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Condizioni generali di contratto nei contratti bancari

Di Giandiego Monteleone

marzo 2001

 
Tesi di laurea

Indice

CAPITOLO PRIMO

Il codice civile e le condizioni generali di contratto 

CAPITOLO SECONDO

Le norme bancarie uniformi 

CAPITOLO TERZO

Lo Stato italiano e la normativa comunitaria sino al 1996 

CAPITOLO QUARTO

La disciplina della "trasparenza" 

CAPITOLO QUINTO

Profili problematici del modello italiano : in particolare

l'Ombudsman bancario e il Codice di comportamento del settore bancario e finanziario 

CAPITOLO SESTO

Esperienze estere 

CAPITOLO SETTIMO

La direttiva comunitaria sulle clausole abusive 

 

CAPITOLO I

 

Il codice civile e le condizioni generali di contratto.

 

La problematica delle condizioni generali di contratto, soprattutto nei contratti di massa conclusi dalle grandi imprese con i consumatori ha ormai una notevole importanza economico - sociale.

La prassi negoziale delle condizioni generali di contratto, dell'uso di moduli e formulari, dell'impiego di modelli contrattuali uniformi o standard è tipica delle società a capitalismo maturo, ma non soltanto di esse.

Il fenomeno è così noto che non richiede particolari spiegazioni, e appartiene peraltro all'esperienza quotidiana di tutti : l'acquisto di un'autovettura ; l'acquisizione di servizi somministrati da enti pubblici e privati (luce, acqua, gas, telefono) ; i trasporti ferroviari, aerei e marittimi, i servizi bancari e assicurativi, sono tutte operazioni che si concludono sulla base dei moduli contrattuali predisposti dall'impresa.1 Il loro apparire stesso è quello di un vero e proprio "regolamento", articolato in varie "norme" che l'aderente è invitato a sottoscrivere e accettare in blocco, senza potervi apporre modifiche o poter patteggiare le singole clausole. Le clausole si definiscono appunto condizioni generali, anche a sottolineare il "Diktat" che il contraente più forte impone al contraente più debole. La stessa definizione di questi contratti come "contratti di adesione" significa, in altri termini, l'esigenza del comportamento del contraente debole : aderire senza discutere.2

In realtà, le condizioni generali di contratto non sono comparse per la prima volta con le società di massa in questo secolo ; compaiono, invece, già alla fine del secolo scorso ; e sono originariamente impiegate nei servizi di trasporto, ove è necessario assicurare un uguale trattamento di tutti i passeggeri o dei proprietari delle merci ; e, in veste di regolamenti di impresa, sono acclusi ai contratti di lavoro subordinato, anche qui per pareggiare le condizioni di lavoro e per imporle a tutti i lavoratori senza possibilità di modifiche individuali. Esse compaiono, quindi, con l'apparire dei primi stadi di sviluppo tecnologico avanzato : la comodità di predisporre regolamenti negoziali uniformi per tutti, la rapidità della conclusione dell'affare, il risparmio dei tempi e dei costi che esse garantiscono concorrono ad assicurare la loro immediata diffusione in quasi tutti i settori industriali. L'immediatezza della conclusione del contratto è la caratteristica che più attira l'attenzione dei giuristi che non esitano a definire i contratti per adesione come contratti automatici.

Il fenomeno acquista tuttavia un rilievo notevole soltanto con l'avvento della società dei consumi. Esso si basa, infatti, sull'attività della grande impresa che opera la distribuzione dei prodotti e dei servizi di massa . E "contratti di massa" sono appunto definiti questi contratti, per sottolinearne la grande diffusione, il collegamento con la distribuzione di prodotti e servizi essenziali, l'uguaglianza delle condizioni praticate agli utenti consumatori, ciascuno dei quali si confonde nella massa.3

Nel settore che a noi interessa, quello bancario, possiamo notare come ormai, di fronte a una prassi caratterizzata dall'uso generalizzato di moduli e formulari, la disciplina codicistica si sia rilevata inadeguata di fronte all'evoluzione degli strumenti contrattuali e come ci siano stati interventi legislativi recenti che hanno permesso all'Italia di adeguarsi al resto della Comunità Europea.

