Vai alla prima parte dell'articolo

 

Prosegue.

(...) Ne discende che, ai fini di una più compiuta analisi delle disposizioni concernenti gli obblighi di pubblicità dei patti, rilevano sia le norme ordinarie del Testo Unico sia le norme di secondo grado o regolamentari emanate dalla CONSOB.

In primo luogo, appare opportuno indirizzare la nostra analisi sui soggetti obbligati ad ottemperare al dovere di comunicazione e di pubblicità dei patti.

Ebbene, deve ritenersi che gli obblighi di cui all’art.122 gravino essenzialmente sui soggetti stipulanti il patto, nel senso che ognuno degli stipulanti è tenuto, solidalmente, all’adempimento di ciascuno degli obblighi pubblicitari concernenti il patto, e che, conseguentemente, nessun obbligo appare configurabile in capo alla società quotata - ovvero alla non quotata, se il patto concerne una società non quotata controllante una quotata.

Al riguardo, la CONSOB, nel regolamento di attuazione, stabilisce espressamente la natura solidale dell’obbligo dei partecipanti di comunicazione del patto alla CONSOB stessa (cfr. art.127, n.1, Reg. CONSOB).

Con riferimento, poi, all’obbligo di comunicazione alla CONSOB, la comunicazione è effettuata mediante trasmissione di copia integrale del patto, dichiarata conforme all’originale, unitamente alla copia dell’estratto pubblicato su un quotidiano, nell’ipotesi in cui la pubblicazione fosse già intervenuta.

Contenuto della comunicazione devono essere tutte quelle informazioni concernenti gli elementi di identificazione degli aderenti al patto e dei soggetti ai quali fa capo il controllo degli stessi, la data del deposito del patto presso il registro delle imprese, se il patto è stato depositato nonché l’indicazione del quotidiano nel quale l’estratto è stato pubblicato.

Con riferimento al contenuto della comunicazione, si evidenzia che l’art.127, comma 3, Reg. CONSOB prescrive che la copia integrale del patto e la copia dell’estratto pubblicato debbano essere trasmessi anche mediante riproduzione su strumenti informatici.

La norma citata prescrive, inoltre, che nell’ipotesi in cui il patto non sia stato ancora depositato nel registro delle imprese, la data di deposito dovrà essere comunicata alla stessa CONSOB entro due giorni dal deposito stesso; ove, poi, il patto non sia stato ancora pubblicato, per estratto, su un quotidiano, l’estratto stesso dovrà essere trasmesso alla CONSOB entro il giorno della pubblicazione.

Oltre alla comunicazione, il Reg. CONSOB disciplina, altresì, le modalità e i contenuti dell’estratto da pubblicare sulla stampa (cfr. artt.129-130 Reg. CONSOB).

In particolare, con riferimento alle modalità, il Regolamento prescrive che l’estratto sia pubblicato su un quotidiano a diffusione nazionale con veste tipografica idonea a consentirne agevole lettura.

Con riferimento ai contenuti, la CONSOB specifica che devono essere, innanzitutto, indicati la società i cui strumenti finanziari sono oggetto del patto, il numero delle azioni (e degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione di azioni) complessivamente conferiti, la loro percentuale rispetto al numero totale delle azioni rappresentative del capitale sociale (e degli strumenti finanziari emessi della medesima categoria) e, nel caso di strumenti finanziari, il numero complessivo delle azioni che in virtù di essi possono essere acquistate o sottoscritte[1].

Inoltre, avendo riguardo ai soggetti stipulanti il patto, deve essere esplicitato il numero delle azioni o degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione di azioni da ciascuno conferiti, le percentuali delle azioni conferite da ciascuno rispetto al numero totale delle azioni conferite e rispetto al numero totale delle azioni della medesima categoria rappresentative del capitale sociale.

Qualora il patto abbia ad oggetto strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione di azioni, nell’estratto devono essere specificate le percentuali di strumenti da ciascuno conferiti rispetto al numero totale degli strumenti conferiti e al numero totale degli strumenti emessi della medesima categoria, nonché il numero delle azioni che in forza di essi possono essere acquistate o sottoscritte.

