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Condizioni generali di contratto nei contratti bancari - Capitolo 5°

Di Giandiego Monteleone

23 marzo 2009

 
Tesi di laurea

CAPITOLO V

Profili problematici del modello italiano : in particolare l'Ombudsman bancario e il Codice di comportamento del settore bancario e finanziario

 

La disciplina italiana dei rapporti tra banca e cliente , quale risulta dall'insieme delle disposizioni analizzate e dall'esperienza maturata in oltre tre anni di applicazione presenta alcuni aspetti problematici . In primo luogo, la scelta del legislatore di lasciare alla sola autorità giudiziaria il compito di verificare la legittimità e la corretta esecuzione dei singoli contratti , pienamente condivisibile sotto il profilo sistematico, comporta nella realtà istituzionale italiana oggettive difficoltà.

Conosciamo i problemi organizzativi del sistema giudiziario, e in particolare la lentezza dei procedimenti civili, i limiti alla rappresentanza processuale delle associazioni di categoria portatori di interessi diffusi . I costi dell'azione giudiziaria superano sovente , soprattutto per le controversie che coinvolgono la clientela bancaria più minuta , i possibili benefici ottenibili dal riconoscimento processuale dei propri diritti.

L'Associazione Bancaria Italiana , consapevole delle difficoltà che si incontrano nella tutela giudiziaria , ha già promosso nel corso del 1995 con il pieno sostegno della Banca d'Italia , la costituzione degli uffici reclami presso le banche e dell'Ombudsman attraverso un accordo interbancario.

All'Ufficio Reclami presso gli enti creditizi aderenti all'associazione la clientela può rivolgersi per qualunque questione derivante da rapporti intrattenuti con l'ente creditizio ed avente ad oggetto rilievi circa il modo con cui l'ente stesso abbia gestito operazioni o servizi ; sia i reclami sia le risposte dell'ufficio devono essere redatti in forma scritta.77

L'istituzione dell'Ombudsman bancario, una figura "importata" dalla Gran Bretagna , invece è un contributo importante e lungimirante alla riduzione della conflittualità tra banche e clientela pur nel limitato ambito di operatività definito dall'Accordo interbancario : istanze per danni non superiori a cinque milioni da parte di persone fisiche che operano per scopi diversi da quelli professionali, con esclusione pertanto delle vertenze di cui siano portatrici le piccole imprese .

L'Ombudsman bancario è un organismo collegiale con sede a Roma ed è composto da :

1) un presidente , nominato dal Governatore della Banca d'Italia ;

2) due membri ,nominati dal presidente dell'Associazione Bancaria

Italiana ;

3) un membro ,nominato dal presidente del Consiglio Nazionale

Forense ;

4) un membro , nominato dal presidente del Consiglio Nazionale dei

Dottori Commercialisti.

I predetti componenti ,scelti tra soggetti particolarmente qualificati ed esperti in materie economico-creditizia o giuridica, durano in carica tre anni e possono essere riconfermati nell'ufficio per una sola volta. 78

I membri del collegio dell'Ombudsman non agiscono quali rappresentanti del ceto creditizio né, tanto meno quali portatori di particolari interessi delle banche, bensì quali rappresentanti di quell'interesse collettivo del settore di cui, tra l'altro, è portatore l'A.B.I., ossia dell'interesse teso ad ottenere che le banche operino correttamente.79

Le associazioni dei consumatori hanno criticato la struttura e la composizione dell'Ombudsman, mettendo in evidenza la mancanza in esso di loro rappresentanti e contestando che avvocati e commercialisti diano assoluta garanzia di indipendenza anche perché spesso possono trovarsi ad avere rapporti di consulenza e assistenza con le imprese creditizie. A tali osservazioni si è obiettato che l'Ombudsman bancario, come nel nostro sistema è strutturato, è un organo super partes, destinato ad esprimere giudizi di merito sulle controversie che non abbiano trovato soluzione soddisfacente per il cliente in sede di preventivo ricorso all'Ufficio reclami dell'ente creditizio. Quale organo giudicante l'Ombudsman non è perciò assimilabile a quegli organismi di conciliazione ed arbitrato che abitualmente, pur sotto la presidenza di una personalità indipendente, sono poi composti da rappresentanti delle due parti del conflitto.80