Una trattazione adeguata dell'argomento non può non partire dal considerare norme che costituiscono una disciplina di diritto comune dei contratti di massa valida quindi anche per i contratti bancari in rapporto ad alcune norme della Costituzione ; prima però ancora altre considerazioni sul concetto di condizioni generali di contratto.

Le condizioni generali del contratto sono clausole che un soggetto cioè l'imprenditore predisponente, utilizza essenzialmente per tre scopi :

1) utilizzare per tutti i clienti uguali condizioni con un notevole risparmio di tempo e di costi nella contrattazione

2) trasferire sui clienti rischi e oneri non negoziabili, operando una distribuzione della economia del contratto in modo più vantaggioso per il predisponente ;

3) polarizzare i procedimenti giudiziali eventualmente sorti dalla acquisizione di beni e servizi in un unico foro, che coincide con quello in cui ha sede l'impresa.4

Ciò significa che nella contrattazione di massa il contenuto dei contratti spesso è imposto ai consumatori che aderiscono ad un regolamento che non possono negoziare e di cui il più delle volte ignorano il contenuto. Non si deve pensare però che le condizioni generali di contratto siano utilizzate dalle grandi imprese esclusivamente a danno dei consumatori ; Alpa ci fornisce a tal riguardo alcuni esempi : il punto sub a, ad esempio, opera a vantaggio anche degli utenti poiché l'uguaglianza di trattamento esclude che gli aderenti possano essere oggetto di discriminazione nell'uso o nel consumo di beni o servizi ; e il risparmio di costi da parte dell'impresa può convertirsi nella riduzione dei prezzi praticati al pubblico.

Se si ricorre in maniera stabile e generalizzata a determinate condizioni generali è possibile che tali condizioni si trasformino, di fatto, in clausole d'uso o usi negoziali. In questo caso le clausole si intendono inserite nel contenuto del contratto, salvo che risultino non volute dalle parti, prescindendo dalla circostanza che l'aderente le abbia conosciute o avrebbe potuto conoscerle ; se si tratta di clausole comunque vessatorie occorre il requisito formale della specifica approvazione per iscritto.5

La dottrina si è occupata delle condizioni generali del contratto sotto il duplice profilo della natura giuridica delle condizioni e sotto il profilo della tutela dell'aderente che è quello che a noi più interessa. Abbiamo accennato in precedenza alla nozione di contraente debole : ora occorre definirla meglio. Come acutamente osserva Liserre " la qualifica di debole riconosciuta al contraente aderente non deriva certo dalla sua situazione patrimoniale (più o meno) florida nella quale egli versi, né dalla sua appartenenza (più o meno dubbia) ad una piuttosto che a un'altra categoria sociale, bensì dal fatto che la grande impresa, avendo la possibilità di controllare e dirigere il mercato nel quale opera in posizione dominante è per ciò stesso in grado di ridurre a vuota formula la libertà di contrattare."6

Il codice accoglie la regola secondo cui le condizioni generali sono efficaci nei confronti dell'aderente che le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle (art.1341 1°comma). Questa regola sembra escludere la necessità dell'accettazione, ed infatti non è mancato chi in dottrina ha negato la natura contrattuale delle condizioni generali in quanto derivanti da un atto unilateralmente predisposto, ma si tratta di una tesi rimasta giustamente isolata.7

Alcuni, come Galgano, sostengono anche che le condizioni predisposte (generali o per moduli ) non possono ricondursi al fenomeno negoziale in senso stretto, in quanto costituiscono espressioni di un potere privato unilaterale cui il legislatore da rilevanza a prescindere dalla accettazione effettiva dell'aderente e si muovono allora sul versante delle fonti di integrazione del contratto (art.1374) che non su quello della formazione del consenso.

L'art.1341 1° comma del Codice civile impone al consumatore un onere di conoscenza o conoscibilità delle condizioni generali di contratto, che ne appesantisce la posizione ; e va poi contro la realtà delle cose, poiché, come afferma Gorla, "per natura stessa dell'affare o in conformità all'uso sociale, il cliente non ha tempo di leggere lunghe clausole a stampa, anche se sono davanti ai suoi occhi. Egli è per definizione un uomo che ha fretta." ; nello stesso tempo è agevolato chi può immettere nei formulari condizioni poco leggibili, di oscura formulazione e quindi di scarsa comprensione . In tal modo, la sottoscrizione delle clausole viene a decretare il potere dispositivo dell'impresa di cui il consumatore deve subire suo malgrado gli effetti.