L’art.130, Reg. CONSOB, inoltre, richiede che sia indicato il soggetto che, per effetto del patto, esercita il controllo della società; la medesima norma richiede che siano altresì specificati la tipologia del patto, gli organi di esso, la disciplina del suo rinnovo e del recesso, le clausole penali ed il soggetto presso il quale gli strumenti finanziari sono depositati[2].

La norma citata dispone, infine, che nei patti conclusi in forma associativa ed in quelli conclusi fra più di cinquanta soggetti, le informazioni relative agli aderenti aventi una partecipazione non superiore allo 0,1% possono essere sostituite dalla indicazione del numero complessivo di tali soggetti, del numero delle azioni complessivamente da essi conferite e delle percentuali da queste rappresentate sia in riferimento al numero totale delle azioni rappresentative del capitale sociale sia in riferimento al numero delle azioni sindacate.

Ed ancora.

Sebbene il legislatore del Testo Unico abbia dedicato scarso rilievo all’adempimento di obblighi pubblicitari nell’ipotesi di modifiche di patti parasociali precedentemente stipulati, il Reg. CONSOB, agli artt.128 e 131, prescrive espressamente che devono essere comunicate alla CONSOB le modifiche del patto parasociale, mediante trasmissione di copia integrale del patto modificato, con evidenza delle variazioni intervenute ovvero di copia del separato accordo che ha modificato il patto originario.

Ciò al fine di offrire al mercato una informativa il più possibile trasparente sul contenuto dei patti parasociali.

L’art.128 Reg. CONSOB impone, inoltre, che vengano comunicate le variazioni del numero delle azioni (o degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione) singolarmente o complessivamente apportati al patto, come pure i mutamenti che si riferiscano alle percentuali delle azioni, anche se tali variazioni non derivino da modifiche dei contenuti pattizi del contratto parasociale.

L’art.128 Reg. CONSOB, infine, impone la comunicazione della notizia del rinnovo, anche tacito, e dello scioglimento del patto.

L’art.131 del Regolamento in esame si riferisce, invece, alle prescrizioni concernenti l’obbligo di pubblicare sulla stampa, per estratto ed entro il termine di dieci giorni, le modifiche riguardanti il contratto parasociale.

In particolare, l’art.131 impone che siano pubblicate, per estratto, le modifiche delle clausole del patto contenenti le informazioni richieste dal disposto di cui all’art.130 Reg. CONSOB, con evidenza delle variazioni intervenute.

Nel caso in cui, poi, le modifiche riguardino soltanto i soggetti aderenti e le azioni o gli strumenti finanziari apportati al patto, ovvero ancora le percentuali relative, l’art.131, comma 2, consente la sola pubblicazione delle citate modifiche intervenute[3].

La stessa norma, infine, impone che venga pubblicata la notizia del rinnovo, anche tacito, e dello scioglimento del patto nel termine di dieci giorni dal loro perfezionamento (cfr., art.131, n.3, lett. b), Reg. CONSOB).

Nel contesto del regime pubblicitario cui devono essere assoggettati i patti parasociali, una novità è rappresentata dall’obbligo di pubblicità di cui all’art.122, comma 1, lettera c), il quale impone di depositare una copia del patto presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale, entro quindici giorni dalla stipulazione.

Al riguardo, la migliore dottrina ha osservato che solo con riferimento a quest’ultimo strumento di informativa può parlarsi di pubblicità vera e propria in senso tecnico, in quanto il deposito nel registro delle imprese è l’unico strumento che, mediante la perdurante presenza del messaggio sui registri, l’assolvimento degli essenziali diritti di continua ispezione, il diritto di avere copie autentiche, assicura una ipotesi di permanente ed effettiva pubblicità[4].

Da ultimo, si vuole anticipare sin d’ora che, per l’ipotesi di inosservanza degli obblighi di pubblicità previsti dalla nuova normativa in tema di patti parasociali, l’art.122, comma 3 e 4, commina le seguenti sanzioni:

·         nullità dell’intero patto con riguardo al quale sia stato omesso anche uno soltanto degli adempimenti prescritti;

·         “sterilizzazione” del diritto di voto inerente alle azioni quotate per le quali non sono stati adempiuti gli obblighi previsti dal comma 1, nel senso che esso non può essere esercitato;

·         in caso di esercizio del voto da parte del soggetto che ha perduto la relativa legittimazione, la deliberazione adottata con il suo voto favorevole sarà impugnabile solo ove non superi indenne la cd. prova di resistenza, fermo restando che le azioni per le quali si è prodotto l’effetto di sterilizzazione devono essere computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea (v. art.14, comma 5);

·         l’impugnazione della delibera può essere proposta anche dalla CONSOB entro il termine di sei mesi[5].

