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Fondi comuni di investimento aperti.  In particolare: l’utilizzo del servizio di banca telefonica e collocamento via Internet

Di Simona Siani, Avvocato

11 marzo 2002

 

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Fondi comuni di investimento. Normativa di riferimento e nozione. - 2.1. I fondi comuni di investimento aperti. - 2.2. I fondi comuni di investimento chiusi. - 2.3. I fondi comuni di investimento speculativi. - 2.4. In breve: la funzione dell’istituto della separazione patrimoniale nell’ambito dei contratti di gestione di patrimoni mobiliari. - 3. L’utilizzo del servizio di banca telefonica per la compravendita di quote di fondi comuni di investimento. - 3.1. Gli aspetti afferenti alla disciplina della sollecitazione all'investimento. - 3.2. Gli aspetti afferenti alla disciplina dei servizi di investimento. - 4. Internet e il settore finanziario. Premessa. - 4.1. Promozione e collocamento a distanza mediante Internet. - 4.1.1. Internet quale tecnica di comunicazione a distanza. - 4.1.2. Promozione e collocamento a distanza in Italia tramite Internet. - 5. In particolare: promozione e collocamento di quote di fondi comuni di investimento tramite un sito Internet. - 5.1. Promozione e collocamento di quote di fondi comuni di investimento tramite un sito Internet. La procedura semplificata indicata dalla Consob. - 6. Internet quale tecnica di comunicazione rilevante ai fini dell'applicazione dell'art.76 del regolamento Consob n.11522/1998. Premessa. - 6.1. In particolare: l’utilizzo dei promotori finanziari nell’offerta a distanza mediante Internet. - 7. Promozione e collocamento a distanza mediante Internet. La posizione di Assogestioni.

APPENDICE Comunicato stampa del ministero del Tesoro - 5 giugno 1992
1. Premessa.

 

In Italia, negli ultimi anni, la quota del risparmio gestito sul totale delle attività finanziarie delle famiglie è cresciuta e si è sviluppata in misura consistente. La circostanza che gran parte del patrimonio delle gestioni individuali sia ormai investito in quote di fondi comuni segnala il crescente sviluppo di uno specifico segmento dell’industria del risparmio gestito, rappresentato dalle gestioni individuali (ma anche collettive) che investono in fondi, piuttosto che in singole attività finanziare. Trattasi, come noto, delle cd. gestioni patrimoniali in fondi e dei fondi di fondi[1].

Per come, tra l’altro, emerge anche dai rapporti annuali predisposti da Assogestioni, una discreta parte del mercato ha fatto ricorso, negli ultimi anni, all’investimento nei prodotti finanziari oggetto del presente esame, evidentemente in quanto si tratta, nella specie, di una forma di investimento che, non richiedendo elevati mezzi finanziari, finisce con l’essere accessibile ad un grande numero di investitori.

In particolare, gli investitori, sottoscrivendo le quote, si affidano a gestori specializzati, i quali, a tutela dei sottoscrittori, sono oggetto di controllo da parte della Consob e della Banca d’Italia sia per quanto attiene alla trasparenza e correttezza dei loro comportamenti sia relativamente alla loro stabilità patrimoniale.

La società di gestione del risparmio (d’ora in avanti, per brevità, solo SGR[2]) procede ad una ragionata selezione degli investimenti, caratterizzati da un notevole margine di sicurezza, per essere la custodia del patrimonio affidata ad una banca depositaria che esegue le istruzioni della società di gestione del risparmio solo se non sono contrarie alla legge, al regolamento del fondo o alle prescrizioni dell’organo di vigilanza.
 

Il valore delle quote sottoscritte è pubblicato quotidianamente, così da consentire all’investitore di valutare in tempo reale il rendimento e l’ammontare del suo patrimonio investito.
 

I fondi comuni di investimento si caratterizzano, dunque, per l’offerta di gestioni professionali del risparmio, in campi ad elevato rischio e di non facile accesso all’investitore individuale che: (a) non dispone di adeguati mezzi finanziari per realizzare un valido frazionamento del rischio mediante un’opportuna articolazione dell’investimento in titoli; (b) non dispone di sufficienti elementi conoscitivi per scegliere in quali strumenti finanziari investire; (c) non ha tempo per seguire con la necessaria attenzione o tempestività l’andamento del proprio investimento[3].
 

