiare o impedire comportamenti di moral hazard .
Di tutto ciò si dirà più ampiamente nelle pagine che seguono, che si preoccupano di illustrare e analizzare le diverse facce del potere di oversight.

2.1.2. Potere normativo e regime degli atti e delle disposizioni emanati ex art. 146 tub.

Come si diceva in precedenza (supra, 1.2.2.1.), la portata innovativa dell’art. 146 tub sta proprio nella seconda parte, cioè in quella che attribuisce alla Banca d’Italia il potere di emanare disposizioni per assicurare l’affidabilità e l’efficienza dei sistemi di compensazione e di pagamento.
Trattasi di un potere affidato in via esclusiva alla banca centrale in virtù della sua natura di amministrazione indipendente .
L’indipendenza si ha nei confronti sia del Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (C.I.C.R.) che del Governo centrale. In dottrina si precisa, infatti, come il potere normativo della banca centrale in questo settore non risulta sottomesso al rispetto dei regolamenti governativi: in questo senso si ha addirittura una deroga all’art. 4, secondo comma, delle Preleggi . E la ragione di ciò va trovata non solo nella indipendenza della Banca Centrale rispetto al potere esecutivo, bensì anche e soprattutto nella mancanza di una ripartizione dei poteri come avviene per la vigilanza bancaria .
L’art. 146 parla espressamente di disposizioni: con questo termine si ricomprendono tanto i regolamenti quanto i provvedimenti amministrativi discrezionali.
Con riferimento ai primi, è da dire con la migliore dottrina che questi sono considerati “norme subprimarie autorizzate a modificare anche norme primarie che insistessero sulla materia”, un po’ alla stregua dei regolamenti governativi (di cui all’art. 17, secondo comma, l. 23 agosto 1988 n. 400): essi non possono derogare alla legge (infra, 2.2.4.), ma sono in grado di disciplinare in modo autonomo ambiti non regolamentati dal potere legislativo .
Per completezza, è necessario precisare che una certa dottrina mette in dubbio la stessa natura regolamentare delle disposizioni emanate ex art. 146: ciò perché tale articolo non precisa che trattasi di regolamenti, i quali di per sé sono atti tipici e nominati.
Nonostante questa posizione, è fuor di dubbio che la facoltà di emanare disposizioni è la massima potestà normativa che possiede la Banca d’Italia in tema di sorveglianza sui sistemi di pagamento.
La banca centrale, inoltre, può adottare provvedimenti amministrativi di natura discrezionale nel rispetto dei limiti del corretto funzionamento dei sistemi di pagamento, nonché della loro efficienza e affidabilità: qui rileva moltissimo la discrezionalità tecnica della Banca d’Italia.
Tali atti possono essere generali o singolari, a seconda che siano indirizzati ad un vasto numero di destinatari o riguardino e risolvano un caso singolo. Questi provvedimenti non hanno alcun effetto di natura normativa e, di conseguenza, non possono, in alcun modo, alterare norme generali e astratte stabilite da altre fonti (ad esempio, essi sono del tutto subordinati alle disposizioni emanate dallo stesso soggetto aventi carattere normativo-regolamentare).
E’ forse superfluo ribadire che i destinatari di questi atti (sia normativi sia provvedimentali) sono non solo le banche, ma anche gli intermediari finanziari e qualsiasi altro soggetto non bancario che opera in un sistema di compensazione o di regolamento (supra, 1.2.2.3.).
Altro profilo di particolare interesse è il regime di impugnabilità dei provvedimenti emanati dalla Banca d’Italia .
Sul punto, innanzitutto, va esclusa la possibilità di applicazione dell’art. 9 tub , poiché esso si riferisce soltanto agli atti emanati dalla Banca d’Italia nell’esercizio dei poteri di vigilanza e non già a quelli riguardanti le funzioni di central banking, tra cui appunto la sorveglianza sui sistemi di pagamento. In tale settore, infatti, la banca centrale non ha superiori gerarchici.
A ciò consegue la considerazione più generale che porta alla non applicazione del ricorso gerarchico, per le stesse motivazioni, del ricorso in opposizione, a causa della tassatività del rimedio, e del ricorso straordinario al Capo dello Stato, per evitare un controllo troppo penetrante da parte del Governo, che potrebbe minare l’indipendenza dell’autorità creditizia .
Comunque, nel silenzio della norma ed ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost. , risultano esperibili tutti quei rimedi giurisdizionali di natura ordinaria previsti dall’ordinamento avverso gli atti regolamentari e i provvedimenti amministrativi generali: infatti i soggetti privati che risultano lesi da un intervento della Banca d’Italia possono rivolgersi al giudice ordinario ovvero a quello amministrativo, secondo le tradizionali regole sul riparto di giurisdizione.
A tal proposito, non si può invocare l’art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 , così come modificato dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, che stabilisce la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie attinenti alla vigilanza sul credito, essendo l’oversight cosa differente e distinta .
Circa la possibilità di esperire un ricorso al Tribunale amministrativo regionale, va notato come è necessaria la sussistenza di un interesse attuale a ricorrere: spesso, infatti, gli atti in questione non possono essere impugnati per carenza di interesse. Tuttavia, il rimedio giurisdizionale risulta ammesso in caso di emanazione di altri provvedimenti ovvero se si verificano nuovi eventi che diano attualità e concretezza all’interesse leso .
E’, infine, opportuno segnalare come è escluso l’accesso agli atti della Banca d’Italia in materia di oversight . Ciò viene previsto da un atto del Governatore che si è avvalso della facoltà concessa dall’art. 24, quarto comma, della legge 7 agosto 1990 n. 241 .

2.1.3. Altri poteri e cooperazione.

Oltre al potere di emanare disposizioni ai sensi dell’art. 146 tub, la funzione di sorveglianza sui sistemi di pagamento può essere esercitata da parte della Banca d’Italia con strumenti diversi, non specifici del settore considerato nella presente indagine, ma utilizzati in generale dalla banca centrale.
E’ opportuno, innanzitutto, riferirsi alla c.d. moral suasion, che è stata a lungo, soprattutto prima dell’entrata in vigore del tub, lo strumento più adatto per far assumere ai soggetti controllati determinati comportamenti e far loro rispettare le direttive emanate in via implicita, e quindi formalmente non obbligatorie : in tal modo si voleva garantire la vincolatività delle istruzioni impartite dalla banca centrale .
La Banca d’Italia ha, inoltre, poteri di carattere informativo ed ispettivo .
Sotto il primo profilo, essa richiede agli operatori controllati informazioni di natura qualitativa e quantitativa circa la loro attività nel sistema dei pagamenti: informazioni tali da consentire alla banca centrale di valutare gli intermediari da un punto di vista finanziario e tecnico e di controllare la corretta e continua funzionalità dei circuiti stessi . La sorveglianza acquista, dunque, un carattere sia strutturale, con riferimento al fine di promuovere un sistema efficiente e competitivo, sia dinamico, dato lo scopo di verificare in modo continuo l’operatività di sistemi e intermediari.
Circa il problema dell’informazione, la Banca d’Italia ha, altresì, l’importante compito di monitorare le notizie che vengono diffuse dagli operatori nel sistema poiché, come viene ben detto in dottrina, “paradossalmente l’utente investito da un eccesso di informazioni non necessariamente è più consapevole dell’utente che non ne riceve alcuna ”. Si deve, quindi, evitare sia l’assenza sia l’eccesso di informazione, filtrandone il contenuto, per garantire una sana e proficua trasparenza.
Con riferimento al secondo aspetto, la banca centrale ha poteri ispettivi, soltanto nel senso che può effettuare sopralluoghi presso gli operatori bancari e non bancari che sono destinatari della sorveglianza . Questo potere si inserisce nel compito più ampio della banca centrale di analizzare tempestivamente le eventuali situazioni di crisi e di monitorare tutti i sistemi di regolamento e compensazione.
E’ opportuno precisare come, con riferimento a questi due ultimi poteri considerati, bisogna sempre tenere in considerazione la linea di demarcazione tra le funzioni di vigilanza bancaria e di oversight spettanti entrambe alla Banca d’Italia (supra, 1.2.2.3.).
Se, pertanto, ad essere controllato è un soggetto banca o comunque sottoposto alla vigilanza bancaria, i poteri informativi ed ispettivi della banca centrale vengono esercitati rispettivamente ai sensi degli articoli 51 e 54 tub. Negli altri casi le modalità probabilmente risultano in sostanza le stesse anche se non previamente determinate ed anche se formalmente quei poteri derivano dalla sorveglianza sui sistemi di pagamento e non già dalla vigilanza bancaria.
Altro importante profilo di intervento della Banca d’Italia consiste nella collaborazione con le altre istituzioni e con gli stessi operatori.
Qui è d’uopo effettuare una precisazione.
Esiste, infatti, una collaborazione tra gli operatori del sistema dei pagamenti, che deve essere notevolmente sponsorizzata e promossa dalla banca centrale, perché ritenuta idonea “per affrontare e dare soluzione ai problemi che richiedono un efficace coordinamento” .
Come si può agevolmente capire, questa cooperazione, insita nel sistema e richiesta dal mercato stesso, non sempre porta frutti, essendo talvolta incapace di produrre effetti benefici e migliorativi per realizzare interessi generali; in seguito ad una tale inefficienza si ritiene sovente necessario l’intervento diretto della Banca d’Italia .
Esiste, però, una diversa collaborazione, cioè quella della banca centrale con altre istituzioni domestiche ed estere: qui non si tratta del coordinamento naturale ed insito nel sistema dei pagamenti, bensì di una ulteriore modalità di esercizio della funzione di sorveglianza.
La Banca d’Italia, infatti, può esprimersi non solo attraverso i suoi poteri normativi, informativi, ispettivi e di moral suasion, ma anche promuovendo la sua collaborazione con altre funzioni e con altre autorità.
Quanto alla cooperazione e al coordinamento con la funzione di vigilanza bancaria si è già detto innanzi nel primo capitolo, a cui si rinvia (supra, 1.2.2.3.).
In questa parte del lavoro, ci si sofferma, senza alcuna pretesa di completezza, sulla collaborazione della banca centrale italiana con istituzioni estere e nazionali.
In particolare, in ambito internazionale, si segnala l’importante cooperazione con la Banca dei Regolamenti internazionali (infra, 3.3.2.) soprattutto con riferimento alle problematiche connesse al rischio sistemico e alle possibili azioni volte alla sua riduzione ; con la Banca Centrale Europea (B.C.E.) di cui si dirà meglio nel terzo capitolo di questa indagine; con la Commissione europea e con il Gruppo di azione finanziaria internazionale (G.A.F.I.) soprattutto in tema di antiriciclaggio .
A livello nazionale, vanno ricordate le collaborazioni con l’Ufficio Italiano Cambi (U.I.C.) e con enti competenti per la repressione e il contrasto del riciclaggio e del terrorismo; con il Ministero dell’Economia e delle Finanze; con la Presidenza del Consiglio dei Ministri; con il Ministero della Giustizia e con l’Autorità Garante della privacy.
Oltre alla cooperazione con la vigilanza bancaria spettante allo stesso istituto centrale e di cui si è già parlato innanzi, va segnalato il difficile coordinamento con la funzione di garante della concorrenza attribuita, nel settore in esame, sempre alla Banca d’Italia e non all’Autorità Antitrust.
Di questo argomento si dirà meglio nei prossimi paragrafi (infra, 2.2.5.).

