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Condizioni generali di contratto nei contratti bancari - Capitolo 2°

Di Giandiego Monteleone

marzo 2001

 
Tesi di laurea

CAPITOLO II

Le norme bancarie uniformi

 

Queste "norme" sono state predisposte dall'Associazione Bancaria Italiana, nell'evidente interesse delle banche, e vengono imposte alla maggior parte dei contraenti attraverso la loro trasfusione nei contratti che queste stipulavano con la clientela.

L'A.B.I. è l'associazione che riunisce la quasi totalità delle banche italiane ; essa rappresenta, all'esterno, gli interessi complessivi delle banche associate e svolge, nei confronti di queste ultime , una intensa attività di informazione, assistenza tecnica e consulenza dispensata in varie forme, al dichiarato scopo di favorirne lo spirito di coesione e il coordinamento.

Si avvertì intorno agli anni '50 l'esigenza di fornire una disciplina adeguata delle principali operazioni o servizi bancari a completamento e integrazione di quella, assai scarna , apprestata dal codice civile negli artt. 1834 - 1860 (contratti bancari) e 1341 e 1342 (condizioni generali di contratto). Per l'Associazione Bancaria Italiana l'adozione di schemi contrattuali uniformi si risolve in un vantaggio per la clientela in quanto l'omogeneità delle condizioni contrattuali rende più agevolmente confrontabili quelle economiche e quindi rende più corrente il dispiegarsi della concorrenza per il profilo del prezzo che rappresenta in concreto, il motivo di una scelta tra una banca e l'altra in relazione ad operazioni di massa ; vedremo più avanti come le cose non siano così semplici.

Stando così le cose, i rimedi previsti dal diritto comune e in particolare quelli previsti dalle norme di diritto comune e in particolare quelli relativi alle condizioni generali di contratto e alle clausole vessatorie (art.1341 e 1342) sembravano del tutto insufficienti per consentire un adeguato controllo giudiziario sui contratti standard delle banche in quanto la predisposizione unilaterale del contenuto del contratto si risolve in una proposta da portare a conoscenza dell'altro contraente che liberamente accetta. Non è garantita la effettiva conoscenza delle condizioni contrattuali, sia come conoscenza che comprensibilità , perché è sufficiente che l'aderente sia stato posto in grado al momento della conclusione del contratto di conoscere quelle condizioni usando la normale diligenza, senza che vengano indicati i mezzi necessari a conseguire tale astratta conoscibilità.26

Quindi fino al 1992 la regolamentazione contrattuale delle operazioni bancarie era ancora rimessa alle Norme bancarie uniformi e alle norme di diritto comune ; nonostante qualche ammorbidimento imposto dall'autorità giudiziaria , i contratti delle banche continuavano a caratterizzarsi per la loro opacità e per lo squilibrio fra le condizioni contrattuali delle parti.

Come la dottrina ha concordemente messo in rilievo le norme bancarie uniformi non sono emanate da un'autorità legislativa o amministrativa comunque dotata di potere normativo , ma piuttosto da un'associazione di categoria ,l'A.B.I., priva di potestà normativa e capace di vincolare i propri aderenti solo attraverso l'adozione di idonei schemi contrattuali ; esse pertanto non possono qualificarsi come "norme" in senso tecnico , rientranti come tali nel sistema delle fonti dell'ordinamento.27

L'espressione "norme bancarie uniformi" va privata di ogni significato autoritativo anche nei confronti delle aziende di credito associata, il cui consenso ad adottare tutte lo stesso schema normativo contrattuale uniforme viene tutt'al più raccomandato, ed anche "vivamente", dall'organismo di categoria, ma sicuramente non "imposto". Al contrario , a chi analizzi l'iter formativo delle norme uniformi bancarie o delle loro periodiche revisioni balza agli occhi come queste non rappresentino un modello predisposto e poi offerto dai vertici dell'Associazione di categoria alle imprese aderenti, ma sono invece il risultato di una vera concertazione tra la struttura tecnica specializzata dell'Associazione Bancaria Italiana e quanto meno le più importanti aziende aderenti, fino a sfociare in un testo che forma oggetto di vero e proprio accordo interbancario, rispetto al quale l'associazione svolge solo il ruolo di promotore e collettore delle singole adesioni. Certo, significativo a tal riguardo è che le banche associate si adeguano sempre alle indicazioni dell'A.B.I. nonostante per tale associazione esse siano libere di non farlo ; il caso della recente revisione delle norme bancarie uniformi, di cui parleremo più avanti, ne è un esempio eclatante.28

