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Condizioni generali di contratto nei contratti bancari - Capitolo 4°

Di Giandiego Monteleone

marzo 2001

 
Tesi di laurea

CAPITOLO IV

La disciplina della "trasparenza"

 

Sicuramente la direttiva 87/102 sul credito al consumo58 è stata decisiva per l'introduzione nel nostro ordinamento di una disciplina delle condizioni contrattuali per le operazioni bancarie, tenendo conto di come l'art.8 della legge 64/1986 venne imposto alle banche il principio della parità di trattamento.

Attraverso la direttiva 87/102 , successivamente modificata ed integrata con la direttiva 90/88 , il legislatore comunitario ha inteso agevolare il ravvicinamento delle disposizioni legislative degli Stati membri, in tema di credito al consumo.

All'interno della 87/102 ampio spazio è stato riservato alla tutela degli interessi del consumatore, con particolare riferimento all'esigenza di ricevere informazioni esaurienti e trasparenti delle condizioni praticate dalla banca nel concedere il credito.

Nella direttiva compare ,per la prima volta, l'espressione "costo totale del credito" che dovrebbe comprendere il costo dell'interesse praticato dalla banca e il costo degli oneri strettamente collegati con il contratto di credito.

Bisogna tuttavia interrogarsi sull'applicabilità indiscriminata del "costo totale del credito" a tutti i contratti di credito al consumo. In effetti questa espressione presenta al suo interno elementi di criticità in almeno due punti, che mettono in dubbio la validità di una sua eventuale adozione.

La prima considerazione deriva da una peculiarità del contratto di credito : ossia dal fatto che alcuni oneri ad essi relativi presentino elementi di incertezza nella loro applicazione a priori, essendo strettamente legati al verificarsi di particolari condizioni .

La seconda considerazione investe più da vicino il criterio stesso con cui un onere si definisce "connesso con il contratto di credito", e dunque interessa la natura di un servizio bancario ed il suo grado di accessorietà ad un altro servizio. Se non esiste alcun dubbio che il calcolo degli interessi su un credito debba considerarsi operazione accessoria del credito , e come tale inserita nel "costo totale", altrettanta convinzione ad esempio , non sembra possa essere dimostrata circa l'accessorietà delle commissioni che la banca trattiene per inviare periodicamente l'estratto conto. Nell'estratto conto , difatti, sono contenute voci di operazioni che non riguardano unicamente il contratto di credito.

Ritornando alla direttiva 87/102 è interessante notare come il contratto di credito , la cui conclusione per iscritto è prevista ad substantiam, debba contenere al suo interno l'indicazione del "tasso annuo effettivo globale" e le condizioni secondo cui tale tasso può essere modificato (art.4).

Il "tasso annuo effettivo globale", in sostanza , non è altro che la percentuale annua del "costo totale del credito" concesso. Tuttavia la direttiva , non fornendo precise indicazioni circa il calcolo del "taeg" e rinviando a una futura decisione sull'introduzione di un metodo di calcolo comunitario, contempla la possibilità, per i singoli Stati membri, di non indicare tale tasso nel contratto di credito. In assenza del "taeg", comunque, il contratto di credito deve contenere il tasso di interesse annuo , gli oneri applicabili dal momento della conclusione del contratto ,le condizioni a cui essi potranno essere modificati ed il "costo totale del credito". (art.4,5,6).

Per quel che attiene gli altri elementi essenziali del contratto di credito (indicazione del valore massimo dell'importo, condizione di rimborso ecc.) la direttiva si limita a fornire in allegato, "a titolo di esempio", un elenco di elementi relativi alle diverse forme di contratto di credito, lasciando alla discrezionalità di ogni Stato membro l'inclusione di tali elementi nel contratto (art.4).

Nessun riferimento è fatto nella direttiva circa le azioni che il consumatore può esercitare in caso di modifiche unilaterali della banca , ovvero in caso di violazione delle condizioni pattuite. La direttiva 87/102 si limita , poi, ad obbligare le banche ad indicare , nella pubblicità o nelle offerte con cui dichiarano la loro disponibilità a concedere un credito , il solo "taeg".