2.2. FINALITA’ E MODALITA’ DI ESERCIZIO.
2.2.1. Il regolare funzionamento del sistema.

Come si è detto ampiamente nel primo capitolo, il potere di oversight della Banca d’Italia non è libero da vincoli, in quanto viene esercitato al fine di promuovere il “regolare funzionamento dei sistemi di pagamento”, come reca testualmente l’art. 146 tub.
La prima parte dell’articolo indica soltanto una finalità generica che poi viene specificata precisando che l’obiettivo concreto consiste nell’assicurare l’efficienza e l’affidabilità dei sistemi di compensazione e regolamento.
Da queste considerazioni si può agevolmente dedurre come la nozione di “regolare funzionamento dei sistemi” è vasta e generica e comprende quella di efficienza e di affidabilità: pertanto, analizzando queste ultime, sarà possibile risalire alla nozione generale. E questo è il percorso metodologico che si intende seguire nel presente lavoro.
Basti citare che il Libro bianco sulla sorveglianza del sistema dei pagamenti, che costituisce il testo ufficiale e principale della Banca d’Italia in tema di oversight, stabilisce che “nelle moderne economie, caratterizzate dal prevalente utilizzo della moneta scritturale, il buon funzionamento del sistema dei pagamenti significa garantire la definitività dei pagamenti attraverso l’offerta della moneta finale rappresentata non solo dalle banconote, ma soprattutto dai conti di deposito e di regolamento che gli intermediari detengono presso la banca centrale” .
In altri termini, facendo riferimento a quanto detto nelle pagine iniziali di questo lavoro, la necessità dell’intervento della Banca d’Italia ha precise motivazioni economiche, rappresentate proprio da “carenze del mercato che non consentono di raggiungere l’ottimo sociale, cioè la situazione di equilibrio idonea a garantire il livello massimo di utilità dei servizi” .
In tutta la materia dei sistemi di pagamento, così come, più o meno intensamente, in ogni altro settore economico, è sempre presente il problema del contemperamento di due esigenze: quella di lasciare il mercato libero di autoregolamentarsi senza alcuna ingerenza pubblica e l’altra, opposta, a che ci sia un intervento statale per salvaguardare i sistemi, nonchè gli operatori e gli utenti .
Su questo tema la discussione è molto accesa tra le scuole economiche, in quanto comporta una impostazione diversa della politica monetaria ed una concezione differente circa i rapporti tra Stato ed economia.
Nella materia oggetto della presente indagine, la dottrina è pressoché unanime nel ritenere che sono presenti alcune carenze del mercato a cui lo stesso non è in grado di far fronte; da parte di tutti si ritiene che risulta necessario l’intervento della Banca d’Italia.
Tali carenze sono diverse e rappresentate particolarmente dalle esternalità negative, che rilevano in quanto nel sistema finanziario acquista notevole importanza la fiducia dei soggetti nei prodotti e negli strumenti di pagamento ; dall’asimmetria delle informazioni, presente non solo tra operatori circa la trasparenza delle condizioni di offerta, ma anche tra utenti e intermediari con riferimento alla qualità dei servizi di pagamento .
Un’altra carenza riguarda l’organizzazione del mercato che risulta imperfetta e poco concorrenziale, con la conseguenza di determinare difetti di coordinamento e cooperazione tra operatori e sottovalutazioni di rischi.
Sembra, dunque, agevole comprendere come le finalità della funzione di sorveglianza consistono nel correggere e fronteggiare tali carenze per assicurare la fiducia nella moneta, la stabilità del sistema finanziario, la correttezza e l’efficienza nel funzionamento del mercato, nonché l’efficace conduzione della politica monetaria.
Il Libro bianco della Banca d’Italia sulla sorveglianza individua in queste finalità l’obiettivo principale della funzione di oversight, che è quindi rappresentato dal regolare funzionamento del sistema.
Il perseguimento di tale scopo primario risulta possibile solo attraverso “due linee direttrici” , cioè l’efficienza e l’affidabilità, considerate come obiettivi intermedi che ora ci si appresta a considerare.

2.2.2. L’efficienza del sistema.

La dottrina prevalente ritiene che per efficienza si intende la capacità del sistema di assicurare servizi di pagamento a basso costo e nel minor tempo possibile. In termini più generali, un sistema è efficiente se riesce a far fronte ai bisogni espressi dall’economia.
E’ necessario, sin da ora, mettere in risalto il forte legame esistente tra efficienza e affidabilità, nel senso che il perseguimento della prima costituisce un presupposto indispensabile per aversi la seconda ed, in genere, per ottenere una stabilità dell’intero sistema finanziario nel lungo periodo.
Dunque, gli interventi della Banca d’Italia assicurano l’efficienza dei sistemi di compensazione e di regolamento se sono in grado di determinare una minimizzazione dei costi di produzione e dei tempi. Devono, cioè, crearsi condizioni e incentivi tali da rendere i trasferimenti monetari rapidi, economici e pratici per gli utenti e vantaggiosi per i mercati finanziari e per l’intera economia.
Questi risultati possono essere raggiunti attraverso diversi strumenti.
Innanzitutto, sul piano dell’offerta dei servizi, si deve garantire un adeguato livello di concorrenza (infra, 2.2.5.) e una soddisfacente parità di condizioni tra gli operatori.
In questo ambito sono frequenti le azioni della banca centrale con riferimento all’accesso al sistema, dato che un reale ostacolo all’efficienza è rappresentato dalla sussistenza di una concentrazione di offerta presso un limitato gruppo di operatori .
I gestori delle reti e dei circuiti non possono discriminare i soggetti che intendono accedere al sistema: ciò, beninteso, non pregiudica affatto la necessità di un controllo anche serrato che risulta finalizzato ad evitare l’aumento di rischi ed a proteggere l’affidabilità e la solidità dell’infrastruttura .
Considerazioni analoghe possono farsi circa le modalità di esclusione dal sistema, che può essere disposta in caso di perdita di quei requisiti di solidità patrimoniale e finanziaria che sono previsti per l’accesso .
Dal punto di vista della domanda, invece, gli interventi mirano a produrre una interoperabilità dei servizi, ovverosia una standardizzazione degli stessi, consistente nella possibilità per tutti gli operatori di accedervi. Ciò ha come corollario il fine di evitare discriminazioni e asimmetrie informative nel sistema non solo tra intermediari e utenti, ma anche tra aree territoriali.
La Banca d’Italia, pertanto, si preoccupa di definire standard e regole circa i criteri necessari per fissare i prezzi dei servizi: esiste una vera e propria politica tariffaria per i servizi di pagamento resi alla clientela finale dalla stessa banca centrale, nonché nell’area delle infrastrutture fornite agli operatori ; con riferimento, invece, ai sistemi gestiti dai soggetti privati, si lascia a questi medesimi la libertà di concorrenza sui prezzi delle operazioni.
Per evitare distorsioni ed asimmetrie, un particolare ruolo è svolto dalla informazione e dalla trasparenza. A quest’ultima è dedicato il capo I del titolo VI (artt. 115-120) del tub, ma, come argomenta la dottrina , tali norme non sono applicabili ai fini dell’efficienza del sistema dei pagamenti, date la competenza normativa del C.I.C.R. su questo capo e l’esclusività della banca centrale in materia di oversight.
Una importante conclusione a cui si può giungere dopo queste riflessioni è che l’efficienza riguarda il sistema nel suo complesso e non già la tutela dell’utenza. Beninteso, un sistema efficiente è vantaggioso anche per coloro che se ne servono, ma ciò costituisce solo un riflesso del principale obiettivo che si vuole raggiungere con la salvaguardia dell’efficienza, e cioè il sistema in sé .
In altre parole, il requisito dell’efficienza è da riferirsi al sistema, prima che agli utenti stessi.
Una precisazione che non può essere taciuta concerne il ruolo che assume tale requisito in relazione ad una classificazione dei sistemi. La dottrina ritiene che l’obiettivo dell’efficienza acquista una particolare importanza con riferimento ai sistemi al dettaglio, poiché in quelli all’ingrosso prevale l’esigenza dell’affidabilità e della stabilità, a causa del limitato numero di operatori e del notevole importo delle transazioni. Ciò ha significato e rilievo soprattutto sul piano metodologico .
Oltre alla suesposta ricostruzione dell’efficienza, è possibile considerare una chiave di analisi del tutto diversa e alternativa.
Negli ultimi tempi, in una dottrina acuta ed originale , si sta facendo strada il tentativo di coniugare l’etica con l’attività bancaria e, più in generale, con il sistema economico .
Questa considerazione , in particolare quella che attiene alla concezione della banca con etica di mercato, può trovare terreno fertile anche in materia di oversight, soprattutto con riferimento all’efficienza. In altre parole, se si adotta l’etica del mercato sostenibile da parte degli operatori dei sistemi, si avranno positive conseguenze anche in termini strettamente economici: l’adozione di tale comportamento etico determina un corretto funzionamento dei sistemi in modo tale da garantirne non solo l’efficienza nel breve periodo, ma anche la stabilità e l’affidabilità nel medio e lungo termine .

2.2.3. L’affidabilità del sistema.

Come riferisce l’art. 146 tub, l’altro obiettivo intermedio della funzione di sorveglianza è rappresentato dall’affidabilità dei sistemi di compensazione e regolamento.
Il Libro bianco della Banca d’Italia sulla sorveglianza afferma che essa può essere sinteticamente descritta come “minimizzazione dell’alea che caratterizza il sistema dei pagamenti, soprattutto nell’area dei circuiti di regolamento dei pagamenti di elevato importo dove è maggiore il rischio connesso con l’eventualità che un partecipante non sia in grado di regolare le proprie posizioni, innescando insolvenze a catena”.
L’affidabilità può, quindi, essere intesa non solo sotto un profilo tecnico, come sicurezza delle reti informatiche e dei mezzi utilizzati per i pagamenti, ma anche in senso giuridico come certezza dell’effettuazione e del buon fine del pagamento con soddisfazione del creditore .
In altre parole, tale obiettivo consiste nell’individuare, prevenire e gestire rischi finanziari, cioè il rischio sistemico ed ogni altro rischio che sia in grado di compromettere o influenzare in negativo il corretto funzionamento del sistema; di conseguenza è affidabile quel circuito che garantisce una solida fiducia del pubblico negli strumenti di pagamento.
Come può agevolmente dedursi da queste ultime considerazioni, per poter comprendere il significato pieno dell’affidabilità, è d’uopo analizzare, seppur brevemente, le caratteristiche dei rischi.
Essendo il pagamento una modalità satisfattoria di estinzione dell’obbligazione, ogni volta che la parte debitrice è impossibilitata a farvi fronte, si verifica un inadempimento e, quindi, uno squilibrio del sistema finanziario.
Se l’inadempienza è temporanea, si parlerà di rischio di liquidità; se è definitiva, si avrà un rischio di credito o di insolvenza : la differenza è sul piano temporale, ma anche su quello dell’adempimento dell’obbligazione. Infatti, mentre la liquidità richiede che si adempia nel momento stabilito, la solvibilità attiene sempre all’adempimento, a prescindere dal tempo di effettuazione dello stesso.
Di conseguenza, se è fissato un termine preciso e si adempie con ritardo, ciò comporta nelle more un mero rischio di liquidità e non già un rischio di insolvenza. Sul punto, va però precisato che un tale ritardo può avere conseguenze ben più gravi: e cioè, che al rischio principale, consistente in una perdita di capitale, si somma quello per costo di sostituzione, che si verifica allorquando il soggetto, per l’inadempimento della controparte, è costretto a stipulare con terzi un contratto sostitutivo per poter adempiere .
A questi due rischi finanziari, che sono di controparte, in quanto riguardano un singolo creditore, va aggiunta la categoria dei rischi sistemici . In tal caso, si verifica il c.d. “effetto domino”, quando la crisi di un soggetto si propaga, sempre più intensificandosi, all’intero circuito.
Il perseguimento dell’affidabilità necessita, inoltre, di un frequente e proficuo scambio di informazioni tra funzioni e istituzioni e di una integrità finanziaria e tecnica di circuiti, infrastrutture e gestori: ciò perché, accanto all’importante profilo giuridico, non bisogna dimenticare quello tecnico e operativo.
Con riferimento a questo obiettivo il legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare taluni profili: vanno qui soltanto ricordati alcuni interventi normativi, come ad esempio il d. lgs. 12 aprile 2001 n. 210 sulla definitività dei pagamenti, il d. lsg. 28 lugio 2000 n. 253 sui bonifici transfrontalieri ed ancora il d.P.R. 14 marzo 2001 n. 144 sui servizi di bancoposta. Di essi si dirà più approfonditamente nel terzo capitolo di questa indagine (infra, 3.1.1.).
L’analisi dell’affidabilità sarebbe incompleta qualora non si considerasse “l’interesse pubblico alla prevenzione di attività criminose sui mezzi di pagamento, lesive di interessi privati (frodi e contraffazioni), e di utilizzo degli strumenti per scopi illeciti, lesivi di interessi generali (riciclaggio di proventi illeciti)” .
In questa materia acquista prevalente importanza il momento preventivo rispetto a quello repressivo e la cooperazione tra funzioni della banca centrale e tra istituzioni internazionali (tra tutte, il G.A.F.I.) .
In tema di riciclaggio, infatti, a fianco ai numerosi interventi legislativi , riveste un ruolo essenziale la funzione di oversight della Banca d’Italia .

2.2.4. Le riserve di legge.
La dottrina prevalente ritiene che l’esercizio della funzione di sorveglianza è limitato non solo intrinsecamente dallo stesso art. 146 tub , ma anche all’esterno, nei casi di riserve di legge, del principio della libera concorrenza e in altre normative previste per diverse materie .
Circa le riserve di legge, molteplici sono gli esempi.
Un primo caso è rappresentato dal fatto che la Banca d’Italia, nell’esercizio di tale funzione, non può irrogare sanzioni amministrative pecuniarie poiché non esiste una legge che le prevede, in virtù dell’art. 23 della Costituzione secondo la Corte Costituzionale e la prevalente dottrina ovvero dell’art. 25, secondo comma, della stessa per la dottrina minoritaria. E ciò a differenza delle operazioni di compensazione e regolamento su strumenti finanziari derivati e non, i cui soggetti gestori sono sottoposti espressamente a tali sanzioni dall’art. 190, secondo comma, lett. d), tuf .
Tra gli altri esempi, è possibile considerare l’attivabilità del potere ispettivo che non è possibile in assenza di una legge che l’autorizzi. L’art. 14 della Costituzione , infatti, fissa espressamente una riserva di legge ordinaria e in materia di oversight sul contante non è intervenuta alcuna norma che autorizzi tali ispezioni: di conseguenza, operando la riserva, tale potere non è esercitabile .
In generale, la banca centrale non ha poteri di sorveglianza in quei settori in cui sono previste riserve di legge costituzionale o ordinaria.