Vediamo ora quali sono i soggetti che si possono rivolgere all'Ombudsman ; l'art.7 del Regolamento sull'Ombundsman afferma che "si possono rivolgere a quest'ufficio i soggetti che rivestano la qualifica di consumatori ai sensi dell'art.18 della legge 19 febbraio 1992, n.142 (la stessa nozione utilizzata per il credito al consumo) per controversie relative a rapporti, aventi ad oggetto operazioni o servizi, da essi intrattenuti con gli enti creditizi per finalità estranee all'attività professionale o imprenditoriale eventualmente svolta, e purché :

a) non siano state già portate all'esame dell'autorità giudiziaria o di un collegio arbitrale ;

b) riguardino questioni quantificabili in un valore non superiore a

cinque milioni di lire ;

c) il relativo contenuto sia già stato sottoposto all'esame dell'ente

creditizio, ma :

* l'ente creditizio non abbia fornito risposta nei termini di cui

all'art2, comma 2 ; (ndr : 60 giorni dalla ricezione)

* la risposta non sia stata favorevole, in tutto o in parte per il cliente ;

* all'accoglimento del reclamo non sia stata data attuazione , nei termini indicati, dall'ente creditizio."

La decisione dell'Ombudsman deve essere resa entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta di intervento ed è vincolante per l'ente creditizio, in quanto qualora l'Ombudsman venga a conoscenza che l'ente creditizio non si è conformato alla decisione resa, assegna all'ente un termine per provvedere decorso il quale rende nota l'inadempienza dandone pubblicità a mezzo stampa a spese dell'ente inadempiente.81

Una particolarità dell'Ombudsman bancario italiano sta nel fatto della massima apertura del relativo accordo interbancario alla sottoscrizione di ogni ente creditizio operante in Italia. All'accordo infatti possono aderire anche enti creditizi non associati alla promotrice A.B.I., ad esempio le banche di credito cooperativo.

Dalle relazioni periodiche sull'attività svolta si può vedere come l'Ombudsman rischi di rimanere vittima del suo successo : un numero sempre crescente di richieste sta aumentando progressivamente i tempi delle decisioni, ben oltre i novanta giorni previsti. E' fortemente avvertita l'esigenza di adeguare le strutture dell'organismo al volume di operatività ; va altresì valutata l'opportunità di sviluppare compiti , ampliandone la competenza in termini di valore e materie.82

Un altro aspetto problematico riguarda la sussistenza delle condizioni per l'efficacia sostanziale per la normativa sulla trasparenza.

La letteratura che si è occupata dei limiti della regolamentazione delle attività economiche e delle relative motivazioni ha posto in evidenza come idonei livelli di informazione - specie quando accompagnati da una efficace assistenza alla clientela - rappresentino un'adeguata soluzione dei problemi di tutela del consumatore ; soluzione più efficace della stessa analitica normativizzazione delle regole di condotta e degli standard minimi di qualità dei prodotti se il mercato consente in concreto una consapevole libertà di scelta sulla base delle informazioni rese disponibili se il pubblico è in condizione di comprendere appieno l'informazione, se è convinto che l'informazione sia rilevante ai fini della scelta . Queste ultime condizioni richiedono una applicazione reale degli obblighi di pubblicità, mettendo in evidenza l'importanza di instaurare , fin dalla fase preliminare del contratto tra banca e cliente rapporti improntati alla massima chiarezza e correttezza.83

Possiamo dare, ora , uno sguardo alla situazione in concreto nella prassi dei rapporti banca - cliente nel sistema italiano.

Le verifiche ispettive della Vigilanza della Banca d'Italia segnalano un sufficiente rispetto della normativa sulla trasparenza da parte del sistema bancario ; più difficile è, invece , misurare gli effetti sulla clientela . I reclami indirizzati alla Banca d'Italia per segnalare presunti comportamenti anomali degli intermediari - circa 1600 nel 1995, due terzi dei quali relativi a controversie tra banca e cliente rientranti nel campo di applicazione del Codice di comportamento del settore bancario e finanziario di cui parleremo diffusamente più avanti - costituiscono ovviamente un campione parziale, essendo un flusso di informazioni volontario e variamente motivato.