Analogamente deve escludersi la natura di usi - sia normativi che contrattuali - delle suddette norme bancarie , dal momento che l'uso si realizza con una spontanea e generalizzata adesione dei consociati ad un dato comportamento , circostanza che non può dirsi verificata quando le regole che si vorrebbero ricondurre alla categoria degli usi sono unilateralmente predisposte da una corporazione di imprese.29 Se fossero considerate clausole d'uso, le norme bancarie uniformi sarebbero parte naturaliter del regolamento negoziale ex art.1340 c.c. con la conseguenza della loro sottrazione non solo all'obbligo di approvazione specifica ai sensi dell'art.1341 c.c. (effetto di scarsa incidenza statistica visto la prassi bancaria di espletare con larghezza la formalità predetta anche al di là della previsione della singola clausola nell'elenco, ritenuto, a torto o ragione, tassativo, di cui all'art.1341, 2°comma), ma soprattutto ad ogni ipotesi di controllo sulla legittimità dell'alterazione dello squilibrio contrattuale derivante dal loro utilizzo.30

L'art.1341 c.c. parla di "condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti..." ; in questo caso invece esse sono predisposte da un terzo soggetto che però è un terzo particolare, cioè un'associazione di categoria, un'associazione che riunisce coloro che si avvarranno degli strumenti deliberati dalla medesima, che in passato le imponeva ai suoi associati attraverso gli accordi interbancari, ora invece le "raccomanda" vivamente, in maniera che esse costituiscano una mera traccia, un mero schema base per i contratti da stipulare " a valle". In realtà le cose non sono affatto cambiate, infatti le banche se ne avvalgono mediante la loro inserzione nella propria modulistica, le hanno fatto proprie, senza apportare modificazioni significative e indicando nei singoli contratti che esse "sono applicate sotto gli auspici dell'A.B.I" ; sono cioè ben più di una mera traccia come sostiene siano l'A.B.I. Rimane problematico però applicare tout court l'art.1341 a tale ipotesi per il fatto che esse sono "predisposte" da un terzo soggetto , giuridicamente autonomo ; ecco perché forse meno problemi porrebbe l'applicazione dell'art.1342 ("Contratto concluso mediante moduli o formulari") che non specifica che tali moduli o formulari debbano essere predisposti da uno dei contraenti, prevedendo che le clausole aggiunte prevalgono su quelle stampate sui moduli o formulari, se sono incompatibili con esse, anche se queste non sono state cancellate.

Una effettiva comprensione del fenomeno delle norme bancarie uniformi non può prescindere da alcune considerazioni sul rapporto delle regole della concorrenza e l'attività bancaria.

Sia l'ordinamento comunitario che quello italiano ricomprendono il mercato bancario nell'ambito di applicabilità delle norme sulla tutela della concorrenza. Così per il primo, gli artt.85 e 86 del Trattato di Roma, nella interpretazione unanime delle autorità e della giurisprudenza comunitarie, si applicano alle intese restrittive della concorrenza e agli abusi di posizione dominante che si realizzano sul mercato bancario. Il mercato delle banche non è diverso da quello di altri servizi, è necessario per la Comunità che il normale gioco della concorrenza vi si svolga, senza storture, forzature, abusi in maniera che "liberamente" i clienti e i fornitori dei servizi bancari possano operare in tale mercato. In particolare l'art.85 Tr.CEE vieta tre ipotesi di intese : gli accordi, le decisioni di associazioni di imprese, e la pratica concordata, la quale è al figura più problematica in quanto non richiede l'esistenza come per le altre due ipotesi di un qualche vincolo giuridico tra le parti ma che pur sempre richiede una consapevole forma di collaborazione tra le imprese a danno della concorrenza. L'art.86 invece vieta lo "sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso". Tanto l'uno che l'altro articolo contengono un elenco a titolo esemplificativo di comportamenti lesivi della concorrenza : tra i quali ricordiamo soprattutto quelli attraverso i quali si fissano direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. L'applicazione di questi articoli è affidata : alla Commissione europea che ha il potere di prendere una decisione inibitoria e di comminare delle ammende ; all'Autorità garante della concorrenza e del mercato se è prevista nell'ordinamento nazionale ; ai giudici nazionali. Ricordiamo però che l'art.85 afferma che gli accordi e le decisioni che esso vieta sono nulli di pieno diritto.31 Non c'è dubbio che anche le banche sono imprese cui si applica tale disciplina ma tenendo ben conto di come tali articoli reprimano dei comportamenti delle imprese che siano suscettibili di pregiudicare le attività commerciali tra gli Stati membri. La competenza in materia dunque non esclude la competenza (parallela) degli Stati membri a disciplinare sul piano nazionale la concorrenza.

