La governance della S.p.A. Bancaria e il nuovo diritto societario
 

Fonte riservata

23 maggio 2005

Di Salvatore Caravello  

Università degli Studi di Pisa. Tesi di laurea in Giurisprudenza


 

INDICE


CAPITOLO I
Linee generali della riforma
1. Motivi che portano alla riforma del diritto societario
2. Gli anni ‘90 verso la s.p.a. banca
3. La banca nel nuovo diritto delle società di capitali
4. Gli obiettivi della riforma nelle società di diritto comune e nelle società bancarie
5. Norme comuni tra s.p.a. bancarie e società comuni
6. L’incidenza sostanziale della riforma verso la società bancaria e finanziaria
7. Conclusioni al primo capitolo

CAPITOLO II
La governance della s.p.a. banca

1. Introduzione
2. L’assemblea e amministrazione nella nuova società di capitali in generale
3. Il crescente interesse verso la governance bancaria
4. Intreccio tra vigilanza e mercato nel settore bancario e finanziario
5. La governance bancaria nel nuovo diritto societario



CAPITOLO III
La regolamentazione della corporate governance bancaria nelle direttive dei tre pilastri di basilea

1. Profili generali
2. Il “primo pilastro”del nuovo accordo di basilea
3. Il “secondo pilastro”, il ruolo delle autorità di vigilanza con il governo della banca
4. Il “terzo pilastro” di basilea, la disciplina del mercato
5. Compatibilità tra modelli corporate governance e regolamentazione del settore bancario e conclusioni




CAPITOLO I

Linee generali della Riforma


1. Motivi che portano alla riforma del diritto societario

Per capire come cambia il diritto della S.p.A. bancaria, è necessario comprendere il perché di una nuova disciplina del diritto societario in genere.
Attraverso una breve panoramica storica ci si accorge che il diritto societario era fino al 1942 affidato al diritto commerciale il quale, con un proprio codice costituiva una branca separata del diritto civile.
Con il nuovo codice civile del 1942, il diritto commerciale cessa di avere una propria autonomia e la sua disciplina è inclusa nel V libro del nuovo codice dove appunto al titolo V s’intitola “Delle società”. Nell’attuare l’unificazione del codice civile e del codice di commercio il legislatore avvertì pienamente come il dato economico di riferimento della normativa che ancora oggi, per tradizione, è chiamata "commerciale", stava subendo uno spostamento dal commercio in senso economico all’industria; recepì tale situazione ponendo al centro della normativa non più l’atto di commercio ma l’impresa. Parallelamente, il fenomeno societario fu costruito come "forma d’esercizio collettivo dell’impresa", così staccando decisamente l’istituto dalla tradizione romanistica e civilistica . Per le società di capitali, in pratica le società la cui struttura organizzativa fa perno sul dato patrimoniale in evidente connessione con la limitazione di responsabilità, il sistema del Codice del 1942 fece capo a tre modelli: società per azioni, società a responsabilità limitata, società in accomandita per azioni.
Tralasciando la accomandita per azioni, legata a particolari esigenze di scarsa e marginale applicazione pratica, il legislatore del 1942 nell’introdurre la società a responsabilità limitata (figura derivata in principio, se pur non completamente nella disciplina, dall’esperienza tedesca) affermò che la creazione derivava dalla "necessità di apprestare la responsabilità limitata a quelle organizzazioni sociali di minore entità che finora assumevano le forme della società per azioni e che per l’avvenire, di fronte alle imposizioni di un capitale minimo di un milione della società per azioni, questa forma non potrebbero più assumere" (Relazione al Re).
L’intento del legislatore non si è realizzato per una pluralità di concorrenti ragioni: il venir meno di ogni significato economico del capitale minimo; la circostanza che la disciplina delle società a responsabilità limitata fu modellata in principio, salvo modifiche non essenziali e veramente caratterizzanti, sulla disciplina delle società per azioni, così trasferendo all’istituto rigidità ed oneri eccessivi rispetto al modello economico di riferimento; il venir meno della possibilità delle azioni al portatore, con riguardo alle quali la disciplina originaria delle società per azioni fu costruita.
Si è così determinato nella pratica un massiccio e diffuso ricorso al modello società per azioni, ed una parallela marginalizzazione del modello delle società a responsabilità limitata, con un distacco tra schema legale e sua applicazione, fatto palese dalla circostanza che in Germania sussistono circa tremila società per azioni (l’80% delle quali quotate) e circa un milione di società a responsabilità limitata.
La riforma si propone come obiettivo di rimodernare il diritto societario, di assegnargli un volto più elastico e conforme a quello dei più importanti Paesi Europei. La riforma ridisegna il nuovo diritto societario alla luce di un contesto ambientale assai diverso da quello che aveva portato al codice del 1942 .
Se infatti nel codice del 1942 si tendeva a privilegiare l’imprenditore agricolo e si proponevano schemi rigidi per le società di capitale, ora si tende a modificare il diritto di queste ultime, secondo le nuove esigenze imprenditoriali, introducendo agili modelli in grado di ampliare l’autonomia statutaria.
Non bisogna pensare che la riforma sia un restyling delle vecchie norme anzi, facendo propri i pareri della giurisprudenza e della dottrina degli ultimi 60 anni, agisce con un approccio organico.
Il provvedimento di riforma, comunque lo si voglia giudicare nel merito, costituisce l’epilogo di una lunga storia iniziata quasi mezzo secolo fa, costellata di tentativi non riusciti, si pensi ai progetti Villabruna intorno agli anni cinquanta, oppure ai progetti De Gregorio e Santoro-Passarelli tra gli anni sessanta e settanta ma anche ad altre parziali riforme imposte per lo più dagli eventi come quello istitutivo della Consob e delle azioni di risparmio con la legge 216/1974 .
Il primo vero provvedimento organico di riforma societaria, se non si vuol considerare il decreto Eurisim del 1996, è il d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, recante il testo unico sull’intermediazione finanziaria (da ora in avanti T.U.F.) e quindi la disciplina delle società quotate, formalmente erede di una legge del 1913 che disciplinava la borsa, anche se dopo l’istituzione della Consob nel 1974 il legislatore era intervenuto altre volte, intorno agli anni novanta, per regolare aspetti improcrastinabili relativi ai mercati finanziari.
Difatti con la nuova normativa si propongono, unico caso europeo, tre modelli di gestione per la S.p.A.: il tradizionale, il monistico alla tedesca e il dualistico all’ inglese, inoltre si avvicina la s.r.l. ad una società di persone con il beneficio della responsabilità limitata.
Le esigenze di armonizzazione con il resto dell’Unione Europea sono già state avvertite nel recente passato. Il processo di costituzione è stato snellito, eliminando l’omologazione dell’atto costitutivo da parte del tribunale ed attribuendo al notaio solo venti giorni di tempo (e non trenta) per depositare l’atto costitutivo presso il registro delle imprese. Una particolarità in proposito: per le operazioni compiute prima dell’acquisto della personalità giuridica, rispondono anche i soci che abbiano deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. La semplificazione costituisce uno dei principi cardine della riforma. Rispetto al passato non è più necessario lo statuto, in quanto le regole in esso contenute si possono benissimo inserire nell’atto costitutivo. Considerazioni di opportunità pratica consigliano però di mantenere e sviluppare tale strumento di autonomia negoziale. Una novità fondamentale del nuovo atto costitutivo è, nello spirito della semplificazione, la mancata indicazione della via e del numero civico della sede sociale: è possibile dunque trasferire la sede sociale all’interno del territorio comunale senza per questo modificare l’atto costitutivo. Sarà necessario inoltre indicare con maggiore precisione l’oggetto sociale (anche se in merito vi sono parecchie perplessità sull’efficacia della norma), la quota di partecipazione di ciascun socio, le norme di funzionamento, l’amministrazione e la rappresentanza della società, gli incaricati all’amministrazione e al controllo contabile, norme queste ultime dettate soprattutto per esigenze di trasparenza verso i vari operatori del mercato. Queste esigenze di trasparenza dovranno essere ancora più marcate e forti nella s.p.a. banca in ragione dell’attività che questa esercita nell’ambito della raccolta del risparmio e dell’erogazione del credito.
Prima di passare ad altri approfondimenti si rende necessario una nota polemica, quando faremo riferimento agli adeguamenti obbligatori che le società bancarie dovranno porre in essere ci riferiremo solo alla banca S.p.A., infatti vengono escluse le “banche popolari” e quelle “di credito cooperativo”.
Per le banche popolari, artt. 29 ss. Testo Unico Bancario n. 385/1993 (da ora in avanti T.U.B.), per le banche di credito cooperativo artt. 33 ss. T.U.B. citato, vale nella sostanza la disciplina pre-riforma , da quanto si desume dall’art. 223 terdecies delle disp. att. c.c. (“Le banche di credito cooperativo che rispettino le norme delle leggi speciali sono considerate cooperative a mutualità prevalente. Alle banche popolari, alle banche di credito cooperativo ed ai consorzi agrari continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore della legge n. 366 del 2001” ).
In merito, a quanto detto sopra, non si riesce a capire il perché dell’esclusione, dando così luogo a due profili perlomeno dubbi, per non dire critici. Da un lato non si comprende perché il legislatore abbia inteso disporre che alle Popolari ed alle B.C.C. continuino ad applicarsi non semplicemente “le norme vigenti” ma quelle vigenti “alla data” del 23 ottobre 2001, ciò non ha il minimo senso, a meno di non voler giungere alla conclusione per cui relativamente alle B.C.C. deve ritenersi ancora vigente tutta la normativa in vigore al 23 ottobre 2001 e non anche quella, appunto, successiva a tale data. Con l’aberrante conseguenza di un lungo “vuoto” normativo temporale, che trascinerebbe con se anche la riforma del diritto penale societario ( d. lgs. 11 aprile 2002 n. 61), allora sempre in tesi, non più applicabile alle cooperative con oggetto bancario.
Sotto un altro profilo, sussiste un serio problema di coordinamento. È noto che le vecchie norme sulle cooperative, a quanto pare ancora vigenti per le banche costituite in tale forma, rinviino spesso alla disciplina della società per azioni.
Si pone, dunque, il problema se questi rinvii dovranno, per il futuro, intendersi riferiti alla disciplina della società per azione vigente al 23 ottobre 2001, ovvero a quella effettivamente vigente “tempo per tempo” quindi quella attuale della riforma con sue possibili modificazioni successive .
Dare ora una risposta è assai difficile; é certo che, se dovesse accreditarsi la seconda prospettiva, l’estraneità della riforma alle banche cooperative e alle popolari sarebbe smentita in maniera clamorosa.