2.2.5. Il rispetto del principio della libera concorrenza.

L’art. 20 della legge 10 ottobre 1990 n. 287 (d’ora innanzi: legge antitrust) affida alla Banca d’Italia il compito di garante della concorrenza nei confronti delle banche, eliminando così la competenza dell’Autorità antitrust (Autorità garante delle concorrenza e del mercato) . Tale potere riguarda le intese restrittive della concorrenze, l’abuso della posizione dominante e le operazioni di concentrazione tra banche.
E’ facile osservare come nel mercato del credito vengono attribuite due funzioni distinte in capo alla stessa istituzione: la Banca d’Italia ha una sorta di “doppio cappello”, in quanto è tenuta a garantire sia la stabilità dei soggetti e del sistema ai sensi dell’art. 5 tub sia la concorrenza dello stesso in virtù del suddetto art. 20. Questa situazione è un po’ anomala , anche perché la banca centrale italiana ha sempre manifestato una certa preferenza, motivata da ragioni storiche, per la stabilità e una minore sensibilità per il problema concorrenziale .
Questa opzione del legislatore ha un importante risvolto positivo, in quanto favorisce di gran lunga la collaborazione tra le due funzioni e il coordinamento dell’attività della banca centrale, anche se la dottrina ritiene che l’art. 20 della legge antitrust è norma a sé stante, nel senso che la Banca d’Italia, come garante della concorrenza, non deve lasciarsi condizionare da altri interessi, neanche da quelli indicati nell’art. 5 tub.
A livello comunitario, in questo settore, la competenza spetta alla Commissione europea, la quale interviene se il mercato rilevante è di dimensione comunitaria e non nazionale. E’ da dire che la legge antitrust italiana sancisce un appiattimento della normativa nazionale alla disciplina europea : il legame tra i due ordinamenti in questa materia è, infatti, fortissimo.
Nell’ambito specifico dell’oversight si ritiene che la concorrenza sia da annoverare tra gli obiettivi di questa funzione accanto alle altre due linee-guida fissate nell’art. 146 tub: se c’è monopolio, infatti, viene ad essere pregiudicata non solo l’efficienza del circuito, ma anche, seppur in modo mediato, l’affidabilità e la sicurezza dello stesso.
Questa impostazione risulta motivata dalla stessa natura sistematica dell’ambito di applicazione della sorveglianza .
Conseguenza di ciò è che la Banca d’Italia deve esercitare la sorveglianza senza violare il principio della libera concorrenza nel mercato, che significa anche assicurare “la protezione del consumatore (inteso come utente meno informato) attraverso prodotti e servizi di qualità a prezzi competitivi” .
Questa finalità può essere perseguita attraverso la riduzione delle asimmetrie informative e la promozione della trasparenza, ma anche assicurando che gli operatori godano di pari opportunità e condizioni di accesso per lo svolgimento dell’attività .
Gli ostacoli all’accesso, restrittivi della concorrenza, infatti, possono dipendere da carenze informative ovvero da situazioni economiche di monopolio: di conseguenza, è possibile stabilire determinati e precisi presupposti per l’accesso, a condizione che siano “obiettivamente giustificati”, non discriminatori o non applicati in modo discriminatorio .
Da queste considerazioni è agevole comprendere, come ha messo in evidenza la prevalente dottrina , che il principio della libera concorrenza sembra costituire un limite all’attività della Banca d’Italia, che è vincolata al suo rispetto nell’esercizio dell’oversight.
Questa affermazione, però, trova un limite nel quinto comma dell’art. 20 della legge antitrust, recante che “l’Autorità di vigilanza sulle aziende ed istituti di credito può altresì autorizzare, per un tempo limitato, intese in deroga al divieto dell’art. 2 per esigenze di stabilità del sistema monetario, tenendo conto dei criteri di cui all’art. 4, comma 1 . Detta autorizzazione è adottata d’intesa con l’Autorità di cui all’art. 10 (Autorità garante della concorrenza e del mercato) che valuta se l’intesa comporti o meno l’eliminazione della concorrenza”. Tale norma si inserisce nel più vasto ambito di esonero dal divieto di intese anticoncorrenziali previsto per le imprese pubbliche e in monopolio legale dall’art. 8 della legge antitrust .
Dalla lettera dell’articolo sembra che le “esigenze di stabilità del sistema monetario” e, quindi, anche quelle connesse ai sistemi di pagamento prevalgano sulla concorrenza. La dottrina , infatti, ammette, in presenza di forti rischi finanziari, “forme, non solo di intervento diretto in regime di monopolio della Banca d’Italia, ma anche forme di cooperazione con apprezzabili margini di sacrificio concorrenziale, giustificate, appunto, dall’obiettivo della stabilità”.
Si parla di una possibile cooperazione che viene considerata quasi ideale per garantire efficienza e, paradossalmente, per stimolare la libera concorrenza .
Se gli operatori collaborano in modo tale da assicurare una standardizzazione ed un’ottimizzazione di procedure, circuiti e infrastrutture, si riduce il gap tecnologico tra tali soggetti e, di conseguenza, si contraggono notevolmente i costi ed i prezzi. In altri termini, la concorrenza non avviene più sul piano qualitativo e tecnologico, che è elevato ed uguale per tutti, bensì con unico riferimento ai servizi effettivamente prestati.
In questo modo si reca vantaggio sia agli utenti e ai consumatori, i quali, ricevendo maggiori garanzie sul piano tecnologico, hanno la possibilità di scegliere più consapevolmente l’operatore cui rivolgersi, sia al mercato che migliora sul piano dell’efficienza e dell’affidabilità.
Tale sistema funziona semprechè non ci sia una degenerazione della cooperazione in collusione: e qui si colloca il delicato compito della Banca d’Italia che deve monitorare per scongiurare tale eventualità. Gli accordi collusivi, infatti, costituiscono dei veri e propri ostacoli alla innovazione tecnologica, nonché delle restrizioni alla libera concorrenza .
In conclusione, la norma del quinto comma dell’art. 20 della legge antitrust consente alla banca centrale di autorizzare intese, a condizione che queste abbiano una durata limitata nel tempo e determinino tra gli operatori una collaborazione tale da aumentare la qualità dei servizi e la concorrenza stessa. Secondo questa impostazione la suddetta norma, non è a svantaggio, ma a sostegno del principio della libera concorrenza nel settore dei pagamenti ed, in genere, in quello monetario.

2.3. IL PROBLEMA SANZIONATORIO E LA POSSIBILE APPLICAZIONE DEL NUOVO ART. 2638 COD. CIV.

Un problema che ha sempre accompagnato l’esistenza dell’art. 146 tub è quello che riguarda la possibilità o meno di sanzionare, sul piano penale o su quello amministrativo, il comportamento di quegli operatori che ostacolano l’esercizio da parte della Banca d’Italia della funzione di sorveglianza sui sistemi di pagamento.
Nell’iter parlamentare che ha portato all’approvazione del tub si è discusso circa la applicabilità dell’art. 144 dello stesso alla funzione di oversight e si è concluso in senso negativo.
Oggi, infatti, tale articolo si riferisce esclusivamente alla vigilanza bancaria: la limitazione è stata giustificata dall’esigenza di evitare possibili confusioni tra i due compiti della Banca d’Italia, anche perché è stato sostenuto che la funzione di sorveglianza, essendo tipica di una banca centrale, richiedeva sanzioni di natura strettamente economica.
Si è così avuta una normativa incompleta, in cui veniva attribuito un qualche potere coercitivo, a tutela delle disposizioni emanate, alla sola moral suasion con tutti i limiti che ciò comportava.
Di recente, è stato emanato il decreto legislativo 11 aprile 2002 n. 61 che ha riformato gli illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, mediante la novella degli artt. 2621-2641 del codice civile.
Tra le diverse innovazioni apportate, va segnalata l’introduzione di una disposizione ad hoc, l’art. 2638 , che punisce le condotte di “ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza” (questa la rubrica dell’articolo).
L’articolo, al primo comma, stabilisce, infatti, che “gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza, o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali nelle comunicazioni alle predette autorità previste in base alla legge, al fine di ostacolare l’esercizio delle funzioni di vigilanza, espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza ovvero, allo stesso fine, occultano con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte fatti che avrebbero dovuto comunicare, concernenti la situazione medesima, sono puniti con la reclusione da uno a quattro anni. La punibilità è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi”.
Al secondo comma dello stesso si aggiunge che “sono puniti con la stessa pena gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società, o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali, in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità, consapevolmente ne ostacolano le funzioni”.
E’ fuor di dubbio che questo articolo si riferisce anche alla Banca d’Italia che è, a tutti gli effetti, un’autorità pubblica di vigilanza, cioè un’Autorità indipendente come la Consob, l’Isvap, l’Authority per l’editoria, quella per i lavori pubblici, l’Autorità garante della riservatezza.
Come mette ben in risalto il primo comma, la disposizione ha un vasto ambito soggettivo di applicazione, in quanto soggetti attivi del reato sono non solo le società, i consorzi e gli enti , ma anche qualsiasi altro soggetto sottoposto per legge all’autorità pubblica di vigilanza o tenuto ad obblighi nei suoi confronti. Di conseguenza, è possibile applicare tale art. 2638 cod. civ. a tutti gli operatori dei sistemi di pagamento assoggettati all’oversight.
La differenza tra i due commi riflette due distinti reati sul piano sia oggettivo che psicologico.
Al primo comma è punito un delitto commesso mediante due distinte condotte: esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione , ovvero occultamento con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte, di fatti che si aveva l’obbligo specifico di comunicare . L’ostacolo alle funzioni di vigilanza (compresa quella di sorveglianza) costituisce il fine: si ha, pertanto, un dolo specifico.
Se, quindi, un soggetto che opera in un circuito dei pagamenti, dovendo comunicare informazioni richieste dalla Banca d’Italia, omette di farlo al fine di rendere difficile l’esercizio del controllo, viene punito ai sensi di questo reato.
Il secondo comma prevede un delitto commesso in qualsiasi modo con la condotta di ostacolare consapevolmente le funzioni: qui l’ostacolo non è più fine, ma comportamento punibile e il reato è di danno e non più di pericolo. Il legislatore, usando l’avverbio “consapevolmente”, ha ammesso un dolo generico, escludendo ogni responsabilità per dolo eventuale: questa è una ulteriore differenza rispetto alla fattispecie del primo comma.
Anche questa seconda fattispecie risulta compatibile con la funzione di oversight svolta dalla Banca d’Italia.
In conclusione, va segnalato che diverso è anche il bene tutelato nei due reati: mentre nel primo comma si vogliono tutelare la trasparenza e l’informazione, nel secondo l’obiettivo è quello di garantire il corretto esercizio delle funzioni di vigilanza da parte delle autorità pubbliche.
La introduzione di questa disposizione ha colmato quella lacuna che veniva denunciata in dottrina immediatamente dopo l’approvazione del tub: pur non ammettendo l’estensione dell’art. 144 di quest’ultimo ai sistemi di pagamento, sembra oggi pacifico vedere nell’art. 2638 cod. civ. uno strumento sanzionatorio valido ed efficace per reprimere eventuali condotte illecite, quando integranti la fattispecie dell’ostacolo alle funzioni di vigilanza.


CAPITOLO TERZO
LE PROSPETTIVE DELLA DISCIPLINA.

3.1. L’ EVOLUZIONE NORMATIVA.
3.1.1. I principali riconoscimenti di normativa primaria.

L’azione di sorveglianza della Banca d’Italia sui sistemi di pagamento non viene disciplinata soltanto dall’art. 146 tub che rappresenta, senza dubbio, il caposaldo normativo dell’intera funzione, il riferimento di base da cui traggono forza i poteri attribuiti alla banca centrale.
In questa materia è da segnalare, infatti, una crescente evoluzione di carattere normativo nazionale , che si è registrata in particolare negli ultimi anni ed ha ricevuto un impulso non indifferente da parte dell’ordinamento giuridico comunitario, nonché da quello internazionale.
In tal modo, il legislatore ha ritenuto opportuno intervenire nel settore dei pagamenti, al fine di assicurare quella funzione solutoria della moneta che acquista sempre maggiore rilevanza nelle moderne economie di mercato. Si sono voluti, così, disciplinare con legge quei profili che, ai sensi dell’art. 146 tub, venivano lasciati alla discrezionalità delle disposizioni della Banca d’Italia. E’ stata una scelta di opportunità, forse anche di necessità, compiuta non solo a livello domestico, ma su forte spinta delle istituzioni europee ed internazionali .
L’analisi di questi interventi normativi non si pone alcun obiettivo di completezza, anche perché essi vengono considerati solo indirettamente in questo contesto senza costituire oggetto specifico di studio.
E’ utile, altresì, precisare come in tal modo non si vuole spostare affatto l’attenzione sui servizi di pagamento, distogliendola dai sistemi: come si è già visto (supra, 1.2.2.2.), i primi costituiscono un’area di interesse nello studio dei secondi, rientrando nell’ambito di applicazione delle norme previste in materia di oversight. Il presente lavoro, insomma, continua ad avere sempre ad oggetto tale funzione senza alcuna pretesa di considerare nel dettaglio i singoli servizi di pagamento, a cui può inevitabilmente farsi riferimento per meglio comprendere le finalità di corretto funzionamento, efficienza ed affidabilità dei sistemi di compensazione e regolamento.
Con queste premesse si passa all’analisi di alcuni tra i suddetti interventi normativi.

