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Condizioni generali di contratto nei contratti bancari - Capitolo 7°

Di Giandiego Monteleone

marzo 2001

 
Tesi di laurea

CAPITOLO VII

La direttiva comunitaria sulle clausole abusive

 

Nel gennaio del 1996 , la normativa a tutela del consumatore si è ampliata con l'approvazione delle disposizioni della legge comunitaria per il 1994 che ha recepito la direttiva 13/93 sulle clausole contrattuali cosiddette abusive.

Sono previsti idonei meccanismi di salvaguardia per i consumatori a fronte di clausole che possono determinare uno squilibrio significativo dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Secondo i principi della direttiva , il consumatore deve fruire di un'adeguata protezione nel caso in cui non ha alcuna facoltà di influire sui termini di regolamento contrattuale.

La ratio di tale disciplina, conforme peraltro all'orientamento dei precedenti interventi del legislatore comunitario, è quella di tutelare il consumatore , assunto nel ruolo tipico di soggetto che verte in condizioni di inferiorità rispetto alla controparte, dal pericolo che il prepotere di quest'ultimo si traduca in previsioni contrattuali vistosamente sbilanciate.97

A quasi vent'anni di distanza dal primo progetto comunitario di disciplina dei contratti per adesione presentato nel 1976 in forma non ufficiale dalla Commissione per i problemi dell'ambiente e dei consumatori il 5 aprile del 1993 il Consiglio ha finalmente adottato una direttiva che detta le linee fondamentali in tema di controllo delle clausole abusive inserite nei contratti stipulati con i consumatori, specialmente nel quadro di un contratto per adesione ; si tratta della direttiva 13/1993 di recente recepita nel nostro ordinamento.

Trovano quindi attuazione , almeno sotto questo aspetto, i due programmi della Comunità per una politica di protezione e informazione dei consumatori - il primo risale al 1975 , mentre il secondo è del 1981- con i quali si è affermata la necessità di tutelare i consumatori dalle clausole contrattuali abusive mediante "disposizioni legislative e regolamentari armonizzate a livello comunitario o adottate direttamente a tale livello".

In effetti la direttiva sulle clausole abusive è il risultato di lunghi lavori preparatori che hanno portato la Commissione in primo luogo a presentare uno studio sulla situazione normativa esistente nei singoli Stati membri in materia di contratti standard ed in specie di clausole abusive, quindi ad elaborare una prima proposta di direttiva presentata ufficialmente il 24 luglio del 1990, dove, sull'esempio di modello di controllo delle condizioni generali di contratto prescelto dal legislatore tedesco già nel 1976, venivano indicati non solo i parametri generali per l'individuazione delle clausole cosiddette "inique", ma anche una lista di clausole valutate a priori come vessatorie , lasciando agli Stati membri liberi di scegliere il sistema di controllo , di natura amministrativa o giudiziale , ritenuto più idoneo ad assicurare , nei rispettivi ordinamenti , una efficace protezione dei consumatori.

In seguito ai pareri espressi rispettivamente dal Parlamento europeo e dal Comitato economico e sociale , la Commissione , ampliando notevolmente la protezione accordata al consumatore contro le clausole abusive , modificò la proposta che venne ripresentata il 5 marzo 1992.98

In particolare, mentre la prima proposta della Commissione si limitava far riferimento alle clausole stipulate con i consumatori, senza distinguere in nessun modo tra clausole oggetto di negoziato individuale e clausole standard , questa seconda proposta di direttiva - accogliendo solo in parte la posizione espressa dal Comitato economico e sociale e dallo stesso Parlamento europeo - precisava l'ambito di applicazione della direttiva, prevedendo, tra l'altro , due diversi ordini di parametri alla stregua dei quali valutare l'abusività delle condizioni generali di contratto , incluse nei contratti stipulati con i consumatori. In primo luogo , con specifico riguardo alle sole clausole non negoziate individualmente , si prevedeva che fossero abusive le clausole che, "incompatibilmente con i dettami della buona fede" determinassero, a danno del consumatore, "un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi reciproci derivanti dal contratto" oppure rendessero "l'esecuzione del contratto significativamente diversa" da quella che il consumatore potesse legittimamente attendersi.

In secondo luogo, si stabiliva che qualsiasi clausola contrattuale , fosse stata o meno oggetto di specifica negoziazione , fosse considerata abusiva qualora risultasse imposta al consumatore "facendo leva sul potere economico del professionista e/o sulla debolezza economica e/o intellettuale del consumatore stesso" ovvero rendesse "l'esecuzione del contratto eccessivamente svantaggiosa per il consumatore".

In altre parole , sebbene precisato, l'ambito della protezione risultava ugualmente esteso non solo alle clausole standard, rispetto alle quali il consumatore avrebbe comunque goduto di una maggiore tutela , ma anche alle clausole che fossero state negoziate specificatamente.

E' facile comprendere come una tale estensione della protezione contro le clausole abusive, rappresentando un chiaro superamento del tradizionale principio dell'autonomia della volontà, avrebbe finito per suscitare non poche perplessità sia in ambienti giuridici sia tra gli operatori economici.

Si deve infatti tenere presente che la valutazione del carattere abusivo delle clausole , specie delle clausole oggetto di specifica negoziazione , veniva affidata a criteri dai contenuti estremamente vaghi e sostanzialmente indefinibili che non solo avrebbero potuto dar luogo a divergenze interpretative sia all'interno degli ordinamenti dei singoli Stati membri, sia a livello comunitario, ma soprattutto avrebbero permesso ai consumatori di mettere comunque e sempre in discussione gli accordi conclusi con i professionisti. Ora , se si guarda alla attuale situazione economica , non pare questo il momento migliore per l'introduzione di una tale limitazione della libertà contrattuale , che d'altra parte sembra contrastare con i princìpi del Trattato istitutivo della CEE , segnatamente con gli articoli dedicati alle regole applicabili alle imprese in materia di concorrenza (artt.85 e seguenti), dai quali risulta come la libertà contrattuale sia una delle più importanti condizioni per un positivo sviluppo dell'economia.

Non è un caso quindi che la direttiva definitivamente adottata dal Consiglio non abbia accolto questo aspetto della proposta , ma risulti limitata alle sole clausole redatte preventivamente e sul cui contenuto il consumatore non abbia potuto esercitare alcuna influenza.99

E' opportuno precisare sin da ora che la direttiva lascia impregiudicata la scelta del tipo di controllo da adottare per la tutela dei consumatori contro le clausole abusive.

In effetti già nella parte dedicata ai "considerando" ci si limita ad affermare genericamente che "le autorità giudiziarie e gli organi amministrativi degli Stati membri devono disporre dei mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione delle clausole abusive contenute nei contratti stipulati con i consumatori", lasciando in tal modo libero ogni Stato membro di adottare la o le procedure di controllo più consone al proprio ordinamento.

La scelta degli organismi comunitari di non imporre agli Stati membri l'adozione di un determinato sistema di controllo è giustificata dalle diversità (in alcuni casi profonde ) che separano i sistemi già operanti nei singoli ordinamenti, diversità, d'altro canto, che rendono opportuno e motivano un intervento comunitario che , come quello adottato dal Consiglio , detti le linee direttive comuni sulle quali costruire un efficace e generalizzato sistema di controllo delle condizioni generali di contratto.

Derivano proprio dalle disparità esistenti tra le normative dei singoli paesi comunitari (si pensi , da un lato , alle puntuali legislazioni esistenti nel Regno Unito, in Francia, ma soprattutto in Germania e dall'altro la normativa italiana incentrata ancora sugli artt.1341, 1342 e 1370 del codice civile) le altre due fondamentali ragioni che giustificano l'intervento della Comunità nel settore dei contratti standard.

In primo luogo , come si sottolinea nei "considerando", è evidente che se si vuole facilitare la libera circolazione delle merci, dei servizi, delle persone e dei capitali , contribuendo alla creazione del mercato unico europeo , è necessario prendere misure che tutelino , in tutti gli Stati membri e allo stesso modo, il consumatore che acquista beni o servizi concludendo contratti soggetti alle leggi dei singoli Stati membri , così da indurlo ad acquistare beni o servizi in Stati membri diversi da quello dove normalmente risiede .