In breve, la gestione del fondo viene affidata a soggetti specializzati[4] che procedono ad una ragionata selezione degli investimenti, tenuti continuamente sotto controllo al fine di ottimizzare i risultati in relazione alle tendenze dei corsi e dei rendimenti offerti dai vari comparti del mercato. Sotto il profilo economico, i fondi comuni devono essere considerati come una particolare categoria di intermediari finanziari che raccolgono risorse presso il pubblico dei risparmiatori e le trasmettono ad altri operatori del sistema economico.
 

In particolare, i fondi comuni agiscono all’interno del mercato come richiedenti ed offerenti di titoli secondo criteri determinati in via autonoma nell’esclusivo interesse dei partecipanti.

Così posto il loro intervento nel mercato, essi, con la propria attività, stimolano l’allargamento del listino di Borsa, svolgono un’azione compensativa nei riguardi della prevalente tendenza di mercato, non avendo vocazione a realizzare operazioni di breve termine o di marca puramente speculativa, e, infine, rendono più trasparente il mercato premendo sulle società per ottenere informazioni esaurienti e tempestive circa la loro situazione economica e finanziaria[5].

2. Fondi comuni di investimento. Normativa di riferimento e nozione.
 

Nell’ordinamento italiano i fondi comuni di investimento sono stati disciplinati dalla legge 23 marzo 1983, n.77. Successivamente, con d.lgs.25 gennaio 1992, n.84 furono regolamentate le Sicav, con legge del 14 agosto 1993, n.344 furono regolamentati i fondi comuni di investimento chiusi e, da ultimo, con legge 25 gennaio 1994, n.86 furono definiti i fondi comuni di investimento immobiliari chiusi.
 

In tempi più recenti, la complessa materia è stata riordinata con l’approvazione del d.lgs. 24 febbraio 1998, n.58 (noto come testo unico della finanza, d’ora in avanti, per brevità, solo testo unico) e, in particolare, nel Titolo III della Parte II del decreto citato sono state unificate e armonizzate le disposizioni precedenti. Attualmente le leggi precedenti al testo unico risultano abrogate, tranne che per le norme riguardanti le disposizioni tributarie.
 

In parole semplici, un fondo comune di investimento può essere definito come quel "patrimonio autonomo, diviso in quote, di pertinenza di una pluralità, gestito in monte". Con la dizione "patrimonio autonomo" si vuole evidenziare in fatto che il capitale del fondo è autonomo rispetto a quello della società di gestione così che il fondo risulta inattaccabile sia dai creditori della società di gestione che da quelli dei partecipanti, i quali eventualmente potranno soltanto rivalersi sulle quote del sottoscrittore debitore. La divisione in quote poi sancisce uguali diritti nei confronti di ciascun partecipante, indipendentemente dal capitale investito. Ciascun sottoscrittore, infatti, in virtù anche della gestione in monte, può godere dei vantaggi del fondo, in termini di diversificazione e di rendimento, sia che abbia sottoscritto poche o molte quote.
 

Con riguardo alle diverse tipologie di fondi, il regolamento del Ministero del Tesoro emanato con decreto n.228 del 24 maggio 1999, recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento, individua, sul piano strutturale, tre distinti schemi paradigmatici: il fondo aperto, il fondo chiuso e il fondo speculativo.
 

Nella sede che ci occupa, e date le diverse caratteristiche dei fondi citati, si procederà a descriverli brevemente e partitamente.

2.1. I fondi comuni di investimento aperti.
 

I fondi di investimento più comuni sono i cd. fondi aperti (open-end investment trust), i quali consentono ai risparmiatori di sottoscrivere in qualunque momento quote di questi strumenti.

Il capitale dei fondi aperti può variare continuamente, in relazione al fatto che siano conferiti nel fondo nuovi capitali o sia richiesto il rimborso di quelli già versati. Detti fondi sono detti, appunto, “aperti” in quanto i sottoscrittori sono liberi di uscire dal fondo in ogni momento, chiedendo il rimborso delle quote secondo le modalità previste dallo schema di funzionamento del fondo.
 

Ed è proprio nella liquidazione dell’investimento che si manifesta una delle principali caratteristiche dei fondi aperti e, dunque, non solo la libertà di entrata, ma anche e soprattutto la libertà di uscita per il risparmiatore[6].
 