3.1.1.1. I bonifici transfrontalieri.

Il decreto legislativo 28 luglio 2000 n. 253, dando attuazione alla direttiva 97/5/CE, ha introdotto nell’ordinamento italiano la disciplina dei bonifici transfrontalieri .
Come afferma il secondo considerando di questa direttiva, lo scopo da perseguire è quello di assicurare ai singoli cittadini e alle imprese di poter effettuare “bonifici rapidi, sicuri ed economici da un capo all’altro del territorio della Comunità” e, quindi, garantire una maggiore concorrenza e trasparenza per ottenere un miglioramento dei servizi e una riduzione dei prezzi.
Il decreto non riguarda ogni bonifico, ma solo quello transfrontaliero, ovvero quella “operazione effettuata, su incarico di un ordinante, da un ente insediato in uno Stato membro dell’Unione europea, al fine di mettere una somma di denaro a disposizione di un beneficiario presso un ente insediato in un altro Stato membro” (art. 1, lett. i, del decreto). Tale ordine di pagamento può avvenire in qualunque forma e non solo in forma scritturale: infatti ciò non rileva ai fini della definizione del bonifico stesso .
In particolare, l’ambito di applicazione del decreto legislativo in esame è ristretto alle sole operazioni di importo non particolarmente elevato , sempreché tra intermediari che operano in diversi Stati membri dell’Unione Europea.
La normativa porta due importanti innovazioni.
La prima prevede determinati obblighi di trasparenza in capo agli enti che offrono il servizio di bonifico transfrontaliero: essi sono tenuti ad informare in via preventiva e per iscritto la clientela circa le condizioni applicabili all’operazione nonché riguardo ai mezzi di soluzione delle eventuali controversie . Tali informazioni rilevano non solo nella fase precontrattuale, ma soprattutto in quanto costituiscono lo stesso contenuto dell’obbligo contrattuale degli enti qui considerati, con le necessarie conseguenze sul piano della responsabilità .
L’altra innovazione, di portata maggiore, consiste nell’aver tipizzato il contenuto minimo del contratto di bonifico transfrontaliero, cioè di aver previsto le obbligazioni pendenti in capo alle parti.
Sul punto è necessario precisare come quanto previsto dalle disposizioni del decreto legislativo 28 luglio 2000 n. 253 è derogabile “dalle parti solo in senso più favorevole al cliente” (art. 2, secondo comma).
Le parti sono libere di stabilire convenzionalmente un termine per effettuare l’operazione, ma, in caso di silenzio, il legislatore ha previsto una presunzione iuris tantum, per cui l’ente dell’ordinante ha l’obbligo di eseguire entro il quinto giorno lavorativo bancario successivo alla data di accettazione dell’ordine, mentre l’ente del beneficiario deve mettere a disposizione il denaro entro il giorno lavorativo bancario successivo alla data dell’accreditamento (art. 4, commi primo e quarto, d. lgs. 28 luglio 2000 n. 253).
La previsione di questi termini legali è sanzionata da un indennizzo pari alla somma di denaro che corrisponde all’interesse calcolato dalla scadenza del termine fino al giorno in cui si conclude l’operazione .
Altre conseguenze si hanno in caso di totale mancanza di esecuzione del bonifico .
Sul punto non è il caso di soffermare ulteriormente l’attenzione: va solo ricordato come, salva precisa disposizione contraria dell’ordinante, il bonifico deve essere eseguito per l’intero importo (art. 5 del decreto).
Questo intervento normativo ha costituito un importante punto di arrivo ed un valido contributo ad un servizio di pagamento, come quello in parola, che è di gran lunga il più usato dalla prassi bancaria nei rapporti internazionali. E’ un primo importante passo verso una più compiuta regolamentazione del bonifico a livello domestico, in armonia con gli altri Stati membri dell’Unione Europea, al fine di costruire quell’area unica dei pagamenti di cui si parlava innanzi (supra, 1.1.3.).

3.1.1.2. La Centrale di Allarme Interbancaria.

L’art. 36 del decreto legislativo 30 dicembre 1999 n. 507 di depenalizzazione dei reati minori e di riforma del sistema sanzionatorio ha inserito l’art. 10-bis nella legge 15 dicembre 1990 n. 386, istituendo così presso la Banca d’Italia un “archivio informatizzato degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento”, comunemente chiamato Centrale di Allarme Interbancaria (C.A.I.) .
In tal modo si è voluto perseguire l’obiettivo di dare maggiore affidabilità a strumenti quali gli assegni e le carte di pagamento, attraverso la raccolta di informazioni in merito alle revoche dell’autorizzazione ad emetterli, che prima venivano gestite dalle stesse banche trattarie, con i difetti di coordinamento che ben possono immaginarsi.
L’art. 36 del suddetto decreto legislativo si apre, infatti, con la formula “al fine del regolare funzionamento dei sistemi di pagamento”, che esprime molto bene l’intenzione del legislatore, costituendo quasi un’eco dell’art. 146 tub.
Vanno obbligatoriamente segnalati nell’archivio C.A.I. quei soggetti che hanno emesso assegni in assenza di provvista ovvero senza avere la necessaria autorizzazione della banca trattaria, nonché coloro ai quali è stata revocata l’autorizzazione ad utilizzare le carte di pagamento .
La conseguenza di una tale iscrizione è molto pesante e consiste nel revocare ogni autorizzazione all’emissione di nuovi assegni per un lasso di tempo di sei mesi dalla segnalazione , durante il quale il soggetto non può stipulare convenzioni di assegno né emettere titoli, seppur in presenza di provvista.
Colui che viene iscritto nella Centrale di Allarme Interbancaria è considerato, quindi, interdetto e non può essere beneficiario di alcun carnet di assegni, per il rilascio del quale è sempre obbligatoria una consultazione dell’archivio informatizzato: pertanto, se il dipendente della banca omette di effettuare questo controllo, egli verrà punito ai sensi dell’art. 125 del r.d. 21 dicembre 1933 n. 1736 (legge assegni) ; se il cliente tace la sua posizione di interdetto ovvero dichiara il falso, si applicherà la sanzione dell’art. 124 della stessa legge .
Non tutti i soggetti possono accedere all’archivio C.A.I.: l’art. 36, quarto comma, stabilisce come ciò è consentito ai soggetti interessati per prendere conoscenza delle informazioni esistenti ovvero per rettificare eventuali errori, ma anche a banche, intermediari finanziari e prefetti “per le finalità previste dalla presente legge e per quelle connesse alla verifica della corretta utilizzazione degli assegni e delle carte di pagamento” (art. 36, quarto comma). Anche l’autorità giudiziaria, al fine di svolgere le proprie funzioni, può richiedere le informazioni presenti nell’archivio.
L’introduzione della Centrale di Allarme Interbancaria rende più sicuro l’assegno, uno strumento che statisticamente ha registrato un ridimensionamento negli ultimi anni in virtù dei numerosi rischi che vi sono connessi, ma che rimane il mezzo più diffuso in Italia .
Con la legge che si è brevemente considerata, il legislatore è intervenuto nel sistema per ridurre le possibilità di illecito e dare un nuovo e forte impulso all’utilizzo degli assegni.
Soltanto l’esperienza futura e le prossime rilevazioni statistiche diranno se l’intervento normativo ha colto nel segno; per ora si può soltanto salutare in modo positivo un tentativo, potenzialmente valido, di sostenere uno strumento di pagamento che affonda le sue radici in diversi secoli di storia economica e giuridica.

3.1.1.3. I servizi di bancoposta.

L’attività finanziaria svolta da Poste Italiane s.p.a. ha ricevuto una disciplina giuridica con il d.P.R. 14 marzo 2001 n. 144, intitolato “regolamento recante norme sui servizi di bancoposta” .
Tale decreto ha innovato non poco il mercato finanziario, in quanto ha previsto, all’art. 2, che le attività di bancoposta comprendono la raccolta del risparmio tra il pubblico ed attività connesse e strumentali, la raccolta del risparmio postale, i servizi di pagamento e di intermediazione in cambi, la promozione e il collocamento presso il pubblico di finanziamenti concessi da banche ed intermediari finanziari abilitati, nonché i servizi di investimento ed accessori. Tali attività possono essere svolte da Poste Italiane s.p.a. senza alcuna necessità di iscrizione in albi od elenchi.
E’ fuor di dubbio che le Poste Italiane s.p.a, anche se non sono menzionate dal tuf tra i soggetti abilitati, possono, dunque, prestare ex lege servizi di investimento ed accessori : questo ha come naturale corollario il fatto che i dipendenti della società addetti a tali mansioni sono legittimati ad iscriversi all’albo dei promotori finanziari con esonero della prova di valutazione .
Oltre a questo profilo, ampiamente messo in luce dalla dottrina che si è occupata del decreto in parola, va segnalato che l’intervento normativo ha sancito una equiparazione di Poste Italiane s.p.a. alle banche nazionali, con conseguente applicazione, nei limiti della compatibilità, delle disposizioni del tub e del tuf.
Volendo rimanere nella materia oggetto del presente lavoro, l’art. 10 del d.P.R. 14 marzo 2001 n. 144 si preoccupa di inserire le Poste Italiane s.p.a. nel sistema di trasferimento fondi, stabilendo testualmente che “la Banca d’Italia, ai sensi dell’articolo 146 del Testo unico bancario, adotta le misure necessarie ad assicurare l’integrazione di Poste nei sistemi di pagamento e l’interoperabilità dei circuiti di pagamento postale e bancario”. Questa disposizione permette di ribadire una considerazione già fatta (supra, 1.2.2.3.) per cui le Poste Italiane s.p.a. sono, a tutti gli effetti, destinatari delle disposizioni emanate dalla banca centrale nell’ambito della funzione di sorveglianza, al fine di assicurare una maggiore efficienza e affidabilità dell’intero sistema.
Con riferimento ai singoli servizi, il decreto in esame afferma che le Poste Italiane s.p.a. possono trasferire fondi tramite vaglia postale, assegno postale e in ogni altra forma, con o senza emissione di mezzi di pagamento.
In particolare, ai sensi dell’art. 6, il vaglia postale, a cui sono applicabili, in quanto compatibili, le norme previste in tema di assegno circolare, può essere ceduto mediante girata se non è presente la clausola di non trasferibilità e consente il perfezionamento del pagamento con la datio del vaglia stesso.
Quanto all’assegno postale, esso può essere, in virtù dell’art. 7, sia ordinario sia vidimato. Il primo viene tratto su un conto corrente postale e, previo accertamento della disponibilità dei fondi, comporta l’addebito sul conto del traente; è pagabile entro sessanta giorni dalla data di traenza. L’assegno postale vidimato viene tratto su Poste italiane s.p.a. da soggetto non correntista postale ed è pagabile entro due mesi dalla vidimazione, atto con cui si riconosce la acquisizione dei fondi da parte di Poste. All’assegno postale in generale si applicano, nei limiti di compatibilità, le norme sull’assegno bancario previste dal r.d. 21 dicembre 1933 n. 1736.
La disciplina giuridica dell’attività finanziaria di Poste Italiane s.p.a. ha esteso i confini del mercato finanziario, ampliandoli fino a comprendervi tutti i servizi di bancoposta forniti da questa società.