In secondo luogo , si deve pensare che proprio le notevoli diversità esistenti tra le legislazioni degli Stati membri in materia di controllo dei contratti standard determinano una differenza tra i mercati nazionali di beni e servizi venduti ai consumatori contribuendo a creare delle disparità di concorrenza tra gli stessi imprenditori comunitari , nel senso di favorire le imprese di quei paesi (come l'Italia) dove non esiste o è estremamente vaga la normativa di controllo sul contenuto dei contratti standard a discapito di quei paesi (come la Germania) dove invece , abbiamo visto, esiste ed è ampiamente operante una normativa in materia.

Si può quindi affermare che la finalità propria della direttiva sia quella di uniformare, per quanto possibile, in tutti gli Stati membri il trattamento dei consumatori e delle stesse imprese in vista dell'effettiva creazione del mercato unico europeo.100

Questa considerazione trova un ulteriore conferma nell'articolo 1 della direttiva dove si afferma espressamente che la normativa comunitaria "è volta da avvicinare le disposizioni legislative regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti le clausole abusive", alla scopo evidente di assicurare un livello minimo di protezione comunitaria a tutti i consumatori comunitari ciò che peraltro , come si sottolinea nella stessa direttiva non pregiudica la possibilità per i singoli Stati membri di assicurare livelli più elevati di tutela attraverso disposizioni nazionali più severe di quelle poste dalla normativa comunitaria.

La direttiva - come i precedenti progetti e analogamente alla legge francese sul controllo della clausole abusive - limita il proprio ambito di applicazione alle clausole abusive contenute nei "contratti stipulati fra un professionista e un consumatore" (art.1, n.1). Diversamente però dalla normativa francese , la disciplina comunitaria da una precisa definizione dei termini "consumatore" e "professionista", intendendosi per "consumatore" "qualsiasi persona fisica che... agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale" e per "professionista" "qualsiasi persona fisica o giuridica che... agisce nel quadro della sua attività professionale , sia essa pubblica o privata" (art.2).

Si accoglie dunque una nozione di "consumatore" limitata a colui che acquista beni o servizi per uso esclusivamente personale, escludendo dalla protezione contro le clausole abusive chi, pur agendo per soddisfare necessità inerenti alla propria attività professionale , si trova a concludere un contratto fuori dallo stretto ambito della sua specializzazione. Sebbene ne riproduca in un certo senso lo schema , la direttiva si allontana dal sistema tedesco proprio con la limitazione del suo ambito di applicazione ai soli contratti stipulati con i consumatori , limitazione che invece non è prevista in termini così generalizzati dalla legge "AGB-Gesetz".101

A maggior ragione risultano esclusi dall'ambito della tutela le imprese commerciali che, operando a diretto contatto con il consumatore finale, rappresentano i soggetti intermedi nella catena della distribuzione . Ciò significa che queste imprese saranno assoggettate nei rapporti con i consumatori al controllo sul contenuto delle clausole inserite nei relativi contratti, ma non potranno a loro volta richiedere l'applicazione dello stesso tipo di protezione quando nei rapporti contrattuali con i loro produttori o fornitori si vedranno imporre condizioni generali di contratto prestabilite.

Ci si chiede però quale senso abbia esporre "l'avant-dernier maillon de la chaine economique , celui qui achete pour satisfaire le besoin du consommateur" al controllo delle clausole abusive e alle eventuali sanzioni quando normalmente è costretto a sottoscrivere quelle stesse clausole che poi impone ai consumatori.102

Se consideriamo questa direttiva in relazione al settore bancario che è quello che a noi interessa maggiormente , possiamo osservare che mentre la direttiva tutela contro le clausole abusive "i consumatori" che agiscono per fini estranei alla propria attività professionale,la fetta più considerevole della clientela bancaria , quanto meno nell'ambito dei rapporti di fido e dei rapporti di servizio più rilevanti e remunerativi,è offerta dalle imprese, la cui condizione di debolezza , per lo meno nella fase di instaurazione del rapporto, quando vengono puntualizzate le condizioni contrattuali, è tutta da verificare, e certamente da escludere per le grandi imprese, sollecitate spesso all'instaurazione del fido anche a soli fini di immagine o in grado di offrire consistenti gestioni di tesoreria ovvero richiedere servizi di intermediazione nei pagamenti a rischio zero. Trova quindi conferma lo scenario tradizionale che vede contrapposti un'impresa forte, in grado di dettare le regole del rapporto, ad un contraente debole al quale l'ordinamento codicistico italiano appresta la tutela meramente formale degli artt.1341 e 1342 c.c.

Come si è detto l'operatività della direttiva ratione materiae è limitata alle clausole abusive inserite nei contratti conclusi con i consumatori che non siano state oggetto di negoziato individuale , intendendosi come tali le clausole redatte preventivamente in particolare nell'ambito di un contratto per adesione e sul cui contenuto il consumatore non abbia potuto esercitare di conseguenza alcuna influenza (art.3, n.2).103

Sempre riguardo l'ambito di applicazione della direttiva , nei "considerando", oltre a precisarsi che la disciplina comunitaria si applica sia nei casi di contratto concluso oralmente sia nei casi di contratto scritto , anche quando i termini del contratto siano contenuti in uno o più documenti, si stabilisce che restano comunque esclusi dalla direttiva i contratti di lavoro, i contratti relativi ai diritti di successione ,i contratti relativi ai diritti di successione , i contratti relativi alla statuto familiare ed infine i contratti relativi alla costituzione ed allo statuto della società.

Inoltre si puntualizza che l'eventuale negoziazione individuale di alcuni elementi di una clausola o di una clausola isolata non esclude l'applicazione della direttiva alla parte restante del contratto, sempre che, alla luce di una valutazione globale , si possa continuare a qualificare il contratto come un contratto per adesione, ponendosi a carico del professionista l'onere di provare che una clausola apparentemente standardizzata è stata invece oggetto di negoziato individuale.

Anche la direttiva , come già le due proposte presentate dalla Commissione, si rifà al modello di controllo vigente nell'ordinamento tedesco, prevedendo , da un lato, una sorta di "clausola generale" alla luce della quale si considera abusiva la clausola che "malgrado il requisito della buona fede , determina , a danno del consumatore , un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto" e , dall'altro , una lista , non esaustiva , di clausole "che possono essere dichiarate abusive" (art.3, n.1 e 3).

In particolare si stabilisce che nel valutare il carattere abusivo di una clausola contrattuale si deve tenere conto non solo della natura dei beni o dei servizi oggetto del contratto, ma anche di tutte le circostanze che hanno caratterizzato, al momento della conclusione del contratto, detta conclusione nonché di tutte le altre clausole del contratto o di un altro contratto da cui il primo dipenda (art.4, n.1). Infine si escludono dalla valutazione del carattere abusivo, sempre che siano formulate in modo chiaro e comprensibile , le clausole riguardanti "la definizione dell'oggetto principale del contratto" e quelle relative alla "perequazione tra il prezzo e la remunerazione , da un lato, e i servizi o beni che devono essere forniti in cambio, dall'altro" (art.4,n.2).104

In dottrina c'è chi ha messo in evidenza che nel settore bancario la stessa ottica di valutazione dell'abuso contrattuale appare deformata se si tiene presente che clausole , normalmente qualificate come vessatorie, possono apparire giustificate in quanto non inserite per la finalità egoistica della massimizzazione del profitto dell'impresa , ma in un'ottica diversa , quale quella della stabilità del sistema a tutela di quel risparmio che costituisce la materia prima con la quale le banche operano, e quindi, in definitiva , a tutela di un'altra faccia della medesima clientela.105

In ordine all'interpretazione del contratto, la direttiva , accogliendo un emendamento presentato dal Parlamento europeo nel suo primo parere , sancisce una regola che si rinviene nella maggioranza dei paesi comunitari. Nella specie l'art.5 della direttiva , oltre a stabilire che i contratti proposti al consumatore per iscritto devono essere redatti sempre "in modo chiaro e comprensibile", accoglie la regola - che tradizionalmente regge l'interpretazione in materia di contratti standard - della "interpretatio contra proferentem" , stabilendo che "in caso di dubbio sul senso di una clausola , prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore".