Il fondo aperto è, dunque, un patrimonio collettivo, costituito con i capitali raccolti tra una pluralità di risparmiatori; esso costituisce una sorta di “consorzio” che raccoglie i risparmi dei singoli sottoscrittori e li investe tutti insieme in attività finanziarie. Per tale ragione, il fondo aperto è suddiviso in parti, che rappresentano quote di partecipazione al patrimonio comune e il prezzo di ciascuna parte si determina come rapporto tra il totale delle attività nette del fondo e il numero delle quote in circolazione[7]. La gestione del patrimonio del fondo e la gestione dei rapporti con i partecipanti è affidata ad una società specializzata, la società di gestione del risparmio, il cui patrimonio è separato dal patrimonio del fondo, nonché da quello di ogni altra entità gestita dalla medesima SGR, andando a costituire, in tal modo, un patrimonio autonomo.
 

Gli strumenti e i prodotti finanziari che fanno parte del patrimonio del fondo sono custoditi da una banca depositaria che vigila sulla effettiva esistenza di tali valori ed accerta la legittimità delle operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo, il calcolo del loro valore e la destinazione dei proventi del fondo. La banca depositaria accerta, altresì, che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione sia ad essa rimessa nei termini d’uso ed esegue le operazioni di investimento, disposte dalla SGR verificandone la regolarità.
 

In sintesi, per come sopra anticipato, la struttura organizzativa dei fondi comuni di investimento poggia su tre soggetti: la società di gestione del risparmio, la banca depositaria, l’insieme dei partecipanti. Sul complesso delle attività che svolgono i predetti soggetti è previsto il controllo della Banca d’Italia e della Consob.
 

I capitali versati dai sottoscrittori formano un compendio patrimoniale autonomo (fondo comune) sul quale la società di gestione del risparmio esercita le funzioni di amministrazione e la banca depositaria quelle di custodia dei titoli e di controllo sull’attività svolta dalla società di gestione del risparmio, assumendosene le relative responsabilità. In particolare, alla banca depositaria è affidata la custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide del fondo comune.

Più specificamente, la banca depositaria, nell’esercizio delle proprie funzioni: (a) accerta la legittimità delle operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo, il calcolo del loro valore e la destinazione dei redditi del fondo; (b) accerta che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione le sia rimessa nei termini d’uso; (c) esegue le istruzioni della società di gestione del risparmio se non sono contrarie alla legge, al regolamento o alle prescrizioni dell’organo di vigilanza. Da ultimo, va rilevato che, nell’esercizio delle proprie funzioni, la banca depositaria deve agire in modo indipendente e nell’interesse dei partecipanti, è responsabile nei confronti della società di gestione del risparmio e dei partecipanti al fondo di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell’inadempimento dei propri obblighi[8].
 

Ebbene, l’adozione di un siffatto modello organizzativo offre una maggiore tutela ai partecipanti, in quanto la netta separazione delle diverse funzioni consente una più spiccata professionalità tecnica nell’ambito della società di gestione del risparmio ed una precisa individuazione della sua attività, il che a sua volta favorisce le funzioni di controllo rendendo meno facili pericolose commistioni per gli interessi dei sottoscrittori.
 

Dal canto loro, i sottoscrittori di quote dei fondi non hanno diritto ad influire sull’attività di gestione del patrimonio del fondo; essi, infatti, si limitano ad aderire ad una proposta contrattuale integralmente precostituita e trovano la loro sola tutela nel controllo amministrativo dell’organo di vigilanza sul contenuto del regolamento contrattuale. A fronte di tale adesione, ai sottoscrittori possono essere rilasciati certificati rappresentativi della quota di partecipazione al fondo, che nel caso di fondi aperti sono, come visto, rimborsabili in ogni momento.

2.2. I fondi comuni di investimento chiusi.
 

Vi sono, poi, i cd. fondi chiusi (closed-end investment trust), nei quali l’ammontare totale del capitale da sottoscrivere e il numero delle sue quote parti sono stabiliti al momento della costituzione e il diritto al rimborso delle quote viene riconosciuto ai partecipanti solo a scadenze predeterminate[9].
 

In altre parole, nei fondi chiusi il capitale viene fissato all’inizio e non più modificato in seguito: ciò significa che chi vuole entrare in uno di questi fondi e sottoscriverne, dunque, le quote deve farlo al momento del collocamento e, per uscirne - fatto salvo il caso in cui un terzo soggetto intenda rilevare le quote - deve attendere la fine della vita del fondo.
 