3.1.1.4. Gli istituti di moneta elettronica.

Lo sviluppo del commercio elettronico ha portato ad una notevole evoluzione dei mezzi di pagamento usati per effettuare acquisti in rete.
Fino a qualche anno fa la contrattazione avveniva on line, ma il pagamento si effettuava off line: in tal caso la transazione non si concludeva esclusivamente in rete e non si poteva parlare a stretto rigore di commercio elettronico .
Oggi si è sviluppato il pagamento on line, che avviene cioè utilizzando lo stesso mezzo con cui si effettua l’ordine di acquisto.
E’ aumentata la presenza in Internet delle banche italiane e si sono diffusi sempre di più gli strumenti di pagamento innovativi, in particolare quelli elettronici .
La loro introduzione ha comportato un innalzamento dei rischi e delle incertezze con riferimento alla sicurezza tecnologica e all’identità delle parti sulla rete. Si è avvertita la necessità di un intervento normativo, per garantire l’affidabilità e la trasparenza delle operazioni economiche .
A tali esigenze del mercato il legislatore comunitario ha risposto con la direttiva 2000/46/CE sugli istituti che emettono moneta elettronica, recepita in Italia con l’art. 55 della legge 1° marzo 2002 n. 39 (legge comunitaria per il 2001), che ha novellato in più parti il tub.
Una premessa necessaria allo studio di questa riforma riguarda la nozione di moneta elettronica riportata nell’art. 1, comma secondo, lett. h-ter), tub, per cui essa è definita come “un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia memorizzato su un dispositivo elettronico, emesso previa ricezione di fondi di valore non inferiore al valore monetario emesso e accettato come mezzo di pagamento da soggetti diversi dall’emittente” .
Altra importante considerazione preliminare è quella per cui “non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi connessa all’emissione di moneta elettronica”, in virtù dell’art. 11, comma 2-bis, tub: ciò ha importanti conseguenze in materia di definizione di attività bancaria , ma sul punto non è opportuno soffermarsi ulteriormente in questa sede.
La parte indubbiamente più corposa della riforma consiste nella introduzione del titolo quinto – bis (artt. 114 bis – 114 quinquies), rubricato “Istituti di moneta elettronica” , nel tub.
Si stabilisce, innanzitutto, come possono emettere moneta elettronica solo le banche e particolari istituti , sempreché tale attività costituisca oggetto esclusivo: l’art. 114-bis tub, infatti, precisa come gli istituti possono svolgere tale funzione di emissione mediante la trasformazione immediata dei fondi ricevuti e, solo nei limiti fissati dalla Banca d’Italia, anche attività connesse e strumentali, nonché prestare servizi di pagamento. In ogni caso ad essi è vietata qualsiasi operazione di concessione di crediti.
E’ previsto, ai sensi del terzo comma dell’art. 114-bis, il diritto del detentore di moneta elettronica di chiedere all’emittente il rimborso al valore nominale della moneta elettronica in moneta legale o con versamento sul conto corrente: tale diritto viene esercitato nel rispetto di quanto stabilito nel contratto, che può prevedere un livello minimo di rimborso e fa sempre salve le spese strettamente connesse all’operazione che devono essere corrisposte all’emittente che le ha sostenute.
La disposizione di maggior rilievo nel contesto del presente lavoro è l’art. 114-quater tub che attribuisce alla banca centrale la vigilanza sugli istituti di moneta elettronica . In particolare al terzo comma di questo articolo si dice che “la Banca d’Italia può stabilire, a fini prudenziali, un limite massimo al valore nominale della moneta elettronica” ed ancora che “la Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 146, emana disposizioni volte a favorire lo sviluppo della moneta elettronica, ad assicurarne l’affidabilità e a promuovere il regolare funzionamento del relativo circuito” .
La lettera di questo articolo toglie ogni dubbio circa la possibilità di considerare gli istituti in parola quali destinatari della funzione di oversight della banca centrale italiana e, tra gli obiettivi da perseguire, accanto al regolare funzionamento e all’affidabilità, che rappresentano un’eco palese dell’art. 146 tub, si indica lo sviluppo della moneta elettronica, che può essere agevolmente interpretato in termini di efficienza come minimizzazione di costi e tempi (supra, 2.2.2.).
Il controllo della Banca d’Italia si manifesta anche attraverso il potere di autorizzare gli istituti di moneta elettronica all’esercizio dell’attività , nonché tramite l’obbligo di questi e delle succursali italiane di quelli con sede legale in altro Stato comunitario o extracomunitario di iscriversi in un apposito albo tenuto dalla stessa banca centrale.
Una rapida menzione va fatta all’art. 114-quinquies tub che indica tre casi nei quali l’Autorità di vigilanza può esentare gli istituti in esame dal rispettare le norme contenute negli articoli introdotti dalla riforma .
In conclusione, la disciplina degli istituti di moneta elettronica rappresenta, meglio degli altri interventi normativi, la tendenza del legislatore nazionale, su impulso di quello comunitario ed internazionale, a definire i contorni della discrezionalità della Banca d’Italia che, pur rimanendo tecnicamente il dominus della materia, deve uniformarsi alle direttive dettate dalla legge.

3.1.2. La definitività dei pagamenti.

Una questione che ha sempre accompagnato il settore dei pagamenti è quella che riguarda l’applicazione delle procedure concorsuali agli operatori dei sistemi di compensazione e regolamento.
Il problema è alquanto complesso e di grande attualità, proprio perché implica una serie di considerazioni circa l’evoluzione normativa che ha riguardato gli effetti della liquidazione coatta amministrativa su questi soggetti, in particolare con riferimento alla sospensione dei pagamenti che viene disposta contestualmente al decreto che dà luogo a tale procedura.
L’art. 83, primo comma, tub, infatti, nella sua versione originaria del 1993, prevedeva che “dalla data di emanazione del provvedimento che dispone la liquidazione coatta è sospeso il pagamento delle passività di qualsiasi genere” e, al secondo comma, si indicava come a decorrere dal medesimo termine si producevano gli effetti previsti da alcune disposizioni del R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (legge fallimentare), in particolare dall’art. 44 .
Questa previsione normativa comportava non pochi problemi nei sistemi di compensazione e regolamento, in quanto finiva per ammettere l’efficacia retroattiva degli effetti del decreto di liquidazione: i pagamenti, cioè, effettuati anteriormente alla data della sua emanazione potevano essere oggetto dell’azione revocatoria fallimentare, di modo che se ne pregiudicava la definitività con evidenti conseguenze negative in tutto il mercato finanziario, a causa dell’effetto – domino che ne minava l’affidabilità e l’efficienza .
Un tentativo per “consentire alla Banca d’Italia di meglio gestire i problemi connessi alla possibile insolvenza di un partecipante al sistema dei pagamenti” , si è avuto con il decreto legislativo 23 luglio 1996 n. 415 , il cui art. 64, comma primo, ha modificato il termine presente nell’art. 83 tub, per cui oggi la sospensione dei pagamenti viene disposta a decorrere “dalla data di insediamento degli organi liquidatori ai sensi dell’articolo 85, e comunque dal terzo giorno successivo alla data di emanazione del provvedimento che dispone la liquidazione coatta”.
Tale innovazione, pur avendo migliorato in parte la situazione mediante lo slittamento in avanti del termine, non ha risolto in radice il problema, lasciando al rischio sistemico la possibilità di manifestarsi egualmente. Sarebbe servito un intervento più drastico, volto a vietare la retroattività degli effetti del decreto di liquidazione e ad assicurare la definitività degli ordini di pagamento immessi nel sistema.
Una tale conclusione sembrava altresì coerente con la disposizione dell’art. 71 tuf, che, peraltro, con riferimento al solo ambito della liquidazione titoli, ha previsto l’efficacia delle operazioni di compensazione, liquidazione e garanzia effettuate ai sensi degli artt. 69 e 70 dello stesso, anche nel caso in cui i partecipanti a tali sistemi sono assoggettati a procedure concorsuali .
Come illustra la migliore dottrina , si deroga in tal modo alle regole di diritto comune, sottraendo alle conseguenze dell’insolvenza non solo le operazioni inserite nel circuito dei pagamenti dopo l’inizio della procedura concorsuale, ma soprattutto quelle compiute anteriormente a tale termine: lo scopo di questa eccezione consiste nel voler assicurare la certezza delle operazioni, in un’ottica di riduzione dei rischi e di aumento della affidabilità del sistema .
Una prima risposta più concreta a tale esigenza si è avuta a livello europeo con la direttiva 98/26/CE del 19 maggio 1998 concernente, appunto, il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e in quelli di regolamento titoli.
In Italia si è avvertita la necessità di procedere speditamente al recepimento del provvedimento comunitario: ne è testimonianza il disegno di legge n. 3902 comunicato alla Presidenza del Senato della Repubblica in data 19 marzo 1999 , contenente la delega al Governo per l’attuazione della direttiva 98/26/CE. Nel testo si nota la volontà di giungere ad un’approvazione in tempi brevi, data la notevole attualità della questione in oggetto e al fine di “consentire la riduzione delle turbative dei sistemi di pagamento e di quelli di regolamento titoli derivanti da procedure concorsuali e dalla sospensione dei pagamenti riguardanti uno dei partecipanti a tali sistemi”.
La vita di questa iniziativa governativa è stata breve e non ha portato i frutti sperati .
Gli appelli del mercato e i timori per il propagarsi della crisi di qualche operatore insolvente hanno ulteriormente stimolato le istituzioni italiane, finché si è giunti alla emanazione del decreto legislativo 12 aprile 2001 n. 210 di attuazione della direttiva 98/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli.
La innovazione principale consiste proprio nel sancire la vincolatività giuridica delle operazioni effettuate in questi sistemi: l’art. 2, primo comma, del decreto, riprendendo l’art. 3 della direttiva, stabilisce che “gli ordini di trasferimento, la compensazione e i conseguenti pagamenti e trasferimenti sono vincolanti tra i partecipanti a un sistema, e nel caso di apertura di una procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante sono opponibili ai terzi, compresi gli organi preposti alla procedura medesima”.
Ciò è possibile solo se gli ordini sono immessi nel sistema “prima del momento di apertura della procedura di insolvenza” ovvero anche nel caso in cui gli stessi sono entrati nel circuito successivamente a tale termine, sempreché “l’agente del regolamento o la controparte centrale o la stanza di compensazione provi che al momento dell’immissione non era a conoscenza dell’apertura della procedura di insolvenza, né avrebbe dovuto esserlo”.
Come può agevolmente notarsi, nella normativa in esame rileva il momento temporale in cui l’ordine viene immesso: l’art. 2, comma secondo, del decreto precisa come sono i sistemi italiani a stabilire tale tempus, seppur “nel rispetto delle prescrizioni impartite dalla Banca d’Italia e dalla Consob secondo le rispettive competenze”.
Sembra, insomma, che il provvedimento legislativo affidi ai sistemi medesimi il compito di autoregolarsi, cioè di fissare in modo autonomo ed autoreferenziale tale momento, data anche la variabilità dello stesso a causa delle differenze esistenti tra i circuiti sul piano tecnico ed operativo.
Questo aspetto consente, inoltre, di effettuare una riflessione più generale, in cui si evidenzia la importanza che l’autoregolamentazione riveste nel settore dei pagamenti, vista addirittura come un vero e proprio “strumento di produzione normativa”, preziosa per costruire la disciplina stessa dei sistemi in questione .
Ritornando al primo comma dell’art. 2 del decreto, si diceva che l’apertura della procedura d’insolvenza funge da spartiacque, nel senso che tutte le operazioni ad essa anteriori sono considerate vincolanti legalmente.
Tale caratteristica, che viene spesso indicata con il termine settlment finality ovvero definitività, ha un duplice aspetto : l’ordine, una volta immesso nel circuito, non solo è opponibile ai terzi, ma è anche irrevocabile da parte del soggetto che lo ha trasmesso.
Quanto al primo profilo, l’art. 2 del provvedimento nazionale, riprendendo l’art. 7 della direttiva, stabilisce, al quarto comma, che “l’apertura di una procedura di insolvenza non ha effetto retroattivo sui diritti e sugli obblighi dei partecipanti connessi con la loro partecipazione al sistema, sorti prima del momento di apertura della procedura stessa”. Se non opera, dunque, tale retroattività, i pagamenti e le altre operazioni effettuati in precedenza sono del tutto opponibili a chiunque vanti pretese di qualsivoglia genere nei confronti degli operatori dei sistemi.
Ma vi è di più.
Un rafforzamento di tale tutela si ha con il terzo comma dell’art. 2 del decreto , in base al quale la definitività degli ordini di trasferimento e di altre operazioni non può essere pregiudicata in alcun modo: si sancisce, così, l’impotenza di rimedi, validi nel diritto comune, quali l’azione revocatoria ovvero quella di annullabilità o di nullità.
Qui il legislatore ha dovuto effettuare una valutazione degli interessi in gioco: da una parte quello generale del mercato, volto alla prevenzione del rischio sistemico e dell’effetto-domino della crisi di un partecipante; dall’altro il diritto di creditori e di terzi a vantare legittime pretese nei confronti degli operatori dei circuiti di pagamento. Ed ha, così, compiuto un bilanciamento con netto favore per il sistema generale, la cui affidabilità e sicurezza sono beni troppo importanti da poter sacrificare di fronte ad interessi di singoli soggetti .
E’ forse superfluo aggiungere che l’effetto dell’opponibilità ai terzi non opera per tutti i sistemi, ma solo per quelli indicati nell’allegato del d. lgs. 12 aprile 2001 n. 210, nonché per quelli designati, ai sensi del capoverso dell’art. 10 dello stesso decreto, dalla Banca d’Italia (d’intesa con la Consob, se riguardanti strumenti finanziari), perché ritenuti meritevoli di tutela .
Altro profilo è quello disciplinato dall’art. 4 del d. lgs. 12 aprile 2001 n. 210, che riproduce fedelmente la previsione dell’art. 5 della direttiva 98/26/CE, per cui “un ordine di trasferimento non può essere revocato dopo lo scadere del termine stabilito” dalle regole che caratterizzano quel determinato sistema.
Tale irrevocabilità si riferisce tanto agli operatori dei circuiti dei pagamenti quanto ai soggetti terzi e costituisce il pendant della irretroattività degli effetti della apertura della procedura concorsuale: le operazioni sono, quindi, definitive non solo perché opponibili ai terzi che vorrebbero revocarle, annullarle o dichiararle nulle, ma anche in quanto immodificabili da parte degli stessi soggetti che le hanno immesse nel sistema. Il regolamento, così, risulta essere vincolante giuridicamente, assicurando così la massima garanzia della stabilità degli ordini di trasferimento del contante e dei titoli introdotti nei circuiti di compensazione e pagamento.
In tal modo il decreto in parola, recependo la direttiva del 1998, risponde pienamente alle esigenze del mercato, azzerando le possibilità di manifestazione del rischio sistemico in caso di insolvenza di un operatore.
Per rafforzare questa conclusione, il provvedimento nazionale prevede ulteriori norme, come quella secondo cui l’agente di regolamento , per adempiere gli obblighi di un partecipante insolvente, può disporre direttamente della liquidità, dei titoli ovvero delle concessioni di credito effettuate a favore dell’operatore in difficoltà .
Ed ancora, all’art. 8 del decreto si prevede che, in caso di insolvenza del soggetto , le garanzie da lui prestate per assicurare l’adempimento dell’obbligo e costituite prima dell’apertura della procedura concorsuale “possono essere realizzate ad esclusivo soddisfacimento dei crediti garantiti, (…), secondo le disposizioni normative e contrattuali che le regolano, anche in deroga alle norme che regolano la procedura d’insolvenza” e non possono essere pregiudicate da alcuna azione, compresa quella di nullità. Tale norma è di particolare importanza, in quanto aumenta le possibilità di realizzazione delle garanzie nell’ambito della compensazione e del regolamento, semplificandone le modalità.
Per completezza, vanno segnalate altre due disposizioni.
La prima è quella dell’art. 7 del decreto, di recepimento dell’art. 8 della direttiva, ed attiene alla legge applicabile in caso di insolvenza di un partecipante al sistema .
L’altra riguarda i soli ordini di trasferimento della titolarità o di altri diritti su uno o più strumenti finanziari e prevede che, in caso di insolvenza dell’intermediario operante in un tale sistema, i contratti conclusi tra questo e il partecipante per conto del quale agisce non si sciolgono, ma vengono regolarmente eseguiti dal curatore o dai commissari liquidatori che vi subentrano (art. 6 del decreto).
In conclusione, è possibile inserire i provvedimenti legislativi considerati in un quadro più ampio, in un’ottica di armonizzazione del diritto concorsuale tra gli Stati membri dell’Unione europea: una tale esigenza si fa sempre più forte soprattutto in un periodo caratterizzato da una globalizzazione dell’economia che, a causa della costante espansione dei mercati e della continua interrelazione tra gli intermediari, potrebbe rendere vulnerabile il sistema finanziario.
La riforma della c.d. settlement finality si inserisce in questo progetto comunitario che ha la precisa finalità di perseguire la “protezione dei sistemi di regolamento e non degli operatori che vi agiscono, i quali rimangono soggetti alle regole ordinarie e ai rischi propri dell’attività che svolgono” : questo aspetto va segnalato per ragioni di chiarezza, onde evitare dubbi sul fatto che obiettivo della normativa è la definitività del regolamento e non la tutela degli intermediari.
Di conseguenza, se si verifica l’insolvenza di un operatore, gli altri soggetti operanti nel circuito che sono sue controparti rimangono esposti al rischio di azioni da parte degli organi della procedura concorsuale secondo il diritto comune . Ciò testimonia il fatto che l’attenzione di tali interventi normativi è focalizzata non già sui singoli partecipanti, bensì sul sistema nella sua interezza.
Questo assunto è basilare per considerare l’intero settore dei pagamenti, nonché, come si è già visto , lo stesso ambito di applicazione della funzione di oversight della Banca d’Italia.