E' interessante sottolineare che nella seconda proposta di direttiva presentata dalla Commissione si sanciva anche un'altra fondamentale regola interpretativa - già accolta dal nostro ordinamento con l'art.1342. primo capoverso - ossia la regola che vuole che in caso di contraddizione tra le clausole prestampate e le clausole aggiunte al momento della conclusione del contratto , a prevalere siano queste ultime. Purtroppo anche questa previsione , come molte altre , non è stata tenuta ferma e non si rinviene nella direttiva poi definitivamente adottata.106

Ma non è questo il solo limite della disciplina comunitaria , si deve infatti considerare che affidando ad un solo criterio la valutazione del carattere abusivo delle clausole stipulate con i consumatori , la tutela accordata dalla direttiva assume purtroppo una portata notevolmente inferiore rispetto a quella prevista dalla seconda proposta presentata dalla Commissione , proposta che , come si è mostrato all'inizio, risultava la riguardo ben più articolata , prevedendo non uno ma ben quattro criteri diversi per l'individuazione delle clausole abusive. In proposito è interessante segnalare che il Parlamento europeo in un secondo parere manifestato con decisione del 12 dicembre del 1992, aveva proposto di affidare la valutazione del carattere abusivo delle clausole standard anche ad un secondo criterio in base al quale una clausola avrebbe dovuto reputarsi abusiva qualora avesse reso "l'esecuzione del contratto significatamente diversa da quanto il consumatore potesse legittimamente aspettarsi".107

Questo non è il solo emendamento presentato dal Parlamento europeo a non essere stato accolto dal Consiglio , in particolare il Parlamento aveva anche proposto di mantenere il carattere vincolante, sebbene non esaustivo , dell'elenco delle clausole abusive allegato alla direttiva - così come aveva previsto la Commissione nelle precedenti proposte - ma il Consiglio , come risulta anche dai "considerando", ha preferito attribuire alla lista valore meramente indicativo, così da lasciare i singoli Stati membri libera di integrarla o formularla in modo più restrittivo , specie per quanto riguarda la portata delle singole clausole . Purtroppo non si è tenuto conto , o forse non si è voluto tenere conto del fatto che, dato il valore semplicemente indicativo dell'elenco, gli Stati membri , anziché rafforzare e integrareare l'elenco prevedendo un controllo più esteso , potranno sempre introdurre nei rispettivi ordinamenti un elenco di clausole abusive addirittura di portata inferiore rispetto a quello allegato alla direttiva.

Per quanto riguarda l'oggetto delle singole clausole che possono essere dichiarate abusive, l'elenco recepisce , in larga parte quanto già previsto nei progetti europei e dalle più recenti leggi in materia di contrattazione standardizzata e risulta, elencando ben diciassette tipi diversi di clausole , notevolmente ampliato rispetto alla lista allegata alla prima proposta di direttiva.

In primo luogo si prende in considerazione la responsabilità del professionista . Si presume infatti il carattere abusivo delle clausole che hanno per oggetto o per effetto di "escludere o limitare la responsabilità giuridica del professionista in caso di morte o lesione personale del consumatore , risultante da un atto o da un'omissione di tale professionista".

Per quanto riguarda le clausole che regolano l'esecuzione del contratto , l'elenco include in primo luogo le clausole che escludono o limitano "impropriamente" i diritti legali del consumatore in caso di inadempimento o adempimento difettoso da parte del professionista di un qualsiasi obbligo contrattuale. A questo proposito va detto che la seconda proposta di direttiva , quella presentata dalla Commissione nel marzo del 1992, prevedeva un regime della garanzia nella vendita di beni e servizi al consumatore particolarmente "protettivo" degli interessi di quest'ultimo , regime che purtroppo non è stato accolto nella direttiva poi definitivamente adottata.

Inoltre sempre in materia di esecuzione del contratto , "possono essere dichiarate abusive" le clausole che subordinano l'esecuzione delle prestazioni del professionista al verificarsi di una condizione dipendente unicamente dalla volontà dello stesso professionista , mentre il consumatore resta definitivamente impegnato e le clausole che impongono al consumatore un indennizzo per un importo "sproporzionatamente elevato" qualora quest'ultimo non adempia ai propri obblighi ovvero le clausole che consentono al professionista di trattenere le somme versate dal consumatore qualora quest'ultimo rinunci a concludere o ad eseguire il contratto, senza prevedere che il consumatore possa ottenere dal professionista un indennizzo pari alle somme versate quando sia quest'ultimo a recedere dal contratto.

Sono inoltre incluse nell'elenco le clausole che autorizzano il professionista a modificare , senza valido motivo, alcune caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire o in genere le condizioni del contratto e le clausole che permettono al professionista di stabilire la conformità del bene venduto o del servizio prestato a quanto stabilito nel contratto o che gli conferiscono il diritto esclusivo di interpretare una qualsiasi clausola del contratto ed infine le clausole che hanno per oggetto o per effetto di "limitare l'obbligo del professionista di rispettare gli impegni assunti dai suoi mandatari o assoggettare i suoi impegni al rispetto di una particolare formalità" nonché le clausole che obbligano "il consumatore ad adempiere ai propri obblighi anche in caso di eventuale mancato adempimento degli obblighi incombenti al professionista".

Per quanto riguarda le clausole che disciplinano la durata del contratto , "possono essere dichiarate abusive" le clausole con le quali il professionista si riserva la facoltà di rescindere a sua discrezione il contratto senza riconoscere al consumatore la stessa facoltà , ovvero quelle che permettono al professionista "a porre fine senza un ragionevole preavviso ad un contratto di durata indeterminata , tranne in caso di gravi motivi" e le clausole che prorogano "automaticamente un contratto di durata determinata in assenza di manifestazione contraria del consumatore".

Rientrano nell'elenco anche la clausola che ha per oggetto o per effetto di "constatare in modo irrefragabile l'adesione del consumatore a clausole di cui egli non ha avuto di fatto possibilità di prendere conoscenza prima della conclusione del contratto" e le clausole che stabiliscono che "il prezzo dei beni sia determinato al momento della consegna , oppure permettono al venditore di beni o al fornitore di servizi di aumentare il prezzo senza che, in entrambi i casi , il consumatore abbia il diritto di corrispondente di recedere dal contratto se il prezzo finale è troppo elevato rispetto al prezzo concordato al momento della conclusione del contratto".

Infine si prevede che possano essere dichiarate abusive la clausola che riconosce al professionista "la possibilità... di cedere a terzi il contratto senza l'accordo del consumatore , qualora ne possano risultare inficiate le garanzie per il consumatore stesso" e , in materia di ricorso all'autorità giudiziaria ,le clausole che hanno per oggetto o per effetto di "sopprimere o limitare l'esercizio di azioni legali o vie del ricorso del consumatore , in particolare obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente a una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche , limitando indebitamente i mezzi di prova a disposizione del consumatore o imponendogli un onere di prova che ai sensi della legislazione applicabile , incomberebbe a un'altra parte del contratto".

Si deve ancora segnalare che la direttiva istituisce un regime di favore per gli operatori finanziari e di borsa, in particolare limitando la portata di alcune previsioni dell'elenco.

Nel complesso la lista delle clausole proposta dalla direttiva , risulta, anche grazie agli emendamenti presentati dal Parlamento europeo e accolti dalla Commissione (si pensi solo che la prima stesura non includeva nella lista delle clausole inique le clausole derogatorie della competenza e in genere quelle di esclusione o di limitazione del diritto del consumatore di agire in giudizio), idonea, se fosse accolta da tutti gli Stati membri, ad assicurare un livello minimo di protezione degli interessi del consumatore "comunitario", tanto più se si considera che si tratta di una lista non limitative e quindi suscettibile di essere ampliata a seconda dei "vuoti" di tutela presenti nei singoli ordinamenti.108

Per quanto riguarda la sanzione per l'inserimento di clausole abusive nei contratti con i consumatori , la direttiva - diversamente dalle precedenti proposte presentate dalla Commissione che vincolavano gli Stati membri a vietare l'inserimento di clausole abusive nei contratti conclusi con i consumatori , prevedendo la nullità delle clausole stipulate in violazione del divieto - si limita ad imporre agli Stati membri di prevedere ,da un lato, che le clausole abusive , "alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali", non vincolino il consumatore e, dall'altro, che il contratto continui a vincolare le parti , sempre che possa continuare ad esistere anche senza le clausole dichiarate abusive(art. 6, n.2).