Il meccanismo di tutela formale più importante è certamente quello predisposto dall'art.1341 2° co. cioè le clausole vessatorie, che sono condizioni generali che aggravano la posizione dell'aderente rispetto alla disciplina legale del contratto per la quale occorre la specifica approvazione per iscritto da parte dell'aderente per garantire che ci sia negoziazione e non mera imposizione .8

Bianca ha messo in evidenza quali siano i difetti di questa tutela : da un lato l'art.1341 2°co. contiene un elenco tassativo di clausole mentre nella prassi ormai si sono affermate clausole sostanzialmente vessatorie non ricomprese nell'elenco, dall'altro la sottoscrizione delle clausole vessatorie comporta una protezione limitata alle sole clausole di sorpresa. In giurisprudenza però si è affermato un autorevole indirizzo che considera le clausole vessatorie come un rigoroso numero chiuso, al più suscettibile di interpretazione estensiva.9 Queste clausole sono : a) quelle che limitano la responsabilità del predisponente ; b) quelle che prevedono la facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione ; c) quelle che prevedono delle decadenze ; d) quelle che prevedono limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni ; e) quelle che stabiliscono restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi ; f) quelle che permettono proroghe o rinnovazioni tacite del contratto ; g) le clausole compromissorie e quelle che stabiliscono deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

L'art.1341 comma 2 del Codice civile solo apparentemente offre tutela al contraente debole, escludendo l'efficacia delle clausole vessatorie, se esse non sono state debitamente sottoscritte ; il fatto della semplice sottoscrizione, se vale ad ammonire il consumatore riguardo gli impegni che sta per assumere, nello stesso tempo assicura all'impresa la possibilità di immettere nel contratto clausole di ogni tipo, non negoziabili e non modificabili da parte dell'aderente.10

E' bene tenere presente che la dottrina e la giurisprudenza prevalenti riconducono il concetto di inefficacia cui fa implicito riferimento l'art.1341 2° comma delle clausole vessatorie al concetto di nullità.11

Altre norme contenute nel codice quali gli art. 1322 (autonomia contrattuale) e art.1370 (interpretazione contro l'autore della clausola) completano l'impianto a tutela del contraente debole ; in particolare quest'ultimo articolo prevede che le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti, nel dubbio, si interpretano a favore dell'altro ; la cosiddetta interpretatio contra proferentem . Lo scarsissimo uso di quest'articolo, per lo più limitato alle clausole di dubbia interpretazione, ne rende insignificante il ruolo di tutela dell'aderente.

Le condizioni generali vanno distinte rispetto al contratto - tipo (o anche contratto standard) inteso come formulario o modello di contratto (art.1342). Le condizioni generali costituiscono infatti il regolamento atto a disciplinare in maniera uguale i rapporti contrattuali del predisponente . Il contratto - tipo invece rappresenta uno strumento da utilizzare per la conclusione di una serie indefinita di contratti attraverso il riempimento delle parti in bianco e la sottoscrizione.12

L'art.1342 1°comma afferma che nei contratti conclusi mediante formulari o moduli, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o formulario se queste sono incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate. Scarsa importanza ha anche questa disposizione per la tutela dell'aderente perché possiamo osservare come le clausole aggiunte, ancorché prevalenti su quelle stampate, non possano mai modificare in toto il contenuto economico del contratto predisposto dall'impresa, dal momento che il consumatore non può che subirne il Diktat.