3.1.3. L’autoregolamentazione dei sistemi di pagamento.

La recente evoluzione normativa mette in risalto non solo, come si diceva in precedenza (supra, 3.1.1.), la volontà del legislatore nazionale e comunitario di intervenire nel settore dei pagamenti per rispondere con atti autoritativi a precise esigenze del mercato, ma anche il riconoscimento sempre maggiore dell’importanza della produzione di regole a livello negoziale nella materia considerata.
Il presente lavoro, infatti, si preoccupa prevalentemente del potere autoritativo della Banca d’Italia in tema di oversight, ma non intende tacere gli sviluppi, sempre più marcati e concreti, che si registrano sul piano della autoregolamentazione nel sistema dei pagamenti .
Questo profilo costituisce una possibile frontiera, una prospettiva attuale di un mercato che sembra, per alcuni versi, voler attribuire alla lex mercatoria il ruolo di disciplinare, prima di ogni potere legislativo o amministrativo, l’intermediazione monetaria e l’intero mondo economico.
L’imperante globalizzazione della finanza, la diffusione dell’informazione, la libertà di circolazione di persone, merci, servizi e capitali sono tra gli elementi che fanno assumere sempre maggiore consapevolezza del fatto che le imposizioni normative da parte di autorità creditizie o statuali molto spesso lasciano il tempo che trovano: il mercato, in altri termini, chiede allo Stato quasi di mettersi da parte e di lasciare spazio alla libertà degli operatori di autoregolarsi.
L’adozione di codici deontologici e di regole comportamentali da parte delle associazioni professionali, così come le clausole dei contratti conclusi nel settore dei pagamenti costituiscono i primi passi verso una intensa produzione normativa di carattere prevalentemente negoziale, a scapito delle direttive europee, dei decreti nazionali e delle stesse disposizioni delle banche centrali.
Questa tendenza, percepita sempre di più, viene in un certo senso ratificata dalle stesse istituzioni internazionali e domestiche, nel senso che in alcuni loro interventi si rinvia espressamente a questa forma alternativa di regolamentazione. E lo si fa non già in ossequio ad un principio deliberatamente scelto, bensì in conseguenza ad una realistica presa di coscienza dell’attuale stato delle cose .
Si citava (supra, 3.1.2.) il capoverso dell’art. 2 del d. lgs. 12 aprile 2001 n. 210 sulla c.d. settlement finality , in cui si affida al mercato il compito di definire il momento temporale di immissione dell’ordine di trasferimento nel circuito dei pagamenti: si notava, per l’appunto, come questo costituisce un esempio concreto di riconoscimento del ruolo dell’autoregolamentazione, con riferimento ad un profilo di non secondaria rilevanza nella materia in esame.
E’ solo uno dei tanti rinvii effettuati soprattutto dal legislatore comunitario, in quanto tale strumento alternativo di produzione normativa viene ritenuto potenzialmente più capace di rispondere alle esigenze di flessibilità, semplificazione e trasparenza.
In tal modo gli operatori dei circuiti partecipano direttamente alla formazione delle regole a cui devono sottostare: ciò automaticamente garantisce una migliore informazione degli stessi ed una possibilità di calibrare meglio le norme teoriche alle necessità ed ai problemi della prassi. Questi soggetti, infatti, incontrando difficoltà comuni, riescono a mettersi d’accordo, per trovare le soluzioni opportune, in modo certamente più efficiente rispetto all’operato e agli sforzi delle banche centrali o dei legislatori che, inevitabilmente, risultano estranei alle questioni da risolvere .
Un altro importante beneficio apportato dall’autoregolamentazione si manifesta nel sostegno all’innovazione giuridica. I tempi necessari per concludere un accordo sono di gran lunga inferiori rispetto a quelli necessari per emanare una direttiva o un decreto legislativo: stare al passo con lo sviluppo tecnologico diventerà, di conseguenza, un obiettivo non più irraggiungibile da parte del diritto, che cercherà di adeguarsi più rapidamente alle innovazioni tecniche, procedurali ed operative.
Sul punto, una lucida dottrina afferma che “nel caso della (auto)disciplina dei sistemi di pagamento l’obiettivo non è creare un contratto o un nuovo strumento finanziario; l’obiettivo immediato è produrre regole di origine negoziale, che risultino efficaci, idonee ad essere generalmente applicate a tutela di interessi generali”.
Il contratto, dunque, diventa non già l’oggetto della regolamentazione, bensì il centro propulsore di regole caratterizzate da spiccata pragmaticità e concretezza e dotate di potere vincolante nei confronti dei terzi, oltre che degli operatori - contraenti.
Quanto illustrato pone due questioni generali.
Ci si chiede, innanzitutto, quale sia la posizione di norme così create nella gerarchia delle fonti, come delineato dalle Disposizioni preliminari al codice civile.
La dottrina prevalente trova una soluzione al presente quesito avvicinando tali regole di produzione negoziale alla consuetudine secundum legem . Come queste ultime non hanno grado gerarchico e sono, quindi, dotate della stessa forza propria della fonte che ad esse rinviano, così anche le norme che sono frutto dell’autoregolamentazione hanno la medesima efficacia della disposizione rinviante .
L’altra problematica attiene al profilo dell’interpretazione.
Qui si sollevano dubbi circa la possibilità di seguire gli stessi criteri ermeneutici con riferimento alle regole di origine negoziale e a quelle di natura autoritativa.
La stessa dottrina risponde affermativamente a questa domanda in ossequio ad un principio pragmatico, per cui le due tipologie normative, pur avendo origini diverse, hanno la medesima funzione e, quindi, vanno interpretate secondo le stesse modalità .
L’apertura a questa forma alternativa di regolamentazione negoziale incontra dei limiti soprattutto se si considera la difficoltà di conciliare gli interessi particolari degli operatori o collettivi delle associazioni professionali con quelli generali del mercato.
La Banca d’Italia, nell’esercitare la funzione di sorveglianza, è tenuta a rispettare precise linee guida indicate nell’art. 146 tub, ma anche in altre normative domestiche ed internazionali: la sua attività e i suoi poteri non sono del tutto liberi, ma devono essere rivolti al perseguimento di obiettivi, quali l’efficienza, l’affidabilità, la stabilità, la concorrenza, che si riferiscono alla generalità dei partecipanti ai sistemi, cioè al mercato.
La banca centrale, beninteso, prende sì in considerazione i singoli intermediari ed operatori, ma la protezione di questi è solo indiretta e successiva, in quanto conseguenza della tutela immediata e prioritaria del sistema complessivamente inteso.
Questo risultato potrebbe essere compromesso dall’autoregolamentazione: qui, infatti, l’attenzione dei soggetti è rivolta principalmente alla tutela di interessi settoriali, che sembrano mettere in secondo ordine quelle finalità che dovrebbero ricoprire il primo posto durante l’attività di produzione normativa.
E’ da dire, inoltre, come in diverse occasioni si è dovuto prender atto della difficoltà dei partecipanti ai sistemi di autoregolarsi: ne costituisce un esempio palese il settore dei bonifici cross-border dove sono stati vani i tentativi della Commissione europea di favorire lo sviluppo di regole negoziali .
E’ proprio in seguito a tali fallimenti che si procede all’adozione di direttive o all’emanazione di decreti: infatti, “l’inettitudine degli operatori del settore di adottare codici di deontologia professionale o l’impossibilità delle associazioni di categoria di assicurarne l’osservanza comportano (o meglio, dovrebbero comportare) l’introduzione di regole di origine autoritativa” .
Queste difficoltà hanno portato ad una evoluzione delle stesse tecniche di autoregolamentazione, soprattutto nei sistemi dei Paesi anglosassoni dove si è passati alla c.d. coregolamentazione, ovverosia ad una proficua collaborazione tra autorità amministrative e legislative da una parte e operatori dei circuiti dall’altra, ai fini della produzione delle regole del mercato .
Da quanto finora detto può dedursi che il sistema dei pagamenti incontra non pochi ostacoli nel tentativo di disciplinarsi autonomamente, soprattutto in un’ottica generale di affidabilità ed efficienza.
Per consentire al meglio alla moneta di esercitare quella funzione solutoria che le è propria e che è alla base delle moderne economie di mercato, sembrano non bastare gli strumenti negoziali, avvertendosi, spesso, la necessità di un intervento autoritativo da parte della legge o, comunque, delle istituzioni creditizie aventi compiti di central banking.
La Banca d’Italia, insomma, seppur con i limiti considerati finora, rimane sempre in una posizione dominante nel controllo dei sistemi di pagamento nazionali.