E' importante sottolineare che la tutela assicurata dalla direttiva è, in un certo senso inderogabile , infatti, al fine di evitare che il consumatore possa essere privato della protezione assicurata dalla direttiva designando come legge applicabile al contratto la legge di un paese terzo, si prevede che gli Stati membri prendano tutte le misure idonee affinché ,nei casi in cui il contratto presenti un legame stretto con il territorio di uno Stato membro , non sia possibile aggirare la direttiva (art.6, n.2).

Si è già accennato al fatto che nella direttiva si è preferito non prendere posizione in ordine al tipo di procedura da adottare per il controllo sulle clausole abusive, richiedendosi agli Stati membri solo di provvedere , "nell'interesse dei consumatori e dei concorrenti professionali ,... a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori"(art.7,n.1). Non si effettua quindi una precisa opzione tra modelli di controllo giudiziale , oppure amministrativo , o di tipo integrato , ma si preferisce ( e questa sembra una scelta obbligata se solo si pensa alle differenze tra il sistema di controllo adottato dal legislatore tedesco, essenzialmente di tipo giudiziale , e quello invece prescelto dal legislatore francese , di natura tipicamente amministrativa) lasciare libero ciascuno Stato membro di adottare il sistema che più di ogni altro risulti, ad una attenta analisi, consono alle tradizioni e all'ordinamento giuridico del paese.109

In questo contesto l'unica imposizione che viene fatta agli Stati membri è di adottare mezzi che comprendano "disposizioni che permettano a persone o organizzazioni che a norma del diritto nazionale abbiano un interesse legittimo a tutelare i consumatori , di adire, a seconda del diritto nazionale , le autorità giudiziarie o amministrative competenti affinché stabiliscano se le clausole contrattuali , redatte per un impiego generalizzato , abbiano carattere abusivo ed applichino mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di siffatte clausole" (art.7,n.2).

Questo tipo di previsione si rinviene nella maggior parte dei documenti europei in materia di tutela del consumatore ed è evidentemente diretta non solo ad aggirare i nuovi ostacoli che si frappongono in questo settore ad un'efficace operatività della legittimazione individuale, ma anche a favorire un controllo che non sia limitato al singolo contratto ma che investa , preferibilmente in via preventiva , le clausole abusive nella loro oggettività.

Va comunque detto che la legittimazione ad agire delle associazioni di tutela dei consumatori era già riconosciuta in molti paesi comunitari, in particolare il legislatore francese ha recentemente una legge , che, tra l'altro, riconosce alle associazioni rappresentative dei consumatori la facoltà di richiedere alla giurisdizione civile di ordinare la soppressione delle clausole abusive nei modelli di contratto abitualmente proposti dai professionisti ai consumatori.110

Con l'approvazione da parte del Consiglio della CEE della direttiva concernente le "clausole abusive" nei contratti stipulati con i consumatori si è imposto agli Stati membri di recepirne i contenuti nei rispettivi ordinamenti entro il 31 dicembre 1994. Il periodo di moratoria è assai breve , rispetto all'ordinario intervallo triennale , che si suole accordare : segno che gli organi comunitari hanno ritenuto di abbreviare i tempi di attuazione per recuperare i ritardi accumulati proprio in sede comunitaria nell'iter frammentato (in proposte di principio, avant-projet e testo completo) e tormentato che ha contrassegnato questa rilevante iniziativa , a partire dal 1975 ; ma segno anche della rilevanza assegnata a questo intervento , che appare centrale nei programmi di tutela dei diritti dei consumatori e nella prospettiva di armonizzazione degli ordinamenti interni.

Per alcuni Stati membri forse l'urgenza non è parsa così pressante, in quanto già esiste quasi in tutti una disciplina ad hoc , e quasi in tutti esiste già una giurisprudenza delle Corti o una prassi amministrativa inaugurata dagli organi deputati al controllo delle condizioni generali di contratto imposte ai consumatori.

Tenendo conto della passata esperienza del nostro Paese , le vie praticabili per il recepimento erano molteplici : l'approvazione di una disciplina specifica con legge ordinaria ; oppure la predisposizione di principi nella legge comunitaria con delega la governo per la redazione di un decreto delegato ; oppure l'introduzione di una disciplina articolata nella stessa legge comunitaria (è il caso della originaria disciplina del credito al consumo ) ; oppure ancora l'emanazione di un decreto legge ; oppure ancora l'emanazione di un decreto legge ; oppure infine la predisposizione di un disegno di legge governativo inviato alle camere e non, per contro, la approvazione di un regolamento , attesa la rilevanza della materia , la sua incisione sulla libertà negoziale delle imprese , e la istituzione di diritti soggettivi in capo ai consumatori.111

L'alternativa all'inerzia dello Stato membro rimane in ogni caso l'applicazione diretta della direttiva : e questa direttiva, secondo autorevole dottrina, è self-executing in quanto formulata in modo dettagliato , con espressioni chiare, con la istituzione di diritti soggettivi.

La peculiare necessità di migliorare la cura degli interessi dei consumatori ha indotto il Governo presieduto da C.A. Ciampi ad attribuire una delega apposita al Ministro degli Affari sociali , considerando quindi i consumatori una categoria debole , accanto ai minori, gli indigenti, ai drogati, agli stranieri extracomunitari.

E' proprio nell'ambito di questa delega che il Ministro per gli Affari sociali, Fernanda Contri, ha istituito alla fine del 1993 una commissione per la tutela dei consumatori, al cui interno è stata formata una sottocommissione per il tema delle clausole abusive , composta da docenti universitari (Alpa, Bianca, De Nova, Zeno Zencovich), di funzionari dello stesso dipartimento (Di Gennaro, Zannini) e dei Ministeri di Grazia e Giustizia (Capponi) e dell'Industria (Mambelli), per lo studio e la predisposizione dei documenti normativi più opportuni.

Le scelte proposte dalla Commissione sono state molteplici e impegnative. Ne è nato un articolato semplice e sufficientemente chiaro, apparso necessario per eliminare le formule talvolta oscure o imprecise del testo comunitario dovute alla pessima traduzione in italiano delle versioni originali inglese e francese , ed altresì per sciogliere i nodi concettuali , oltre che le opzioni presentate dal testo.

Visto la particolare situazione politica in cui versava il Paese (data dallo scioglimento delle camere, dalla convocazione dei comizi elettorali, dalla ordinaria amministrazione del Governo) il risultato dei lavori della Commissione è stato presentato dal Ministro al Presidente del Consiglio il 23 marzo 1994 e da questo destinato alla cognizione del futuro Governo Berlusconi e del nuovo Parlamento ; anche in questo caso la durata brevissima del Governo non ha permesso di adottare alcun provvedimento di attuazione della direttiva, a farlo sarebbe stato il successivo Governo presieduto da Lamberto Dini.

Osserviamo, ora , il risultato del lavoro di questa sottocommissione , le sue proposte , le sue considerazioni ; saranno un utile termine di paragone con le scelte adottate definitivamente dal legislatore con la legge n.52/1996 che illustreremo in conclusione del nostro lavoro.

Per quanto riguarda la tecnica legislativa, la prima opzione della Commissione è consistita nell'approntare un articolato che modificasse, per via di novellazione, il Codice civile.

Le ragioni di questa scelta sono state :

1) innanzitutto , una ragione di coordinamento con la disciplina esistente ;

2) poi, la convinzione che la disciplina degli interessi dei consumatori non sia settoriale , ma riguardando indistintamente tutti gli individui, e non solo i cittadini , ma anche gli stranieri , ed investendo direttamente i problemi della persona , non dovesse essere confinata in un provvedimento ad hoc , ma dovesse inserirsi nella disciplina generale, nel codice del diritto comune , quale è appunto considerato il Codice civile .

Come è noto , il Codice civile italiano dedica tre disposizioni alle condizioni generali di contratto (artt.1341, 1342, 1370) che riguardano tutti i contratti per adesione , qualunque sia il loro oggetto e lo status dei contraenti. La nuova disciplina per contro riguarda le clausole abusive contenute nei contratti dei consumatori ; quindi essa deroga la disciplina di codice solo per questo settore specifico, mentre le norme di codice rimangono in vigore per tutti gli altri contratti.

La novellazione segue la stessa linea del nuovo codice olandese entrato in vigore nel 1990.

L'opzione opposta era stata seguita dalla Commissione per gli Affari delle attività produttive della Camera, che, per iniziativa del suo presidente on. Strada , aveva approntato un testo unificato di progetto di legge contenente regole riguardanti tutti i settori riguardanti la tutela del consumatore (pubblicità commerciale, etichettatura, sicurezza dei prodotti , contratti di adesione) seguendo i modelli francese, belga e spagnolo.