Sulla scia delle norme comunitarie, la legge 10 ottobre 1990 n.° 28732 ha introdotto anche nel nostro paese una disciplina della concorrenza e del mercato ; in particolare l'art.20 di questa legge stabilisce che le norme dalla stessa dettate in tema di intese, abuso di posizione dominante e concentrazione , per la generalità delle imprese , valgono anche per le aziende e gli istituti di credito ; con una precisazione però , che l'applicazione delle relative norme spetta alla competente autorità di vigilanza di settore cioè la Banca d'Italia in considerazione soprattutto della sua competenza, della sua conoscenza del mercato bancario. La Banca d'Italia adotta provvedimenti necessari per reprimere le pratiche restrittive della concorrenza sentito il parere dell'Autorità garante.

L'art.2 1°comma della legge 287/90 vieta le intese restrittive della concorrenza consistenti in "accordi o pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari". Anche le semplici raccomandazioni di tali associazioni di imprese, nel nostro caso l'A.B.I., dovranno essere considerate pratiche concordate lesive della concorrenza, quando le imprese associate destinatarie della raccomandazione se ne avvalgano in maniera generalizzata, trasferendole pedissequamente nei propri contratti.

E' questa la soluzione accolta dalla dottrina maggioritaria e dalla giurisprudenza ed è anche la soluzione adottata recentemente dal tribunale di Alba nella sentenza del 12 gennaio 1995. Questa sentenza dice, in particolare, che l'art 85 del trattato CE, che sanziona con la nullità gli accordi tra imprese che risultino lesive della concorrenza , riguarda gli accordi contrattuali intervenuti tra le banche (in particolare quelli volti a predisporre le norme bancarie uniformi) e non i negozi "a valle" che queste abbiano stipulato con i clienti.

I contratti stipulati dalla banca con i clienti rimangono validi anche se costituiscono il risultato di un abuso di posizione dominante, lesiva dei diritti delle altre banche concorrenti e non dei clienti in quanto tali.

Le norme bancarie uniformi avranno effetto solo se effettivamente inserite o richiamate nei singoli contratti di volta in volta stipulati dalle banche con i propri cliente e che, viceversa, non saranno idonee a integrare tali contratti secondo lo schema dell'art.1340 Codice civile.

Quest'ultima possibilità , peraltro, deve considerarsi ora esclusa anche per l'effetto dell'applicazione della disciplina posta in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali dal T.U. delle leggi bancarie e creditizie , che richiede la necessaria forma scritta per la validità dei contratti bancari e impone l'obbligo di indicare in essi "il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizioni praticati" (art.117, quarto comma , D.Lgs. 1°settembre 1993, n.385) vietando in tal modo la possibilità di un mero rinvio per relationem agli usi .

Accertata la condizione contrattuale delle norme bancarie uniformi ne discende l'applicazione ad esse della disciplina prevista dagli artt.1341 e 1342 Codice civile. La soluzione in parola ,però, non pare soddisfacente, giacché sono note le critiche rivolte dall'unanime dottrina alle norme in materia di condizioni generali di contratto e di contratti standard .33

In un settore, quale quello creditizio , in cui il regime oligopolistico rende ancora più netta la disparità di poter contrattuale delle parti il ricorso alla normativa di cui agli artt.1341 e 1342 Codice civile si rivela, poi, ancor più inadeguato perché non tiene conto della circostanza - che invece assume in realtà rilevanza centrale - che il consumatore accetta di concludere un contratto contenente clausole per lui vessatorie perché più che mai privo di una reale possibilità di scelta , formalmente esistente ma in concreto frustrata dall'adozione generalizzata da parte delle altre banche di clausole contrattuali di analogo contenuto34.

Taluni, in dottrina, hanno affermato che la identità di condizioni contrattuali che l'accordo determina nell'ambito della categoria e, quindi, la sua inclusione tra i patti limitativi della concorrenza comporti una sua nullità, perché non sarebbero rispettati i limiti temporali e materiali di cui all'art.2596 c.c. Nullità per il cui riscontro si è reso necessario un intervento della Banca d'Italia nell'esercizio delle sue funzioni di controllo ,che sarebbero anche funzioni di controllo di legalità ; intervento concluso il 3 dicembre del 1994.35

A seguito di una complessa e lunga istruttoria riguardante ogni singolo articolo delle norme uniformi bancarie per tutti i contratti bancari la Banca d'Italia è giunta a questa conclusione : "Le disposizioni delle c.d. norme bancarie uniformi promosse dall'Abi , seppure predisposte e divulgate solo a titolo indicativo (si tratta cioè di semplici raccomandazioni), costituiscono "intese" vietate perché lesive della concorrenza solo quando fissano condizioni economiche tali da precludere o limitare la possibilità di differenziare in modo significativo il contenuto dei contratti stipulati dalle banche associate con la clientela.

L'abuso di posizione dominante collettiva può essere valutato in relazione alla predisposizione e divulgazione da parte dell'A.B.I. di contratti tipo, ma con riferimento ai comportamenti fattuali delle banche sul mercato."