La caratteristica della chiusura rende questo strumento particolarmente adatto ad investimenti di medio-lungo periodo, in quanto tale tipo di fondo si propone di ottenere brillanti risultati in termini di rendimento in un periodo abbastanza lungo. Ciò implica, come anticipato, di impedire ai sottoscrittori di farsi restituire l’investimento operato mediante la sottoscrizione di quote prima della scadenza fissata.
 

Per completezza espositiva, si ricorda brevemente, che il decreto legge n.351 del 25 settembre 2001, convertito in legge n.410 del 23 novembre 2001, ha, sia pure solo in parte, rivoluzionato la disciplina dei prodotti real estate. In particolare, per i fondi comuni di investimento immobiliare si registrano le seguenti novità: (1) anche se non è stata sancita la nascita dei fondi aperti immobiliari, la figura che emerge dalla nuova normativa è quella di fondi real estate semi-chiusi: più specificamente, l’art.5, comma 1, della citata legge 410/2001 prevede che il patrimonio del fondo possa essere raccolto mediante più emissioni di quote e, conseguentemente, ciò implica che per i fondi chiusi immobiliari viene abrogato il vincolo alla raccolta mediante un’unica emissione di quote entro 18 mesi dalla pubblicazione del prospetto. Al riguardo, a mente di un parere espresso da Assogestioni, l’alternativa alla forma chiusa risulterebbe ancora più evidente se, in occasione di una riapertura delle sottoscrizioni, il fondo immobiliare potesse riconoscere ai propri partecipanti il diritto al rimborso anticipato delle quote; (2) la seconda novità introdotta dalla citata legge n.401/2001 risiede nell’apertura, per i fondi immobiliari, alla facoltà di accettare sottoscrizioni che avvengono in forme diverse dal versamento in denaro; in particolare, l’art.5, comma 1 bis, della legge in discorso offre la possibilità che i fondi che investono in misura prevalente in immobili, diritti reali immobiliari e partecipazioni in società immobiliari accettino sottoscrizioni di quote in natura; (3) da ultimo, i fondi immobiliari, in deroga alla attuale disciplina sul conflitto di interesse, potranno acquistare immobili da società del gruppo di appartenenza, a patto che ci sia l’intervento di esperti indipendenti in sede di acquisto e che sia rispettato un limite massimo rispetto all’ammontare del patrimonio del fondo; ed ancora, gli stessi soci della società di gestione del risparmio che ha istituito il fondo e i soci delle altre società appartenenti al medesimo gruppo potranno cedere o conferire i propri beni al fondo ed è inoltre riconosciuta la possibilità al fondo di cedere i propri beni ai suddetti soggetti[10].

2.3. I fondi comuni di investimento speculativi.
 

Da ultimo, per completezza espositiva, occorre segnalare i fondi cd. speculativi, i quali costituiscono uno schema strutturale atipico, disciplinato esclusivamente da regole negoziali. I fondi speculativi sono fondi comuni di investimento che possono essere istituiti sia in forma aperta sia in forma chiusa, e che non sono, dunque, sottoposti a predefiniti vincoli in materia di oggetto dell’investimento[11].

2.4. In breve: la funzione dell’istituto della separazione patrimoniale nell’ambito dei contratti di gestione di patrimoni mobiliari[12].
 

Con il tempo l’istituto della separazione patrimoniale - proprio del diritto patrimoniale della famiglia e delle successioni[13] - ha acquistato un ruolo importante nel diritto degli affari: dal mercato del credito a quello del risparmio, fino a quello del capitale di rischio.
Ciò che appare più evidente è, in particolare, la nozione di patrimonio, non più concepito come complesso unitario di beni o diritti imputabili allo stesso soggetto, ma in parte disancorato dal piano della soggettività e della titolarità e visto come insieme di risorse destinate ad una medesima funzione, oggetto di una particolare forma di investimento, caratterizzate da una certa tipologia di rischio.
 

In questa prospettiva la separazione diventa uno strumento importante sul piano dinamico della produzione e della circolazione della ricchezza nel senso che è la proprietà in quanto oggetto di investimento a trovare nella separazione patrimoniale il mezzo attraverso il quale l’assunzione del rischio da parte del soggetto che investe, finanzia, eroga, possa trovare una corretta remunerazione nel mercato dove le diverse posizioni di rischio sono in tal modo distinte.
 

Per dirla con Di Majo, separare patrimoni significa separare sfere di rischio più che sfere di appartenenza, secondo una logica che tende a premiare la circolazione produttiva delle risorse più che la loro conservazione.
 