Di norma il contratto - tipo contiene una parte regolamentare, unilateralmente predisposta dall'imprenditore, che costituisce delle vere e proprie condizioni generali. E' per questo che anche alle condizioni generali incluse nei contratti - tipo si applica la norma che esige l'approvazione specifica delle clausole vessatorie ; il secondo comma dell'art.1342 richiama esplicitamente il secondo comma dell'art.1341.13

Il quadro normativo delineato dal Codice civile permette l'utilizzo delle condizioni generali di contratto anche a danno del consumatore, facilita il loro impiego, rispettando il contenuto dei contratti per adesione e assicurando alle parti (può essere considerato una vera e propria "parte" un consumatore privo di ogni reale potere ?) la più ampia libertà negoziale. Le norme del Codice civile devono quindi intendersi come direttive a sostegno dell'impresa, cui si riconosce il un ampio campo di azione e l'immunità da qualsiasi controllo esterno. L'art.1341, 1°comma ha comunque il merito non certo irrilevante di avere stabilito che le condizioni generali del contratto sono efficaci nei confronti dell'aderente se al momento della conclusione del contratto, questi le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle usando la normale diligenza ; viene così esclusa l'efficacia delle condizioni che l'aderente abbia avuto la possibilità di conoscere successivamente alla conclusione del contratto.

Questa valutazione non muta, ma anzi, si rafforza dall'analisi della disciplina delle clausole di esonero della responsabilità, con la quale il Codice civile appronta alcuni meccanismi di controllo delle pattuizioni che tendono a trasferire il rischio (contrattuale ed extracontrattuale) da una parte all'altra. Infatti l'art.1229 sancisce la nullità dei patti di esonero solo nelle ipotesi eccezionali di dolo o colpa grave del debitore (comma 1) e di contrarietà della clausola all'ordine pubblico (comma 2). Ma questo tipo di intervento corrisponde alla medesima tecnica adottata per le condizioni generali di contratto. Delineati i confini, pur sottili, del controllo, il legislatore lascia ampia libertà alle parti di negoziare tra loro qualsiasi esonero o limitazione della responsabilità senza sindacare il contenuto e senza riguardo alcuno alla disparità di poter contrattuale delle parti. Occorre,poi, sottolineare che alla nozione di "ordine pubblico" cui fa ricorso il secondo comma dell'art.1229 si dà, normalmente un significato riduttivo ; sì che di solito si ritengono valide le clausole di esonero da responsabilità extracontrattuale, anche se dirette ad evitare all'agente le conseguenze provocate dalla sua attività dannosa.14

Un esempio di giurisprudenza che ha applicato l'art.1229 c.c.,in relazione a una clausola contenuta in condizioni generali di contratto, può essere dato dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 6225 del 1° luglio 1994.15 Tale sentenza ci interessa particolarmente perché riguarda un contratto bancario.

Essa afferma con riguardo al contratto bancario inerente al servizio di cassette di sicurezza, che la clausola, che contempli la concessione dell'uso della cassetta per la custodia di cose di valore non eccedente un determinato ammontare, facendo carico al cliente di non inserirvi beni di valore complessivamente superiore, e che, correlativamente, neghi oltre detto ammontare la responsabilità della banca per la perdita dei beni medesimi, lasciando sul cliente gli effetti pregiudizievoli ulteriori, integra un patto limitativo non dell'oggetto del contratto, ma del debito risarcitorio della banca, in quanto a fronte dell'inadempimento di essa all'obbligo di tutelare il contenuto della cassetta (obbligo svincolato da quel valore, alla stregua della segretezza delle operazioni dell'utente), fissa un massimale all'entità del danno dovuto in dipendenza dell'inadempimento stesso. Tale clausola, pertanto, è soggetta alle disposizioni dell'art.1229 1° comma c.c. in tema di nullità dell'esclusione o della limitazione convenzionale della responsabilità del debitore per i casi di dolo o colpa grave.

Il controllo formale delle condizioni generali di contratto, invece, ha dato luogo a una giurisprudenza di scarso interesse, se la si esamina nella prospettiva che stiamo adoperando in questo lavoro.