Numerose sono le denunce che rivelano una scarsa comprensione delle condizioni contrattuali sottoscritte , anche se nella quasi totalità dei casi non si registrano violazioni normative o regolamentari imputabili alle banche : un esempio molto ricorrente è costituito dai meccanismi di indicizzazione dei mutui. Il codice richiede alle banche aderenti di fornire , soprattutto nella fase di formazione del rapporto, piena assistenza all'utenza affinché termini e condizioni delle operazioni risultino comprensibili, consegnando altresì al cliente una copia in bianco del contratto, redatta in modo da facilitarne la lettura.

I problemi di comprensione sono poi ancora più gravi in tema di contratti di investimento : spesso i clienti non sembrano pienamente coscienti dei rischi assunti e dell'alea connessa con i rendimenti attesi ; in molti casi l'elemento determinante per le scelte di investimento sembra costituito dal rapporto di fiducia che si instaura con il funzionario addetto al servizio. Ne deriva che in questa area l'impegno di assistenza al cliente , promosso dal codice , deve tradursi in precisi comportamenti , caratterizzati da sicuri profili etici e professionali.

Nei servizi di pagamento , le segnalazioni lamentano in genere carenze nella qualità delle prestazioni . I reclami per ragioni di incasso e negoziazione di assegni indicano la necessità di conciliare le irrinunciabili ragioni di cautela con quelle di assicurare l'affidamento del portatore del titolo84; sovente la clientela manifesta l'esigenza di maggiore informazione in ordine alla responsabilità per lo smarrimento o la sottrazione dei titoli.

Numerose segnalazioni denunciano comportamenti ritenuti irregolari nella fase istruttoria per la concessione degli affidamenti, ovvero in quelle di revoca o di recupero crediti.

Il tema è naturalmente molto importante. Sono da evitare gli equivoci, che sembrano a volte emergere, in particolare, nel vivace dibattito in corso sul fenomeno dell'usura, nel quale una supposta rigidità nella concessione degli affidamenti è vista come concausa del fenomeno criminale.

Abbiamo accennato al "Codice di comportamento del settore bancario e finanziario" adottato dallA.B.I. nel gennaio del 1996, adesso vediamo più in particolare di che cosa si tratta.85

La pratica dei codici di comportamento si è tipicamente diffusa all'estero, dove tra gli esempi più rilevanti si registrano la "Charte des Services Bancaires de base", messa a punto in Francia, le regole del "Good Banking" inglesi e il "Code of banking practice" dell'Australia. Tali esempi costituiscono casi molto significativi di come il settore bancario abbia provveduto ad individuare linee guida di autoregolamentazione , attraverso la formulazione di codici di comportamento ad adesione volontaria, che prescrivono per i sottoscrittori regole uniformi da rispettarsi nei rapporti con la clientela .

Queste regole ,tuttavia , trattano problematiche che in Italia sono disciplinate da apposite leggi ; rispetto ,quindi, alle esperienze ora richiamate , si può affermare che il "Codice di comportamento" elaborato dall'A.B.I. reca princìpi di portata più ampia e perciò anche talvolta vaghi che, nel completare le disposizioni già dettate dalla legislazione nazionale in materia, privilegiano l'adozione di comportamenti finalizzati, non solo alla trasparenza nella relazione con il cliente e alla tutela dello stesso, ma anche a favorire una maggiore "personalizzazione" e "qualità" di detta relazione.

Il "Codice" è ad adesione volontaria e, come tale , può essere sottoscritto dalle banche e dagli altri intermediari iscritti all'associazione o appartenenti a un gruppo bancario iscritto ; questo è certo un limite notevole, se si tiene anche conto della oggettiva difficoltà, riscontrata dai clienti, nell'ottenere il testo di tale "Codice" anche presso le banche aderenti , si capisce come le stesse banche abbiano scarsa considerazione per tale strumento.

L'A.B.I. ha sottolineato che la pubblicizzazione della adesione al "Codice" riveste particolare importanza ai fini dell'impegno assunto dalla singola azienda , talché rappresenta uno specifico obbligo dell'aderente nei confronti dell'esterno ; è previsto inoltre , l'obbligo di consegnare una copia del codice stesso a chiunque ne faccia richiesta . Alcune banche aderenti ,però, tra le più grandi a livello nazionale per numero di sportelli, non hanno provveduto in tal senso .