Nel 1990 è stata approvata una nuova direttiva, la 90/88, che in parte modifica ed integra la precedente, introducendo soprattutto il metodo di calcolo del "taeg". Altre novità sono : 1) nel contratto di credito , oltre al "taeg" e alle condizioni secondo cui tale tasso può essere modificato, deve essere inserito "un estratto dell'importo , del numero, della periodicità o delle date dei versamenti che il consumatore deve effettuare per rimborsare il credito e pagare gli interessi e le altre spese , nonché l'importo totale di questi versamenti, quando questo è possibile" ; 2) la direttiva ha ,inoltre, provveduto a ridimensionare il concetto di "costo totale di credito", prevedendo espressamente una serie di oneri e di spese che non devono essere incluse nella determinazione di tale costo (Art. 1 bis). Il nostro paese ha recepito nel febbraio del 1992 queste direttive con la legge 141 (legge comunitaria) la cui disciplina è ora confluita nel T.U . delle leggi in materia bancaria e creditizia del 1993 ; il "taeg" invece è stato disciplinato con un decreto ministeriale ad hoc del luglio 1992.59

Del T.U., gli articoli che maggiormente ci interessano sono gli articoli 123, 124 e 125.

Nell'articolo 123 abbiamo una estensione dell'applicabilità dell'articolo 116, che disciplina la pubblicità per tutti i contratti bancari e che deriva dalla legge sulla "trasparenza" che vedremo tra poco, anche al credito al consumo.

L'art.124 , invece, estende l'applicabilità dell'art.117 ("I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti") anche al credito al consumo e contiene poi un elenco particolareggiato degli elementi che devono essere inclusi nel contratto, quali ad esempio l'ammontare e le modalità del finanziamento, oppure il "taeg" ecc.

Infine l'art.125 detta varie disposizioni a tutela del consumatore, tra le quali segnaliamo quella del comma 1 che afferma che se a fronte del contratto di credito al consumo è stato concesso un diritto reale di garanzia sul bene acquistato con il denaro ricevuto in prestito si applicano le norme dettate dall'art.1525 c.c. (inadempimento del compratore). Altra disposizione rilevante è quella del terzo comma che riconosce al debitore ceduto la facoltà di far valere nei confronti del cessionario le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, compresa la compensazione anche in deroga all'art.1248 c.c. (inopponibilità della compensazione).60 uestQq

Mentre si recepiva la direttiva comunitaria sul credito al consumo , veniva presentato il primo progetto di una disciplina speciale per la trasparenza e il riequilibrio dei rapporti bancari : la proposta Minervini (proposta di legge n. 3617 del 24 marzo del 1986.

Quel primo progetto era mosso dal duplice scopo di " conseguire una maggiore efficienza del mercato del credito" e, "ad un tempo , un equo e moderno regolamento dell'attività bancaria" e, quindi perseguire sia gli scopi tipici della trasparenza sia quelli propri della tutela del contraente debole.61

In particolare prevedeva per le operazioni attive ,che tutti i contratti di credito indicassero il costo complessivo del credito stesso (art.1) ; che la relativa clausola dovesse essere approvata per iscritto e che, in mancanza di tale sottoscrizione , potessero essere pretesi dalla banca solo gli interessi nella misura legale (art.2) ;stabiliva poi la nullità delle clausole di rinvio agli usi (art.3) ; escludeva la derogabilità, prevista dall'art.1283 c.c., da parte di questi ultimi della disciplina civilistica dell'anatocismo (art.6) ; vietava la prassi dei giorni valuta, imponendo che il costo complessivo del credito dovesse essere conteggiato con valuta dal giorno in cui la stessa fosse stata utilizzata (art.5) ; per le operazioni passive stabiliva che il "saggio di interessi che la banca doveva corrispondere non dovesse essere inferiore al saggio degli interessi legali" (art.8) ;infine, imponeva alle banche di " esporre nei propri locali aperti al pubblico un avviso con l'indicazione reale e veritiera degli elementi essenziali sia del costo del credito sia della remunerazione della raccolta."