Ma si sarebbe potuto seguire anche i modelli inglese e tedesco, in cui la disciplina delle clausole abusive è affidata a leggi speciali, parallele a quelle relative alla pubblicità, al credito al consumo, alla responsabilità del fabbricante, ecc.

La collocazione progettata in origine è parsa naturalmente connessa con la sezione I del titolo III, libro IV, cioè nell'ambito della disciplina generale del contratto, perché è in quello stesso ambito che i redattori del Codice civile del 1942 avevano collocato le regole sulle condizioni generali. Si voleva quindi che la categoria dei "contratti dei consumatori" venisse a far parte del diritto comune, non essendovi ragione per distinguere il diritto comune dal diritto dei consumatori. Il problema ha un significato dogmatico e politico insieme ; è sorto in Francia e in Italia la sua soluzione è stata come vedremo più in avanti ben diversa da quanto progettato dalla commissione.112

Per quanto riguarda le tecniche del controllo , la commissione ha preso atto della circostanza che la direttiva lasci liberi gli Stati membri di decidere se affidare il controllo all'autorità giudiziaria oppure all'autorità amministrativa ; essa si preoccupa però di imporre agli Stati membri di provvedere "a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori" (art.7. n.1) ; ciò anche riconoscendo il diritto di azione a persone o organizzazioni "che abbiano un interesse legittimo a tutelare i consumatori", perché sia accertato il carattere abusivo delle clausole e ne sia inibita l'inserzione nei contratti dei consumatori (art.7, n.2).

Le opzioni in astratto identificabili erano dunque diverse : a) il controllo giudiziale, come avviene , ad esempio in Germania ; b) il controllo amministrativo , come avviene ad esempio in Francia ; c) la combinazione dei due tipi di controllo ; d) il riconoscimento alle associazioni della legittimazione ad agire (class actions ).

La commissione optò per la via del controllo giudiziale e ad esso affiancò il controllo amministrativo, curando che non vi fossero tra le due forme di controllo interferenze o conflitti di competenza. Ciò per diverse ragioni :

a) innanzitutto, per una ragione di ordine strutturale, collegata con la natura degli interessi incisi. Atteso che si tratta di regole che concernono la libertà contrattuale e i suoi limiti, la inefficacia o la invalidità di clausole , la valutazione della conservazione del contratto di cui siano state dichiarate abusive una o più clausole , l'intera materia è parsa riguardare la istituzione e la tutela di diritti soggettivi : di qui l'opportunità - quando non la necessità - di affidare al giudice naturale dei diritti soggettivi, l'A.G.O., questo tipo di controllo ;

b) poi, ragioni di natura sistematica ; come già si è evidenziato, la disciplina confligge e deve essere coordinata con il controllo delle condizioni generali di cui agli artt.1341, 1342,1370 c.c. ;

c) infine, ragioni di opportunità.113

Là dove si è provveduto ad istituire solo un controllo amministrativo, come in Francia, si è dovuto riscontrare che gli interessi , o i diritti soggettivi , protetti dalla direttiva sono stati pure oggetto di azioni portate dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria . In Francia il dibattito è aperto : l'orientamento sviluppato dai tribunali e dalla stessa Corte di Cassazione è stato appunto quello di considerare legittime le azioni in giudizio e la nullità delle clausole è stata fondata sia sulla buona fede (art.1134) sia sull'art.1135, sia sui princìpi derivanti dalla disciplina speciale dettata dalla legge del 1978.

Il controllo giudiziale , di per sé, è il più seguito : ma non ha dato, da solo, buoni frutti. In Germania , per esempio, è stata documentata sia la ricchezza impressionante di precedenti, dovuti, nei quindici anni di applicazione , ad un contenzioso altissimo, sia l'assoluto rifiuto delle imprese a uniformarsi agli orientamenti giudiziali, sì che i formulari sono rimasti inalterati anche se le clausole in essi contenute erano state dichiarate abusive dai tribunali.

La commissione ha tenuto presente il fatto che attribuire solo ad un ufficio amministrativo il compito di controllare tutti i formulari predisposti sarebbe compito gravoso che porterebbe alla impossibilità del controllo. E' pur vero che in sede locale si è provveduto con diversa legge , ad affidare questo controllo alla camere di commercio, ma a livello centrale il controllo amministrativo funziona meglio se consultivo, (ove di natura preventiva), e successivo (ove di natura prescrittiva).

Di qui la scelta della commissione di proporre la istituzione di una commissione nazionale per il controllo delle clausole , ciò a richiesta preventiva e consultiva degli imprenditori , ovvero a richiesta dei concorrenti , delle associazioni e dei consumatori, se operante in via successiva. In quest'ultimo caso , il controllo a posteriori avrebbe avuto il potere di inibire all'impresa di continuare ad usare la clausola considerata abusiva.114

Come si è anticipato , il testo della direttiva è stato assunto come modello , apportandovi le modifiche e le integrazioni necessarie per adattarlo all'ordinamento interno.

Si è molto discusso in seno alla commissione , così come in dottrina , sulla nozione di consumatore : discussione ripresa in Francia, a proposito di alcune sentenze e di alcuni saggi o annotazioni che hanno esteso la nozione al piccolo imprenditore o al professionista "profano", e all'uso misto (familiare e professionale) del bene o del servizio.

In diritto belga la recente disciplina sulle prassi commerciali e sull'informazione del consumatore (legge 14 luglio 1991) è ancora più estensiva , in quanto definisce come consumatore "ogni persona fisica o morale che acquista o utilizza a fini non professionali prodotti o servizi offerti sul mercato".

La commissione ha pensato perciò di considerare consumatori anche gli artigiani e le imprese familiari.

Poiché nel nostro ordinamento non è stato codificato l'istituto dell'abuso del diritto , si è preferito adoperare l'aggettivazione "vessatoria" riferita alle clausole , anziché quella di "abusiva", proveniente dalla traduzione letterale di "clauses abusives" dell'esperienza francese.

La commissione ha proposto di definire come vessatoria la clausola che comporti un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle pareti derivanti dal contratto .

Quanto alle sanzioni, poiché la direttiva per semplificazione parla di clausole "che non vincolano il consumatore" (art.6, n.1). Si è proposta la declaratoria di nullità. Si poteva anche pensare all'inesistenza (ma si tratta di figura assai discussa nella nostra esperienza ) ; o all'inefficacia , ma sembrava sanzione troppo blanda e comunque già presente per le clausole vessatorie in generale .Si sono considerate presuntivamente vessatorie le clausole contenute nella lista allegata, quale addendum, alla direttiva.

Oltre all'azione individuale per la declaratoria di nullità , si è prevista l'azione inibitoria promossa da Camere di commercio, associazioni di consumatori e di professionisti.115

Con la legge 6 febbraio 1996 n.52, recante "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità Europee - legge comunitaria 1994" , ha provveduto al recepimento della direttiva 93/13/CEE ma con due sostanziali differenze rispetto al progetto della commissione che abbiamo appena visto :

1) mentre nella proposta della commissione si voleva creare la categoria dei "contratti dei consumatori", disciplinandola però all'interno del diritto comune , nella sezione I del titolo III, libro IV, cioè nell'ambito della disciplina generale del contratto , con otto articoli che andavano dal 1341-bis al 1341-octies, in pratica abbiamo avuto invece l'inserzione nel titolo II del libro IV del codice di un nuovo capo il XIV-bis intitolato "Dei contratti del consumatore" che consta di sei articoli , dal 1469-bis al 1469-sexies ;

2) non è stata istituita la Commissione di controllo delle condizioni generali di contratto , organo amministrativo di controllo che nella proposta doveva istituirsi presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Si è quindi optato per un controllo essenzialmente giudiziale sulla contrattazione standardizzata. Si è riconosciuta, comunque, alle camere di commercio e alle associazioni di categoria la sola legittimazione all'inibitoria.