2. Gli anni ‘90 verso la S.p.A. Banca

Le fonti ufficiali dichiarano univocamente che l’obiettivo principale del provvedimento di riforma consiste nell’adeguamento della legislazione italiana ai modelli vigenti in altri ordinamenti allo scopo di dare alle nostre imprese forza e competitività sui mercati internazionali.
Questa spiegazione può anche essere vera, ma non può soddisfare del tutto e, costituisce una sola faccia della medaglia, sul cui retro deve essere aggiunto un importante aspetto esplicativo: da un lato colma lacune antiche e, dall’altro, da senso alle differenze tipologiche in seno alle varie figure di società di capitali.
Una cosa che, certamente, non va sottovalutata è legata alle ripercussioni che dalla riforma incideranno sulle società aventi a che fare con l’intermediazione finanziaria e quindi con le banche.
Le banche sono connotate come soggetti che, in considerazione della loro qualificazione societaria, sono direttamente interessate alla percezione e soluzione
delle relative problematiche poste da questa riforma certamente innovatrice. Inoltre posta la loro particolare attività di finanziamento, diventano anche controparti delle società commerciali in genere che hanno gia dovuto o che dovranno adeguarsi alle nuove discipline.
La storia dell’ordinamento finanziario italiano si caratterizza essenzialmente per il passaggio da un sistema bancario a struttura soggettiva pubblicistica ad uno privatizzato; per il progressivo superamento di una concezione di specializzazione istituzionale e funzionale degli appartenenti al settore, ma soprattutto per la peculiare rilevanza che la supervisione pubblica ha esercitato sulle modalità esplicative della attività creditizia.
Gli elementi della cultura economica, giuridica e tecnica che hanno segnato il cambiamento di rotta vanno certamente individuati nel recupero e nell’affermazione dell’imprenditorialità e della concorrenza, elementi che per molto tempo non sono stati effettivi riferimenti del mercato.
Si comprende assai bene perché si sia data una notevole importanza al modello società per azioni; modello maggiormente preordinato all’economicità nel diritto dell’impresa, nell’ambito di un sistema capitalistico quale il nostro, con le dovute approssimazioni e polemiche del caso, orientato sempre più al fabbisogno ed al profitto. A cui si va ad aggiungere il progressivo acceleramento del processo di integrazione europea che ha portato nel nostro paese regole volte alla predisposizione di un sistema concorrenziale reale ed effettivo.
La critica revisione della qualificazione pubblicistica dei numerosi appartenenti al settore del credito ha portato alla messa in opera, già a partire dagli anni novanta con la già citata legge 218/1990 ed il relativo decreto di attuazione n. 356, ad un processo di privatizzazione e ristrutturazione orientato verso il modello società per azioni.
Si giunge cosi ad una diffusa presenza dello schema societario in ambito bancario, anche se spesso si è voluto prescindere da una sostanziale privatizzazione degli enti ristrutturati.
Certamente a favore di questo modello hanno giocato un ruolo fondamentale alcuni elementi tipici del modello in questione come ad esempio: predisposizioni di condizioni di trasparenza a favore dei creditori dell’impresa, puntuale individuazione dei doveri e delle responsabilità dei componenti gli organi di gestione, la disciplina del capitale ed il rapporto tra mezzi propri e di terzi.
Il favour verso questo nuovo modello che si afferma in un brevissimo lasso di tempo trova il suo apice con l’emanazione del T.U.B. 385 del 1993. L’intento del legislatore era quello di servirsi di questo T.U.B. al fine di rivalutare la concorrenza, ma, anche di ridefinire in termini coerenti la relazione tra struttura aziendale e capacità produttiva dell’ impresa bancaria.
Un integrazione, tra elementi di competitività e di stabilità, che va risolvendosi in una visione non più statica ma certo dinamica dell’agere creditizio, che trova di il suo migliore assetto nella società per azioni.
Un ulteriore conferma della preferenza per il modello s.p.a. ci viene dal T.U.F. che fissa le regole per gli intermediari ed il mercato, introducendo tra l’altro importanti novità al diritto societario, ma limitate alle sole società quotate in borsa. Infatti per le varie imprese di investimento e la società di gestione dei mercati nella logica della privatizzazione del sistema borsistico diviene centrale una disciplina del mercato mobiliare, ecco il motivo perché nel settore dell’intermediazione mobiliare lo schema della s.p.a viene considerato il più idoneo al fine di soddisfare la richiesta di trasparenza.
Deve essere fatta ancora qualche ulteriore precisazione prima di iniziare una concreta trattazione nel merito della nuova disciplina. Per poter esercitare l’attività bancaria vi sono dei requisiti che gli operatori devono avere: l’onorabilità e la professionalità, richiesti agli esponenti bancari, necessari per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività in questione. Vi sono poi delle disposizioni concernenti, la sana e prudente gestione, gli assetti patrimoniali e le regole
sul gruppo creditizio. Queste particolarità che caratterizzano i vari soggetti operanti nell’intermediazione finanziaria hanno portato la dottrina dell’ultimo decennio a qualificare come speciali le società per azioni bancarie, da questo possiamo ricavare una certa varietà tipologica della realtà societaria facendo si che al tipo negoziale generale descritto in sede codicistica corrispondano più sottotipi.


3. La banca nel nuovo diritto delle società di capitali

Come più volte la dottrina e la giurisprudenza hanno affermato, le S.p.A. bancarie sono una specie del genere S.p.A.. Questa considerazione vale principalmente per la disciplina a cui queste società debbono fare riferimento. Tuttavia l’intera riforma del diritto societario non può trovare tout court applicazione per le S.p.A. bancarie.
In primo luogo va tenuta presente che la rilevanza pubblicistica dell’attività bancaria non altera la funzione propria dell’interesse societario, ma questo va certamente conciliato ed integrato con tutte le finalità a cui il legislatore speciale ha agganciato le modalità di svolgimento dell’attività in esame; diviene dunque improcrastinabile conciliare le nuove regole del diritto societario con la normativa di settore i cui contenuti di fondo possono sintetizzarsi nel presidio di valori quali: la tutele del risparmio, la sana e prudente gestione.
In secondo luogo, le banche subiscono un importante condizionamento dovuto all’incidenza dei controlli pubblici che riguardano il buon funzionamento dell’impresa bancaria, la perseguibilità del profitto, quale interesse sociale che va realizzato nel rispetto di adeguate forme di coordinamento tra finalità dell’azione di vigilanza e struttura aziendale.
A questo si aggiunge l’attenzione che le banche devono prestare alla tutela dei propri risparmiatori che, come è noto, rappresentano in campo finanziario i loro creditori sociali.
Queste esigenze di raccordo tra criteri ordinatori tipici della S.p.A., regolati nel codice civile, e le varie normative speciali, che riguardano i così detti intermediari finanziari, contribuiscono a giustificare la specialità di queste società.
L’oggetto sociale della banca denominato “intermediazione creditizia” è coperto da riserva ; questo significa che solo gli appartenenti al settore creditizio possono esercitare quest’attività a condizione di essere state autorizzate dalla Banca d’Italia.
Vi è una notevole rilevanza giuridica riconosciuta dal legame che intercorre tra riserva di attività e procedimento di accesso al mercato bancario . Analogo legame si riscontra tra imprese di investimento la cui costituzione, al pari delle banche, viene sottoposta ad autorizzazione dell’Autorità di settore, dato che anche queste imprese svolgono la loro attività in regime di riserva.
Non può certamente non destare attenzione l’importanza assunta dall’art. 2361 c.c. (Partecipazioni): ”L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto.
L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio”. Appare chiara L’intenzione del disposto, volto ad impedire che attraverso acquisizioni indiscriminate risulti nella sostanza alterato l’oggetto sociale definito nello statuto.
A questo obiettivo se ne aggiunge un ulteriore, dato dal principio della separazione tra banca ed industria, che viene garantita sottoponendo a controllo l’assunzione delle partecipazioni da parte dei soggetti bancari. Questa peculiarità si inserisce in quello che è stato definito “sana e prudente gestione”.

Altri controlli sulla gestione si esercitano anche verso gli assetti patrimoniali nella logica delle norme concernenti il gruppo creditizio.