3.2. IL RUOLO DELL’EUROSISTEMA E LA RIPARTIZIONE DEI POTERI TRA BANCA CENTRALE EUROPEA E BANCHE CENTRALI NAZIONALI.

Il riconoscimento formale del potere della Banca d’Italia sui sistemi di pagamento ai sensi dell’art. 146 tub è una conseguenza delle previsioni normative contenute nel secondo paragrafo, quarto alinea, dell’art. 105 del Trattato istitutivo della Comunità europea, come novellato dal Trattato di Maastricht, e nell’art. 22 del Protocollo sullo statuto del Sistema europeo di banche centrali e della Banca centrale europea (supra, 1.2.1.).
L’evoluzione normativa nazionale prende avvio proprio su impulso comunitario: non è un caso, infatti, che la maggior parte dei provvedimenti italiani analizzati nella sezione precedente (supra, 3.1.) è frutto del recepimento di atti della Unione europea.
Queste considerazioni mettono in evidenza la forte cooperazione esistente tra la Banca d’Italia e la Banca Centrale Europea, come tra quest’ultima e tutte le Banche centrali nazionali degli Stati membri dell’Unione.
Il ruolo dell’Eurosistema è, senza dubbio, preponderante nella materia oggetto di questa indagine .
Un documento ufficiale dell’istituto creditizio comunitario riferisce che “in linea con le disposizioni del Trattato e dello Statuto, il Consiglio direttivo formula gli orientamenti della politica comune. In particolare, esso determina gli obiettivi e i principi fondamentali della politica comune di sorveglianza dell’Eurosistema nei casi in cui il funzionamento dei sistemi di pagamento può influenzare: a) l’attuazione della politica monetaria; b) la stabilità sistemica; c) le condizioni di parità concorrenziale fra i partecipanti al mercato; e d) i pagamenti transfrontalieri all’interno dell’UE e con i paesi terzi”.
Nell’area dell’euro sono innegabili non solo l’importanza dell’oversight quale veicolo per monitorare l’intermediazione monetaria, ma anche le attribuzioni della Banca di Francoforte ed il suo potere di gestire la materia al di sopra degli istituti centrali nazionali.
Ed è proprio su quest’ultimo profilo che si deve soffermare l’attenzione, per meglio capire il riparto delle competenze tra queste autorità creditizie.
Ci si chiede, infatti, se le banche centrali nazionali hanno la possibilità di esercitare la sorveglianza in modo esclusivo rispetto al potere generale attribuito alla Banca Centrale Europea .
Una tale problematica non rimane limitata alle sole disquisizioni teoriche e dottrinali, ma, come può agevolmente comprendersi, acquista una notevole rilevanza pratica, in primis con riferimento all’efficacia delle disposizioni emanate dalle istituzioni medesime.
Vi sono due diverse posizioni dottrinali, corrispondenti ad opposte letture dell’art. 22 del Protocollo sullo statuto del Sistema europeo di banche centrali e della Banca centrale europea.
In questa disposizione si attribuisce, da un lato, alla sola Banca Centrale europea il potere di stabilire regolamenti “al fine di assicurare sistemi di compensazione e di pagamento efficienti e affidabili all’interno della Comunità e nei rapporti con i paesi terzi”; dall’altro, si riconosce in capo ad essa e a tutti gli istituti centrali nazionali la facoltà di “accordare facilitazioni”.
Prima di entrare nel merito dei contenuti del dibattito , è opportuno fare alcune premesse di natura terminologica.
Innanzitutto, va detto che il regolamento è l’atto per eccellenza dell’Istituto di Francoforte, in quanto dotato di un ambito di applicazione generale, di vincolatività giuridica, nonché di diretta efficacia in ogni Stato membro dell’Unione europea, come risulta dall’art. 249, secondo paragrafo, del Trattato istitutivo della Comunità europea .
Quanto alle facilitazioni, esse consistono in forme di “concessione di credito infragiornaliero oppure overnight” , cioè finanziamenti volti a soddisfare temporanee carenze di liquidità degli operatori dei sistemi .
La prima posizione dottrinale si rifà al tenore letterale delle disposizioni sopra menzionate ed attribuisce al solo Sistema Europeo delle Banche Centrali (S.E.B.C.), quale istituzione indipendente, il potere di sorveglianza sui sistemi di pagamento. Pertanto, unicamente la Banca Centrale europea può decidere in tema di intermediazione monetaria o direttamente o attraverso gli istituti nazionali, che risultano meri esecutori della volontà formata a Francoforte.
Secondo questa ricostruzione non sembra ammettersi nella materia in esame il principio della sussidiarietà , per il quale, ai sensi dell’art. 5, paragrafo secondo, del Trattato istitutivo della Comunità europea, “nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene, (…), soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario” .
Su un piano diametralmente opposto vi è la concezione di chi ritiene che le banche centrali nazionali hanno un potere normativo autonomo, a condizione che questo sia previsto dagli ordinamenti degli Stati membri e che non si violino le competenze comunitarie.
Tale posizione viene recepita dal Libro bianco della Banca d’Italia sulla sorveglianza del sistema dei pagamenti in cui si riconosce, in capo alle autorità nazionali, il compito di regolare in via originaria i sistemi locali, gestendo eventuali crisi ed operando nel rispetto delle direttive dettate da Francoforte.
In altri termini, per questa seconda teoria le competenze vengono ripartite in modo tale da consentire la normale applicazione dei due principi della sussidiarietà e del decentramento: la Banca Centrale europea sorveglia i circuiti operanti tra gli Stati membri e nei rapporti con i Paesi terzi, mentre le banche centrali nazionali fungono da overseer per i sistemi attivi entro i confini dello Stato .
Questa conclusione non deve affatto pregiudicare la collaborazione e il coordinamento che, come si è visto più o meno esplicitamente nelle pagine di questa indagine, costituiscono parametri indispensabili per la disciplina del settore dei pagamenti .
La banca centrale di uno Stato membro è autorità autonoma e primaria di sorveglianza, anche se deve mantenere i necessari contatti con le corrispondenti autorità degli altri Paesi dell’Unione europea.
E’ solo, infatti, in un’ottica globale e complessiva, seppur con il dovuto riparto delle competenze e dei poteri, che l’Eurosistema potrà manifestare a pieno la sua efficienza nel monitoraggio dell’intermediazione monetaria e la sua abilità a prevenire crisi sistemiche che potrebbero compromettere seriamente l’economia dell’intero continente europeo e, a catena, travolgere gli altri mercati del globo terrestre.

3.3. IL COORDINAMENTO INTERNAZIONALE.

La necessità di una stretta collaborazione a livello non solo comunitario, ma anche internazionale, viene sentita maggiormente negli ultimi anni, a causa della crescente globalizzazione dell’economia, che ha comportato un notevole salto tecnologico, un’espansione del mercato finanziario e una quotidiana integrazione tra gli intermediari .
Lo scambio delle informazioni diventa essenziale, al fine di assicurare un corretto funzionamento dei meccanismi sociali, prima che economici e finanziari.
Anche nella materia oggetto di questo lavoro tale problematica viene avvertita in conseguenza dell’internazionalità di circuiti, procedure e operazioni , che non restano più confinati nelle mere realtà nazionali.
Oggi, più di ieri, tra gli operatori dei sistemi di pagamento si respira un’aria nuova, proveniente dalle più diverse esperienze internazionali.
Tutto ciò ha portato alla presa di coscienza del fatto che in questo settore, come in tutti gli altri del mondo economico, non bastano le disposizioni dei codici nazionali né le istruzioni delle singole banche centrali, ma servono regole armonizzate e coordinate, allo scopo di limare le sperequazioni normative presenti nei singoli ordinamenti giuridici.
Questo discorso non porta affatto a sminuire il ruolo delle autorità creditizie nazionali, che risultano sempre essenziali per controllare il polso dell’intero sistema, ma consente di costruire il ragionamento in una prospettiva più ampia e completa, appunto quella internazionale.
Proprio per consentire ciò, si attribuisce a talune istituzioni sovranazionali il delicato compito di coordinare l’attività delle autorità interne ai singoli Stati, attraverso la redazione di principi fondamentali e di regole uniformi.
In questa indagine si sofferma l’attenzione sulla Banca dei Regolamenti internazionali, che in questi ultimi tempi ha accresciuto non poco la sua incidenza nel settore dei pagamenti in ragione dei suoi interventi in tale materia.

3.3.1. La Banca dei Regolamenti internazionali.

Questa banca, istituita nel 1930 e perciò considerata la più antica organizzazione finanziaria internazionale a carattere multilaterale , ha il compito di promuovere la cooperazione nell’intermediazione monetaria e finanziaria a livello mondiale ed esercita la funzione di “banca delle banche centrali”, nel senso che consente alle autorità nazionali di incontrarsi per stabilire politiche di intervento comuni e fissare standard di vigilanza nel mercato creditizio.
Essa, pertanto, organizza riunioni e dibattiti tra i governatori delle banche centrali nazionali e promuove le decisioni che gli stessi intendono adottare; compie operazioni bancarie, garantendo un alto grado di liquidità e fungendo da principale controparte nelle transazioni finanziarie delle autorità di vigilanza dei singoli Paesi membri . Si adopera, inoltre, come agente o fiduciario con riferimento ad operazioni finanziarie internazionali.
La Banca di Basilea è anche un efficiente centro di ricerca circa i problemi attinenti alla politica monetaria e alla stabilità del mercato creditizio e del sistema dei pagamenti.
Sono, infatti, costituiti presso la sua sede diversi comitati, tra i quali vanno ricordati principalmente quello per la Vigilanza bancaria e il Comitato sui sistemi di pagamento e regolamento “che è la sede di cooperazione deputata a promuovere l’efficienza e la stabilità dei sistemi di pagamento e regolamento a livello internazionale” .
La Banca dei Regolamenti internazionali emana atti di soft law, tra i quali si segnalano in particolare i Principi fondamentali per i sistemi di pagamento di importanza sistemica e quelli per i sistemi di pagamento al dettaglio , che sono rivolti al mercato mondiale e che si applicano in virtù del potere di moral suasion che esercita l’Istituto di Basilea.