A ciò si aggiunga che, in caso di inadempimento degli obblighi di pubblicità prescritti dalla nuova normativa, unitamente alle sanzioni civilistiche  sopra ricordate, scatta, altresì, la sanzione amministrativa dettata dall’art.193, comma 2, Testo Unico.

Da tutto quanto sopra ne deriva, in sostanza, che il legislatore, al fine di rafforzare “la tutela del risparmio e degli azionisti di minoranza “[6], ha scelto, per riconoscere piena legittimità e piena valenza giuridica ai patti in oggetto, la via dell’informazione e della pubblicità usando, peraltro, strumenti ben collaudati e di ben qualificato indirizzo, risultando le comunicazioni alla CONSOB e la pubblicazione sulla stampa quotidiana proprie e ormai tradizionali del controllo e dell’informazione al mercato, e la pubblicità nel registro delle imprese tipica del mondo commerciale e societario e destinata istituzionalmente alla tutela dei soci e dei terzi. Dalla scelta dell’informazione e della pubblicità come strumento discriminante, ne discende che i patti parasociali sono invalidi se occulti, mentre sono validi se resi pubblici e pubblicati, fermo restando che anche se pubblicati possono essere ugualmente invalidi quando, di fatto, aggirano altri principi[7], quali il conflitto di interessi o le norme sul controllo delle società. 

L’attuale riconoscimento legislativo  dei patti parasociali, e dei sindacati di voto in particolare, non può, infatti, consentire che venga intaccato lo schema di ordine pubblico, delineato dagli artt.2247, 2249, 2325 e ss. c.c. (si pensi, ad esempio, ai patti che per il loro oggetto possano portare allo stravolgimento dello schema della società per azioni, come, per ipotesi, ai patti che, di fatto, abolissero organi sociali o loro funzioni, o ai patti che affidassero più o meno permanentemente a terzi, anziché agli organi sociali, le deliberazioni o la gestione della società)[8].

 

4-bis. L’invalidita’ dei patti non pubblicizzati nelle forme previste.

            

Ai sensi dell’art.122 Testo Unico, in caso di inosservanza degli obblighi di pubblicità dei patti parasociali i patti stessi sono nulli.

Al riguardo, la dottrina ha osservato che l’ampia formula usata dal legislatore implica la nullità del patto con riguardo al quale sia stato omesso anche uno soltanto degli adempimenti dovuti[9] e che, atteso l’obiettivo di massima trasparenza sull’assetto dei rapporti di forza all’interno della società che la norma persegue, la nullità investe, evidentemente, l’intero patto[10].

La nullità prevista dal comma 3 dell’art.122 Testo Unico rappresenta, dunque, la sanzione applicabile nel caso di mancato adempimento di un obbligo, per l’assolvimento del quale il legislatore concede agli interessati un determinato termine, sia pur breve. Durante la pendenza del termine predetto, il patto non può non essere provvisoriamente efficace, perché il legislatore, nella specie, ha di mira il piano della validità dell’accordo e non invece quello degli effetti[11].

In proposito, appare opportuno segnalare che in dottrina si è fortemente dibattuto in merito alla questione dell’ammissibilità o meno di un tardivo adempimento degli obblighi pubblicitari.

In particolare, è stato osservato che oltre al necessario adempimento dei tre incombenti informativi – comunicazione alla CONSOB, pubblicazione degli estratti sui quotidiani, deposito di copia del patto nel registro delle imprese – anche l’osservanza dei tempi indicati – cinque giorni per la comunicazione, dieci giorni per la pubblicazione sui quotidiani, quindici giorni per il deposito nel registro delle imprese – sia essenziale, di guisa che già il solo trascorrere dei cinque giorni senza avere effettuato la comunicazione alla CONSOB potrebbe rendere irrimediabilmente nulli i patti in esame[12].