Alcuni indirizzi hanno stabilito che non è sufficiente dare rilievo grafico alle clausole onerose per richiamare l'attenzione dell'aderente, essendo necessaria, perché esse producano effetto, la loro sottoscrizione specifica. Allo stesso modo si è escluso che un'unica sottoscrizione possa attribuire efficacia a tutte le clausole onerose.16

Ma in altre occasioni le corti hanno confermato la prassi commerciale, come nel caso in cui si è stabilito che la clausola di delimitazione del rischio assicurativo non è vessatoria, e quindi non richiede sottoscrizione specifica perché destinata a specificare l'oggetto del contratto.17

Il quadro che si è descritto lascia chiaramente trasparire il favor del legislatore per l'autonomia negoziale delle imprese e, al tempo stesso, l'importanza di controlli più che formali, sui contratti standard. Ma se qualche possibilità era data alle corti, per esercitare un controllo penetrante, essa non fu mai sfruttata a dovere. Se si scorrono i repertori,anzi, gli studiosi come Roppo, hanno registrato "un radicale atteggiamento di rifiuto dei giudici di applicare le norme in favore dei consumatori, o, più precisamente, una vera e propria fuga dal responsabile esercizio degli autonomi poteri valutativi" che le disposizioni del codice civile ad essi richiedono.18

L'altissima conflittualità che caratterizza soprattutto l'applicazione del secondo comma dell'art.1341, in tema di clausole vessatorie ha offerto alle corti la maniera di dimostrare, dunque, un atteggiamento agnostico e riduttivo, e troppo spesso contraddittorio, sì da creare una situazione di confusione e insicurezza che non giova certo all'aderente. Si discute, in altri termini, se l'elenco delle clausole vessatorie, sia meramente indicativa o tassativa ; si discute sulla appartenenza di clausole tipiche (come la clausola risolutiva espressa) alla categoria delle clausole vessatorie ; si discute ancora sulla differenza tra clausole di limitazione della responsabilità e clausole di definizione dell'oggetto del contratto ; e non è tuttora chiaro (anche si va consolidando un orientamento restrittivo) se sia legittima la sottoscrizione in blocco delle clausole vessatorie, oppure se esse debbano essere sottoscritte una ad una ; mentre sembra ormai risolta in senso positivo se occorra, in presenza di clausole vessatorie, una doppia sottoscrizione, la prima rivolta alla accettazione del documento contrattuale nel suo complesso, la seconda alla accettazione della clausola onerosa.[_3]19

Si riscontrano anche strane pronunce, che tendono, addirittura, a rendere inutile anche il controllo formale, enunciando il principio che gli artt.1341 e 1342 troverebbero applicazione soltanto nell'ipotesi di contratti conclusi tra parti di diseguale potere, non operando invece nei casi in cui le parti sono dotate di eguale potere negoziale.20

In questa ottica, gli obiettivi di tutela del consumatore sembrano allontanarsi sempre più dall'area nella quale opera la disciplina delle condizioni generali di contratto. Ma questa impressione, pur suffragata dalla realtà effettuale, non sembra giusta, perché non tiene conto di due elementi fondamentali di valutazione : a) le norme previste dal codice civile, agli artt.1341 e 1342, possono essere interpretate, anche con lo scopo di attuare un semplice controllo formale, in modo da tutelare il consumatore con risultati sicuramente meno deludenti di quelli cui si espongono gli indirizzi riscontrati nella giurisprudenza ; b) il codice civile offre altri strumenti di controllo che, adeguatamente azionati, permettono di effettuare un sindacato sul contenuto stesso del contratto, cioè sul significato della operazione economica, sì da favorire la parte aderente. Si tratta per ora di una prospettiva riscontrata solo in dottrina e nelle esperienze di altri ordinamenti come quello francese, tedesco o di common law .

Obiettivi di tutela del consumatore possono essere perseguiti sia attraverso strumenti di controllo formale, sia attraverso strumenti di controllo sostanziale.

Dalla dizione letterale dell'art.1341 si possono ricavare indicazioni e direttive per approntare strumenti di controllo formale ben più penetranti di quelli messi a punto dalla giurisprudenza. In modo schematico tali indicazioni si possono così sintetizzare :

1) la conoscenza o la conoscibilità delle condizioni generali di contratto non deve riguardare semplicemente l'esistenza, bensì deve essere riferita al loro contenuto ;

2) la conoscibilità delle clausole deve essere accertata in concreto, cioè valutando le circostanze nelle quali è stato concluso il contratto ;