Da un punto di vista concettuale può affermarsi che il "Codice" è diviso in due parti :

a) una prima , volta a disciplinare la "relazione con il cliente", è sta predisposta tenendo in considerazione , soprattutto le esigenze del cliente, che si aspetta in generale determinati comportamenti dagli intermediari, indipendentemente dal tipo di prodotto o servizio che sta utilizzando o dal tipo di "contatto" che ha avuto. E' prevista , pertanto, un'articolazione che segue la logica della "vita del rapporto" con l'intermediario, descritta nelle sue fasi sequenziali di "Inizio del rapporto", "Fornitura del prodotto/servizio", "Cessazione del rapporto" e in alcuni momenti che l'attraversano come la "Promozione del prodotto/servizio" e l' "Assistenza".

b) una seconda che - muovendo dalla considerazione che le attività degli intermediari rappresentano nel concreto la risposta alle specifiche esigenze della clientela in termini di investimento , finanziamento ed incassi e pagamenti - disciplina tali attività raggruppandole nella "Raccolta e gestione del risparmio", nella "Concessione del credito" e nella "Fornitura dei servizi di incasso e pagamento" ; nell'ambito della gestione del risparmio , sono contemplate le norme dettate per le operazioni in valori mobiliari, contesto nel quale sono stati trasfusi i princìpi del relativo codice di comportamento predisposto anch'esso dall'A.B.I.

L'intera attività è , comunque, disciplinata nel suo complesso da una serie di "Princìpi generali" , tra cui si evidenziano , ad esempio, l'impegno a prestare l'assistenza necessaria al cliente per il miglioramento dell'utilizzo e della comprensione dei prodotti/servizi (anche di terzi), a garantire la riservatezza e la sicurezza nel trattamento delle informazioni sui clienti , a curare le condizioni di accessibilità alle strutture fisiche.

Inoltre , sono riportate in maniera sintetica le principali leggi che prevedono obblighi per gli intermediari nei confronti della propria clientela .

Infine , allo scopo di garantire la coerenza dei princìpi enunciati nel "Codice" all'evoluzione della normativa , delle prassi operative e delle modalità di offerta dei prodotti/servizi , il "Codice" stesso è sottoposto a revisione ogni due anni e, comunque , ogni qualvolta l'Associazione lo ritenga opportuno.

Il "Codice" ha inteso disciplinare aspetti comportamentali che assumono rilievo nell'ambito del rapporto con il cliente e che non trovano compiuta regolamentazione in disposizioni di carattere legislativo o amministrativo.

In questa ottica , molti dei princìpi costituiscono, quindi, un "valore aggiunto" rispetto alla disciplina , già di per sé assai incisiva, dettata in materia di trasparenza , di credito al consumo e di attività di intermediazione mobiliare dalle leggi n.154/1992, n.142/1992 (cfr. Titolo VI T.U.) e n.1/ 1991. Queste leggi e le relative norme di attuazione regolamentano, come è noto, in modo puntuale molti aspetti del rapporto con il cliente prevedendo specifici obblighi in tema di pubblicità di condizioni economiche, di forma e contenuto dei contratti e di comunicazioni alla clientela.

L'esiguo spazio che il quadro normativo offre ai fini dell'individuazione di ulteriori regole comportamentali è colmato dal "Codice" attraverso la previsione dell'impegno, da parte dell'aderente, a prestare una costante opera di assistenza al cliente in ogni fase della vita del rapporto, come accennato in precedenza. Ciò comporta l'assunzione di una serie di comportamenti volti a migliorare l'utilizzo dei prodotti e dei servizi offerti, consentendo al cliente di :

a) comprendere la disciplina contrattuale del rapporto , mediante un'adeguata evidenziazione delle condizioni e dei termini suscettibili di pregiudicare le prestazioni attese del prodotto ; si tratta cioè di una vera e propria "consulenza" effettuata dallo stesso intermediario in merito agli aspetti, non solo di natura economica , ma anche di carattere negoziale presenti nei contratti ;