Nel corso del 1987 furono poi presentati altri progetti, in apparenza abbastanza simili alla proposta Minervini : i progetti Visco, Piroi, La Ganga , Baghino fino ad arrivare al progetto Bodrato del giugno del 1988 .Uno sguardo attento però al loro impianto ci mostra quale sia la differenza più importante : la proposta Minervini estendeva a tutti i contratti bancari le regole del credito al consumo, comprese inoltre quelle dettate a tutela del contraente debole ; tendevano invece a separare i due oggetti e i due obbiettivi le altre iniziative e gli altri progetti di legge che vennero presentati che si preoccupavano esclusivamente di imporre obblighi di informazione alla banca.62

Nell'ottobre del 1988, probabilmente sperando di evitare una disciplina legislativa della materia , su iniziativa dell'Associazione bancaria italiana , venne stabilito un accordo tra le banche italiane (ordinarie) " per la pubblicità e la trasparenza delle condizioni praticate alla clientela", seguito nel 1989 da uno riguardante le aziende di credito speciali . Sollecitate dalla denuncia delle associazioni di consumatori e dai reclami della clientela , più accorta e dinamica di un tempo, le banche hanno preferito intraprendere la strada dell'autoregolamentazione piuttosto che continuare ad operare in una situazione intollerabile, determinata da progetti di legge che tardavano a essere approvati.63

Già nel 1978 , quando cioè il rapporto bancario cominciò a porsi in termini più conflittuali , l'allora presidente dell'A.B.I. , Silvio Golzio, inviò una lettera alle banche associate spiegando le motivazioni della stesura di un accordo interbancario che definisse con chiarezza il comportamento che le banche avrebbero dovuto tenere in tema di pubblicità dei tassi passivi e delle condizioni dei servizi , nonché sugli elementi da indicare negli estratti conto. L'accordo , che entrò in vigore il 1° aprile 1978, non si rivelò di grande utilità per l'utente poiché prevedeva solo informazioni sui tassi passivi praticabili e sulle spese di alcune operazioni particolari (custodia, titoli, cassette di sicurezza) senza prestare particolare attenzione ai problemi della contrattazione.64

Secondo questo codice di comportamento bancario tutti gli istituti di credito che aderiscono all'iniziativa devono esporre nelle proprie sedi due cartelli : uno sintetico, l'altro più dettagliato indicanti condizioni e prezzi delle principali operazioni : nel primo avviso sono esposte le condizioni per il prestito e per il finanziamento, le spese di conto e di valuta , nonché le commissioni praticate per i principali servizi (bonifici, custodia, compravendita titoli , pagamento utenze). Nel secondo avviso deve essere esposta una sintesi delle condizioni per i servizi offerti65

A gennaio '89 ,come previsto dall'accordo scattò la seconda fase dell'operazione : le aziende di credito che aderirono cominciarono ad adottare un unico metodo di calcolo basato sull'anno civile per la determinazione degli interessi sulle operazioni passive e attive. Questo diverso criterio di calcolo è stato considerato una conquista da parte delle associazioni dei consumatori che con il sostegno dei mass-media avevano denunciato l'esistenza di due divisori diversi (l'anno civile di 365 giorni e l'anno commerciale di 360) per gli interessi attivi e passivi. Dal 1° luglio 1989, inoltre , è stato uniformato il contenuto degli estratti-conto, e così le banche aderenti inviano alla clientela un estratto conto standard , più dettagliato e chiaro nell'esposizione dei criteri adottati per il calcolo degli interessi e per l'addebito delle spese.

Il codice di autodisciplina si rivelò però incapace di fermare il movimento che mirava a introdurre una disciplina legislativa della trasparenza bancaria ;disciplina che si auspicava avrebbe dovuto limitarsi a fissare i principi basilari, attribuendo alle autorità creditizie il compito di fissare le norme tecniche di dettaglio. Le ragioni per cui le banche non riuscirono nel loro scopo, erano congenite nello stesso codice :

* il limitato oggetto dello stesso "codice" ;

* l'adesione volontaria al "codice" ;

* la mancanza di sanzioni che andassero a reprimere le violazioni del "codice".

E quel movimento ottenne il suo scopo con la legge 12 febbraio 1992, n.154 , intitolata "Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari" , che per altro, non si attenne da un lato a questo criterio, prolungandosi in una casistica incapace di imbrigliare la realtà delle operazioni bancarie e, dall'altro fonte di eccessivi appesantimenti burocratici.66

Intanto ,la legge 12 febbraio 1992 n.142 (art. 18-24) già ricordata, aveva dato diretta attuazione nel nuovo ordinamento alla direttiva comunitaria 87/102 sul credito al consumo ( così come modificata dalla direttiva comunitaria 90/88 del 22 febbraio 1990). Esistevano dunque , a quel punto , due corpi normativi che disciplinavano rispettivamente la trasparenza, in generale , delle condizioni contrattuali delle operazioni delle banche ( e degli intermediari finanziari) e il credito al consumo , con notevoli sovrapposizioni e non poche difficoltà di coordinamento.