Vediamo ora come è articolata in generale questa nuova disciplina, osservando innanzitutto come il nostro ordinamento civilistico sia stato modificato introducendo una disposizione che consente al consumatore di far dichiarare dal giudice l'inefficacia delle clausole vessatorie (art.1469 quinquies). E' stato inserito un elenco non tassativo di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria (art.1469 bis) ; imposto l'obbligo di redigere in forma chiara e comprensibile le clausole contrattuali (art. 1469 quater) ; riconosciuta la legittimazione delle associazioni di consumatori di convenire in giudizio sia il professionista che l'associazione di categoria che utilizzino condizioni generali del contratto , per richiedere al giudice competente di inibire l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività (art.1469 sexies ).

E' opportuno metterne ora in luce le caratteristiche essenziali, ovvero : i principi generali ; la disciplina delle clausole vessatorie ; i casi di esclusione ; le novità riguardanti i contratti bancari.

Principi generali. L'ambito di applicazione della normativa , così come risulta dal combinato disposto dei commi 1 e 2 dell'art.1469-bis , riguarda i contratti aventi per oggetto "la cessione di beni o la prestazione di servizi" conclusi tra il consumatore e il professionista.

Quanto alla figura del consumatore , essa è indicata quale la "persona che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta", sicché la stessa risulta conforme alla fattispecie soggettiva indicata nell'art.121, comma 1, decreto legislativo 1°settembre 1993, n.385, c.d. Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Relativamente al "professionista", lo stesso è inteso come "la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che , nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale , utilizza il contratto" concluso con il consumatore.

La regolamentazione del legislatore è di ampia portata in quanto investe ogni settore di attività economica , con l'evidente fine di giungere a un riequilibrio delle posizioni negoziali delle parti contraenti nell'ipotesi in cui il rapporto sia posto in essere da un soggetto professionalmente operante nel singolo campo economico considerato e il consumatore , inteso quale soggetto per il quale si avverte il bisogno di una particolare tutela che l'ordinamento giuridico deve approvare.

Nel delineato contesto appare rinvenibile la ratio del legislatore circa l'avvenuta integrazione delle disposizioni del Codice civile , dove la tutela degli interessi dei consumatori si pone quale normativa speciale rispetto a quella dei contratti per adesione (cfr. artt.1341,1342 e 1370 Codice civile), valevole quest'ultima indipendentemente dallo status del contraente e dall'oggetto del

contratto.116 Dall'esame delle disposizioni inserite nel Codice civile dalla legge 52/1996 possono ricavarsi i seguenti principi informatori in tema di protezione del consumatore :

* si ritengono vessatorie quelle clausole che - malgrado la buona fede - determinano un significativo squilibrio contrattuale a sfavore del consumatore (cfr. art.1469-bis, comma 1) ;

* si presumono vessatorie "fino a prova contraria", le clausole che attengono alle fattispecie previste dall'art.1469-bis , comma 3, fatte salve le eccezioni indicate dallo stesso legislatore (cfr. i successivi commi del medesimo articolo) ;

* non rientrano nell'anzidetta categoria quelle clausole contrattuali che "riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princìpi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea o l'Unione europea" (cfr.articolo1469-ter, comma 3) ;

* le clausole considerate vessatorie sono inefficaci fermo restando la validità del rapporto (cfr.articolo1469-quinquies, comma 1) ;

* non si ritengono vessatorie le clausole (o gli elementi di clausola) che escluse quelle indicate al punto successivo , siano state oggetto di trattativa individuale (cfr. articolo 1469-ter,comma 4),ma incombe al professionista - nel caso di contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli e formulari - l'onere di provare l'effettiva trattativa intercorsa con il consumatore (cfr. comma 5) ;

* sono inefficaci , nonostante che siano state oggetto di trattativa, le clausole di cui al comma 2 del citato articolo 1469-quinquies ;

* le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti nonché le Camere di commercio possono convenire in giudizio il professionista o l'associazione di professionisti che utilizzano condizioni generali di contratto e richiedere al giudice un provvedimento che inibisca l'uso delle clausole contrattuali di cui sia accertata l'abusività (cfr. articolo 1469-sexies).

* è imposto l'obbligo di redigere in termini chiari e comprensibili le clausole contrattuali (cfr. articolo 1469-quater).

Disciplina delle clausole vessatorie. Quanto alle clausole che, fino a prova contraria , si presumono vessatorie ,dalla disciplina in argomento vanno evidenziate , in particolare, quelle che :

* escludono o limitano l'opponibilità da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di quest'ultimo (cfr. articolo 1469-bis, comma 3, n.3) ;

* permettono al professionista di limitare la sua responsabilità rispetto alle obbligazioni derivanti da contratti stipulati in suo nome dai mandatari ovvero consentono allo stesso professionista di sostituire a se stesso un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore , qualora risulti diminuita la tutela dei diritti del medesimo (cfr. articolo1469-bis, comma 3, n.15 e 17) ;

* sanciscono a carico del consumatore decadenze , limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria (cfr. articolo 1469-bis, comma 3, n. 18) ;

* stabiliscono come sede del foro competente sulle controversie una località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore (cfr. articolo 1469-bis ,comma 3, n. 19) ;

* attribuiscono il potere al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa (cfr. articolo 1469-bis, comma 3, n.8) e il poter di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del servizio da fornire , senza il ricorrere di un giustificato motivo indicato nel contratto medesimo (cfr. articolo 1469-bis comma 3, n. 11 ), salva l'ipotesi in cui il rapporto ha per oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato (cfr. articolo 1469-bis comma 4 ).

In vero, in quest'ultimo caso , nel contratto può lecitamente prevedersi il recesso senza preavviso ,al ricorrere di un giustificato motivo , con una immediata comunicazione al consumatore (cfr. n. 1) e possono prevedersi clausole che consentano la modifica delle condizioni contrattuali , al ricorrere di un giustificato motivo, alla condizione che il consumatore sia stato preventivamente avvisato entro un congruo periodo di tempo, al fine di consentire al medesimo il recesso dal rapporto (cfr. n. 2).

Per le condizioni economiche ( tasso di interesse e altri oneri) è ammessa la modificabilità delle stesse sempreché vi sia un giustificato motivo e ne sia data immediata comunicazione al consumatore (cfr.articolo1469-bis,comma 5) ;

Casi di esclusione. In tema di analisi della vessatorietà delle clausole contrattuali va ricordato che, come prima indicato, non sono ritenute vessatorie dal legislatore quelle "clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princìpi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea o l'Unione europea" (cfr. articolo 1469-ter, comma 3).

Pertanto limitandosi ai provvedimenti , vigenti recanti disposizioni in materia contrattuale , non possono considerarsi vessatorie le clausole riproduttive , ad esempio, delle norme in materia di contratti bancari, di trasparenza bancaria e finanziaria , di credito al consumo e di contratti Sim.

Siffatta impostazione trova conforto nelle specifiche previsioni della stessa direttiva n.93/13/Cee che all'articolo 1.2. esclude che possano ritenersi "abusive" le clausole che "riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative", tenuto conto che il XIII considerando prevede che << l'espressione "disposizioni legislative o regolamentari imperative" (...) comprende anche le regole che per legge si applicano tra le parti contraenti allorché non è stato convenuto nessun altro accordo >>.

Una seconda categoria di pattuizioni non abusive ai sensi della disciplina che stiamo commentando è quella delle clausole o degli elementi di clausole "che siano stati oggetto di trattativa individuale" (cfr. articolo 1469-ter, comma 4).

In questa ipotesi "nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole , o gli elementi di clausola , malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposte, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore" (cfr. articolo 1469-ter, comma 5). Nel caso in esame , peraltro, sembra opportuno che i contraenti valutino l'adozione di eventuali tecniche operative tali da consentire una agevole dimostrazione , se richiesta, del fatto che la singola clausola è stata oggetto della cennata trattativa : si pensi ad esempio all'ipotesi di una clausola compilata in modo autografo dal cliente.117

Novità per i contratti bancari. Come di recente rammentato dalla dottrina il sistema bancario e finanziario ha da tempo accresciuto il livello di tutela della propria clientela sia sulla scorta di un processo normativo che ha visto l'introduzione delle disposizioni in tema di "trasparenza bancaria" e di "credito al consumo" , sia con iniziative di autoregolamentazione settoriale, costituite dall'Ufficio reclami delle banche e dell'Ombudsman bancario, nonché dall'adozione recente di un codice di comportamento del settore bancario e finanziario (cfr. circolare Abi, serie legale n.6 del 22 gennaio 1996). In genere la validità di questi codici di autoregolamentazione viene criticata con l'argomentazione che essi garantiscono una tutela inferiore a quella assicurata dalla disciplina legislativa. Possiamo , però , dire sulla questione che i codici possono dare un contributo rilevante al corretto funzionamento dei mercati : fissando standard minimi per un corretto esplicarsi dei meccanismi concorrenziali ; traducendo in specifiche regole di comportamento sia criteri di correttezza e buona fede sia i princìpi generali che emergono dalla legislazione di settore ; favorendo la trasposizione di questi canoni nella cultura aziendale delle imprese aderenti all'accordo interbancario.