4. Gli obiettivi della riforma nelle società di diritto comune e nelle società bancarie

La riforma introdotta dai decreti lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 e 6 come già viene specificato dalla legge delega 366/2001, ha come obiettivo l’adeguamento della normativa italiana in materia societaria ai principi comunitari.
Nella riforma troviamo una precisa ridefinizione delle responsabilità degli organi sociali in caso di crisi societaria.
Si predispongono delle regole volte a favorire lo sviluppo di un sistema di concorrenza tanto in ambito nazionale quanto soprattutto a livello internazionale poiché il nocciolo della riforma, il suo vero fondamento, muove dall’intento di valorizzare al massimo il momento imprenditoriale e di superare ogni residua tentazione dirigistica di rimettere al legislatore piuttosto che alle imprese la decisione di ciò che alle imprese stesse giovi oppure nuoccia.
Nella fase attuale, ridimensionatosi il ruolo dell’intervento pubblico diretto a favore delle società bancarie, assume crescente rilievo il quadro normativo in cui esse operano.
L’esistenza di un insieme efficiente di regole per la vita dell’impresa rappresenta, infatti, uno strumento importante per accrescere la capacità competitiva di un’economia.
Del resto, è largamente condivisa l’idea che la capacità competitiva di un sistema dipenda, tra l’altro, dalla funzionalità delle regole che lo governano. In questo senso, si può certamente parlare di competitività tra ordinamenti giuridici come elemento della competitività dei sistemi economici in un quadro complessivo di globalizzazione dell’economia.
Ciò è confermato, del resto, dalle molteplici iniziative di riforma del diritto societario assunte di recente o attualmente allo studio, anche negli altri paesi maggiormente industrializzati, per cui la tempestività dell’intervento è altresì funzionale ad evitare disparità concorrenziali.
Il concetto di "efficienza" del diritto societario non ha evidentemente carattere assoluto e non consente, quindi, di individuare regole generali che possano essere considerate ottimali per qualsiasi impresa.
Piuttosto esso suggerisce che la funzionalità delle norme e degli istituti che governano l’esercizio di attività economiche in un determinato paese deve essere analizzata tenendo conto delle caratteristiche del sistema produttivo e delle forme in cui si esplica l’iniziativa economica.
Una nuova tipologia di società, pur lasciando ampi spazi all’autonomia privata, deve provvedere allo stesso tempo a bilanciare e tutelare i diversi e contrapposti interessi che si dibattono in seno alla società stessa: quelli dei soci di maggioranza, dei soci di minoranza e quelli dei terzi. In questo si sostanzia il concetto di democrazia azionaria che regola i rapporti societari.
A questa autonoma esigenza di adeguare e ammodernare la nostra legislazione si aggiunge la circostanza che altri paesi, in particolare paesi dell’Unione Europea, hanno già realizzato (Francia e Germania) o avviato (Gran Bretagna) processi di riforma del diritto societario riguardanti in modo specifico le piccole e medie imprese nell’obiettivo di semplificare e aumentare l’autonomia statutaria.
La revisione del nostro diritto societario è apparsa pertanto indispensabile per garantire parità competitiva alle nostre imprese rispetto a quelle estere: questa condizione, considerati gli attuali ritmi della produzione e della innovazione, va assicurata nel più breve tempo possibile.
Sul piano europeo si discute da tempo dell’assetto istituzionale dell’impresa "in Europa": l’Italia ha contribuito a questo dibattito, non soltanto in termini di studi e di ricerca nei consessi internazionali a cui ha partecipato, ma anche proponendo un proprio modello e un proprio quadro legislativo moderni ed efficienti.
L’esigenza di riforma del diritto societario è divenuta più pressante a seguito di quella realizzata per le società quotate con il T.U.F., opportunamente volta ad adeguare la disciplina italiana ai più elevati standard internazionali di "corporate governance".
Si tratta di rendere completo il processo riformatore fornendo all’intera struttura produttiva italiana una regolamentazione adeguata e competitiva.
Se da un lato il processo di integrazione e globalizzazione, sviluppatosi a livello mondiale, ha determinato una omogeneizzazione della regolamentazione dei mercati dei titoli quotati, spinta soprattutto dagli investitori istituzionali, dall’altro una maggiore diversificazione potrebbe diventare fonte di vantaggi competitivi per il più vasto universo delle imprese non quotate, per le quali va quindi disegnato un quadro normativo idoneo, più flessibile.
L’obiettivo di muovere verso una riforma che, nella tutela dei diritti dei terzi, favorisca l’imprenditorialità, è confortato dall’analisi economica che mostra come recentemente il contributo maggiore alla crescita sia soprattutto offerto da ciò che viene definito "residuo" (total factor productivity), rispetto all’incremento di capitale e lavoro; esso comprende fattori quali la migliore qualità delle risorse, le nuove modalità organizzative e il progresso tecnico - in termini generali definiti "innovazione" - che sono funzione delle capacità imprenditoriali di un sistema .
Tale "residuo" negli anni novanta ha contribuito per l’80% alla crescita in Germania, per il 60% in Francia e Regno Unito, per l’80% in Italia, per oltre il 90% negli Stati Uniti.
L’importanza dei fattori citati è destinata certamente ad aumentare in un’era in cui lo sviluppo tecnologico è più rapido e il progresso sempre più sostenuto dai settori innovativi (si pensi a quanto hanno pesato sul miracolo economico americano l’informatica, le telecomunicazioni e internet).
Il supporto all’imprenditorialità e alla capacità innovative diviene in questo contesto una componente essenziale delle politiche volte a favorire la crescita di un sistema: l’attenzione si concentra quindi sulle imprese e, al loro interno, sulla funzione di amministrazione in particolare.
La piena valorizzazione dell’imprenditorialità non può prescindere dalla rimozione di tutte quelle incertezze normative che, aggiungendosi alla normale alea dell’iniziativa economica, condizionano le scelte imprenditoriali, accrescendone la complessità e la rischiosità.
Strumenti di tutela e di garanzia sono indispensabili; essi vanno opportunamente graduati in funzione delle esigenze effettivamente meritevoli di tutela.
Esiste infatti un trade-off tra "certezza del controllo" e “libertà di iniziativa” imprenditoriale da una parte, e “garanzia per gli investitori” dall’altra, che va risolto in funzione della struttura e delle caratteristiche proprie del soggetto .
In effetti il TUF ha realizzato una riforma di grande rilievo del diritto societario in funzione del riordino dei mercati finanziari.
In questo contesto si è inciso profondamente sulla disciplina dell’informazione societaria e sulla tutela degli azionisti di minoranza.
L’intersecarsi della disciplina del mercato e di quella societaria in un disegno normativo volto soprattutto a modernizzare il mercato si colloca in una prospettiva che risulta chiara nella stessa indicazione del Prof. Draghi, secondo cui "le regole che disciplinano il governo delle società e il mercato mobiliare sono, in certo senso, la garanzia della qualità dei prodotti che vengono scambiati sul mercato”. Esiste una relazione di causa ed effetto tra qualità delle regole di governo societario e qualità dei prodotti finanziari che vanno sul mercato mobiliare.
Il problema posto dal moltiplicarsi delle regole e dei parametri da rispettare da parte di società che collocano i propri titoli sui mercati regolamentati e relativo alla crescita degli oneri e dei costi sostenuti per la quotazione stessa elemento che può risultare disincentivante.
Vi è altresì da colmare la lacuna della delega che ha dato luogo al T.U.F. e che non ha consentito di riformare complessivamente il sistema della "corporate governance" delle stesse società quotate.
In un certo senso, dunque, vi è l’urgenza di andare oltre il T.U.F. completandone il disegno riformatore anche sotto il profilo di "corporate governance" delle stesse società quotate, in quella parte della normativa non ancora modificata, pervenendo quindi ad una riforma organica e completa del diritto societario. Per altro verso vi è l’esigenza di introdurre garanzie, tutele e controlli anche per le società che, pur raccogliendo risorse tra il pubblico degli investitori, sfuggono alla disciplina del T.U.F., in quanto negoziano titoli sui mercati regolamentati.
In sintesi, il legislatore, da un lato ha dovuto affrontare il problema della disciplina di un tipo di società adatto alla piccola e media impresa, o comunque dell’impresa che non ricorre al mercato dei capitali bensì al finanziamento dei soci o di finanziatori istituzionali e dall’altro quello dell’impresa che si finanzia sul mercato sia esso regolamentato o meno. Tenuto conto di questa analisi complessiva e delle esigenze che ne stanno alla base, la Commissione Parlamentare che ha lavorato alla riforma, in un primo momento si era orientata verso la definizione di due tipologie ben definite di società di capitali individuando:
a) nella nuova s.r.l. la forma giuridica della società "chiusa", (ove si ha la piena coincidenza tra proprietà e gestione) per rispondere alle esigenze imprenditoriali di pochi soci legati da forti vincoli personali e indirizzati ad un’attività di piccola-media impresa, con disciplinato fortemente semplificato ed ampia autonomia nel deliberare il proprio modello organizzativo.
b) nella S.p.A. il modello dell’impresa di grandi dimensioni, caratterizzata dalla divisione tra proprietà e governo societario, e in tal senso definita "aperta", ultimando, conseguentemente, le regole del governo delle società quotate da applicare, sia pure tendenzialmente e in modo non automatico, a tutto il tipo.
La Commissione ha successivamente scartato l’idea di due rigidi schemi normativi volti a disciplinare l’uno (s.r.l.) la società chiusa e l’altro (S.p.A.) la società aperta, astenendosi altresì dal definire i presupposti del "tipo" (numero dei soci, dimensioni, dipendenti, etc.).
Ci si è invece orientati verso la predisposizione di modelli "flessibili", lasciando all’imprenditore la scelta del modello più idoneo alla propria attività, ma fissando regole imperative a tutela dei terzi e, conseguentemente, in relazione all’esistenza di determinati presupposti di fatto, rendendo obbligatoria la scelta del tipo e/o l’applicazione di una normativa specifica .
Una caratteristica del progetto di riforma è dunque la ricerca di un equilibrio tra norme imperative e norme derogabili, che dia concreta attuazione ai principi enucleati.
La direzione è quella di ridurre il peso delle norme inderogabili, seguendo una tendenza ormai comune ad altri paesi, anche in coerenza con un principio di competizione tra ordinamenti, al fine di accrescere gli spazi di autonomia e di libertà imprenditoriale, non solo nell’azione, ma anche nell’organizzazione.
Norme inderogabili vanno comunque previste per garantire alcune tutele fondamentali, con tasso di imperatività crescente man mano che l’attività di impresa si muove verso forme più complesse e aperte, in cui si avverte maggiormente l’esigenza di tutela dei terzi.
Laddove il legislatore riconosce alle parti la possibilità di autonoma regolamentazione, norme di diritto dispositivo dovranno essere previste per ovviare alle inevitabili lacune della contrattazione privata e per offrire, nella concreta configurazione dell’assetto societario, un modello di riferimento capace di ridurre i costi di transazione .
5. Norme comuni tra S.p.A. bancarie e società comuni