3) in molti casi si prescrive di assegnare un particolare rilievo alle clausole onerose, in modo da migliorarne la percezione, la leggibilità e quindi la conoscibilità da parte dell'aderente ; il rilievo può essere ottenuto sottolineando le clausole onerose, o stampandole con caratteri più grandi o di diverso colore, come accade in Francia. L'esperienza statunitense è ancora più rigorosa, poiché le corti ritengono addirittura prive di effetto le clausole scritte in fine print, o poste in fine e mai richiamate, o comunque collocate nel contratto in modo da passare inosservate ;

4) si richiede che il contratto contenga le indicazioni essenziali relative all'affare ;

5) la sottoscrizione deve avvenire con certe forme che sollecitano l'attenzione dell'aderente : potrebbe essere utile a tale proposito l'esempio che riscontriamo nel diritto inglese, dove c'è una legge, la Hire Purchase che dispone che la sottoscrizione deve essere estesa in un apposito spazio, e accompagnata da determinate parole ;

6) si prescrive, poi, l'inserimento nel contratto di parole chiave che richiamano il significato dell'operazione economica : come quella di commerciabilità del prodotto, nei contratti di vendita dell'esperienza di common law.

I punti da 1 a 6 indicano soltanto alcuni possibili espedienti per effettuare un controllo più incisivo delle condizioni generali di contratto ; ma questi strumenti servono solo ad ampliare di poco la protezione del consumatore ; ad essi, tra l'altro, è possibile porre rimedio con molta facilità : l'impresa agevolmente si adegua a queste regole e si attiene scrupolosamente ad esse, senza sacrificare peraltro il suo potere dispositivo. E' quindi sul contenuto dell'accordo che è opportuno esercitare in modo incisivo il controllo.

Per operare questa forma di controllo si deve far riferimento non tanto alle norma che il codice civile dedica espressamente ai contratti per adesione, ma da altre norme e princìpi ugualmente codificati, riferiti, in generale, a ogni tipo di contratto . Un controllo di questo tipo appare, tuttavia, assai delicato non solo per via dei princìpi generali che governano la materia contrattuale, ma anche per valutazioni di politica del diritto.

Intanto è necessario mettere in evidenza che il dogma dell'autonomia contrattuale, pur con alcuni limiti, è stato codificato nuovamente dal legislatore del 1942 ; la libertà negoziale è ancora un concetto giuridico che il legislatore vuol proteggere con la massima ampiezza possibile compatibile con le esigenze di una società di massa. E' sufficiente leggere l'art.1322 per rendersi conto del fatto che alle parti è tuttora riconosciuta quale autentica prerogativa la libertà di definire il contenuto dell'accordo (comma 1) e la scelta del tipo o del modello di negozio, non necessariamente limitata ai tipi espressamente disciplinati dal legislatore (comma 2).

Il controllo sul contenuto del contratto incontra poi un limite consistente nel fatto che numerose norme del nostro ordinamento non permettono di operare un equilibrio tra le prestazioni negoziali se non in casi eccezionali, espressamente contemplati dal codice, come accade in ipotesi di inadempimento per impossibilità sopravvenuta della prestazione (artt.1218, 1256), di eccessiva onerosità (art.1467), di rescissione per la conclusione in stato di pericolo (art.1447) o per lesione (art.1448). Più chiaramente, non è possibile inserirsi nella dinamica interna del negozio, distribuendo il rischio in maniera diversa da quella approvata e attuata dalle parti ; il contratto, nonostante alcune deroghe (artt.1339, 2595) è tuttora inteso come un affare privato delle parti in cui il giudice non può avere accesso, se non nei casi espressamente previsti (che riguardano soprattutto la liceità dell'operazione economica : artt.1325, 1349,c.2,1343, 1345, 2035, 1346, 1354, 1895, 1904, 1963, 2103,c.2, 2265, 2744).