b) ottenere informazioni volte a consentire un corretto utilizzo del servizio e ad evitare i rischi connessi a situazioni di emergenza (ad esempio , smarrimento o sottrazione di assegni e carte di credito/debito) ;

c) essere adeguatamente informato anche nella fase di cessazione del rapporto (ad esempio , revoca dal mandato all'incasso di stipendi o pensioni e conseguenti adempimenti presso la Pubblica Amministrazione o altri Enti , addebito di utenze , incassi commerciali) e, comunque garantito dall'obbligo dell'intermediario di effettuare nel minor tempo possibile , tutte le attività conseguenti alla cessazione stessa (liquidazione di capitale e di interessi, ecc.) ;

d) essere tutelato con riguardo alla attività di promozione alla luce sia dei criteri di particolare diligenza che devono ispirare i comportamenti dell'intermediario ("formulare le offerte di prodotti e servizi in stretta aderenza alle proprie capacità professionali e organizzative"), sia dell'obbligo, gravante sull'intermediario stesso, di rispettare la volontà del cliente di non essere destinatario di ripetute azioni promozionali.

La portata delle prescrizioni comportamentali sopra descritte appare evidente se si considera che la prestazione di assistenza è attivabile a richiesta del cliente in ogni fase del rapporto, perciò una siffatta previsione può comportare significative conseguenze sulla struttura organizzativa dell'intermediario (ad esempio, definizione a livello centrale di una unità organizzativa ad hoc, sportello "informazioni", numeri verdi, ecc.) e conseguentemente sugli skills del personale 86, in particolare di contatto (ad esempio adeguata formazione sull'attività dell'intermediario e sulle caratteristiche e tipologie dei prodotti e servizi offerti).

Inoltre, l'impegno specifico dell'intermediario a valutare i suggerimenti pervenuti dal cliente su aspetti concernenti l'offerta è del tutto innovativo, considerato che si inserisce in una logica di miglioramento continuo del prodotto/servizio e comporta l'adozione di procedure interne che consentano la comunicazione degli specifici problemi alle unità organizzative di competenza.

Particolare incisività acquistano poi gli aspetti comportamentali individuati in relazione alle operazioni di concessione del credito dove - oltre agli impegni di carattere strutturale ed organizzativo legati alle problematiche dell'usura (riduzione dei tempi per le decisioni sulle richieste di affidamento , possibilità di conoscere lo stato di avanzamento delle pratiche di fido, rafforzamento delle procedure di controllo del personale) - l'intermediario si obbliga a comunicare i tempi medi di risposta alle richieste di fido e quelli relativi alla effettiva disponibilità del credito concesso.

La parte finale del "Codice" è dedicata alla gestione dei reclami contro la clientela , nel cui ambito, oltre a stabilirsi specifici princìpi volti a migliorare questo momento della relazione con il cliente , si rinvia ai contenuti dell'accordo per la costituzione dell'Ufficio Reclami della clientela e dell'Ombudsman bancario, limitatamente ai soggetti che vi hanno aderito. In quest'ultimo caso viene riaffermato , attesa l'importanza che assume la divulgazione degli impegni assunti, che l'adesione a detto accordo, nonché il contenuto del relativo regolamento devono essere pubblicizzati a mezzo di idonea documentazione asportabile presso i locali dell'aderente aperti al pubblico, ma abbiamo visto che così ancora non è per tutte le banche aderenti.

Il dibattito su questi temi non può prescindere dalla natura imprenditoriale dell'attività bancaria, che si sostanzia in primo luogo nell'autonomia e nelle responsabilità esclusive degli organi aziendali nella valutazione del merito del credito.

La banca operando con fondi di terzi , che ha il dovere di tutelare, eroga finanziamenti ai clienti giudicati meritevoli di credito, cioè in grado di tenere fede all'impegno assunto. Solo a questa condizione la banca svolge efficacemente la propria funzione economica , impiegando nel modo migliore il risparmio raccolto e proteggendo con una gestione sana e prudente il pubblico risparmio. Ciò non esclude , anzi postula , che anche la concessione e la revoca degli affidamenti siano motivate e trasparenti. L'impegno espresso nel codice di prevedere un termine per l'esame delle pratiche di affidamento si muove nella giusta direzione.87

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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