Nonostante non sia questa una sede adatta per chiarire i contenuti della riforma nelle sue peculiarità, sembra opportuno dare delle delucidazione sugli aspetti
che influenzano in maniera certo significativa la materia finanziaria ed in particolare quella bancaria.
L’intento di favorire lo sviluppo della competitività fra imprese ha indotto il legislatore, in sede di delega, per un verso a semplificare il processo costitutivo delle società per azioni, come è già stato segnalato all’inizio del capitolo, e per altro verso ha introdurre alcuni principi generali destinati a valorizzare il carattere imprenditoriale della società definendo con chiarezza compiti e responsabilità degli organi sociali (art. 2 l. 3 ottobre 2001 n. 366).
L’adeguamento dei modelli ipotizzabili alle esigenze del mercato si è esplicitato essenzialmente nell’esclusione di specifici e rigidi organigrammi societari o se si preferisce schemi societari, in piena armonia con quel principio ormai ufficialmente accolto dal nostro sistema, della libera scelta delle forme organizzative di un impresa.
Nella riforma del diritto societario, tutta la novellazione della disciplina delle partecipazioni sottolinea l’esigenza forte di tutela dei soci, dei creditori sociali e dei terzi, in una regolazione dei gruppi tesa ad accogliere i principi di trasparenza e di contemperamento degli interessi coinvolti.
In particolare, le previsioni normative sulla costituzione sono orientate verso una società con schema di gestione collettivo. Significative in questo senso sono certamente, la presenza nello schema società per azioni di specifiche regole di trasparenza e di contemperamento degli interessi coinvolti; si pensi alla liberalizzazione degli accordi parasociali purché nel rispetto di certe e specifiche condizioni di trasparenza, le nuove norme in merito ai conflitti di interessi .
Peculiari sono le norme che definiscono la responsabilità e che tendono a valorizzare la più volte citata imprenditorialità, nonché le norme che permettono delle alternative nell’ambito del sistema di Governance riferibili a modelli già praticati in altri Paesi, dai quali si recuperano dei meccanismi endosocietari di amministrazione e controllo, in particolare il dualistico alla tedesca che prevede un consiglio di gestione e uno di sorveglianza con funzioni di controllo, il monistico di derivazione anglosassone che si fonda su un consiglio di amministrazione con in seno un comitato di controllo e quello tradizionale sino ad oggi praticato (argomenti che saranno al centro della trattazione del capitolo 2).
Rilievo assumono anche tutte le disposizioni in tema di assunzione di quote azionarie da parte dei soci, dunque l’articolata determinazione dei relativi diritti, la possibilità di emettere azioni fornite di diritti diversi, le norme che disciplinano il ricorso al capitale di rischio e finanziario.
L’introduzione delle regole che tendono a privilegiare l’autonomia e la flessibilità viene definita la novità di maggior rilievo ; a questa si aggiungono i principi ispiratori della riforma verso una gestione particolarmente spedita e alla posizione dei soci, che, a fronte di ipotizzabili forme di compressione rispetto al regime del gruppo di controllo si vedono riconosciuta una più ampia facoltà di recesso e di ricorso a rimedi risarcitori .
Non vi è dubbio che l’ affermazione di livelli più elevati di autonomia si risolve in forme disciplinari a fondamento delle quali si rinviene innanzi tutto una rinnovata modalità di inquadramento del rapporto tra le strutture societarie ed i soggetti che a queste partecipano. Infatti è la conoscenza della realtà societaria della quale si vuole essere partecipi il vero fondamento dei nuovi rapporti societari; da ciò nasce l’importanza dell’informazione nella struttura organizzativa, la quale, viene in considerazione non solamente per la consistenza economico patrimoniale dell’ente societario ma anche per la regolamentazione giuridica interna che dà una specificazione all’assetto organizzativo ed operativo, anche in questo afferriamo l’importanza che assume la normativa che imprime importanza all’aspetto dell’autonomia statutaria, a cui va riallacciata un’adeguata informativa. In ciò vi è da notare come un autorevole dottrina ha sostenuto che la riforma ha voluto ricondurre la concorrenza tra società ad una concorrenza tra statuti, volendo con ciò indicare che solo la presenza o l’esclusione di certe clausole può indurre taluno a diventare socio di questa o quella società .
Questo dato rileva inequivocabilmente come la disciplina in esame identifichi quella che viene, appunto, definita mancanza di standardizzazione delle regole. Si deduce con assoluta certezza che, a differenza del passato, non esistono più dei modelli di riferimento classici, ma si da spazio a valutazioni nelle quali il valore dell’impresa finisce con l’essere apprezzato dalla portata delle sue clausole statutarie, con ovvi riflessi sulla portata dei dati informativi nella certezza dei rapporti.
Considerazioni analoghe possono essere riferite alla tutele dei soci di minoranza ed alla realizzazioni di adeguati obiettivi di efficienza gestionale, anche questi legati all’ autonomia assegnata agli statuti; viene difatti riconosciuto ai soci di minoranza il diritto di promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, che a differenza del passato non è più condizionata alla delibera dell’assemblea, da questo si evince come il principio della democrazia azionaria abbia trovato un posto di rilevante importanza in seno ai rapporti societari .
Tuttavia sono presenti nella nuova disciplina delle società dei rilievi critici posti in luce da una attenta dottrina, che si concentrano su di una carente previsione normativa in merito al conflitto d’interessi . Certamente per alcuni versi, come del resto è stato ribadito in sede tecnica, il nuovo art 2391 c.c. (“L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale. Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.
Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell'amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data; l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione. L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico), migliora la disciplina del conflitto d’interessi nell’impresa e nei conglomerati finanziari .
La normativa impone ora all’amministratore l’obbligo di dare notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi abbia in una determinata operazione della società. Questo obbligo è certamente più ampio che nel passato, infatti, ora l’amministratore deve ottemperare all’obbligo di dare notizia ogni qual volta entri in gioco un suo “interesse” non solo nel caso questo sia in conflitto con quello della società, secondo quanto enunciato l’art. 2391 c.c.
La dottrina osserva che sotto il profilo più strettamente contenutistico, la norma nulla dice di nuovo rispetto alla previgente disciplina; questa critica deriva dal fatto che l’obbligo dell’amministratore si esaurisce nella mera comunicazione, nulla di più di quanto avveniva già in precedenza. L’unica miglioria si risolve nella maggiore circostanziata definizione dei contorni in cui scatta l’obbligo della comunicazione.
Considerazioni similari possono valere anche per quanto riguarda il divieto di concorrenza posto a carico degli amministratori, art. 2390 c.c. (Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea.
Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni), connesso con la disciplina del conflitto di interessi, che oggi rispetto al passato viene esteso anche all’assunzione in società concorrenti della qualifica di direttore generale. Si ritrovano nella normativa delle limitazioni del dovere di lealtà che tuttavia non danno luogo a innovazioni significative, anzi la dottrina qualifica come eccessivamente prudenziale le opzioni normative seguite.
Si può correttamente affermare che il legislatore ha perso una buona opportunità per meglio definire tale
aspetto, considerando anche il fatto che vi è nella riforma una limitata rilevanza sostanziale del riconoscimento del divieto di utilizzazione delle c.d. corporate opportunities (art. 2391, ult. co. c.c.) pur dovendosi tenere nel debito conto le difficoltà che si rinvengono negli interventi volti ad assicurare la fedeltà degli appartenenti alla struttura societaria. Su questo punto vi è infatti da notare quanto rilevato da una certa dottrina secondo la quale, in un sistema concorrenziale, “l’imposizione di limiti, oneri, condizioni, divieti che incidono sull’esercizio di una libertà preesistente… possono considerarsi posti a garanzia di valori che la sovrastano” .


6. L’incidenza sostanziale della riforma verso la società bancaria e finanziaria

Proviamo ora ad analizzare quale sia la ratio della riforma nelle società bancarie, ricordando che per la loro specialità é difficile immaginare applicabili tout court le regole previste per le società in generale.
Ciò non implica un diverso interesse sociale ma ci rimanda ad una conciliazione necessaria con l’intera disciplina. La vita di una banca collide con degli interessi pubblicistici, sottoponendo a controlli dell’autorità pubblica l’iter vitae delle imprese bancarie e finanziarie, controlli che presentano una notevole estensione, andando dai presupposti per la loro costituzione, alle modalità di organizzarsi di tali imprese, all’osservanza da parte di queste della normativa legale e statutaria dalla quale vengono analiticamente disciplinate. Al riguardo e sufficiente avere a mente i poteri di intervento che la nostra legislazione riconosce alla Banca d’Italia, alla Consob e all’Isvap, che incidono sull’autonomia statutaria, le cui determinazioni sono subordinate alla preventiva approvazione da parte dell’Autorità, sulle modifiche degli assetti proprietari in cui si concretizzano puntuali soglie di autorizzazioni per l’assunzioni o cessioni di partecipazioni, sulla configurazione dei gruppi bancari, sugli assetti organizzativi interni di tali società speciali ed infine sulle decisioni che devono essere assunte dagli organi che le governano ed amministrano qualora l’Autorità valendosi dei propri poteri indichi agli appartenenti al settore dei contenuti particolari che le loro delibere devono avere e sulle quali viene imposta l’adozione.
A tutto quanto fin ad ora enunciato va ad aggiungersi che l’esercizio dell’azione di vigilanza che sovrintende al funzionamento ed allo sviluppo del mercato non si risolve nella semplice ricerca di soluzioni efficienti ed in una attività sempre orientata ad accrescere la stabilità e la trasparenza e quindi volta a ridurre i rischi delle azioni finanziarie e più in generale dell’intera operatività finanziaria; anzi è compito principe dell’Autorità di settore assicurare dei livelli disciplinari in linea con quelli dei più avanzati paesi dell’area occidentale e in particolare degli Stati Uniti, considerando che l’Europa è la prima a doversi confrontare con i provvedimenti assunti oltre oceano. Per fare un esempio basti citare Sarbanes-Oxley Act americano con il quale si è provveduto di recente a riformare il governo societario, l’informazione contabile, i requisiti dei revisori, i tempi ed i modi dell’informazione societaria e i doveri degli analisti finanziari , (provvedimenti che sarebbe bene adottare anche in Italia, considerando i recenti dissesti economici finanziari di Cirio e Parmalat che, senza volere entrare nel merito, sono certamente stati causati da un poco chiaro connubio con prestigiose Banche accompagnato ad uno scarso e inefficiente controllo delle nostre Autorità di settore), che trova certo conseguenze extraterritoriali perché vengono applicati anche nei confronti degli emittenti stranieri quotati negli USA.
Inoltre, il settore delle banche assume rilievo per il maturare in ambiti sopranazionali di regole destinate ad integrare la regolamentazione speciale nazionale di settore.
Al riguardo basta ricordare il ruolo crescente che nel campo della regolamentazione bancaria assume: La fissazione degli standard operativi, di engagement, di guideline, di best practice, di principi ordinatori uniformi al fine di esercitare le funzioni di supervisione creditizia .
Queste evoluzioni organizzative prima, normative poi, trovano la loro radice in seno ad organizzazioni internazionali capaci di creare degli strumenti tecnici idonei a supportare delle problematiche comuni indirizzando tutti verso una convergenza di posizione su cui in seguito a nascono degli accordi adottati con la partecipazione degli stessi destinatari, che da questi accordi trarranno reciproci vantaggi.
Sostanzialmente tutto nasce da delle prassi operative che vengono solo successivamente consacrate da degli organismi ad hoc, quali il Comitato di Basilea presso la banca dei regolamenti internazionali (si veda gli accordi tra l’altro recentemente rivisti lo IOSCO o il FESCO ), i quali di certo non presentano sicuramente una formale vincolatività, ma rappresentano una Soft Law divenendo spesso e volentieri un ante litteram di una regolamentazione che solo successivamente verrà adottata .
Pur non avendo forza imperativa, non si impedisce ai principi che nella prassi si affermano, specie dal confronto sopranazionale, di trovare un efficacia effettiva su un piano sostanziale divenendo una sorta di filtro che da soft law si trasforma in hard law.
Da quanto detto si può notare quanto ampia sia l’autonomia che il settore bancario conservi, anche se accettare le prassi sopranazionali che si affermano con forza anche da noi non significa sovvertire il nostro sistema delle fonti o la gerarchia dei nostri valori costituzionali e dei precetti comunitari che affermano la rilevanza degli interessi generali.
L’individuazione di poteri autoritativi funzionali al conseguimento delle finalità di carattere generale da parte del legislatore bancario puntualmente individuate nell’art. 5 T.U.B. che espressamente si riferisce alla “sana e prudente gestione” dei soggetti vigilati, la “stabilità” complessiva, “l’efficienza” e la “competitività” del sistema finanziario sono le note caratterizzanti della disciplina speciale, norme su cui occorrerà sempre confrontarsi nel dare applicazione alle disposizioni recate dal decreto lgs. n. 6 del 2003 .
L’analisi della nuova normativa societaria deve tenere conto dei tratti differenziali che distinguono i complessi legislativi dei testi unici in materia di intermediazione bancaria e finanziaria, a seconda che si faccia riferimento alle società bancarie ovvero alle imprese di investimento.
Con riferimento al testo unico in materia creditizia i problemi di coordinamento riguardano essenzialmente i profili strutturali in tema di governance degli appartenenti al settore ed in particolare la conciliabilità delle nuove forme organizzative con le previsioni della normativa speciale. Invece per quanto riguarda il testo unico della finanza rilevano essenzialmente le questioni sulle modalità di svolgimento dell’attività di intermediazione finanziaria, dunque le carenze che il diritto societario denota in tema di trasparenza dell’agere degli organi amministrativi .