Se si dovessero applicare alla lettera questi princìpi si dovrebbe riconoscere, di fatto, un potere incondizionato dell'impresa. Ma, data la natura particolare dei contratti standard, stipulati come sono tra parti con gravi diseguaglianze negoziale, e riferiti come sono all'acquisizione di beni e servizi essenziali, non è possibile interpretare nello stesso modo le norme, riferendole indifferentemente ai contratti individuali e ai contratti di massa ; trattandosi di contratti che manifestano un'attività di impresa, si debbono attuare tutti i princìpi che l'ordinamento ha previsto in ordine alle attività imprenditoriali : in primo luogo, la norma di rango costituzionale, che prevede la possibilità di coordinare e indirizzare le attività dell'impresa al perseguimento di fini sociali e in modo che esse non contrastino con l'utilità sociale (art.41 Cost.). Più rigoroso deve essere poi la valutazione delle norme del codice civile, data l'importanza sociale che rivestono i contratti standard.21

In questa prospettiva, il modo migliore per attuare un controllo sul contenuto dei contratti di massa non può che essere quello esercitato per via legislativa : sono di competenza del legislatore le scelte politiche che sottendono alla disciplina delle attività negoziali d'impresa. Affidare al giudice il sindacato sull'operazione economica dei contraenti significa, per dirla con le parole di Alpa, "privilegiare un modello di intervento che si espone a tutti i rischi connessi con l'uso di strumenti per loro natura contingenti, isolati, spesso contraddittori".

E' a questo punto del discorso che si inseriscono le valutazioni di politica del diritto cui si era accennato più sopra. Considerazioni che depongono senz'altro a favore di un diverso tipo di controllo, a carattere uniforme,seppure tendenziosamente rigido, come è quello legislativo.

Per ritornare al discorso sul controllo giudiziale, e riprendere quindi le considerazioni che prima si erano avviate, numerosi sono gli strumenti cui si potrebbe far ricorso per perseguire scopi di tutela del contraente debole. Essi possono essere cosi delineati :

a) la clausola generale di buona fede, codificata dagli artt.1175,1337,1358,1366,1375 ; ad essa si può fare liberamente ricorso in quanto, ai sensi dell'art.1322 comma 2, il contratto non può contrastare norme di legge. Nella valutazione, secondo buona fede, degli opposti interessi delle parti, il giudice può optare per la soluzione "socialmente più desiderabile". Questa scelta dovrà essere condotta in modo da assicurare la prevalenza dell'interesse relativo all'operazione economica, che si presenta come il più vantaggioso in termini di costo sociale" ; in questa ottica si affida al giudice un controllo molto più penetrante di quello possibile per i contratti in cui no si fa ricorso a condizioni generali. Applicando questa clausola è possibile, intanto, accertare l'esigibilità della diligenza imposta all'aderente in ordine alla conoscenza e alla conoscibilità delle condizioni generali predisposte dall'impresa. Ma specialmente è possibile togliere efficacia alle clausole vessatorie che contrastino con l'ordinato svolgimento dell'affare, attraverso la valutazione della congruità della clausola nell'economia generale dell'affare, rispetto al risultato previsto e ai rischi connessi.

b) la causa e la meritevolezza dell'interesse sono altri strumenti di cui può avvalersi il giudice per realizzare il controllo sui contratti di massa. Per quanto più specificatamente riguarda la meritevolezza dell'interesse perseguito dalle parti, di cui si fa menzione nell'art.1322 c.c., il discorso è assai delicato. Entrambe le parti infatti sono portatrici di un interesse meritevole di tutela : l'impresa perché vende o distribuisce beni o servizi ; il consumatore perché ne vuol diventare il destinatario ; per di più il controllo sulla meritevolezza dell'interesse, secondo l'opinione prevalente, è ammissibile solo per i contratti atipici, mentre i contratti di massa, nella prassi corrente sono regolati da modelli tipici (vendita, trasporto, contratti bancari, somministrazione) di cui è indubbia la meritevolezza di tutela da parte dell'ordinamento. Il controllo sulla meritevolezza, allora, si può condurre solo su singole clausole, non tanto sul tipo di contratto o sull'intero affare. In questo senso è possibile negare efficacia alle clausole troppo onerose con il consumatore, cui non corrispondano adeguati vantaggi : non si potrebbe infatti ritenere meritevole di tutela l'interesse dell'impresa volto a danneggiare il consumatore.