Il T.U. del 1993 doveva provvedere a tale opera di coordinamento effettuato attraverso anche la riscrittura delle norme dirette ad eliminare le contraddizioni e le incertezze normative sollevate dalla legislazione bancaria più recente ; è chiaro però che il T.U. non poteva e non doveva ricondurre ad unità l'ordinamento del mercato finanziario. Quest'ultimo rimane ancora caratterizzato da una pluralità di corpi normativi non sempre perfettamente coordinati tra di loro : così ad esempio accanto alle norme del T.U. ci sono quelle dettate per il mercato mobiliare , quelle previste per le imprese di assicurazione e per gli intermediari che svolgono la propria attività nel settore della previdenza integrativa, quelle che disciplinano il mercato dei titoli di Stato. Nel titolo VI il T.U. ha riscritto sia le norme sulla trasparenza che quelle sul credito al consumo ed instaurando un rapporto puntuale tra i due gruppi di discipline : le norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali hanno carattere generale e trovano applicazione anche per le operazioni di credito al consumo " per gli aspetti non diversamente disciplinati" dalle norme specificatamente previste per queste ultime (art.115, 3°comma). Inoltre vengono dettate alcune regole generali (art.127), esplicitamente dichiarate applicabili sia alle operazioni di credito al consumo sia alle altre operazioni bancarie , e viene prevista una disciplina dei controlli amministrativi sul rispetto delle norme dettate per entrambe le categorie di operazioni.

Occorre, prima, spiegare cosa intendiamo per "trasparenza" : sicuramente la intendiamo come conoscibilità ex ante dei termini economici esatti della concreta operazione che il cliente va a concludere con la banca , e di conoscibilità delle condizioni che quest'ultima pratica utilizza con la clientela in operazioni analoghe. Che si tratti di profili distinti della trasparenza è confermato dalla diversità di ratio. L'esigenza di conoscere preventivamente i costi e i vantaggi della singola operazione , che il cliente va a porre in essere , serve a permettere a quest'ultimo , soprattutto se si tratta di un'impresa , di programmare in partenza costi e vantaggi del rapporto senza doverli solo rilevare ex post, in base a un calcolo sia pure corretto, fatto dalla banca. L'esigenza di conoscere le condizioni usualmente praticate dalla banca alla clientela in operazioni di contenuto analogo significa verificare se la banca ha assicurato al cliente una parità di trattamento.67

Naturalmente, considerare giuridicamente tutelabile questa seconda esigenza di trasparenza comporta che ci sia una garanzia giuridica di pari trattamento, altrimenti la conoscenza preventiva delle condizioni usualmente praticate resterebbe un fatto normativo irrilevante, ove la banca avesse comunque il potere di derogare senza limiti agli standards di trattamento prefissato. Quindi non sorprende che proprio l'introduzione della regola di parità di trattamento , con il famoso art.8 della legge n.64/86 sull'intervento straordinario nel Mezzogiorno - il quale recita testualmente che le banche sono tenute a praticare "per ciascun tipo di operazione bancaria e principale o accessoria , tassi e condizioni uniformi assicurando parità di trattamento nei confronti dei clienti della stessa azienda o istituto a parità di condizioni soggettive dei clienti ma esclusi in ogni caso la rilevanza della località di insediamento e della sfera di operatività territoriale" - ha comportato di fatto , l'obbligo di pubblicizzare le condizioni economiche usualmente praticate, con la conseguente limitazione della libertà di manovra che invece la formula del richiamo ai tassi usualmente praticati su piazza dall'azienda di credito consentiva ( una formula mai contestata dalla dottrina se non per gli interessi ultra legali attivi sotto il profilo della compatibilità con la norma civilistica dell'art.1284 c.c., ma non sotto il profilo , di tipo "consumeristico", concernente la pratica inconoscibilità ex ante , da parte del cliente , dei costi e dei vantaggi dell'operazione). La limitazione di questa libertà di manovra è però stata molto relativa, poiché teoricamente il rispetto dell'art.8 avrebbe dovuto implicare la pubblicità di una specie di griglia in cui in verticale avrebbe dovuto trovarsi la tipologia delle condizioni soggettive, in orizzontale la tipologia delle operazioni bancarie, mentre i prezzi ed i costi avrebbero dovuto essere fissati al punto di incrocio. Di fatto, però, una classificazione rigida, fatta preventivamente delle condizioni soggettive alla clientela è praticamente impossibile , perché influenzata da una serie di variabili indipendenti, per cui l'adesione da parte del sistema a questa necessità di trasparenza, costituita dal famoso accordo interbancario dell'88 , si è tradotta nel dovere di pubblicizzare oltre i costi fissi che non sono influenzati da componenti soggettive, soltanto il minimo dei tassi passivi e il massimo dei tassi attivi, lasciando quindi alle banche la possibilità di muoversi in una fascia nella quale sono libere di valutare le varie condizioni soggettive.68