In effetti, se si considera che i beni tutelati dalla norma sono il risparmio e gli azionisti di minoranza e che tale tutela si vuole assicurare con ben individuate e scadenzate informativa e pubblicità, può ritenersi che siano invalidi i patti occulti e questi potrebbero essere irrimediabilmente invalidi, perché occulti, non appena fosse trascorso inutilmente il tempo necessario per l’esecuzione del primo adempimento o di ciascuno degli altri. Del resto, non sembra agevole pensare ad adempimenti fuori tempo con funzione sanante, perché ciò significherebbe frustrare quello che invece sembra essere il disegno legislativo, ossia quello di fornire immediata informativa ai mercati e ai terzi, rendendo illeciti i patti occulti[13].

Ne discende che gli obblighi previsti devono consistere non solo negli adempimenti, ma anche nei tempi di adempimento[14].

Il mancato rispetto degli obblighi pubblicitari si riflette, quindi, sulla validità stessa degli accordi e ciò irrimediabilmente, dovendo ritenersi che la nullità resti insanabile anche laddove l’accordo venga tardivamente pubblicizzato, sia in quanto l’insanabilità della nullità costituisce principio civilistico generale – cui è possibile derogare solo in forza di espressa disposizione legislativa – sia in quanto, in caso contrario, risulterebbe vanificata la ratio di trasparenza della norma, poiché gli interessati sarebbero portati a rimandare la conoscibilità del patto il più a lungo possibile, cioè sino al momento in cui – per dissensi interni – volessero assicurarsene la piena efficacia sul piano giuridico[15].

A ciò si aggiunga che, il legislatore del Testo Unico – evidentemente temendo un atteggiamento dei soci diretto a non pubblicizzare all’esterno tutti quei patti che, in qualche modo, siano tali da alterare gli assetti di potere – ha, altresì, previsto l’ulteriore sanzione della sospensione del diritto di voto e la conseguente impugnabilità della delibera, allorché il voto che non avrebbe dovuto essere esercitato sia stato determinante (in proposito, si ricorda che in caso di inosservanza della sospensione del voto, la deliberazione assembleare è impugnabile ex art.2377 c.c., ossia è annullabile qualora sia stato determinante il voto di coloro che avrebbero dovuto astenersi).

L’art.122, comma 4, ultima parte, legittima, poi, la stessa CONSOB a proporre l’impugnativa verso la delibera assunta con il voto decisivo di soggetti ai quali era precluso ai sensi dell’art.122, comma 4, prima parte.

Da ultimo, per completezza espositiva, va ricordato che l’art.193, comma 2, punisce con sanzione amministrativa pecuniaria sia l’omissione delle comunicazioni dei patti parasociali previste dall’art.122, comma 1, 2 e 5, sia la violazione del divieto previsto dall’art.122, comma 4.            In sostanza, la norma citata prevede due distinte prescrizioni per l’ipotesi di mancata osservanza agli obblighi di pubblicizzazione dei patti: la prima diretta a sanzionare l’omissione delle comunicazioni dei patti parasociali e la seconda diretta a sanzionare la violazione del divieto di esercizio del voto per le azioni per le quali non sono stati adempiuti gli obblighi pubblicitari di cui all’art.122, comma 1 e 2.

Da tutto quanto sopra, ne discende che le ricordate sanzioni concernono non soltanto il patto parasociale, ma altresì il contratto sociale, in quanto la sanzione della sospensione del voto prevista dalla norma ha valenza sul piano sociale, che coesiste, ma si distingue, da quello parasociale[16].

 

5. Patti parasociali a tempo determinato ed indeterminato. In particolare: gli adempimenti informativi in caso di recesso.

 

L’art.123 Testo Unico ha ad oggetto la dibattuta questione concernente la durata dei patti parasociali, alla quale la dottrina ha sovente subordinato la liceità dei patti stessi nel nostro ordinamento.

Si ricorda, in proposito, che vi è stato addirittura chi ha definito il problema della limitazione temporale come l’aspetto più importante di una disciplina del fenomeno e chi vi ha scorto l’unico limite alla validità dei patti sotto l’aspetto della determinatezza o determinabilità dell’oggetto[17].

Un intervento legislativo diretto a fissare un limite legale di durata dei sindacati di voto si rendeva, dunque, necessario. 

Ciò è avvenuto con l’art.123 Testo Unico, ai sensi del quale:

1.         I patti indicati nell’art.122, se a tempo determinato, non possono avere durata superiore a tre anni e si intendono stipulati per tale durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.