c) l'ordine pubblico e il buon costume individuano una clausola generale codificata dall'ordinamento in numerose norme, ma particolarmente rilevante in materia contrattuale (art.1343) ; trattandosi di clausola "in bianco" non è possibile indicarne una definizione precisa ; anzi, i suoi contenuti sono da sempre oggetto di grandi discussioni, e la giurisprudenza ne fa un uso parco e piuttosto riduttivo. La definizione più ampia si rifà ai princìpi di carattere politico, morale e sociale vigenti in un determinato periodo storico in una determinata società ; quella più restrittiva individua la nozione di ordine pubblico nella somma delle direttive vigenti in un determinato ordinamento, identificandolo quindi con le norme imperative. La clausola generale di ordine pubblico è adoperata in Germania e nel common law, anche in Francia dove si è distinto tra un ordine pubblico economico e un ordine pubblico tecnologico ;

d) le tecniche di interpretazione del contratto. Nel nostro ordinamento, tali tecniche codificate dagli artt.1362 sgg., sono state di solito utilizzate per accertare la volontà delle parti ritenendo maggiormente importante la manifestazione del volere rispetto all'obiettiva rilevanza dell'operazione economica conclusa dalle parti ; dottrina e giurisprudenza prevalenti, ormai da molti anni, che i criteri di ermeneutica contrattuale sono ordinati in maniera gerarchica,in modo da assegnare la preminenza ai criteri soggettivi, che danno importanza alla comune intenzione dei contraenti sui criteri oggettivi, per i quali ha rilevanza invece la oggettiva definizione dell'affare ; da ciò l'ovvia conseguenza di una scarsissima applicazione dell'art.1366, secondo cui il contratto deve essere interpretato secondo buona fede, e dell'art.1370, sull'interpretazione contro il predisponente della clausola.22

Se osserviamo invece la Carta Costituzionale, vediamo come questa non accenni né a consumatori né a consumi, come d'altronde accadeva per il Codice civile sino al recepimento nel febbraio del 1996 della direttiva CEE n.° 13/93 ; Alpa per questo tende ad identificare la categoria dei consumatori con quella dei lavoratori dipendenti affermando che il ruolo dei consumatori si identifica con quello relativo all'individuo, alla persona ; tutela quindi del consumatore come tutela della persona, come limite interno all'iniziativa economica privata che non deve offendere la dignità, la sicurezza, la salute della persona e deve conformarsi all'utilità sociale .23 Su questo punto a lungo si sofferma Liserre riuscendo a individuare la garanzia costituzionale della libertà contrattuale che taluni riscontrano nei principi generali a tutela della persona presenti nell'art.3 Cost. (Bianca) ; Liserre invece critica questa tesi perché troppo legata a schemi liberal-ottocenteschi e ritiene che si debba tenere conto soprattutto dell'art.41 Cost.

Quest'articolo riguarda non solo ogni attività professionale ma si estende anche ad ogni scelta economica, iniziativa economica libera non può non comportare libertà contrattuale. Sicuramente la disposizione del 2° co. è quella che ci interessa maggiormente ; essa fa riferimento all'utilità sociale in contrasto con la quale non può svolgersi l'iniziativa economica privata.24 Alcune sentenze della Consulta a tal proposito sono molto significative ; la Corte dice che la "necessità di armonizzare la libertà d'iniziativa economica con l'utilità sociale giustifica l'imposizione di condizioni restrittive per lo svolgimento dell'autonomia contrattuale nonché la modifica o la eliminazione di clausole di contratti in corso quando esse si rivelino contrastanti con l'utilità sociale e d'altro canto che nella disciplina legislativa dei rapporti economici costituiscono fini di utilità sociale, da un lato, gli interessi della produzione,dall'altro, la protezione del contraente più debole."25 Quindi la Consulta riconosce l'esigenza di un controllo legislativo sulle condizioni generali.

Liserre utilizza il concetto di dannosità sociale per ipotizzare la illiceità della clausola vessatoria perché socialmente dannosa, adducendo vari esempi di clausole auspicando che queste fossero dichiarate nulle direttamente dal giudice ordinario che le verifichi alla luce di questo precetto costituzionale di utilità sociale.

Solo nel 1996 abbiamo però avuto una attribuzione di maggiori poteri al giudice ordinario in materia di clausole vessatorie o meglio abusive in virtù dell'adeguamento della normativa italiana a quella comunitaria che andremo ad esaminare nell'ultimo capitolo.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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