Come noto, nell’entrare in un certo tipo di relazione con il gestore, il cliente aderisce ad una regola contrattuale, in base alla quale le risorse da lui conferite vengono considerate un patrimonio separato rispetto a qualsiasi altro, parimenti detenuto e controllato dal gestore, ma in sé costituito attraverso l’aggregazione di risorse a loro volta conferite da più clienti (per completezza di indagine, si ricorda che la separazione è massima nelle gestioni individuali, dove il portafoglio di ciascun cliente costituisce patrimonio a sé; intermedia quella tipica dei fondi comuni di investimento o dei fondi pensione, in cui la commistione delle risorse conferite da ciascun partecipante nell’ambito di un unico fondo consente una maggiore diversificazione ed un accesso ad investimenti remunerativi anche in casi in cui il conferimento individuale è molto limitato).
 

Ebbene, la separazione patrimoniale diventa, in tal modo, un vincolo per il gestore caratterizzato in senso fiduciario data la struttura della relazione. Ed ancora. Nell’ambito della relazione contrattuale, la separazione patrimoniale, intesa come dovere fiduciario, ha una duplice rilevanza: essa è collegata, per un verso, al profilo della trasparenza e, per l’altro, al dovere di corretta gestione.
 

Come anticipato, in primo luogo la separazione patrimoniale rileva sul piano della trasparenza.
 

In quanto dovere contabile, consistente nella imputazione separata delle operazioni di investimento ai singoli portafogli le cui risorse sono state investite, la separazione è essa stessa un dovere di informazione, che pone il cliente nelle condizioni di conoscere la sua situazione patrimoniale, i rendimenti effettivamente prodotti, le deviazioni rispetto agli indici di mercato predefiniti, eventualmente nella prospettiva di valutare l’opportunità di restare nella relazione o di recedervi.

Per converso, la confusione dei patrimoni, operata dal gestore in violazione dell’obbligo contrattuale assunto, è essa stessa atto di occultamento, oscuramento di un’informazione, che non solo impedisce al cliente di esercitare un potere di controllo ex post sull’esecuzione ma, nelle situazioni più gravi, pone il gestore nelle condizioni di trarre personale vantaggio dal suo privilegio informativo appropriandosi di rendimenti mai rivelati ovvero ancora operando discriminazioni tra clienti.

Sotto il profilo della trasparenza la separazione verrebbe ad essere un vero e proprio dovere di protezione avente ad oggetto un interesse autonomo rispetto a quello della produzione del rendimento al punto che la sua attuazione, sul piano della tutela, dovrebbe operare a prescindere dal fatto che l’occultamento produca appropriazione o deviazione dal rendimento atteso e finanche in ipotesi in cui la confusione abbia consentito l’acquisto di un maggior rendimento a favore dello stesso cliente.
Ed ancora.

La separazione patrimoniale può essere vista come un dovere strumentale rispetto a quello di produzione del rendimento atteso dal cliente.
 

Come è noto, l’aspettativa di rendimento è, almeno parzialmente, funzione del rischio che l’investitore intende assumere sul mercato. Sulla base di una corretta informazione concernente la situazione finanziaria del cliente, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio, il gestore dovrà astenersi da operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione. Di fatto, quel che succede è che, in base alle sue preferenze, il cliente aderisca all’una o all’altra delle diverse offerte predisposte dal gestore, e caratterizzate, per un verso, da certi gradi di rischio e, per l’altro, da livelli di rendimento atteso calibrati con riferimento ad indici che consentono, seppure approssimativamente, di verificare ex post la prestazione del gestore sul piano del rendimento effettivamente prodotto. La produzione di tale risultato è legata all’abilità del gestore di combinare, nell’ambito dello stesso portafoglio, operazioni di investimento inversamente correlate secondo la logica della diversificazione. Quale unità di compensazione dei rischi, il portafoglio diventa l’ambito in cui si misura la capacità del gestore di produrre il rendimento atteso secondo le linee predefinite dal contratto. Solo la sua unitarietà (e dunque la separazione rispetto a qualsiasi altro portafoglio) consente al gestore di rispettare tale vincolo. Una logica di confusione patrimoniale piuttosto che di separazione, porterebbe a calibrare la gestione della massa commista sulla base di linee che quasi necessariamente deviano da quelle contrattuali.