2.         I patti possono esser stipulati anche a tempo indeterminato; in tal caso ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di sei mesi. Al recesso si applica l’art.122, commi 1 e 2.

3.         Gli azionisti che intendono aderire a un’offerta pubblica di acquisto o di scambio promossa ai sensi degli articoli 106 e 107 possono recedere senza preavviso dai patti indicati nell’art.122. La dichiarazione di recesso non produce effetto se non si è perfezionato il trasferimento delle azioni.

La norma in oggetto, al comma 1, fissa dunque un limite massimo triennale alla durata dei patti parasociali contemplati dall’art.122, che siano stipulati a tempo determinato, ma consente anche che gli stessi siano rinnovabili alla scadenza.

Generalmente sono le clausole contenute nei singoli accordi a stabilire se il patto possa ritenersi rinnovato tacitamente qualora non venga disdettato con un certo preavviso sulla scadenza del termine ovvero se sia necessario un nuovo accordo dei partecipanti per la rinnovazione[18].

In ogni caso, tali clausole dovrebbero determinare se il patto si rinnovi per un corrispondente periodo di tempo, ovvero divenga, successivamente alla prima scadenza, a tempo indeterminato.

Nel silenzio delle parti, data la loro manifesta volontà di vincolarsi per un periodo di tempo determinato, dovrebbe propendersi per la rinnovazione del patto per un uguale periodo[19].

Al comma 2 dell’articolo in esame, il legislatore ha, poi, previsto che i patti possono essere stipulati anche a tempo indeterminato.

Con riferimento a questi ultimi patti, il legislatore, stabilendone in via di principio la legittimità, ha espressamente riconosciuto a ciascun parasocio il diritto di recesso dagli stessi, da esercitare con un preavviso di sei mesi, riservando, in tal modo, alle parti, la possibilità di porre fine al rapporto negoziale in ogni momento, nel pieno rispetto del principio della libertà contrattuale, che non ammette vincoli obbligatori perpetui, poiché contrari a principi di ordine pubblico[20].

Ne discende che nei patti parasociali a tempo indeterminato possono essere contemplate specifiche disposizioni volte a disciplinare l’esercizio del diritto di recesso, con la predisposizione di precise regole al riguardo.

Una volta esercitato, il recesso è sottoposto al medesimo regime pubblicitario sancito per i patti parasociali.

L’art.123, comma 2, dispone, infatti, che al recesso si applica l’art.122, comma 1 e 2.

La norma, pertanto, considerando il recesso una ipotesi di modifica del patto parasociale – evidentemente dal punto di vista soggettivo - impone l’adempimento degli obblighi pubblicitari riguardanti i patti anche con riguardo alle ipotesi di modifica di questi ultimi.

Va ancora osservato che, l’art.123, pur precisando, anche per il recesso, l’esistenza degli obblighi pubblicitari di cui all’art.122, comma 1 e 2, esclude la sanzione della nullità del patto stesso, nonché la sanzione del divieto di voto e la conseguente impugnabilità della delibera nel caso di voto determinante, in quanto non richiama l’art.122, comma 3 e 4.

A tenore dell’art.193, comma 2, resta, peraltro, salva la comminatoria della sanzione amministrativa pecuniaria.

In sede regolamentare, l’art.128, comma 3, Reg. CONSOB, stabilisce che nell’ipotesi di recesso prevista dall’art.123, comma 2, la notizia del preavviso deve essere trasmessa alla CONSOB a cura del recedente entro cinque giorni dal suo inoltro. Ed ancora, l’art.131, comma 3, lettera a) Reg. CONSOB prescrive che, nell’ipotesi di recesso prevista dall’art.123, comma 2, la notizia del preavviso deve essere pubblicata a cura del recedente entro dieci giorni dall’inoltro del recesso[21].

L’art.123, comma 3, infine, ammette che il paciscente possa liberamente recedere dal patto che rientri nell’art.122, qualora intenda aderire ad una offerta pubblica di acquisto o di scambio promossa ai sensi dell’art.106 (offerta pubblica di acquisto totalitaria) o 107 (offerta pubblica di acquisto preventiva) Testo Unico.