Esaminiamo ora puntualmente le norme sulla trasparenza presenti nel T.U. partendo dal considerare l'art.115, 1°comma che dice che le norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali " si applicano alle attività svolte nel territorio della Repubblica dalle banche e dagli intermediari finanziari ; il Ministro del Tesoro per altro , può individuare in considerazione dell'attività svolta , altri soggetti da sottoporre alla stessa disciplina."

Il criterio fondamentale utilizzato per individuare l'ambito di applicazione delle norme sulla trasparenza è dunque soggettivo : queste si applicano a tutte le operazioni realizzate dalle banche e dagli intermediari finanziari di cui all'art.106 del T.U. Con la conseguenza che una stessa attività potrà essere soggetta o sottrarsi a tale disciplina a seconda che la stessa sia o non sia esercitata da una banca o da un intermediario finanziario. Così quelle norme si applicheranno ai contratti di intermediazione mobiliare stipulati dalle banche, mentre non troveranno applicazione per gli stessi contratti se stipulati da una società di intermediazione mobiliare ; e sotto questo profilo la disposizione si discosta dalla disciplina prevista dalla legge 154, che trovava applicazione anche per le società di intermediazione mobiliare, essendo il suo ambito determinato esclusivamente sulla base di un criterio oggettivo . Quest'ultimo criterio viene ,invece, utilizzato dal T.U. per la individuazione , ad opera del Ministero del Tesoro, di altre categorie di soggetti che potranno essere assogettati alla disciplina speciale prevista per la trasparenza dei loro rapporti contrattuali.

Per quanto riguarda i soggetti a favore di quali le norme in questione sono state poste , il legislatore non introduce alcuna distinzione o discriminazione : le stesse , pertanto, saranno applicate a favore di tutti i clienti delle banche (e degli intermediari finanziari), a prescindere dall'eventuale situazione di debolezza nella quale questi ultimi potrebbero trovarsi : e proprio considerando di quest'ultima circostanza , dobbiamo fortemente dubitare che la disciplina in questione sia una disciplina dettata a tutela del contraente debole anche se vi sono alcune norme dirette a riequilibrare il contenuto contrattuale .

La normativa poi prevede , del resto secondo la tesi già adottata dai progetti di legge sopra ricordati, l'obbligo di rendere pubblici i momenti essenziali dei "prezzi" praticati dalla banca. Più esattamente si prevede (art.116, 1°comma) che " in ciascun locale aperto al pubblico siano pubblicizzati i tassi di interesse , i prezzi, le spese per le comunicazioni alla clientela e ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l'imputazione degli interessi", rimanendo escluso "ogni rinvio agli usi". Tuttavia a differenza di quanto stabilisce la legge 154/92 (v. art. 2, 4°comma), il T.U. non individua delle operazioni per le quali è necessario effettuare tale pubblicità e, tanto meno, l'articolazione delle modalità alle quali quest'ultima deve attenersi . Si affidano tali compiti alle autorità creditizie ed in particolare al Cicr il quale : a) individua le operazioni e i servizi da sottoporre a pubblicità sentita la Banca d'Italia e la CONSOB ; b) detta disposizioni relative alla forma , al contenuto, alle modalità della pubblicità e alla conservazione agli atti dei documenti comprovanti le informazioni pubblicizzate ; c) stabilisce criteri uniformi per l'indicazione dei tassi di interesse e per il calcolo degli interessi e degli altri elementi che incidono sul contenuto economico dei rapporti ; d) individua gli elementi essenziali tra quelli ricordati, che devono essere indicati negli annunci pubblici e nelle offerte, con qualsiasi mezzo effettuati con cui le banche e gli intermediari finanziari rendono nota la disponibilità delle operazioni e dei servizi .