3. L’utilizzo del servizio di banca telefonica per la compravendita di quote di fondi comuni di investimento.

Con comunicazione n.DIS/99051449 del 1 luglio 1999, la Consob ha chiarito che non è in contrasto con la disciplina vigente l'utilizzo del servizio di banca telefonica - già operativo per la compravendita di titoli azionari ed obbligazionari negoziati nei mercati regolamentati - per le sole operazioni di rimborso, di acquisto di quote di fondi comuni di investimento successive alla prima sottoscrizione e di passaggio tra fondi previste sin dalla conclusione dell'originario contratto di investimento.

La Commissione adita ha, poi, aggiunto che la conclusione di operazioni aventi ad oggetto la prima sottoscrizione di quote di fondi non può prescindere dalla forma scritta.
In particolare, il quesito proposto atteneva alla possibilità, riconosciuta ai risparmiatori, di impartire, per tutti i cd. "sistemi di fondi", disposizioni di sottoscrizione, versamenti successivi, di passaggio tra fondi e di rimborso, oltre che mediante la sottoscrizione del modulo previsto, anche, a loro scelta, ricorrendo al Servizio di banca telefonica, fatti salvi gli adempimenti informativi connessi alle operazioni di sollecitazione all'investimento.

Al riguardo, si rappresenta che la Consob ha ritenuto di non avere obiezioni alla cennata operatività tramite il Servizio di banca telefonica, purché tale operatività si estrinsechi nei limiti come di seguito individuati.
 

In particolare, si riportano, di seguito, le considerazioni svolte dall’organo di controllo ed aventi ad oggetto il distinto esame degli aspetti relativi alla sollecitazione all'investimento nonché di quelli afferenti i servizi di investimento.

3.1. Gli aspetti afferenti alla disciplina della sollecitazione all'investimento.
 

L'utilizzo del Servizio di banca telefonica come modalità per dar luogo ad operazioni di compravendita di quote di fondi comuni di investimento, quali operazioni di sottoscrizione, anche successive alla prima, operazioni di passaggio tra fondi e di rimborso, è un argomento che, sotto un profilo normativo, deve essere ricondotto sia alla disciplina vigente in materia di sollecitazione all'investimento, individuata dall'art.94 del testo unico della finanza, nonché dal relativo regolamento di attuazione approvato dalla Consob con delibera n.11971 del 14 maggio 1999, concernente la disciplina degli emittenti, sia alle tecniche contemplate nell'art.30 del testo unico, e al relativo regolamento di attuazione approvato dalla Consob con delibera n.11522 del 1 luglio 1998, concernente la disciplina degli intermediari[14].
 

Dall'esame della normativa di secondo grado (o regolamentare) afferente la sollecitazione all'investimento è emerso che la conclusione di operazioni aventi ad oggetto la sottoscrizione di quote di fondi comuni di investimento non può prescindere dalla forma scritta.
In primo luogo, l'art.13, regolamento n.11971/99, inserito nell'ambito delle disposizioni generali, dispone, al comma 4, che l'adesione alla sollecitazione è effettuata mediante la sottoscrizione del modulo predisposto dall'offerente ovvero con altre modalità equivalenti indicate nel prospetto.
 

In secondo luogo, l'art.22, comma 2, del Regolamento citato stabilisce che prima del perfezionamento dell'operazione è consegnata all'investitore copia del prospetto informativo, del quale il modulo di sottoscrizione forma parte integrante e necessaria.
Dalle citate disposizioni regolamentari si evince, pertanto, che le operazioni in discorso producono effetti costitutivi di contratti che, per quanto evidenziato, possono concludersi, almeno per ciò che attiene alla prima operazione, solo in forma scritta, mediante la sottoscrizione del modulo di cui è corredato il prospetto informativo.
 

L'obbligo della forma scritta richiesta per il contratto di investimento è finalizzato non soltanto ad assicurare che l'adesione alla sollecitazione si realizzi attraverso procedure idonee a garantire all'investitore la piena conoscenza delle informazioni contenute nel prospetto al fine dell'assunzione di decisioni consapevoli di investimento, ma anche a rispondere all'esigenza di conferire all'operazione conclusa l'efficacia probatoria propria della scrittura privata.
 

Quanto fin qui esposto risulta indubbiamente applicabile all'ipotesi in cui l'operazione consista nell'effettuazione di un investimento nuovo a tutti gli effetti. La qual cosa implicherà la consegna del prospetto informativo con annesso modulo di sottoscrizione.
 