Per quanto concerne gli schemi contrattuali diffusi dall'Abi, appare opportuno tenere presente che gli stessi sono stati oggetto di riformulazione alla luce delle indicazioni fornite dalla Banca d'Italia ( e dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) in occasione dell'istruttoria avviata dalla stessa ,ai sensi dell'articolo 14 legge 10 ottobre 1990, n.287.118

In particolare come è stato evidenziato dal medesimo Organo di vigilanza nella nota n. 73594 del 22 marzo 1995, è necessario che nel contenuto degli schemi "non siano inserite clausole che fissano condizioni economiche in termini di prezzo (tassi, commissioni, canoni, valute) sia in termini di oneri a carico delle parti al verificarsi delle possibili vicende del rapporto contrattuale. Specie quando, in tal modo, venga a determinarsi un assetto significativo non equilibrato degli interessi delle parti contraenti".

In tale ottica si deve ricordare che l'Abi ha provveduto a fornire indicazioni sulle specifiche modifiche da apportare alle singole clausole di contratti bancari e a evidenziare altresì alcune tipologie di pattuizioni che vanno eliminate dagli schemi previsti dall'Associazione e inerenti alle seguenti fattispecie che :

a) riservano alla banca la facoltà meramente potestativa di modificare le norme che disciplinano il rapporto ;

b) dispongono che le risultanze dei libri e/o delle altre scritture contabili delle banche fanno prova nei confronti del cliente ;

c) escludono la responsabilità della banca per ogni conseguenza derivante da eventi ad essa non imputabile ;

d) escludono l'obbligo della banca di dare al terzo garante comunicazione in ordine alla situazione dei conti e in genere ai suoi rapporti con il beneficiario del credito garantito ;

e) determinano in un certo numero di giorni i termini di adempimento, di esercizio di poteri o di facoltà, di efficacia o opponibilità ;

f) indicano un termine discrezionale ("tempo ragionevolmente necessario") per un adempimento a carico della banca o per l'effetto di comunicazione alla stessa ;

g) escludono gli interessi di diritto (articolo 1282 Codice civile) alla scadenza del certificato di deposito ;

h) modificano in senso più sfavorevole al cliente la disciplina stabilita dal Codice civile agli articoli 1949 e 1950, relativamente alla restrizione dell'azione di regresso, e all'articolo 1945 Codice civile relativamente all'opponibilità delle eccezioni da parte del fideiussore.

La richiamata impostazione costituisce un'importante "precedente" cui avere riguardo ai fini dell'esame delle clausole contrattuali, allo scopo di pervenire all'adozione di schemi negoziali nel cui contesto sia perseguito un'assetto di equlibrio nei rapporti tra le banche coinvolte.

Sulla base dei principi ora delineati l'Abi , coadiuvata da un gruppo di lavoro costituito in seno alla propria Commissione legislativa , ha provveduto a un esame degli schemi contrattuali in essere al fine di verificarne il sostanziale allineamento alla normativa che stiamo illustrando.

Dall'analisi condotta, emerge anzitutto la questione del foro competente per le controversie che sorgano nel corso del rapporto (cfr. articolo 19 , comma 1, delle Norme per i conti correnti di corrispondenza), tenuto conto della previsione dell'articolo 1469-bis, comma 3, n. 19, secondo cui si presumono vessatorie , fino a prova contraria , quelle clausole che stabiliscono "come sede del foro competente sulle controversie località diverse da quelle di residenza o domicilio elettivo del consumatore". In relazione a ciò va eliminata dai contratti stipulati con la richiamata categoria di clientela la clausola di deroga alla competenza giudiziaria.

In ordine alle Norme per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi, un'approfondita analisi merita il profilo del recesso dall'apertura di credito disciplinata dall'articolo 6, comma 1, lettera c) alla luce dei principi introdotti dalla normativa in esame nei rapporti con i consumatori.

L'apertura di un credito è quel contratto mediante il quale una banca (accreditante) si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte (accreditato), per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato, una somma di denaro.

Invero è previsto il principio per cui è ammesso il recesso da contratti a tempo indeterminato, senza un ragionevole preavviso, nel caso in cui ricorra una giusta causa (cfr. il n.8 del comma 3 dell'articolo 1469-bis, Codice civile ), nonché quello per cui , se il contratto ha per oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato, il professionista qualora ricorra un giustificato motivo, può recedere dal rapporto senza preavviso, dandone immediata comunicazione al consumatore (cfr. il n.1, del comma 4 del citato articolo 1469-bis, Codice civile).

Dall'analisi delle richiamate previsioni non appare riscontrabile un principio che consenta il recesso nei rapporti a tempo determinato, sicché per l'apertura di credito a tempo determinato risulta possibile seguire la disciplina del Codice civile che condiziona il recesso al ricorrere di una giusta causa, rinunziando comunque ad attivare la facoltà prevista del patto contrario prevista dall'articolo 1845 Codice civile. La delineata impostazione trova la sua legittimità nelle previsione dell'articolo 1469-ter, comma 3 del Codice civile , per cui, come detto in precedenza "non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge". Quanto invece all'apertura di credito a tempo indeterminato , poiché la menzionata normativa contiene l'ora riportato principio per cui non sono vessatorie le clausole riproduttive di disposizioni di legge , appare possibile mantenere immutata la clausola di conto corrente in quanto essa riproduce l'articolo1845, comma 3, Codice civile, che autorizza il recesso ad nutum .

In relazione a quanto prospettato l'articolo 6, comma 1, lettera c) delle Norme per i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi può essere modificato come segue : "la banca ha la facoltà di recedere in qualsiasi momento, anche con comunicazione verbale , dall'apertura di credito, ancorché concessa a tempo determinato, nonché di ridurla o di sospenderla ; per il pagamento di quanto dovuto sarà dato al correntista , con lettera raccomandata , un preavviso non inferiore a ... giorni".119

Qualora il correntista rivesta la qualità di consumatore ai sensi dell'articolo 1469-bis, comma 2, Codice civile , la banca ha la facoltà di recedere dall'apertura di credito a tempo indeterminato secondo le modalità sopra indicate ; nel caso di apertura di credito a tempo determinato la banca ha la facoltà di recedere o di ridurre l'affidamento al ricorrere di una giusta causa. Per il pagamento di quanto dovuto sarà dato al correntista , con lettera raccomandata sarà dato un preavviso di... giorni . Analoga facoltà di recesso ha il cliente con effetto di chiusura dell'operazione mediante il pagamento di quanto dovuto.

Con riferimento all'ipotesi dell'apertura di credito a tempo indeterminato, va osservato tuttavia che la richiamata facoltà di recesso è nella prassi utilizzata dalla banca solamente al ricorrere di motivi inerenti la meritevolezza del credito tali da giustificare la revoca del medesimo. La delineata impostazione può essere esplicitata nella pattuizione in argomento, facendo emergere ad esempio anche attraverso la previsione dei singoli motivi della sussistenza del giustificato motivo, al ricorrere dei quali il recesso può essere esercitato dalla banca nei confronti del singolo consumatore.

Relativamente al servizio delle cassette di sicurezza, l'articolo 11, comma 1, consente nell'attuale formulazione la disdetta in qualunque momento della sola banca, sicché appare opportuno allineare tale disposizione al disposto dall'articolo 1469-bis, comma 3, n.7, per cui la facoltà di recesso è attribuita a tutte le parti.

In tale considerazione , nell'ipotesi in cui sia la banca a recedere dal rapporto va prevista la restituzione del canone pagato anticipatamente dal cassettista. Nel caso in cui sia il cliente a recedere dal contratto il fatto che la banca abbia la facoltà di trattenere la parte di corrispettivo versata anticipatamente appare legittima alla luce dell'articolo 1469-bis, comma 3, n.7.