Quindi con questo provvedimento n.12 del 3 dicembre del 1994, la Banca d'Italia ha stabilito che le norme uniformi bancarie costituiscono "intese" in quanto promosse da un associazione di imprese (appunto, l'A.B.I), e che alcune di esse contengono clausole che fissano condizioni contrattuali che violano le regole della concorrenza all'interno del mercato nazionale (art.2, comma 2, lett. a), l.10 ottobre 1990 n.287) : ragion per cui ha fatto obbligo all'A.B.I. di modificare o eliminare, quelle clausole nei termini risultanti dallo stesso provvedimento della Banca d'Italia. Queste clausole sono classificabili in ben otto categorie ; per brevità ne ricordiamo solo una, come esempio : sono lesive della concorrenza e quindi vanno eliminate quelle clausole che riservano alla banca la facoltà meramente potestativa di modificare le norme che disciplinano il rapporto (es. : art.16 , comma 1°, conti correnti di corrispondenza ; art.11, comma 1°, conti correnti di corrispondenza ; art.11, comma 1° depositi fruttiferi ; art.17, depositi di titoli a custodia e amministrazione ; art.16, negoziazione , sottoscrizione, collocamento e raccolta di ordini concernenti valori mobiliari, anche nei rapporti con operatori qualificati, cfr.art.9 ; art.16, comma 1°, gestione di patrimoni ; art.12, comma 1°, consulenza in materia di valori mobiliari ; art.20, depositi a custodia chiusi ; art.27, comma 1°, cassette di sicurezza).

Altre clausole sono state giudicate dalla Banca d'Italia in contrasto con l'art.2, comma 2°, lett. a) della legge n. 287/90 ma si riferiscono a procedure ormai desuete e/o risultano rifluite , in tutto o in parte , in altri schemi contrattuali ; altre infine non manifestano profili lesivi della concorrenza.36

La Banca d'Italia , in sostanza, ha affermato che non è sufficiente individuare nella uniformità delle condizioni generali di contratto promosse da una associazione di imprese un'ipotesi di posizione dominante collettiva per desumere anche l'esistenza di un abuso, in effetti accertabile solo "con riferimento ai comportamenti fattuali delle banche sul mercato". La Banca d'Italia , quindi, si è limitata a considerare solo l'aspetto "cartolare" delle norme uniformi bancarie , senza considerare il momento applicativo di tali norme ,cioè il comportamento fattuale delle banche , per valutare in quale misura il diffuso ricorso alle norme bancarie uniformi abbia potuto determinare pratiche concordate lesive della libertà di concorrenza e/o abuso di una posizione dominante collettiva a danno del cliente ; la Banca d'Italia ha affermato nel citato provvedimento n°12/1994 che "un certo grado di uniformità è da valutare positivamente se favorisce il confronto e agevola il consumatore nella scelta dell'impresa che offre le condizioni economiche più vantaggiose.

La Banca d'Italia non ha accolto il suggerimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato che l'aveva invitata ad approfondire se le condizioni generali predisposte da un'associazione di imprese , pur considerate solo pratiche concordate, se si nega l'obbligo delle imprese associate di applicarle, sarebbero dovute esaminarsi nella prospettiva antitrust non solo in quanto intese, ma anche in quanto costitutive di una posizione dominante collettiva, per controllare eventuali comportamenti abusivi (art.3 l. n. 287/90).37

La nostra Banca centrale ha addirittura affermato che a condizione che rimanga ammissibile la distinzione economica tra i prodotti e non vengano attribuiti alle banche uniformi poteri unilaterali a danno dei clienti al verificarsi di possibili vicende del rapporto contrattuale, "una certa uniformità nell'ambito dei contratti relativi ai prodotti finanziari consente di superare problemi di informazione sulla più efficiente tecnologia contrattuale, attenua i costi fissi connessi alla struttura del contratto, riduce le inefficienze connesse a una diffusa e continua negoziazione di clausole , amplia il numero degli operatori in grado di offrire il contratto stesso ; può essere inoltre uno stimolo , e non già un ostacolo, affinché la concorrenza non di prezzo si sviluppi su altre caratteristiche non tipizzate, del prodotto". Certo non si può negare che la predisposizione dei testi contrattuali presenti dei vantaggi, soprattutto per le banche ma in tema di disciplina antitrust il problema è quello di verificare se l'estensione della uniformità dei modelli contrattuali comprometta la libertà della concorrenza, sia rendendo impossibile l'ingresso di altri imprenditori nel settore, sia impedendo o limitando la libertà di scelta degli utenti : e qui la risposta difficilmente può essere positiva , in quanto non si assicura agli utenti la mancanza di uniformità in altre caratteristiche essenziali dei contratti.38 I difetti dell'intervento della Banca d'Italia si colgono se osserviamo come l'ABI si sia impegnata, sulla base dello stesso intervento, a riformulare buona parte degli articoli delle norme bancarie uniformi, in particolare si può osservare l'art.7 delle norme riguardanti il contratto di contocorrente di corrispondenza ; il nuovo terzo comma di questo articolo recita " Gli interessi - in misura fissa o indicizzati - sono riconosciuti al correntista o dallo stesso corrisposti nella misura pattuita ed indicata nel modello allegato e producono allora volta interessi nella stessa misura...." . In realtà le banche, per i contratti stipulati prima del provvedimento che sono la maggior parte , cioè fino al 1994, continuano a far uso del vecchio articolo che invece recita : "Gli interessi dovuti dal correntista all'Azienda di credito , salvo patto diverso, si intendono determinati alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza e producono a loro volta interessi nella stessa misura." Si tratta di una clausola dalla portata dirompente in quanto permette alle banche di addebitare interessi passivi al correntista in caso di scoperto , in misura largamente superiore al tasso legale del 5% ; soprattutto se si opera in piazze come quelle dell'Italia meridionale, caratterizzate fortemente dal fenomeno delle cosiddette "sofferenze bancarie", le banche si vedono "costrette" ad applicare tassi passivi , anche dell'ordine del 18%. Si è creata quindi una disparità di trattamento tra i clienti.