La norma precisa, peraltro, che il recesso produce effetto solo se si perfeziona il trasferimento della titolarità delle azioni cedute dal parasocio che sia receduto dal patto a seguito di adesione all’offerta pubblica.

E’, dunque, il momento traslativo che fonda e giustifica il recesso ossia lo scioglimento dal contratto parasociale[22].

Al riguardo, peraltro, ci si è domandato che cosa debba intendersi per perfezionamento del trasferimento azionario.

Buona parte della dottrina e della giurisprudenza ha osservato che, dato il principio consensualistico proprio del nostro ordinamento (art.1376 c.c.), sarebbe sufficiente l’accordo tra promotore dell’OPA e socio recedente dal patto per considerarlo perfezionato[23].

Altra parte della dottrina (ad onor del vero, meno recente) ha, per converso, rilevato che il contratto traslativo dei titoli di credito avrebbe natura reale e si perfezionerebbe, quindi, solo con la consegna del bene e con l’adempimento delle formalità richieste dalla legge per la legittimazione[24].

Più recentemente, autorevole dottrina ha osservato che per il trasferimento dei titoli azionari non sarebbe sufficiente il consenso dell’alienante e dell’acquirente, ma occorrerebbero la loro materiale consegna ed il transfert e che, in mancanza di detti elementi, le parti avrebbero concluso un contratto perfetto ed incondizionato di vendita con effetti obbligatori[25].

Ebbene, la soluzione alla quale si è giunti è la seguente: posto che l’OPA viene promossa al fine di acquisire il controllo della società scalata, deve ritenersi che l’interesse primario dell’offerente non è di ottenere la proprietà dei titoli azionari, quanto invece di essere legittimato all’esercizio dei diritti (specie quelli amministrativi, tra i quali il diritto di voto) in essi incorporati. Poiché al fine di tale legittimazione è sufficiente aver almeno ottenuto la consegna dei titoli con girata autenticata, si dovrebbe ritenere che il legislatore, parlando di “trasferimento perfezionato”, abbia voluto indicare il momento nel quale tali operazioni si sono realizzate e non quello nel quale l’offerente ha acquistato la proprietà dei titoli stessi[26].

           

6. Il potere di disapplicazione della Consob.

           

Per completezza espositiva, va, da ultimo, segnalato che ai sensi dell’art.124 Testo Unico la Consob può dichiarare inapplicabili gli articoli 120, 121, 122 e 123, comma 2, secondo periodo, alle società italiane con azioni quotate solo in mercati regolamentati di altri paesi dell’Unione Europea, in considerazione della normativa applicabile a tali società in forza della quotazione.

In primo luogo, va osservato che beneficiarie della eventuale disapplicazione sono le sole società italiane, in considerazione del loro assoggettamento alla disciplina connessa alla quotazione delle relative azioni in mercati regolamentati di altri paesi dell’Unione Europea.

Inoltre, nonostante la formulazione poco chiara della disposizione (“con azioni quotate solo in mercati regolamentati di altri paesi dell’Unione Europea”), in adesione all’interpretazione offerta dalla dottrina maggioritaria[27], è da ritenere che la disposizione in esame debba essere intesa nel senso che la disapplicazione è ammissibile soltanto con riguardo alle società italiane le cui azioni sono quotate in mercati regolamentati di altri paesi dell’Unione Europea, ma non anche in Italia.

In secondo luogo, dalla lettera della norma di cui all’art.124 Testo Unico emerge chiaramente la volontà del legislatore di evitare la duplicazione di regimi pubblicitari sicuramente onerosi, laddove la società sia stata costituita o abbia sede in Italia, ma la quotazione dei suoi titoli avvenga su mercati regolamentati di altri Stati membri dell'Unione Europea.

In proposito, la norma in commento concede alla CONSOB il potere di disapplicare i regimi pubblicitari alle società italiane quotate solo su mercati regolamentati di altri paesi dell’Unione Europea. Nell’esercizio di tale potere la CONSOB dovrà, peraltro, tenere in considerazione se la normativa applicabile alle società in forza della quotazione preveda strumenti pubblicitari o sostanziali in grado di assicurare la tutela di quegli interessi (difesa del risparmio e tutela delle minoranze) posti come criteri e principi direttivi dal legislatore delegante e richiamati nell’art.91 del Testo Unico[28].