7. Conclusioni al primo capitolo

Sono molti i profili lungo i quali cogliere i riflessi della riforma societaria sull’ordinamento finanziario in generale e su quello bancario in particolare. Bisogna ricordare, prima di passare alla “governance” della banca, che l’ordinamento finanziario può essere classificato in due contrapposte categorie:
1) come è stato detto il nuovo diritto societario riconosce nuovi e più ampi spazi all’autonomia statutaria per ciò che concerne sia l’organizzazione dell’impresa e il suo finanziamento. Gli interessi codificati dall’ordinamento degli intermediari e dei mercati finanziari possono porre dei vincoli all’autonomia statutaria riconosciuta dal diritto comune;
2) l’ordinamento finanziario può consentire all’autonomia privata degli intermediari spazi preclusi dal diritto comune, in considerazione del fatto che lo statuto di diritto speciale previsto dall’ordinamento di settore rende superflua l’applicazione di norme inderogabili prevista appunto dal diritto comune .
Si rende necessaria qualche precisazione con riferimento al solo diritto bancario.
Occorre subito porsi il problema del sistema delle fonti dell’ordinamento bancario e chiedersi se, il nuovo diritto societario imponga la modifica di norme di rango primario (e, soprattutto, quelle dettate dal testo unico bancario, il quale è stato novellato con il decreto legislativo n. 37 del 6 Febbraio 2004) e/o di norme regolamentari e, comunque di ordine secondario (Istruzioni di Vigilanza) o solamente imponga l’introduzione o la eliminazione di norme statutarie .
Bisogna anche considerare, i mutamenti che la vigilanza deve subire per effetto della riforma del diritto societario, proprio perché la riforma ha dettato delle norme elastiche il cui vero contenuto sarà determinato dalle scelte statutarie, quando non meramente gestionali. Quindi la vigilanza non potrà fare a meno di adeguarsi alla mutevole morfologia degli operatori del settore ed adottare strumenti di controllo capaci di cogliere la mutevolezza dei relativi oggetti .



CAPITOLO II

La Governance della S.p.A. Banca


1. Introduzione

Il dibattito sulla corporate governance è iniziato negli Stati Uniti negli anni Settanta ed ha acquistato una dimensione globale nell’ultimo decennio.
Corporate Governance è ormai un termine polisenso, sinonimo di “capitalismo” o anche di “diritto societario”, ma in una accezione più ristretta per così dire aziendalistica, la corporate governance è, come
insegna il rapporto di Cadbury, “il sistema con il quale le società di capitali sono dirette e controllate” .
La legge non può che fornire una sorta di scheletro, una struttura ossea per far si che le società di capitali siano dirette e controllate in modo efficiente e conforme all’obiettivo di massimizzare il rendimento dell’investimento dei soci in quanto tali. Se si vuole proseguire con una metafora anatomica, la muscolatura di un sistema di corporate governance è costituito da un insieme di regole di soft law, ossia di norme che fondano la propria efficacia più sulla diffusione di regole culturali di riferimento, a cui corrisponde sul piano sanzionatorio la punizione sociale della vergogna, che su sanzioni giuridiche applicate dai giudici, normalmente di tipo pecuniario (ma eccezionalmente anche di tipo penale) .
L’idea di codificare la soft law, ossia i muscoli di un sistema di corporate governance, si deve agli inglesi, che hanno inventato un prodotto di grande successo: i codici di corporate governance, che non vengono imposti alle società quotate, ma semplicemente suggeriti, in quanto le società quotate inglesi non sono tenute a conformarsi al Combined Code, avendo esse soltanto l’obbligo di dichiarare al mercato se ed in quale misura lo hanno fatto proprio, così detto comply or explain.
L’origine di questo modello di autoregolamentazione inglese è degli anni novanta, quando nel Regno Unito soffiava un vento di recessione. Come spesso accade in periodi simili, vi furono vari casi eclatanti di fallimento che riguardarono grandi società quotate, che vennero accompagnate da forti scorrettezze da parte dei soci che detenevano il controllo e degli amministratori: si ricordi fra tutti il caso Maxwell . Ciò fece sorgere nell’opinione pubblica un certo malcontento sulla conduzione delle società quotate inglesi, questo poteva fornire lo spunto ai politici inglesi per porre in essere delle iniziative legislative volte ad una regolamentazione per cosi dire coatta.
Al fine di evitare l’introduzione di regole nuove, che avrebbero avuto come fulcro un irrigidimento della gestione delle imprese e quindi maggiori costi, la borsa di Londra e l’Ente della Rappresentanza della Professione Contabile promossero la costituzione di un comitato i cui compiti erano quelli di occuparsi degli aspetti finanziari della corporate governance, noto come il Cadbury Committee (dal nome del suo presidente, discendente da una nota famiglia di industriali) che produsse nel 1992, un codice di Best Practice. Al lavoro di questo comitato seguì il lavoro di un altro comitato presieduto da Greenbury e promosso dall’associazione dell’industria Britannica, che elaborò i principi in tema di compenso agli amministratori, istituto potenzialmente in conflitto con quello dei soci, inoltre statuì che un ruolo centrale nella determinazione dei compensi agli amministratori spettasse ad un comitato composto da amministratori non esecutivi. Infine seguendo le raccomandazioni dello stesso Cadbury, venne istituito il comitato di Hampel con il compito di rivedere alla luce dell’esperienza applicativa, i codici precedentemente emanati, di promuovere ed elevare gli standard di corporate governance nell’interesse della protezione degli investitori ed al fine di preservare ed accrescere lo standing delle società quotate nella borsa di Londra. Dall’esito dei lavori venne alla luce il cosiddetto Combined Code, una sorta di testo unico dei codici della corporate governance emanati fino a quel momento che divenne parte delle regole per ammettere alla quotazione le imprese nella borsa di Londra.
Il principale pregio di questa autoregolamentazione è la flessibilità che essa preserva a favore di ciascuna società. E ciò è importante perché ogni impresa, a seconda del settore in cui opera, dei suoi assetti proprietari, della personalità stessa dei suoi massimi esponenti avrà bisogno di muoversi in modo diverso dalle altre e si potrà trovare a sviluppare in misura maggiore o minore muscoli diversi.
I codici inglesi hanno avuto molta fortuna, imitati in Europa e persino in Giappone e in tutti i Paesi che ambiscono ad avere un mercato azionario sviluppato .
Sin dai primi sviluppi degli studi in materia di corporate governance gran parte della ricerca ha riguardato l’analisi della situazione di un impresa manifatturiera, mentre un attenzione molto minore si è concentrata sugli intermediari finanziari.
L’interrogativo principale in Italia attiene alla possibile incidenza della redistribuzione del potere tra legislatore e soggetti privati sull’evoluzione dei modelli organizzativi.
Il legislatore ha diversi strumenti per far sentire la sua volontà: il diritto imperativo che è caratterizzato dall’inderogabilità, quello dispositivo che è derogabile dalle parti e le clausole generali .
In questo processo di riassestamento dei modelli organizzativi un ruolo importante viene giocato dal sistema della risoluzione dei conflitti ed in particolare dai giudici ai quali è dedicato art. 12 l. 366/01, che tiene conto dell’evoluzione delle forme organizzative e del sistema di responsabilità amministrativa della società; si prevede esplicitamente la definizione di modelli organizzativi diretti a prevenire lo svolgimento di attività penalmente illecite.
La prospettiva su cui valutare il processo di redistribuzione dei poteri può esser vista nella definizione dei diversi attori che generano le norme dirette a regolare costituzione e modalità operative delle imprese, quali agenti separati che occupano lo spazio loro attribuito dal legislatore, il cui operato non incide sull’attività svolta dagli altri attori. Il legislatore che svolge una duplice funzione, quella di definire lo spazio regolamentare di ciascun attore e di essere a sua volta lui stesso uno degli attori. Ovviamente la prima funzione del legislatore incontra dei limiti esterni alla sua sfera discrezionale che riguardano la possibilità di comprimere l’autonomia privata.
Questo valorizza l’aspetto antagonista delle logiche che presiedono la produzione di norme dei vari attori; il legislatore persegue l’interesse generale, mentre le parti quello individuale ed il modello di ripartizione tende a contemperarare il bilanciamento di interessi confliggenti.
Si può utilizzare la prospettiva della complementarità istituzionale, secondo la quale i diversi produttori di norme operano in un contesto coordinato, perseguendo obbiettivi diversi ma tendenzialmente complementari. Un secondo elemento di questa prospettiva, consiste nel riconoscimento della interdipendenza degli effetti prodotti dall’attività di produzione normativa da parte dei diversi attori; ad esempio quando le parti definiscono in sede statutaria e nel processo di applicazione regole concernenti i diritti della minoranza, esse possono influenzare in modo significativo l’area coperta dalle norme legislative e le funzioni da esse svolte .