In conformità a quanto adesso evidenziato, l'articolo 11, comma 1 va riformulato secondo il seguente tenore :

"Le parti possono recedere in qualunque momento del contratto con preavviso di ... giorni. Nel caso in cui sia la banca a recedere dal rapporto, l'utente avrà diritto alla restituzione della parte di canone già pagato corrispondente al periodo di tempo ancora da trascorrere".

Quanto ,poi, al comma 7 dell'articolo 18, esso deve essere considerato eliminato in quanto prevede un termine di decadenza del cliente da ogni diritto e azione, per cui risulta contrario al disposto dell'articolo 1469-bis, comma 3, n. 18.

In tema di contratto di deposito a custodia chiuso, l'articolo 11, comma 7, va anch'esso eliminato per le stesse ragioni esposte appena sopra in ordine all'articolo 18, comma 7, del servizio di cassette di sicurezza.

Riguardo al contratto di deposito titoli a custodia e amministrazione , l'articolo 8 nella sua attuale formulazione prevede che la banca possa disdire in qualunque momento il contratto con preavviso di alcuni giorni. In relazione al principio posto dall'articolo 1469-bis, comma 1, Codice civile, appare opportuno riequilibrare la posizione dei contratti attribuendo ad entrambe le parti la facoltà di recedere dal contratto con preavviso.

In relazione a ciò, il menzionato articolo 8, comma 1, risulta del seguente tenore :

"Le parti possono recedere dal rapporto in qualunque momento con preavviso di almeno...giorni da darsi con lettera raccomandata".

Al fine di accertare la disciplina da applicare alle singole fattispecie , può essere opportuno che la banca - all'atto della conclusione del rapporto - riceva, ove necessario , una dichiarazione con la quale la persona fisica contraente asserisca di agire per fini estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.

Con riguardo agli effetti della normativa in esame sui contratti stipulati in epoca anteriore alla sua entrata in vigore, è opportuno segnalare che, mentre nella direttiva 93/13/Cee è previsto che le disposizioni in essa contenute si applicano ai contratti stipulati dopo il 31 dicembre 1994 (cfr. articolo 10, paragrafo 1), la normativa nazionale non indica alcun termine temporale da cui dar decorrere l'applicazione delle menzionate disposizioni.

Nel silenzio del legislatore nazionale , è necessario affrontare il delicato tema dell'interpretazione da attribuire nel caso di specie al disposto dell'articolo 11 delle preleggi, secondo il quale "la legge non dispone che per l'avvenire, essa non ha effetto retroattivo".

Come è noto, sul punto la dottrina più autorevole ammesso che la legge nuova possa incidere anche sui rapporti preesistenti, relativamente agli effetti che si verificano successivamente all'entrata in vigore della medesima legge120 ; del pari si è rammentato in giurisprudenza (per la quale "il principio di irrettroattività delle leggi appare oggi una nozione confusa") abbia affermato una retroattività della legge - sia pure distinguendo fra retroattività "in senso forte" e "in senso debole"121 - sulla base della teoria dei "diritti acquisiti" e del "fatto compiuto", in funzione dell'incidenza che la legge nuova è in grado di produrre su fattispecie contrattuali che abbiano esaurito o meno i propri effetti.

Alla luce di queste considerazioni , può essere utile distinguere , ai fini della soluzione da seguire nel caso di specie, fra i rapporti sorti anteriormente all'entrata in vigore dalla legge n.52/1996 , quelli a tempo determinato quelli a tempo indeterminato, potendosi ritenere che solo a questi ultimi debbano applicarsi le nuove disposizioni, in virtù della circostanza che in tal caso l'assetto contrattuale è in grado di produrre effetti per un periodo indeterminato e secondo dinamiche non predeterminate all'atto della conclusione del rapporto.

In altri termini , nei contratti a tempo determinato l'assetto contrattuale è preordinato in modo da garantire alle parti, per il periodo convenuto, un assetto di interessi che è stato ritenuto da esse soddisfacente in funzione dell'equilibrio negoziale raggiunto, situazione che evidentemente non si verifica per i rapporti a tempo indeterminato, ove la modifica di tali assetti è funzionale allo svolgimento del rapporto, soprattutto in materie come quella bancaria e finanziaria.

L'A.B.I. ritiene pertanto utile procedere a introdurre le modifiche sopra indicate ai rapporti bancari a tempo indeterminato esistenti al momento dell'entrata in vigore della legge in commento, in funzione delle considerazioni che fin qui abbiamo svolto.

Dobbiamo tenere presente che le pattuizioni contrattuali sopra riportate costituiscono una mera traccia priva di ogni valore vincolante o di raccomandazione , per cui ciascuna banca ha facoltà di avvalersene o meno o di apportarvi tutte le modifiche ritenute necessarie.

Le soluzioni proposte ,fondate su un'interpretazione formalmente rigorosa del provvedimento in esame , lasciano libere le banche di operare, nell'ambito delle proprie autonome valutazioni , scelte alternative in ordine sia all'ambito della clientela interessata (estensione delle disposizioni di legge anche al di fuori della categoria dei consumatori), sia all'incidenza del provvedimento sui rapporti in essere (estensione del provvedimento stesso anche ai rapporti preesistenti a tempo determinato).

Inoltre , la considerazione degli interessi delle parti nelle singole operazioni ed esigenze di personalizzazione dei rapporti possono condurre ad una valutazione diversa dell'equilibrio contrattuale, inducendo le banche a modificare le soluzioni sopra riportate ovvero a regolare , nell'ottica della trattativa individuale, situazioni astrattamente in grado di integrare estremi di abusività.

Per quanto riguarda più in particolare le modalità e condizioni di recesso dai contratti di apertura di credito in conto corrente, le banche associate potranno ovviamente valutare l'opportunità di rinunciare all'applicazione della disciplina prevista dall'articolo 1845 del Codice civile (consentita dall'articolo 1469-ter, comma 3, Codice civile), regolando la fattispecie alla stregua dei soli princìpi dettati dalla "novella" che stiamo commentando , prevedendo quindi che l'esercizio del recesso sia correlato alla presenza di presupposti (giusta causa) e termini (preavviso), alla stregua di quanto indicato dall'articolo 1469-bis, comma 3, n. 8 Codice civile o, in alternativa , alla presenza di giustificato motivo, secondo quanto previsto dall'articolo 1469-bis, comma 4, n1, Codice civile.

Un'ultima novità che riscontriamo nella legge n.52/1996 è quella riguardante le clausole che attribuiscono piena prova dei movimenti del conto ai libri bancari, senza possibilità di prova contraria. 122 Emblematico è il caso del Bancomat : in base alle regole passate , valevano le registrazioni dell'istituto e il cliente non poteva far valere le ricevute distribuite dalle apparecchiature automatizzate ; adesso invece non potrà essere più così, dovrà perciò non applicarsi più una norma quale l'articolo 8 delle norme uniformi che regolano il Bancomat che dice testualmente : "L'addebito in conto delle somme prelevate viene eseguito dalla banca in base alle registrazioni effettuate automaticamente dallo sportello Bancomat presso il quale è stato effettuato il prelievo e documentate dal relativo "giornale di fondo" , le cui risultanze fanno piena ed esclusiva prova nei confronti del titolare del conto, anche nel caso di contestuale rilascio di comunicazione scritta contestuale a ciascun prelievo, il cosiddetto scontrino." 123

Non dobbiamo pensare , però, che con il recepimento della direttiva la problematica delle condizioni generali nei contratti bancari, in particolare, sia stata definitivamente risolta perché l'evoluzione della prassi, l'invenzione di nuovi strumenti tecnologici, pongono ogni giorno nuove questioni ; un esempio è dato dalla recentissima querelle tra associazioni dei consumatori e banche a proposito dei nuovi cosiddetti Pago-bancomat o Pos-bancomat.

I 14 milioni di italiani che possiedono un bancomat stanno per riceverne uno tutto nuovo che oltre a prelevare il denaro allo sportello automatico permetterà loro di fare anche acquisti nei negozi, senza pagare alcuna commissione. Le banche ,a detta delle associazioni di consumatori, stanno "imponendo" la scelta di questo nuovo bancomat , per loro certamente più remunerativo rispetto al vecchio , senza che sia data concreta possibilità ai clienti di avvalersi o meno di questo nuovo strumento di pagamento - prelievo, che non è più gratuito come per il vecchio bancomat.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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