In realtà questa clausola andrebbe disapplicato in ogni caso, non solo per quanto affermato dalla Banca d'Italia ma anche e soprattutto perché c'è dal 1992 un articolo della legge sulla trasparenza bancaria, diventato ora l'art.117 del T.U. in materia bancaria che dice che "Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo o condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi, condizioni più sfavorevoli rispetto a quelli pubblicizzati".39

Quella clausola è da considerarsi nulla anche per altri due motivi :

il primo deriva dalla normativa che fa carico alla banca di riservare alla clientela , in qualsiasi piazza operi la parità di trattamento (l. 1 marzo 1986 n.° 64, art.8). Questa disciplina comporta che tutti i clienti di un determinato istituto di credito dovranno sottostare ad eguali condizioni contrattuali . Il che contrasta con la possibilità della formazione di usi uniformi per singole piazze. Visti in questa prospettiva gli interessi praticati sulla piazza non si presentano come possibili forme eteronome del contratto. La clausola di rinvio , lungi dall'essere uno strumento di collegamento del contratto con altra regola , si riduce in sostanza , ad una facoltà unilaterale di variare il contenuto dell'accordo.

L'altro motivo per cui il terzo comma dell'art.7 delle n.b.u. è da considerasi nullo con la conseguenza che si dovrebbe applicare il tasso legale, è quello che troviamo esposto in alcune sentenze di merito che hanno evidenziato come tale clausola contrasti con l'art.1284 del codice civile che prevede la pattuizione per iscritto degli interessi ultralegali. Le banche sostenevano che per osservare la legge , bastasse un mero rinvio per relationem ex art.1346 c.c. ; i giudici invece hanno osservato come occorra che la fonte integrativa contenuta nella relatio risulti anch'essa dotata di forma scritta e si atteggi come documentazione certa , ossia come dato completamente già conoscibile o prevedibile ex ante con oggettiva certezza in maniera tale che la misura degli interessi non resti influenzata da variabili più o meno affidate alla discrezionalità del creditore della prestazione.40

Altre sentenze di merito e della Cassazione sono di segno del tutto contrario in quanto affermano che la determinazione per iscritto degli interessi ultralegali può essere conseguita , oltre che con l'indicazione in cifre, anche con la fissazione dei criteri in base ai quali la determinazione deve farsi e che perciò la clausola 7 delle n.b.u. soddisfa la prescrizione dell'art.1284 3° comma con riferimento a rapporti sorti e definiti anteriormente all'entrata in vigore dell'art.4 comma 3 della legge 154/92 (sostituito poi dall'art.117 del T.U.).41 Si tratta di pronunce che hanno contestualmente affermato la non vessatorietà della clausola, visto il carattere tassativo delle ipotesi dell'art.1341 del codice .

Solo se veramente le regole della concorrenza , attraverso la riduzione dei costi e un miglioramento dell'efficienza delle banche , conducessero alla differenziazione della qualità e dei servizi, l'uniformità di altre condizioni contrattuali non pregiudicherebbe il potere di scelta dei consumatori, analogamente a quanto succede in altri settori di mercato. Di fatto non pare che ancora questa situazione si sia verificata , o si sia verificata appieno , nel settore bancario, per cui vanno ancora riprese le considerazioni su manifestate sull'esigenza di una valutazione delle norme bancarie uniformi che non si fermi al loro aspetto "cartolare" ma che consideri invece l'effettività dei comportamenti contrattuali delle imprese operanti in detto settore. 42

In ogni caso rimane di competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria la valutazione della validità delle norme bancarie uniformi - o del loro carattere vessatorio, o addirittura abusivo - anche se esse non incidono sulla libertà della concorrenza, ma solo sulla legittimità dell'assetto negoziale.