2. L’assemblea e amministrazione nella nuova società di capitali in generale

Già da una prima lettura sia del lavoro conclusivo del progetto di riforma delle società di capitali elaborato dalla commissione Vietti, sia soprattutto dalla nuova normativa del codice civile, emerge un dato evidente: l’assemblea non viene più identificata in un istituto unitario, da dei contorni rigidamente definiti e con caratteri sostanzialmente identici in tutti i tipi e sottotipi societari che la prevedono.
Si rende necessaria un analisi dell’assemblea, per cercare di penetrare i volti con i quali quest organo si presenta nelle varie S.p.A. cercando di capire meglio come si delineerà nella nuova S.p.A. bancaria.
L’obiettivo da porre è quello, seppur modesto, di comprendere come cambia con le nuove opzioni date dallo statuto in merito all’assemblea la figura del socio
e la rilevanza delle decisioni dei soci nel funzionamento del meccanismo decisionale e quindi della governance. L’esame delle novità che investono l’assemblea deve essere necessariamente preceduto da una osservazione di carattere generale suggerita dall’incidenza, che su tale organo, esercita quella parte della riforma che ha interessato l’amministrazione della società.
Occorre, cioè, distinguere le situazioni nelle quali, in funzione delle scelte statutarie, i soci abbiano o meno optato per la soluzione dualistica articolata nel consiglio di gestione e in quello di sorveglianza. In questo caso la normativa, della novella, differenzia le competenze dell’assemblea ordinaria: di un determinato contenuto se non è stato adottato il sistema dualistico, di un altro contenuto se invece viene adottato.
Con una prima conclusione, secondo la quale le prerogative dell’assemblea si equivalgono nell’ipotesi che rimanga in uso il sistema tradizionale ( consigli di amministrazione, collegio sindacale), ovvero venga scelto quello monistico ( consiglio di amministrazione e comitato di controllo costituito in seno all’assemblea).
Le nuove norme di riferimento sono contenute negli artt. 2364 e 2364bis, da leggersi in coordinamento con l’art. 2409-terdecies. Come abbiamo sopra enunciato la prima novità consiste nella diversificazione delle competenze assembleari a seconda della struttura organizzativa scelta dai soci, e in particolare a seconda che manchi ovvero sia presente il consiglio di sorveglianza. Nel primo caso, si ha il sistema tradizionale oppure il sistema monistico, l’assemblea ordinaria approva il bilancio, nomina e revoca gli amministratori e sindaci, autorizza operazioni di gestione quando lo statuto lo prevede, approva il regolamento assembleare, delibera sugli altri oggetti ad essa riservati dalla legge.
Nel secondo caso, cioè, nel sistema dualistico, l’assemblea ordinaria nomina e revoca i componenti del consiglio di sorveglianza, ne stabilisce il compenso, delibera sull’azione di responsabilità nei loro confronti, delibera sulla distribuzione degli utili. Mentre sarà il consiglio di sorveglianza ad essere competente per l’approvazione del bilancio, per la nomina e la revoca dei componenti del consiglio di gestione, per l’azione di responsabilità nei loro confronti (ma al riguardo è da notare che l’art. 2409-decies riconosce la competenza concorrente dell’assemblea), nonché per la nomina del revisore (in base all’art. 2409 quinquiesdieces).
Il confronto tra le competenze espressamente attribuite dalle nuove norme all’assemblea ordinaria nelle due diverse situazioni sopra segnalate e le competenze espressamente attribuite al consiglio di sorveglianza (ma che in base alla normativa previdente sarebbero state riconosciute all’assemblea) fanno subito sorgere dei dubbi interpretativi, che solo dopo un periodo di rodaggio, dal vigore delle nuove norme, potrà essere sciolto .
Quindi il nuovo diritto delle S.p.A. si propone tre modelli di gestione della società: il tradizionale elaborato con il codice entrato in vigore nel 1942, il monistico alla tedesca e il dualistico all’inglese introdotti dalla riforma.
Il sistema dualistico ( è di certo il più realmente innovativo) si compone dei seguenti organi di gestione: assemblea, consiglio di sorveglianza, consiglio di gestione.
L’art. 2364-bis individua in modo piuttosto stringato le competenze tipiche attribuite all’assemblea nel sistema dualistico. Anche il consiglio di sorveglianza, fa i conti con un elenco composto di voci ben definite nell’art. 2409-terdecies. Resta da capire, allora, come vengono distribuite tra i due organi (assemblea, consiglio di sorveglianza) le competenze non spettanti al consiglio di gestione e non espressamente rientranti nelle voci riscontrabili nelle due disposizioni sopra richiamate.
Il problema non viene risolto con una disposizione di carattere residuale che ne affermi la competenza a favore di uno dei due organi tra di loro in concorrenza. Certo a volte si può ritrovare una norma sufficientemente chiara: come per fare un esempio l’art. 2409-quater, che esplicitamente sostituisce all’assemblea il consiglio di sorveglianza come organo competente per la nomina del revisore. Ma il più delle volte manca una norma ad hoc che risolva il conflitto di competenza tra i due organi.
Allora si tratta di capire se si può richiamare un qualche principio generale, che nel sistema della nuova disciplina, ci consenta di risolvere il problema del come ripartire le competenze tra assemblea e consiglio di sorveglianza, quando la legge non contiene una disposizione specificatamente attributiva della competenza nel modello dualistico .
Si può di certo affermare che un primo principio lo si può ricavare dalla grande rilevanza che la nuova disciplina attribuisce, all’autonomia statutaria: su questa premessa può attribuirsi in via generale che, dove la legge non imputa una competenza ad un organo, potrà essere lo statuto ad attribuire liberamente la competenza alla figura organizzativa ritenuta come la più appropriata a quel concreto assetto di interessi.
Tale conclusione pare particolarmente sicura quando la legge demanda allo stesso statuto la possibilità di prevedere una competenza, senza predeterminare l’organo a cui spetta; ad esempio, nessun dubbio può sorgere sul fatto che lo statuto potrà definire con assoluta libertà a quale organo competa concedere o negare il mero gradimento introdotto da una clausola statutaria ai sensi dell’art. 2355-bis, comma 2 “…Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell'alienante; resta ferma l'applicazione dell'articolo 2357. Il corrispettivo dell'acquisto o rispettivamente la quota di liquidazione sono determinati secondo le modalità e nella misura previste dall'articolo 2437-ter…”
Ma nonostante l’ampia autonomia concesse allo statuto, questo potrebbe anche non offrire la soluzione al problema delle competenze concorrenti, forse allora potrebbe azzardarsi un secondo principio generale: nel sistema dualistico il consiglio di sorveglianza accentra su di sé tutti i poteri che nel sistema tradizionale spetterebbero all’assemblea ordinaria, ad eccezione di quei poteri che all’assemblea vengono espressamente attribuiti e, che tendenzialmente coincidono con quelli necessari per costituire e mantenere efficiente il consiglio di sorveglianza stesso e per stabilire la destinazione dell’utile e la ripartizione del capitale ( per quest’ultima affermazione si trae spunto dall’autorizzazione assembleare per l’acquisto di azioni proprie) .
Dunque: le lacune create nel sistema dualistico con lo smembramento dei poteri dell’assemblea ordinaria e la loro ripartizione tra assemblea e consiglio di sorveglianza, devono essere colmate con un sapiente ricorso all’autonomia statutaria e, in difetto, con il riconoscimento della competenza residuale del consiglio di sorveglianza ( quando il potere da attribuire non attiene né alla destinazione dell’utile, ne al mantenimento e all’efficienza del consiglio stesso). Una conferma di questa impostazione può certo essere ritrovata nella mancata replica, all’interno dell’art. 2364-bis“. (Assemblea ordinaria nelle società con consiglio di sorveglianza). Nelle società ove è previsto il consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:
1. nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
2. determina il compenso ad essi spettante, se non è stabilito nello statuto;
3. delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;
4. delibera sulla distribuzione degli utili;
5. nomina il revisore.
Si applica il secondo comma dell'articolo 2364”, del riconoscimento, riportato nell’art. 2364, n. 5 che “ nelle società prive di consigli di sorveglianza, l’assemblea ordinaria… delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea”.
L’affermazione non ha finalità puramente descrittive, in quanto se fosse un inutile norma di chiusura, sarebbe collocata in una diversa posizione alla fine dell’elenco, essa risponde ad una precisa finalità di ripartizione nei modelli tradizionale e monistico delle competenze tra assemblea ordinaria e straordinaria, imponendo di affermare la competenza dell’assemblea ordinaria tutte le volte che la legge attribuisce un potere all’assemblea, senza dare alcuna qualificazione e, senza che quel potere costituisca specificazione di una competenza già attribuita da una norma di legge all’assemblea straordinaria.
Ma se questa è la finalità della disposizione, viene da chiedersi perché essa non si trova riprodotta anche nelle società con modello di gestione dualistico ove è presente il consiglio di sorveglianza; tanto più che, nel determinare le competenze dell’assemblea straordinaria, l’art. 2365 non distingue tra società fornite di consiglio di sorveglianza e società che ne sono sfornite, fissando nei due modelli un identica sfera di poteri dell’assemblea straordinaria. L’impressione è che la mancata riaffermazione di competenza generale e residuale dell’assemblea ordinaria nel modello dualistico sia da porre in stretta connessione con il descritto smembramento dei poteri dell’assemblea ordinaria tra questa e il consiglio di sorveglianza, con conseguente impossibilità di mantenere in capo alla prima un ruolo ormai passato, in questo modello, al secondo, ovvero al consiglio di sorveglianza .
Un ulteriore quesito da porre è dato dalla ammissibilità o meno nel sistema dualistico, di una clausola statutaria che riservi all’assemblea l’autorizzazione al compimento di determinati atti. Questo quesito deriva dal confronto tra l’art. 2364, dove si afferma al n. 5 che l’assemblea sia chiamata dallo statuto ad autorizzare atti di gestione, ferma restando in ogni caso la responsabilità degli amministratori, e l’art 2364-bis, che tace sul punto. Tradurre un silenzio della norma in un divieto non è corretto anche perché la riforma non configura la S.p.A. come un tipo di società rigido che non tollera integrazioni o modifiche non espressamente autorizzate dalla legge. E d’altra parte un silenzio analogo lo si ritrova anche a proposito dell’assoggettamento di atti di gestione ad approvazione del consiglio di sorveglianza, situazione ampiamente prevista anche nei sistemi dualistici europei a cui la riforma ampiamente si richiama e si ispira.
Dal silenzio delle norme sul punto può certamente ricavarsi, l’ammissibilità delle due possibilità sopra enunciate. Sia la possibilità di attribuzione per mezzo dello statuto al consiglio di sorveglianza di poteri autorizzativi su atti di gestione che trova significative corrispondenze a livello comunitario, quanto la possibilità di attribuire un potere analogo all’assemblea.
Gli amministratori possono sia di loro iniziativa, sia perché previsto dallo statuto, sottoporre alcuni atti di gestione alla deliberazione dell’assemblea, ma ciò non implica in alcun modo la possibilità di spogliarsi della responsabilità circa l’atto sottoposto a deliberazione assembleare. Quindi quand’anche gli amministratori richiedessero ed ottenessero il parere favorevole dell’assemblea, la loro responsabilità rimarrebbe invariata. Ma non è detto comunque che il vaglio dell’assemblea su atti gestori debba trovare la sua ragion d’essere nell’elusione della responsabilità amministrativa, ma potrebbe servire semplicemente per mantenere il rapporto fiduciario con la base sociale, o in funzione di arbitraggio al fine di poter prendere una decisione strategica quando il consiglio è diviso al suo interno .
Le competenze dell’assemblea straordinaria invece, non mutano qualunque sia il modello prescelto dalla società, esse investono: le modificazioni dello statuto, la nomina e la sostituzione con relativi poteri dei liquidatori e tutte le materie espressamente attribuite dalla legge a questo organo dall’art. 2365.