Come è chiaro dal contenuto letterale delle norme , la pubblicità concerne esclusivamente gli elementi che " incidono sul contenuto economico dei rapporti" e non riguardano pertanto le altre condizioni contrattuali, per le quali , quindi , non si applicheranno le norme , delle quali tratteremo di seguito, che individuano uno stretto legame tra "pubblicità" e disciplina del contratto.

L'individuazione dei criteri ai quali dovranno richiamarsi le banche nella indicazione di tale elementi è rimessa alla deliberazione del Cicr ; ma la stessa potrà solo determinare il tasso minimo per le operazioni attive e quello massimo per le operazioni passive ; la misura degli interessi di mora ; le valute applicate per l'imputazione degli interessi a debito e a credito , il tasso annuo di interesse dei titoli per le operazioni di raccolta in forma cartolare e il prezzo dei servizi . Il Cicr ,comunque prima di disporre questi criteri , deve individuare le operazioni e i servizi da assoggettare a pubblicità.69

Il T.U. poi disciplina i contratti delle banche ( e degli intermediari finanziari) sotto il profilo della loro forma e del contenuto , stabilendo, altresì, uno stretto legame tra condizioni pubblicizzate e condizioni contrattuali . Si prevede , anzitutto, che il contratto debba essere redatto per iscritto e che un esemplare venga consegnato al cliente, anche se si conferisce al Cicr il potere di decidere che , " per motivate ragioni tecniche , particolari contratti possano essere stipulati in altra forma" (art.117, 1° e 2° comma) ; nel caso in cui il contratto non venga redatto in forma scritta il contratto è nullo (art.117 , 3°comma). Prima del T.U. , si riteneva che la sanzione non fosse la nullità del contratto , con il conseguente riconoscimento alla forma scritta di una funzione esclusivamente informativa e analoga a quella attuata mediante la consegna di un esemplare al cliente ; consegna la cui mancanza ovviamente non incide sulla validità del contratto .

Occorre , tuttavia ricordare che questa nullità può essere fatta valere esclusivamente dal cliente (art. 127, 2°comma), come tutte quelle previste dalla disciplina della trasparenza e del credito al consumo : si tratta di una nullità relativa giustificata dal fatto che la stessa è posta a tutela di una sola delle parti del contratto.

Ma, il T.U. incide anche sul contenuto del contratto e lo fa , da un lato , imponendo l'indicazione di alcuni elementi minimi e, dall'altro, non permettendo alle parti di eludere tale indicazione .

Così, sotto il primo profilo , è previsto che i contratti debbano necessariamente indicare " il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizioni praticate, inclusi , per il contratto di credito , gli eventuali maggiori oneri in caso di mora" (art. 117, 4°comma) e , sotto il secondo aspetto, vengono dichiarate "nulle" e "non apposte" le clausole contrattuali che rinviino agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizioni praticate nonché quelle che prevedono tassi , prezzi, e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati (art. 117, 6°comma).70 Costituisce, quest'ultima, una formula certamente eccessiva rispetto alla ratio della norma , che non intendeva eliminare tutti gli usi in materia bancaria, ma , con disposizione , interpretativa , sancire la nullità del rinvio agli usi sotto il profilo del rispetto dell'art.1284.71

Sia per le ipotesi di mancata indicazione degli elementi minimi sia per quelle di nullità della clausola contrattuale , per rinvio agli usi o per difformità con il contenuto della pubblicità, il T.U. prevede una integrazione, nel primo caso , e una sostituzione della clausola nulla , nel secondo , stabilendo (art.117, 7°comma) che, in entrambi , si applichino : a) il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni del tesoro annuali ( o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministero del Tesoro ), emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto , rispettivamente per le operazioni attive per quelle passive ; b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e di servizi ; precisando, per questi prezzi e condizioni , che " in mancanza di pubblicità nulla è dovuto".