In tali ipotesi si possono presentare anche problemi di ordine processuale , sia se le valutazioni del piano concorrenziale e del piano negoziale rimangono distinte , sia se vengono a sovrapporsi : mentre infatti sul piano concorrenziale opera ,come unico grado di giudizio di merito, la corte d'appello, sul piano negoziale seguitano ad operare le regole ordinarie di competenza.

Se si ricorre però alla magistratura ordinaria per far accertare l'invalidità delle norme bancarie uniformi è difficile assicurare una maggiore tutela al contraente debole , se si vuole limitare il proprio campo di intervento ad una prospettiva che valuti le norme bancarie uniformi esclusivamente sotto il profilo della disciplina codicistica dei contratti standard. Più ampi spazi possono forse offrirsi esaminando il problema da angolazioni diverse , quale ad esempio quella dei limiti e dell'estensione dei poteri di vigilanza conferiti all'autorità amministrativa in materia bancaria e quella , ancor più interessante appena accennata , del possibile conflitto degli accordi interbancari conclusi per la predisposizione delle norme bancarie uniformi con la normativa comunitaria e interna sulla concorrenza.43

Per quanto riguarda il primo profilo quello, cioè volto a valutare i limiti dell'intervento dell'autorità amministrativa ricordiamo semplicemente che il già citato T.U. delle leggi bancarie ha ampliato i poteri amministrativi di controllo della Banca d'Italia (art.117 comma 8).

Alcuni, in dottrina ritengono che l'elaborazione delle condizioni contrattuali da praticare alla clientela sarebbe materia sottratta agli accordi privati, e riservata all'Autorità amministrativa di vigilanza . Tesi fondata su una particolare interpretazione dell'art.32 della legge bancaria del 1936 che, come è noto, obbligava le aziende di credito ad osservare le istruzioni di vigilanza rispetto a vari profili della loro attività, siccome norma diretta non tanto a realizzare una uniformità di condotta gestionale delle varie aziende di credito ma ad evitare che comunque le loro decisioni - tra le quali ci sarebbero anche quelle riguardanti i regolamenti contrattuali con la clientela - possano tradursi in un danno per la tutela del risparmio, intesa come valore garantito a norma dell'art.47 della Costituzione. In realtà non si può certo affermare che il potere di intervento riconosciuto alla Banca d'Italia dalla citata norma (e, sia pure in misura minore , dall'art.53 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia in vigore dal 1° gennaio 1994) ed il conseguente obbligo della azienda di credito di osservare le istruzioni impartite, qualsiasi sia lo scopo che si vuole riconoscere alla norma, sono utili per bloccare "a monte" l'autonomia contrattuale delle banche, sia sotto il profilo della predeterminazione delle loro condizioni generale di contratto, sia sotto quello della stipulazione di intese con le altre imprese del settore per l'adozione di un regolamento contrattuale uniforme. Del resto una conferma è data dal fatto che la Banca d'Italia non si è mai servita di tale potere di intervento per quanto riguarda le condizioni contrattuali che le banche utilizzano con la clientela, lasciando questo settore all'autonomia delle banche probabilmente per due motivi :

1) l'art.32 della legge bancaria del 1936 parla di istruzioni della Banca d'Italia riguardanti le "condizioni" dei rapporti di deposito e conto corrente" ; pare eccessivo riferire lessicalmente alle "condizioni" normative un'espressione che, alla luce della ratio della disposizione, sembra ,diretta a governare la liquidità monetaria e il credito, riferirsi esclusivamente alle condizioni economiche, cioè alla misura dei tassi di interesse e delle commissioni bancarie, alla valuta degli addebitamenti ed accreditamenti ecc.

2) la Banca d'Italia ha per scopo quello di garantire la stabilità del sistema e non l'interesse dei singoli clienti, la cui protezione può addirittura trovarsi in contrasto con la prima, se così non fosse, la stessa istituzione verrebbe a gestire due interessi che possono essere tra loro contrastanti.44

Questa tesi, comunque, non tocca l'efficacia delle condizioni generali perché non se ne potrebbe mai far ricavare una loro nullità ex iure privato , poiché la violazione degli obblighi che le aziende di credito hanno verso l'Autorità di vigilanza non può mai essere invocata dai terzi, cioè dalla clientela, perché essi non sono destinatari delle regole poste dalla legge bancaria, che è una legge di settore.