3. Il crescente interesse verso la governance bancaria

Uno studio sulla governance nei paesi emergenti preparato nel 2002 dall’Institute of International Finance, l’associazione mondiale delle banche, non faceva menzione di governance bancaria; questa è una cosa anomala, considerando che l’associazione in questione è composta da soggetti bancari che hanno problemi di governance. Eppure operare in condizioni rischiose dovrebbe rendere la governance bancaria un aspetto di legittima considerazione .
I frequenti interventi sulla governance di alti esponenti della Federal Reserve avvenuti nell’ultimo anno si riferiscono principalmente a problemi di governance delle società di diritto comune, con limitati approfondimenti della tematica per quanto concerne le banche.
È vero che, nell’attuale ciclo economico, le vulnerabilità finanziarie non sono state scosse da spettacolari debolezze di governance bancaria paragonabili a quelle che hanno fatto tremare il mondo aziendale, ciò nonostante, la reputazione di alcune istituzioni finanziarie di primaria importanza è stata scalfita dal loro coinvolgimento in scandali e fallimenti aziendali (si pensi alla sentenza Spitzer e la questione della polizza sugli swap Enron che opponeva JP Morgan ad un consorzio di assicuratori, oppure per rimanere in Italia lo scandalo sulle obbligazioni Parmalat anch’esso derivante da un non chiaro coinvolgimento di un importante gruppo bancario italiano).
Si può dunque dire che la governance bancaria è materia di grande interesse molto di più di quanto non venga comunemente riconosciuto. La realtà è che ogni situazione di difficoltà di un istituto creditizio o finanziario è causata da problemi di management ed amplificata da inefficienze di governance.
Prima di entrare più a fondo nell’analisi della governance bancaria alla luce della riforma della disciplina societaria, occorre premettere che le banche hanno un particolare contatto con i cittadini ed il loro pubblico affidamento, ciò comporta che l’analisi deve essere condotta tenendo conto delle norme che regolano l’attività di vigilanza, in un’ottica di diritto pubblico dell’economia.


4. Intreccio tra Vigilanza e mercato nel settore bancario e finanziario

Nel processo di integrazione crescente dei mercati finanziari un ruolo fondamentale viene svolto dalle garanzie degli investitori, le quali attualmente vengono estese anche alla risarcibilità dei danni che essi risentono per la violazione delle regole di comportamento delle banche e degli intermediari finanziari.
Tali responsabilità vengono ormai estese anche alle autorità di vigilanza, la Consob, l’Isvap e la Banca d’Italia, dando luogo ad uno dei capitoli più controversi del risarcimento danni da attività amministrative, quello riguardante l’omessa vigilanza delle amministrazioni indipendenti aventi funzioni di controllo dei mercati finanziari .
Si nota con ogni evidenza, in una moderna tutela del risparmio e degli investitori, una particolarità non tramontata, che connota l’ordinamento del settore bancario e finanziario da un intreccio fra Stato e mercato .
La storia dei rapporti dello Stato in ambito bancario e finanziario, evidenzia una progressiva espansione della logica del mercato, partendo dal tramonto della concezione che ravvisava nell’attività bancaria un pubblico servizio e arrivando ad una concezione della banca come impresa privata , che ha condotto alla privatizzazione delle banche pubbliche, alla loro trasformazione in società per azioni e giungere infine alla armonizzazione della disciplina dei mercati finanziari.
Nonostante questi cambiamenti nella concezione del sistema bancario, resta l’esigenza di un intervento pubblico a tutela del risparmio e dell’erogazione del credito, non certo nel senso da non qualificare come imprenditoriale l’attività bancaria, quanto piuttosto nel senso per cui il settore bancario e finanziario non consentono al privato imprenditore di iniziare liberamente l’attività, con una scelta rimessa alla sua libertà dell’iniziativa economica . Lo Stato, in tutta Europa, in varie forme controlla, per mezzo delle Amministrazioni indipendenti, le banche ed i servizi bancari, sin dal loro sorgere, mediante dei controlli all’accesso volto a selezionare i soggetti legittimati ad operare sui mercati.
Prima delle direttive comunitarie nel settore dell’intermediazione creditizia la situazione in Europa era assai variegata; si avevano Stati come la Gran Bretagna e l’Olanda che non prevedevano dei controlli pubblici all’accesso, ed altri Stati che invece adottavano un sistema di controlli all’accesso che, si esercitava con delle metodologie diverse, ora incentrandolo su delle valutazioni vincolate all’accertamento di determinati requisiti, ora spingendosi sino ad emettere dei giudizi assai discrezionali di taglio macroeconomico .
Oggi dopo l’armonizzazione operata a livello comunitario per mezzo di alcune direttive, il sistema dei controlli si attua all’accesso nell’attività, mediante un’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria, intesa come attività riservata a determinati soggetti, che hanno, natura e funzione confacentesi con moduli legali, che vengono di volta in volta accertati dall’Autorità nazionale valendosi di elementi e condizioni oggettive che attengono alla struttura dell’ente che chiede di iniziare l’attività in questione.
Inoltre sempre grazie all’integrazione comunitaria si assiste sempre più a delle maggiori ed intense forme di collaborazioni tra le autorità preposte ai diversi settori sia a livello nazionale sia a livelli sopranazionali.
In Italia il centro del sistema dei controlli è costituito dalla Banca d’Italia soprattutto per ciò che riguarda il controllo della stabilità, ma un ruolo significativo viene svolto anche dalla Consob in merito ai controlli sulla trasparenza, (l’Isvap invece si occupa della regolazione del settore assicurativo).
La Banca d’Italia, oltre al controllo della stabilità del sistema bancario, ha dei poteri regolamentari disciplinati nell’art. 53 T.U.B., in ordine all’adeguatezza patrimoniale, al contenimento del rischio del rischio, all’organizzazione amministrativa e contabile e ai controlli interni. Inoltre può prevedere che determinate operazioni vengano sottoposte alla sua previa autorizzazione, può convocare amministratori, sindaci e organi collegiali delle banche proponendo l’assunzione di determinate decisioni.
Queste Autorità, sia a livello nazionale sia a livello internazionale, hanno una disciplina pressoché uniforme in merito ad obblighi e segreti d’ufficio e limitazioni nella disciplina di accesso agli atti, si scambiano fra di loro informazioni e, nei loro rapporti con le Autorità giudiziarie sono retti in modo che persino nelle notizie di reati si possa salvaguardare l’esigenza di stabilità del mercato. Sono delle Autorità indipendenti con delle proprie garanzie istituzionali che si sottraggono al circuito politico istituzionale .