La norma sembra distinguere criteri di integrazione e di sostituzione diversi per i tassi e per gli altri prezzi e condizioni. Per i primi non ha alcuna importanza il contenuto della pubblicità, in quanto , nell'ipotesi di mancata indicazione nel contratto del tasso non troverà applicazione quello pubblicizzato neppure quando lo stesso sia superiore, per le operazioni passive, o inferiore , per le operazioni attive, rispettivamente ai tassi nominali massimi e minimi dei Buoni del Tesoro annuali , dovendosi applicare invece esclusivamente questi ultimi . La stessa conclusione è valida nell'ipotesi in cui le clausole che li determinano fossero nulle o perché rinviano agli usi o perché individuano tassi differenti diversi da quelli pubblicizzati ; con la conseguenza di favorire la banca, almeno nel caso in cui abbia convenuto un tasso attivo superiore al tasso pubblicizzato e quest'ultimo sia inferiore a quello nominale minimo dei titoli pubblici o avesse convenuto un tasso passivo inferiore a quello pubblicizzato e quest'ultimo sia superiore al tasso nominale massimo previsto per i BOT.72 Ma si tratta di un risultato non voluto e che , comunque , può essere eliminato con una opportuna previsione contrattuale, dal momento che quest'ultima si risolverebbe in una clausola più favorevole al cliente e, quindi , capace di derogare alla disposizione in questione ( cfr. art. 127, 1°comma T.U.).

La pubblicità assume tutta la sua rilevanza , anche sotto il profilo sanzionatorio , per gli altri prezzi e condizioni economiche : qui l'unica integrazione può avvenire per mezzo dei prezzi e delle condizioni pubblicizzate. E la mancanza della pubblicità esclude ogni pretesa della banca .

L'ottavo comma dell'articolo 117, per le stesse ragioni che giustificano una particolare trasparenza delle condizioni contrattuali attribuisce alla Banca d'Italia il potere di "prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri identificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti o i titoli difformi sono nulli." La norma consente quindi alla Banca d'Italia di stabilire che i contratti o i titoli che vengano offerti sul mercato sotto una particolare denominazione (es. : certificati di deposito) o vengono identificati attraverso particolari criteri qualificativi , presentino un contenuto costante e quindi tipico. Questa norma introduce certamente un limite alla autonomia contrattuale , ma non nel senso di impedire la conclusione di contratti non tipizzati, ma nel senso che certi contratti , espressamente e normalmente individuati con un nome o con un contenuto consolidato , presentino contenuti diversi da quelli che prima la prassi e poi l'autorità creditizia hanno determinato. In altre parole il bene protetto è la uniformità dei linguaggi informativi. Nella convinzione che l'informazione postula unicità di linguaggio, la norma consente alla Banca d'Italia di stabilire che i contratti o i titoli che vengono offerti sul mercato sotto una particolare denominazione (es. :certificati di deposito) o vengono identificati attraverso particolari criteri qualificativi, presentino un contenuto costante e quindi tipico .Il che consente come è accaduto per i certificati di deposito la creazione di un mercato secondario , che postula appunto una univocità di contenuto dei beni scambiati (titoli).

Questa norma comporta sicuramente un limite all'autonomia contrattuale , ma non nel senso di precludere la stipulazione di contratti atipici o di emettere titoli non tipizzati , ma più semplicemente impedendo che certi contratti o titoli , espressamente e normalmente individuati con un nome o con un contenuto consolidato , si presentino con contenuti diversi da quelli che prima la prassi e poi l'autorità creditizia hanno determinato . In altri termini il bene protetto è l'uniformità dei linguaggi informativi. La deviazione del contratto , denominato in modo tipico , dal contenuto imposto dalla Banca d'Italia è colpito da nullità (che può essere fatta valere solo dal cliente e che porrà delicati problemi applicativi soprattutto per i titoli difformi ), fermo restando la responsabilità della banca ( o dell'intermediario ) per le conseguenze dannose che fossero derivate dalla violazione delle prescrizioni della medesima Banca d'Italia.

La Banca d'Italia ha già avuto modo di far notare come la facoltà assegnatale dal Testo Unico di procedere alla tipizzazione di alcuni schemi di contratto deve trovare applicazione rilevante in presenza di "fallimenti del mercato" , riscontrabili allorquando l'autonomia negoziale degli operatori non assicura la esatta percezione delle prestazioni e la comparabilità dei prodotti.