Sotto il profilo della stipulazione di intese con altre imprese concorrenti per adottare regolamenti contrattuali uniformi, l'applicazione al settore bancario della disciplina comunitaria ed interna in materia di concorrenza non è stata l'automatica conseguenza dell'entrata in vigore dei rispettivi testi di legge ma ha costituito invece oggetto di ampi dibatti in dottrina.

In un primo momento ,infatti , si propose di esonerare gli enti creditizi dal rispetto della normativa antitrust in considerazione della peculiare natura giuridica delle banche - cui si voleva negare anche la qualificazione di imprese - e dell'altrettanto peculiare natura dell'attività svolta e del mercato in cui tale attività era realizzata . Questa chiave interpretativa , però , non riscosse il favore della critica, così come non fu accolta la tesi volta a sostenere che il comportamento degli operatori bancari non potesse integrare gli estremi di quelle pratiche lesive della concorrenza riconosciute dagli artt.85 e 86 del Trattato CE.45

Il tentativo di creare per i servizi bancari una nicchia di esenzione generalizzata dalle regole della concorrenza risultò peraltro frustrato anche da un'esplicita presa di posizione delle istituzioni comunitarie e in particolare della Corte di Giustizia che sin dai primi anni '80 si dichiarò favorevole all'applicazione degli artt.85 e 86 Trattato CE al settore bancario.46

Ammessa dunque la soggezione degli enti creditizi alla disciplina della concorrenza , perplessità analoghe a quelle ora citate furono sollevate in merito all'estensione di tale normativa allo specifico settore degli accordi interbancari e, soprattutto , di quelli destinati a creare un corpus di condizioni generali di contratto : in un primo tempo, infatti, l'A.B.I. cercò di suffragare la tesi secondo cui l'applicazione di formule contrattuali standardizzate non poteva determinare alcun tipo di obiezione circa la compatibilità con la normativa anticoncorrenziale.

Ancora una volta l'interpretazione favorevole alle banche sollevò numerose e giustificate critiche che indussero all'accoglimento della tesi dell'applicabilità della normativa antitrust agli accordi destinati alla predisposizione delle norme bancarie uniformi suffragata dall'intervento della Banca d'Italia di cui abbiamo già diffusamente parlato.

Nella sentenza cui abbiamo accennato prima , il Tribunale di Alba non si allontana in materia dalle posizioni della dottrina dominante e, data quindi per ovvia l'astratta applicabilità degli artt.85 e 86 Trattato CE al settore bancario, riconosce che la predisposizione da parte dell'A.B.I. delle norme bancarie uniformi rappresenta una decisione di associazioni di imprese che rientra nel divieto sancito dall'art.85 del Trattato. A sostegno della sua tesi il Tribunale ha fatto rilevare che le norme bancarie uniformi, "pur non avendo carattere vincolante per le banche destinatarie , sono tuttavia idonee a coordinare le prassi contrattuali delle banche italiane" e correttamente basa su tale idoneità astratta la censura di nullità degli accordi interbancari in questione.

Tale nullità , tuttavia secondo i giudici piemontesi, non può colpire i contratti stipulati dalle banche con i propri clienti perché non è attraverso tali accordi che si realizzerebbe la violazione della disciplina della concorrenza , ma attraverso la conclusione dell'intesa interbancaria finalizzata alla predisposizione delle norme bancarie uniformi.47

Il ragionamento così succintamente descritto non sembra condivisibile per due ordini di motivi . In primo luogo la valutazione che il Tribunale era chiamato ad effettuare doveva essere condotta non solo alla stregua dell'art.85 del Trattato CE ma anche del successivo art.86 : non bastava quindi verificare come i giudici hanno fatto, che il comportamento tenuto dalla banca Beta nei confronti di Tizio non costituisse una decisione di associazione di imprese o un'altra ipotesi prevista dall'art.85 già citato , ma era necessario accertare altresì che tale condotta non costituisse un abuso di posizione dominante a norma dell'art.86.

Condotta in tal modo l'analisi avrebbe probabilmente messo in evidenza che le clausole vessatorie inserite nei singoli contratti in corrispondenza di analoghe norme bancarie uniformi rientrano nel novero delle " altre condizioni di transazione non eque" di cui all'art.86 secondo comma. let. a) e ciò avrebbe permesso di colpire il singolo contratto stipulato dalla banca per contrarietà a norma imperativa ex art. 1418 Codice civile.