5. La Governance Bancaria nel nuovo diritto societario

La riforma del diritto societario apre delle inedite possibilità di riflessione sui rapporti tra le innovazioni introdotte e gli assetti di governance delle imprese bancarie.
Bisogna trovare una posizione di equilibrio tra la specialità delle banche, quindi la specialità della loro disciplina, e le manifestazioni dell’autonomia statutaria consentita agli intermediari creditizi in quanto società di diritto comune, soprattutto nell’ambito dell’amministrazione e del governo, dove come già abbiamo evidenziato nel corso di questo capitolo, la riforma lascia aperti ampi spazi di manovra.
Si può di certo affermare che la governance della banca non sia dissimile dai criteri di funzionamento di una qualsiasi altra S.p.A.
Alla fine del 1997 si tenne a Bologna un convegno dedicato esclusivamente alla governance bancaria, dal quale emerse un nuovo rapporto tra norme di vigilanza e norme di corporate governance e si ebbe l’adesione ai
principi di efficiente governo societario tipici delle società di diritto comune, divenendo tutto ciò presupposto per il conseguimento degli obbiettivi della supervisione bancaria. In termini più concreti, le Autorità pubbliche valorizzarono sensibilmente l’autonomia dell’impresa bancaria rinunciando a regole speciali intrusive, ma richiedendo ai soggetti vigilati di attrezzarsi sul piano del funzionamento dei ruoli amministrativi e di controllo volti a garantire gestioni prudenti ed efficienti .
Del resto anche dai recenti documenti del Comitato di Basilea, viene ribadito con forza che il controllo del rischio non può fare solo e soltanto automatico affidamento sugli strumenti di mitigazione e che qualsiasi schema di adeguatezza patrimoniale, anche il più lungimirante, non regge in assenza di un buon consiglio di amministrazione capace di valutare strategie aziendali e andamento delle esposizioni, di un’alta direzione idonea ad applicare le direttive del consiglio e di una struttura di controlli interni di verifica della efficacia e correttezza delle strategie aziendali. Appare certo evidente come questi principi siano stati fatti propri non solo della regolamentazione bancaria ma dell’intera cultura bancaria .
La costruzione dei modelli di corporate governance bancaria deve tenere conto della soggezione di queste particolari società all’interesse pubblico. Si deve ancora sottolineare che l’informativa contabile è più complessa rispetto a quella delle altre imprese e ciò spiegherebbe la frequenza di giudizi non concordi delle grandi agenzie di rating “Moody’s e Standard & Poor’s e Fitch” sui soggetti bancari, evenienza che si verifica di meno per i soggetti non bancari.
Infine bisogna tenere conto dell’esistenza di specifiche esigenze pubbliche quali la tutela degli investitori e la stabilità del sistema bancario. Da tutto ciò si ricava che la normativa di settore deve muoversi nell’ambito della normativa civilistica come quadro di riferimento e di principio per giungere poi a modelli di governance costruiti sulle esigenze di un ordinamento speciale che non pone come punto principale del suo risultato la massimizzazione del valore degli azionisti. Qualità dell’informazione e trasparenza diventano quindi essenziali per avere un equilibrio fra scelte del mercato e scelte di management. Certo nessuna regola di controllo interno potrà mai supplire alla mancanza di senso etico dei soggetti coinvolti.
In tutti i sistemi finanziari cosiddetti insider, orientati verso gli intermediari finanziari piuttosto che verso il mercato, sistemi in uso in Italia ed in Germania, il sistema della corporate governance bancaria diventa il punto di equilibrio delle imprese nel loro complesso ed ecco perché deve essere circondato da particolari cautele. Infatti il controllo delle imprese passa più attraverso il controllo delle banche piuttosto che il controllo del mercato.
Le soluzioni adottate dalla nuova normativa societaria sono solo in parte coerenti con quanto fin ora detto. Il modello tradizionale, assegna un ruolo centrale agli amministratori nella gestione sociale con un certo ridimensionamento delle funzioni assembleari e sotto questo aspetto diviene importante la nuova formulazione dell’art. 2364 al n. 5 “…delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti…” che sottrae allo statuto la possibilità di attribuire all’assemblea poteri gestionali rilegandola ad una più ridotta funzione autorizzativa . Non volendo certo entrare nel merito di questa scelta, che viene da molti criticata per il fatto di non trovare dei validi contrappesi alla riduzione della tutela delle minoranze e alla svalutazione del ruolo dell’assemblea, rimane certamente innegabile che nella disciplina speciale bancaria da tempo viene delineata una forte accentuazione della responsabilità esclusiva di gestione dell’organo amministrativo, unico referente dell’apparato di controllo.
Per quanto riguarda la composizione dell’organo amministrativo la nuova disciplina all’art. 2387 c.c. stabilisce: ”lo statuto può subordinare l’assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza…”; questa disposizione era già presente in termini simili nel T.U.B. all’art. 14 let. e, ma fino all’intervento del d.lgs n. 37/2004 mancava del requisito “indipendenza”. Ora il nuovo art. 14 let.e recita nel seguente modo “i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano i requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza indicati nell'articolo 26”; l’indipendenza a cui si fa riferimento viene riferita al cumulo delle cariche, aiutando a rafforzare i presidi alla sana e prudente gestione .Un sensibile scostamento dalla disciplina del T.U.B. si può riscontrare per quanto riguarda il settore dei controlli interni. La questione riguarda non certo il collegio sindacale così come viene configurato nel sistema tradizionale, in quanto il nuovo art. 2403 c.c. (Doveri del collegio sindacale) “Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409-bis, terzo comma”, chiaramente include tra le competenze dei sindaci anche quelle relative alla adeguatezza dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile, ponendosi in un solco di continuità con quanto previsto in materia bancaria.
Al contrario nel modello dualistico e in quello monistico sembrano mancare quei modelli di assoluta indipendenza e di distacco dell’organo di controllo interno dalla funzione amministrativa e gestionale, che sono i presupposti affinché si possa dispiegare quel ruolo di verifica della coerenza nella conduzione dell’impresa bancaria con le prescrizioni di vigilanza e soprattutto quel raccordo funzionale tra la supervisione della Banca d’Italia e l’attività dei sindaci che l’ordinamento creditizio intende invece valorizzare .
Il consiglio di sorveglianza che nel modello dualistico prende il posto del collegio sindacale, oltre alla competenza gestoria nell’approvazione del bilancio, ha un legame troppo stretto con gli amministratori (consiglio di gestione) che nomina e revoca, anche in assenza di giusta causa, esercitando nei loro confronti l’azione di responsabilità, inoltre rispetto al collegio dei sindaci presenta una maggiore dipendenza verso i soci in quanto sempre revocabile con il consenso di almeno un quinto del capitale sociale.
Inoltre il mancato richiamo ad alcune disposizioni in materia di collegio sindacale, in merito ai poteri di controllo di ispezione indebolisce l’efficacia della sua azione.
Nel sistema monistico la commistione tra funzione gestoria e di controllo è ancora più accentuata, tanto che in dottrina si è seriamente dubitato della compatibilità con i principi della sana è prudente gestione. Infatti i membri del comitato di controllo sono anche amministratori finendo quindi per controllare ciò che essi stessi hanno concorso a decidere, un controllo debole rispetto a quelle del collegio sindacale. Questo comitato di controllo vigila sul sistema della contabilità, su come vengono rappresentati i fatti di gestione, ma non ha alcun potere di vigilanza circa il rispetto della legge, dello statuto né soprattutto sulla corretta amministrazione. Ha inoltre meno poteri d’intervento e di controllo affievolendo la garanzia dell’indipendenza .
Certo quello che sino ad ora si è riferito rimane corretto in via di principio ma, non si può non tenere conto della disciplina speciale in merito al sistema bancario riportata nel T.U.B., aggiornato dal decreto legislativo n. 37 del febbraio 2004.
Le Autorità di controllo nel verificare il rispetto dei criteri di sana e prudente gestione, ai quali fa riferimento l’art. 56 del T.U.B., e nel disciplinare le modifiche statutarie non potrà non tenere conto delle esigenze di autonomia ed auto-organizzazione dei soci, riconosciute e valorizzate dal diritto comune.
Se queste esigenze di autonomia debbano in qualche modo mettere in forse la sana e prudente gestione occorreranno dei correttivi che in un certo senso già sono presenti nel T.U.B. a seguito dell’aggiornamento apportato dal d.lgs n. 37/2004, dove al novellato art. 52 al comma I si dice “…A tali fini lo statuto della banca, indipendentemente dal sistema di amministrazione e controllo adottato, assegna all'organo che svolge la funzione di controllo i relativi compiti e poteri…"; si cerca così di bilanciare l’autonomia con i vari interessi protetti nel sistema bancario.
Ma la disciplina speciale detta delle novità che in parte si discostano parecchio da quelle del codice civile. All’art 152 Bis T.U.B. introdotto dal d.lgs n. 37 (Poteri del Consiglio di Sorveglianza) assegna delle specifiche competenze e diritti ai singoli componenti del consiglio di sorveglianza; infatti si dice:”…possono, anche individualmente, chiedere notizie ai consiglieri di gestione, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Le notizie sono fornite a tutti i componenti del consiglio di sorveglianza...”.
Ma l’art. 152 bis assegna anche ai componenti del consiglio di sorveglianza poteri individuali ai fini della convocazione del comitato di gestione; la richiesta di convocazione viene inoltrata al presidente, che deve convocarla senza ritardo. Il consiglio di sorveglianza può, previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione, convocare l'assemblea dei soci, il consiglio di gestione ed avvalersi di dipendenti della società per l'espletamento delle proprie funzioni. I poteri di convocazione e di richiesta di collaborazione possono essere esercitati anche da almeno due membri del consiglio. Il consiglio di sorveglianza, o un componente dello stesso con una delega, può procedere in qualsiasi momento ad atti d'ispezione e di controllo nonché scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale.
La disciplina speciale in merito alla possibilità di adottare il sistema dualistico si mostra coerente con le esigenze si controllo e sorveglianza che investono il settore bancario.
In un certo senso anche per quanto riguarda l’adozione del sistema monistico il T.U.B., novellato dal d.lgs n. 37, ci dà delle differenze rispetto al diritto comune; infatti all’art. 151-ter, modellato sul 151 bis, (Poteri del comitato per il controllo sulla gestione), si dà ai componenti del comitato per il controllo sulla gestione diritto, anche individuale, di chiedere agli altri amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Le notizie vengono fornite a tutti i componenti del comitato per il controllo sulla gestione.
Si dà anche la possibilità di convocazione degli amministratori singolarmente e del consiglio di amministrazione, indicando gli argomenti da trattare. La riunione deve essere convocata senza ritardo, salvo che vi ostino ragioni tempestivamente comunicate al richiedente ed illustrate al comitato alla prima riunione successiva.
Può inoltre, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione convocare il comitato esecutivo di gestione ed avvalersi di dipendenti della società per l'espletamento delle proprie funzioni. I poteri di convocazione e di richiesta di collaborazione possono essere esercitati anche da almeno due membri del comitato.
Anche il comitato per il controllo sulla gestione, o un componente dello stesso appositamente delegato può procedere in qualsiasi momento ad atti d'ispezione e di controllo.
Si può affermare allora, con ragionevole certezza che qualunque modello di governance venga preferito dai soggetti bancari, grazie al T.U.B. e alla sua novellazione, non dovrebbe portare a sensibili scostamenti in merito ai controlli sulla gestione .




CAPITOLO III

La regolamentazione della corporate governance bancaria nelle direttive dei tre pilastri di Basilea


1. Profili generali

Per avere un quadro quanto più esaustivo possibile si rende necessaria un’analisi che dia l’idea del perché il perseguimento degli obiettivi di vigilanza rivestano un ruolo fondamentale nel regolamentare il settore della corporate governance bancaria.
Cercheremo di tracciare le linee fondamentali del nuovo accordo di Basilea, cercando di mettere in
evidenza non tanto aspetti tecnici, come ad esempio modalità di calcolo dei requisiti patrimoniali, quanto piuttosto come l’accordo poggi in misura significativa sulla funzionalità del governo societario di quei soggetti che operano nel settore della raccolta ed erogazione del credito.
Nella prima parte dell’accordo di Basilea definito “primo pilastro”, si parla espressamente di corporate governance nel richiamare le condizioni minime per accedere ai sistemi più avanzati di misurazione del rischio; se ne parla anche nel cosiddetto “secondo pilastro”, dove la corporate governance è oggetto di valutazione da parte delle Autorità di Vigilanza; infine nel “terzo pilastro” di Basilea si fa un analisi più concreta del governo societario.
Il primo pilastro si occupa della misurazione dei requisiti di capitale, il secondo si riferisce all’attività di verifica dell’autorità di vigilanza infine il terzo pilastro si occupa del potenziamento della disciplina del mercato .
2. Il “Primo Pilastro”del nuovo Accordo di Basilea

Negli ultimi anni abbia