3.3.2. I “core principles” per i sistemi di pagamento di importanza sistemica e per i sistemi di pagamento al dettaglio.

Già nel 1990 i governatori del Gruppo dei dieci avevano dato vita, in seno alla Banca dei Regolamenti internazionali, al Comitato sulla compensazione interbancaria delle banche centrali che produsse un rapporto circa i requisiti minimi per l’impostazione e il funzionamento degli schemi internazionali e multivalutari di compensazione e regolamento (il c.d. Rapporto Lamfalussy).
Con esso si “valutavano le esigenze di stabilità ed efficienza dei mercati, anche alla luce delle problematiche giuridiche” e si stabiliva il riparto delle responsabilità tra le banche centrali nazionali in tema di sorveglianza sui sistemi di pagamento: si trattava, insomma, di un primo importante passo avanti verso un’azione più massiccia e convinta di questa istituzione internazionale.
Ma sono state proprio le crisi finanziarie che si verificavano negli anni Novanta del XX secolo a far sentire la pressante esigenza di adottare requisiti e regole comuni in tale settore, anche perché, con il progresso tecnologico e la continua interdipendenza di mercati e operatori, le istituzioni creditizie nazionali si manifestavano incapaci di fronteggiare gli shock economici di rilevanza mondiale.
Si decideva, così, di dare impulso alla formulazione di principi normativi applicabili a livello generale, in grado di assicurare al meglio l’efficienza e l’affidabilità di particolari sistemi di pagamento .
Furono emanati i Principi fondamentali per sistemi di pagamento di importanza sistemica che costituiscono un corpus di dieci regole basilari idonee ad assicurare un corretto funzionamento dell’intermediazione monetaria.
Prima di considerare, seppur velocemente, il contenuto di questi standard di sorveglianza, è d’uopo soffermare l’attenzione sull’ambito di applicazione degli stessi.
Ci si chiede, infatti, cosa si è voluto intendere con la locuzione “sistemi di pagamento di importanza sistemica” .
Dalla formulazione letterale, si deduce agevolmente che questa nozione è collegata a quella di rischio sistemico, nel senso che è “di importanza sistemica” quel circuito “attraverso il quale gli shock (finanziari) possono propagarsi tra sistemi e mercati finanziari interni e internazionali” . Nello stesso documento per rischio sistemico si intende “il rischio che l’incapacità di uno dei partecipanti di adempiere le sue obbligazioni, o una disfunzione nel sistema stesso, possono tradursi nell’incapacità di altri partecipanti al sistema o di istituzioni finanziarie operanti in altri segmenti del circuito finanziario di adempiere le proprie obbligazioni alla scadenza”.
Queste definizioni portano a ritenere che i sistemi di pagamento di importanza sistemica sono quei circuiti in grado di minacciare la stabilità e la sicurezza dell’intermediazione monetaria e, addirittura, dell’intero mercato economico.
Essi sono di solito i sistemi che trattano operazioni di ammontare elevato, come quelli all’ingrosso, o in cui confluiscono saldi derivanti da altri circuiti di compensazione (come, ad esempio, BI-REL per il caso italiano), ma non sono esclusi quelli che regolano transazioni di importo ridotto e che, parimenti, possono generare crisi sistemiche.
E’, quindi, opportuno precisare come i criteri per individuare l’importanza sistemica di un circuito di pagamenti attengono non solo al volume totale delle operazioni effettuate, ma anche alla natura e alla dimensione delle stesse singolarmente considerate .
Detto ciò, si può passare a considerare il contenuto del documento della Banca dei Regolamenti internazionali.
Ai fini del presente lavoro, non è necessario commentare puntualmente tutti i principi, ma è sufficiente dire che essi si riferiscono a diversi profili, tra i quali i rischi legali, finanziari ed operativi, la tempestività del regolamento, il fallimento di un partecipante, l’efficienza generale, i criteri di accesso .
Alcuni di essi non sono altro che l’evoluzione dei requisiti elaborati nel c.d. rapporto Lamfalussy del 1990, altri costituiscono vere e proprie novità: in ogni caso, tutti “sono volutamente enunciati in termini generali affinché possano risultare utili in tutti i paesi e mantenere la loro validità nel tempo” .
Il documento consta di due parti: la prima enuncia i dieci principi e le quattro aree di responsabilità delle banche centrali; la seconda ha un carattere eminentemente operativo e contiene chiavi di interpretazione degli standard enunciati, con riferimenti e, talvolta, esempi relativi alle singole situazioni nazionali.
La sezione che risulta maggiormente calibrata all’oggetto della presente indagine attiene alla responsabilità delle banche centrali nell’applicazione dei principi fondamentali.
E’ evidente come tale documento della Banca dei Regolamenti internazionali ha come destinatari privilegiati, oltre ai singoli operatori, alle loro associazioni professionali e all’intera comunità finanziaria, soprattutto le autorità creditizie di vigilanza dei singoli Stati membri.
Il settore dei pagamenti è, come si è più volte ripetuto nel corso di tutto il presente lavoro, oggetto della funzione di oversight esercitata da queste istituzioni: nessun altro soggetto, dunque, più delle banche centrali nazionali, risulta essere interessato a tali regole uniformi.
Per questa ragione il Comitato sui sistemi di pagamento e regolamento di Basilea ha destinato una sezione del documento a tali autorità, sancendo alcuni principi generali che in Italia risultano essere accolti dall’istituzione creditizia centrale.
Le aree di responsabilità si riferiscono ai necessari requisiti di trasparenza, alla garanzia che i sistemi nazionali (siano essi forniti dalla banca centrale ovvero gestiti da privati) vengano resi conformi ai principi fondamentali e all’esigenza di una cooperazione internazionale.
Complessivamente, come enuncia chiaramente una illustre dottrina , “l’importanza del lavoro risiede nei suoi tre principali risultati: 1) l’aver individuato un quadro di regole applicabili a livello globale; 2) l’aver definito il ruolo e le responsabilità della banca centrale con riferimento agli Spis (sistemi di pagamento di importanza sistemica), ma, più in generale, per alcuni aspetti, a tutto il sistema dei pagamenti; 3) l’aver fornito una panoramica dei problemi propri di tale infrastruttura e delle risposte istituzionali e operative sperimentate finora nei principali paesi”.
L’applicazione di questi principi costituisce una valida prospettiva per il futuro, non solo al fine di rendere più omogenei i sistemi internazionali di pagamento e più standardizzati i loro livelli di efficienza e affidabilità, ma soprattutto per progettare e riformare nuovi circuiti, in particolare in quei Paesi emergenti ovvero in difficoltà .
Analoghi sono gli scopi e i propositi che hanno indotto la stessa Banca dei Regolamenti internazionali, per il tramite sempre del Comitato sui sistemi di pagamento e regolamento, a pubblicare Standard di sorveglianza per sistemi di pagamento al dettaglio in euro . Anche qui si vuole perseguire quel fine tanto voluto di costruire un’area unica di pagamenti in Europa.
I circuiti che rientrano nell’ambito di applicazione di questo documento forniscono servizi di regolamento e, di solito, vengono configurati come stanze di compensazione automatizzate (automated clearing houses) oppure sono basati su accordi interbancari multilaterali .
Quanto al contenuto, tali standard si riferiscono alla sicurezza giuridica dei sistemi, alla gestione dei rischi finanziari, all’affidabilità operativa, all’efficienza, ai criteri di accesso, nonché all’assetto di governo del sistema: essi, infatti, sono costruiti sulla falsariga dei principi previsti per i circuiti di importanza sistemica.
Il documento, inoltre, effettua una diversificazione tra sistemi di importanza sistemica e quelli non dotati di questo carattere: per i primi, come risulta agevole comprendere, si applicheranno tutti i principi; per i secondi, solo una parte di essi.
In conclusione, può riconoscersi alla Banca dei Regolamenti internazionali il merito indiscutibile di aver dato decisivo impulso alla cooperazione internazionale nell’intermediazione monetaria e di aver gettato le basi per una costruzione solida, affidabile ed efficiente del settore dei pagamenti.
Sarà prerogativa delle banche centrali nazionali saper cogliere gli inviti di questa antica istituzione, al fine di esercitare in modo più corretto e proficuo la loro funzione tipica di oversight.

CONCLUSIONI

La funzione di oversight attribuita alla Banca d’Italia risulta essere particolarmente definita, nel senso che è abbastanza agevole comprenderne la natura, le finalità e le modalità di esercizio.
E’ fuor di dubbio che su alcuni aspetti i dibattiti dottrinali non sono mancati ed hanno assunto connotati spesso vivaci e polemici, ma, cercando di dare uno sguardo complessivo al fenomeno, è possibile riscontrare che sui punti fondamentali il buon senso ha prevalso, riducendo dubbi interpretativi e problematiche operative che generavano non poche disfunzioni sistematiche, tecniche e procedurali.
L’attività svolta dall’Ufficio Sorveglianza della Banca d’Italia sul Sistema dei Pagamenti ha, infatti, dato un significativo aiuto alla esegesi dell’art. 146 tub, ma soprattutto ne ha consentito l’applicazione pratica, tramite un intenso lavoro di studio e di analisi dei circuiti rientranti nell’ambito della sua competenza, nonché mediante interventi mirati a garantire il loro regolare funzionamento e la loro efficienza ed affidabilità.
Sembra, cioè, che a livello nazionale non si incontrino particolari difficoltà circa la definizione dei poteri della banca centrale nella materia oggetto di questa indagine e che lo spazio di libertà ad essa concesso risulti evidente ed alquanto pacifico tra gli operatori del sistema.
L’evoluzione normativa che si è registrata negli ultimi anni e che ha visto, come si è ampiamente detto in precedenza, l’intervento di istituzioni comunitarie ed internazionali manifesta, però, un allargamento dei confini del settore dei pagamenti.
Considerare questi ultimi, infatti, esclusivamente a livello nazionale costituirebbe un errore di metodo non indifferente, soprattutto ai fini dell’esercizio della funzione di sorveglianza.
La dimensione comunitaria, il ruolo della Banca Centrale europea, i richiami della Banca dei Regolamenti internazionali, sono tutti elementi che devono far riflettere sulla necessità di inserire tale funzione in un contesto legale di più ampio respiro, che tenga conto, in modo maggiore, della globalizzazione della finanza, dello sviluppo tecnologico, dell’etica del mercato, del boom nel traffico delle informazioni.
Mostrarsi ciechi di fronte a queste realtà sempre più evidenti e sordi ai moniti delle istituzioni internazionali significherebbe costruire regole senza futuro, incapaci di stare al passo con i tempi.
Quello dei pagamenti è, ormai, un mercato transfrontaliero, come testimoniano indubbiamente le recenti normative sui bonifici cross-border e sugli istituti di moneta elettronica.
L’art. 146 tub da solo non è in grado di disciplinare la materia: è inevitabile, dunque, tenere in considerazione le direttive della Comunità europea, i regolamenti dell’Istituto di Francoforte, le istruzioni della Banca di Basilea.
Se, però, sul piano nazionale è chiaro l’ambito di intervento della Banca d’Italia, lo stesso non può dirsi a livello europeo ed internazionale: qui non sono definiti e circoscritti gli spazi di azione e di libertà delle autorità e soprattutto si incontrano non poche difficoltà circa il profilo della vincolatività della funzione di sorveglianza. Ciò determina una parziale inefficacia di tale potere di oversight che appare monco, in quanto privo di adeguata sanzione.
In Italia, la recente riforma dei reati societari ed il nuovo art. 2638 cod. civ. danno uno strumento possibile di repressione penale delle condotte che ostacolano l’esercizio di questa funzione da parte della banca centrale nazionale: è passato troppo poco tempo per valutare la bontà di un tale intervento normativo, ma non è difficile intravedere un certo progresso rispetto alla operatività del potere, spesso inefficace, della moral suasion.
Questa prospettiva sanzionatoria manca a livello sovranazionale, dove il timore della scarsa vincolatività delle istruzioni delle autorità preposte all’oversight risulta fondato, preoccupando non poco circa il perseguimento del fine di garantire il corretto e regolare funzionamento dei sistemi oggetto del presente lavoro.
La costruzione dell’area unica dei pagamenti in Europa, infatti, potrà essere realizzata non solo mediante la predisposizione di circuiti e procedure comuni a tutti gli Stati membri dell’Unione (il che rappresenta un passaggio iniziale e necessario per ottenere il risultato), ma soprattutto a condizione che vengano adottate regole uniformi, nonché principi e standard generali, che siano condivisi da ogni Paese e che facciano nascere in ciascun operatore la consapevolezza della loro vincolatività giuridica.
Potrebbe qui entrare in gioco l’ipotesi di dar vita ad una Autorità unica europea con il compito di sorvegliare tutti i sistemi facenti parte del mercato comunitario e dotata di adeguati poteri sanzionatori. E non sembrerebbe strano far coincidere una tale istituzione con la Banca dei Regolamenti internazionali, già da diversi lustri impegnata attivamente nella cooperazione internazionale e nell’intermediazione monetaria.
Questa soluzione, però, così allettante sul piano ideale, incontrerebbe non poche difficoltà ad attuarsi concretamente: il mercato dei pagamenti non digerirebbe facilmente una così forte imposizione, una decisione presa a livello di Capi di Stato e di Governo e non condivisa dagli operatori e dagli intermediari che continuano a manifestare la volontà di avere un ruolo più attivo nella gestione di un settore dell’economia così dinamico e troppo lontano da poter essere imbrigliato nelle maglie di una Authority, per quanto snella ed efficiente possa concepirsi.
L’esigenza della vincolatività delle regole appare prevalente rispetto a qualsivoglia altra necessità: è inutile, infatti, prevedere norme che risultano astratte e poco vicine ai soggetti che agiscono nei circuiti di compensazione e regolamento, perché, se costoro non le accettano, il rischio sistemico sarebbe una conseguenza inevitabile.
La cogenza di una regola, insomma, dipende dalla capacità della stessa di farsi comprendere dai destinatari e di avere una notevole componente pragmatica e concreta, soprattutto nella materia in esame.
Da queste considerazioni sembra dedursi che la partecipazione degli operatori e degli intermediari al processo di produzione normativa è condizione essenziale per ottenere l’effettiva applicazione delle regole adottate ed il rispetto da parte della maggioranza dei destinatari.
In tale ottica la prospettiva più plausibile sembra essere quella dell’autoregolamentazione o, ancora meglio, della coregolamentazione: si deve lasciare al mercato la possibilità di dire la sua, consentendogli di prendere parte alla costruzione delle regole e alla gestione del sistema.
Questa soluzione, come si diceva in precedenza, determinerebbe notevoli benefici sul piano della flessibilità e della semplificazione delle norme, nonché circa l’ambito dell’innovazione giuridica e quello della trasparenza.
Nonostante ciò, la produzione di regole di origine negoziale non sarebbe esente da critiche e da limiti di diverso genere: non rilevano, infatti, solo quelli relativi al rischio di adottare codici deontologici e regole comportamentali ad esclusiva tutela di interessi settoriali o quelli riferiti all’inettitudine e all’inesperienza di operatori ed associazioni professionali, ma anche i limiti attinenti alle dimensioni dell’ambito di applicazione di queste norme e soprattutto al profilo della vincolatività giuridica delle medesime.
In altri termini, il fatto che l’autoregolamentazione dovesse riguardare l’intera area comunitaria e non solo quella nazionale, potrebbe comprometterne l’efficienza ed annullarne i benefici, a causa della vastità territoriale a cui fa riferimento.
Tale prospettiva, inoltre, pur garantendo in teoria una maggiore vincolatività rispetto alle istruzioni delle banche centrali, potrebbe non raggiungere questo risultato nella prassi, perché incapace di imporsi effettivamente. Sarebbe necessario che i soggetti dei circuiti di compensazione e regolamento si accordassero, al fine di stabilire sanzioni in modo autonomo ed autoreferenziale. Ma ciò risulta difficile da mettere in pratica!
In conclusione, data la difficoltà di trovare una soluzione pacifica e capace di far fronte alle problematiche del settore, sembra che il sistema attuale potesse avere una proficua evoluzione nella direzione più volte indicata dalle banche centrali, nonché da altre istituzioni creditizie e legislative.
La chiave di volta del fenomeno potrebbe consistere in una intensa ed assidua promozione della collaborazione, a livello sovranazionale, tra le autorità, da una parte, e gli operatori dei circuiti, dall’altra: un incrocio delle volontà ed un raccordo delle iniziative provenienti da questi soggetti sarebbero in grado di bilanciare le diverse esigenze ed attuare quella coregolamentazione, già sperimentata nel mondo anglosassone.
Questa cooperazione dovrebbe rappresentare il leitmotiv di ogni intervento autoritativo nel settore dei pagamenti, con la consapevolezza che gli obiettivi dell’efficienza e dell’affidabilità potranno essere realizzati in via direttamente proporzionale al coinvolgimento degli operatori dei sistemi nel processo di formazione normativa.

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