L'altro motivo di perplessità è dato dal fatto che negando il legame che sussiste tra l'intesa volta a predisporre le condizioni generali di contratto e l'accordo successivamente stipulato in conformità a tale intesa il Tribunale ha trascurato proprio l'elemento peculiare della fattispecie in esame , e cioè che in tanto l'intesa interbancaria può avere effetti negativi sulla concorrenza e merita quindi di essere colpita da nullità qualora essa si realizzi mediante la conclusione di contratti che esecutivi delle intese vietate . In questa prospettiva non sembra corretto seguire alla lettera la tesi accolta dal Tribunale di Alba secondo cui la nullità del contratto tipo non determina la nullità del contratto che " a valle" è stato concluso in conformità di esso , perché la nullità del primo accordo , nell'ipotesi in esame , proprio in quanto vi sia un contratto che recepisca le condizioni illegittimamente fissate e dimostri quindi la effettiva sussistenza di una distorsione nel regime della concorrenza.48

Partendo dal presupposto che altro è l'accordo concluso tra diverse imprese bancarie per la predisposizione delle condizioni generali di contratto e altro è , il contratto che , poi ciascuna banca stipula con i propri clienti recependo le clausole predisposte unitariamente, il Tribunale nega che la nullità del primo possa ripercuotersi sul secondo.

Questa affermazione sarebbe pienamente condivisibile se il rapporto tra contratto tipo e contratto "a valle" si risolvesse nella semplice trasposizione di contenuti dal primo al secondo e, soprattutto, se la nullità del primo contratto fosse imputabile a una violazione normativa destinata ad esaurire i suoi effetti negativi nello stesso contratto. Nessuna delle due condizioni, però si verifica nell'ipotesi in esame.

In primo luogo il rapporto tra l'intesa promossa dall'A.B.I. e i contratti stipulati dalle imprese aderenti con i propri clienti non si esaurisce nella recezione in questi ultimi contratti di contenuti predisposti attraverso la conclusione dell'intesa , il contratto "a valle" rappresenta anche - in quanto contenente clausole predisposte in violazione della normativa antitrust - l'atto che realizza l'abuso di posizione dominante sanzionato dall'art.86 del Trattato CE, atto senza il quale non avrebbe senso colpire un comportamento - l'assunzione di un impegno di concludere contratti in violazione delle regole della concorrenza - che avrebbe valore di mero proposito non ancora attuato.

In secondo luogo , e per le ragioni in parte già esposte , non avrebbe senso dichiarare la nullità per contrarietà a norme imperative di un contratto concluso in contrasto con quanto disposto dagli artt.85 e 86 del Trattato CEE, riconoscendo quindi l'idoneità lesiva del comportamento vietato, e negare poi che i successivi accordi stipulati in esecuzione della medesima condotta vietata possano sottostare allo stesso regime sanzionatorio perché ciò significherebbe non riconoscere che l'abuso consiste proprio nell'imposizione generalizzata delle condizioni predisposte uniformemente ai clienti di ciascuna impresa aderente.

Il ragionamento condotto dal Tribunale di Alba sembra infatti volere suddividere a tutti i costi un fenomeno che invece si mostra unitario e scindere quindi una entità individuale - ciascuna norma bancaria uniforme - per esaminarne la rilevanza in un contesto di rapporti tra imprese diverse , prima, e tra singole imprese e clienti, poi. Così facendo, però , non solo si perde di vista il quadro di insieme che, solo , permette di cogliere l'effettiva lesività del comportamento anticoncorrenziale , ma si vanifica anche la possibilità per il singolo di agire per vedere dichiarare la nullità di una pratica anticoncorrenziale per lui lesiva . A tale azione dichiarativa della nullità dell'intesa, infatti, non solo non avrebbe interesse il singolo imprenditore del settore creditizio , anch'egli coinvolto probabilmente nell'intesa vietata , ma neanche il cliente danneggiato dalla pratica anticoncorrenziale che non potrebbe per tale via ottenere una pronuncia di nullità per violazione della disciplina in materia di concorrenza del contratto da lui sottoscritto che riproduca il contenuto dell'intesa dichiarata nulla .49

La sentenza che abbiamo esaminato , quindi, pur partendo da premesse che potrebbero indurre a un moderato ottimismo circa la soluzione da raggiungere , fa venire meno, poi, ogni legittima aspettativa di vedere attuata infine una valida soluzione per la tutela della posizione del cosiddetto contraente debole almeno nel settore creditizio.

La sensazione ,in realtà, è che la cautela dei giudici di Alba sia motivata dal desiderio di non creare un precedente che potrebbe portare in breve alla declaratoria di nullità di tutti i contratti stipulati dalle banche ; rappresenta chiaramente le difficoltà che si incontrano nel momento in cui si voglia tutelare la posizione del singolo cliente se ci si muova dalla prospettiva delle regole anti-trust e della concorrenza.

Ecco perché per taluni come Tucci, trova conferma l'opportunità di ricorrere a forme di controllo di carattere amministrativo, più che giurisprudenziale, meno vincolate dalla particolarità del caso concreto e più capaci di incidere in modo sistematico e in via preventiva sull'intera materia esaminata. Si tratta di una opportunità che alla luce delle recenti novità legislative, vedremo, essere stata disattesa.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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