Si tratta di un intervento che, riguardando un numero ristretto di contratti ad ampia diffusione , non pregiudica la generale possibilità di diversificare le proposte contrattuali ; potrà rendersi necessario solo nel caso in cui non possa essere assicurata in altro modo la possibilità per il cliente, sia consumatore o risparmiatore, di associare a una determinata denominazione di contratto contenuti definiti ed effetti giuridici certi, in un quadro di ragionevole equilibrio tra le posizioni di ciascuno dei contraenti.73

La Banca d'Italia, sappiamo, può poi incidere sul contenuto dei contratti anche attraverso il potere di dare istruzioni alle aziende di credito relativamente " ai limiti dei tassi attivi e passivi e alle condizioni di deposito e di contocorrente" e "alle provvigioni" per i diversi servizi bancari dove per "condizioni" ci si riferisce esclusivamente agli aspetti economici del rapporto con la banca, ai corrispettivi quindi.74

Uno dei punti dolenti dei rapporti bancari era la possibilità , per le banche di mutare unilateralmente il contenuto del rapporto , ovviamente con una diversa sollecitudine nel caso in cui il mutamento avvenisse a proprio favore o a favore della clientela .75 La relativa previsione era naturalmente inserita nel contratto e, quindi , venivano modificate le condizioni contrattuali anche senza che il cliente ne fosse informato. E la modificazione delle condizioni contrattuali era stata oggetto di disciplina in tutti i progetti di riforma. Il T.U. stabilisce ,innanzitutto che " la possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse e ogni altro prezzo o condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con clausola specificatamente approvata dal cliente" (art. 117). Le variazioni così consentite debbono essere comunicate al cliente " nei modi e nei termini stabiliti dal CICR , dovendosi considerare inefficaci quelle comunicate senza il rispetto di tali prescrizioni" (art. 118, 2° comma). Ma una siffatta variazione , anche se consentita validamente ed efficacemente comunicata, non vincola necessariamente il cliente : questi può , entro quindici giorni dal ricevimento della predetta comunicazione , " recedere dal contratto senza penalità" e ha diritto di ottenere in sede di liquidazione del rapporto , l'applicazione delle condizioni precedentemente praticate (art. 118, 3° comma ).

Nei rapporti di durata l'informazione della clientela si affida soprattutto all'obbligo di informazione della banca ; a norma dell'art. 119 T.U., essa deve inviare alla scadenza del contratto , e, comunque, almeno una volta all'anno , " una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto e per i rapporti di conto corrente deve inviare l'estratto conto annuale" o, a scelta del cliente , con periodicità semestrale , trimestrale o mensile (intendendosi approvato l'estratto conto in mancanza di opposizione scritta entro sessanta giorni). Ma il cliente ha comunque diritto ad "ottenere a ,proprie spese , entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni , copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi due anni" (art. 119, 4°comma).

Tra i caratteri delle operazioni bancarie che più di altri sottolineavano lo squilibrio di poter fra le parti era la prassi dei giorni valuta , in forza della quale la banca posticipava , rispetto al momento in cui riceveva il versamento, il computo di interessi passivi a favore del cliente e anticipava , rispetto al momento del prelevamento , il computo degli interessi attivi a carico dello stesso . A questa prassi ha , solo in parte , posto fine, il T.U., sulla scia della legge 154/92 , stabilendo (art.120) che " gli interessi sui versamenti presso una banca di denaro , assegni circolari emessi dalla stessa banca e gli assegni bancari tratti sulla stessa succursale presso la quale viene effettuato il versamento sono conteggiati con la valuta del giorno in cui è effettuato il versamento e sono dovuti fino a quel prelevamento".

Si tratta di una norma che probabilmente finirà per riequilibrare il contenuto del contratto, eliminando il "gioco delle valute" per le operazioni per le quali lo stesso appariva sicuramente ingiustificato , ma che non preclude lo stesso gioco per tutti i versamenti e prelevamenti diversi da quelli presi in esame dalla norma e che , ovviamente, rappresentano la maggior parte degli accrediti e degli addebiti bancari. Ma a dire il vero, la norma può essere pensata anche come uno strumento per eliminare attribuzioni patrimoniali , a favore della banca , immotivate e , quindi , diretta a reintrodurre nel contratto un nesso sinallagmatico fra le prestazioni che prescinde dalla debolezza del contraente ; può, in altri termini , essere considerato un intervento diretto a restaurare il diritto comune , piuttosto che a introdurre una disciplina speciale a tutela del contraente debole .76

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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