Da ultimo, va evidenziato che il legislatore non ha riconosciuto alla CONSOB il potere di disapplicare la norma che assoggetta espressamente il recesso agli obblighi pubblicitari di cui all’art.122, comma 1 e 2, rendendo, in tal modo, inderogabilmente applicabili le norme concernenti la durata dei patti e il diritto di recesso, ivi compresa, altresì, l’ipotesi di recesso ad nutum, esercitabile ogni qualvolta gli azionisti intendano aderire ad un’offerta pubblica di acquisto o di scambio promossa ex artt.106 e 107 Testo Unico.

Al riguardo, la dottrina ha osservato che le disposizioni sulla durata e sul recesso rappresentano “il nucleo duro ovvero la soglia minima di garanzia” nell’ambito della regolamentazione del fenomeno dei patti parasociali[29].

 

7. Conclusioni.

 

Come più volte osservato nei paragrafi che precedono, con il Testo Unico, in attuazione dell'art.21 della legge delega n. 52/96, si è inteso modificare la disciplina dei patti di sindacato degli emittenti titoli negoziati nei mercati regolamentati " secondo criteri che rafforzino la tutela del risparmio e degli azionisti di minoranza ".

Il legislatore del Testo Unico non ha, peraltro, offerto una definizione generale agli accordi parasociali, ma, per converso, pur riconoscendo l’oggettiva difficoltà di individuare gli elementi strutturali che consentano di ricomprendere - all'interno di categorie rigide - la pluralità di configurazioni che nella prassi assumono i sindacati azionari, ne ha individuato una serie tassativa.

L'art.122 elenca, pertanto, un'ampia tipologia di accordi cui si applica la disciplina in oggetto.

Tuttavia, mentre alcune formulazioni individuano chiaramente alcun patti "tipici" quali i patti di voto (art.122, comma 1) ovvero i patti di consultazione (art.122, comma 5, lett. a), più complesso appare individuare l'ambito di applicabilità delle disposizioni di cui alle lettere b), c), d), considerata l'ampia formulazione utilizzata.

Al riguardo, l'art.122 Testo Unico, per individuare i patti parasociali rilevanti ai fini di tale normativa, indica espressamente gli effetti di tali contratti (ad es. "patti che pongono limiti al trasferimento delle azioni o di strumenti finanziari"): pertanto, affinché dei contratti possano essere qualificati come parasociali, ai sensi dell'art.122, occorrerà necessariamente che producano gli effetti indicati nella medesima norma.

Ma vi è di più.

La CONSOB, con comunicazione n. DIS/29486 del 18 aprile 2000, ha chiarito come sia altresì necessario che il contratto persegua la funzione propria dei patti parasociali: funzione che, come più volte ricordato, può essere individuata nello scopo di dare un indirizzo unitario all'organizzazione e alla gestione sociale (ad es. attraverso accordi sul voto ovvero obblighi di preventiva consultazione) e nello scopo di "cristallizzare" determinati assetti proprietari (ad es. attraverso accordi blocco o di prelazione).

Tale interpretazione, secondo la quale la disciplina in esame è applicabile solo ai patti che hanno per oggetto o per effetto quanto indicato nell’art.122 e che si caratterizzano per l’incidenza sugli assetti proprietari delle società quotate, è confortata dalla ratio sottesa alla medesima disciplina.

L’art.91 Testo Unico individua nell’efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali gli obiettivi a cui deve tendere l’intera disciplina degli emittenti quotati.

Ebbene, le regole legislative e quelle stabilite dalla CONSOB in materia di patti parasociali appaiono sicuramente coerenti con le predette finalità.

L’art.122, infatti, con la previsione di un regime di pubblicità, garantisce l'assoluta trasparenza degli assetti proprietari e di controllo delle società quotate, costituendo, per tal verso, uno strumento primario di tutela delle minoranze azionarie e del pubblico dei risparmiatori in genere e consentendo a coloro che hanno delle mire su una società quotata di conoscere l'effettiva contendibilità della stessa.

L’art.123, poi, con la previsione relativa alla durata e al recesso in presenza di un'OPA è chiaramente diretto ad  incrementare la contendibilità del controllo delle società quotate, perseguendo in tal modo "l'efficienza del mercato del controllo societario"[30][31].