Se la sottoscrizione del modulo risulta, quindi, al momento attuale, una modalità insuperabile relativamente all'adesione alla sollecitazione avente ad oggetto la prima operazione, tale vincolo non sussiste invece per le operazioni cd. "successive", quali quelle concernenti il passaggio tra fondi ovvero quelle relative a sottoscrizioni successive afferenti ad un sistema di fondi previsto sin dalla conclusione dell'originario contratto, ovvero ancora per le operazioni di rimborso.
 

Il superamento della forma scritta per tali ultime fattispecie è reso possibile dal fatto che la partecipazione ad uno o più fondi offerti per il tramite di uno stesso prospetto informativo costituisce un'operazione complessa di adesione, in quanto il risparmiatore accede sin dall'inizio ad uno schema contrattuale nell'ambito del quale l'operazione avente ad oggetto un successivo versamento ovvero il passaggio tra fondi rappresenta l'esercizio di una facoltà originariamente prevista e, pertanto, non dà luogo alla conclusione di un nuovo contratto. Conseguentemente a tale affermazione non trova applicazione la facoltà di recesso di cui all' art.30 del testo unico[15].
 

L'utilizzo del Servizio di banca telefonica per la conclusione di operazioni aventi ad oggetto fondi comuni di investimento è, inoltre, reso possibile dalla maggiore tutela accordata al partecipante al fondo alla luce delle recenti disposizioni regolamentari che hanno posto a carico delle Società di gestione del risparmio obblighi informativi suppletivi al prospetto informativo volti a garantire ai partecipanti l'effettiva conoscenza dei fatti rilevanti accaduti successivamente alla stipulazione del contratto. In tal modo, nel lasso di tempo intercorrente tra la conclusione dell'originario contratto di investimento e l'operazione successiva non possono verificarsi lacune informative.
 

Conseguentemente, l'attivazione del Servizio di banca telefonica non solleva problemi di legittimità e di capacità delle dichiarazioni di produrre gli effetti giuridici a cui le stesse sono finalizzate esclusivamente per le operazioni concernenti il passaggio tra fondi, per quelle di sottoscrizioni successive alla prima e, infine, per le operazioni di rimborso che accedano ad un medesimo prospetto informativo.
 

Naturalmente, il Servizio potrà essere attivato solo ove le relative modalità di funzionamento siano descritte nell'ambito del regolamento di gestione del fondo che, come è noto, è approvato dalla Banca d'Italia.
 

Il Servizio di Banca telefonica non sarebbe però utilizzabile in occasione di un'operazione di trasferimento delle quote sottoscritte ad un altro “sistema di fondi” gestiti dalla medesima SGR.
 

In tale ultima evenienza, infatti, trattandosi di un'operazione nuova a tutti gli effetti, si renderebbe necessaria, da parte del sottoscrittore, non solo la ricezione del prospetto informativo unico concernente il nuovo Sistema di investimento, ma anche la successiva stipula di un nuovo contratto d'investimento.
 

Quanto fin qui esposto è stato affrontato con esclusivo riguardo ai fondi comuni di investimento di diritto italiano.
 

Relativamente alle offerte aventi ad oggetto fondi di diritto estero è possibile pervenire a conclusioni analoghe. E', dunque, possibile anche per queste ultime utilizzare il Servizio di banca telefonica per operazioni di sottoscrizione successive alla prima, per operazioni concernenti la conversione tra fondi nonché per le operazioni di rimborso, restando invalicabile il vincolo della forma scritta per la prima operazione.
 

Naturalmente, di tali modalità operative dovrà essere data menzione all'interno del documento integrativo che descrive le modalità di commercializzazione del prodotto in Italia e nella nota informativa, così come lo stesso documento integrativo dovrà riportare gli ulteriori dati informativi che dovessero rendersi necessari, anche in considerazione di quanto previsto dall'art.26, comma 3, testo unico secondo cui le variazioni del prospetto informativo che riguardano l’identità del gestore, le caratteristiche essenziali dell'investimento o che comportano l’aumento delle spese applicabili ai partecipanti in misura superiore al venti per cento sono trasmesse tempestivamente a questi ultimi previa comunicazione alla Consob[16].

 
Come già evidenziato, l'attuale impianto normativo, pur avendo concepito la fase di sottoscrizione del modulo come momento imprescindibile per aderire alla sollecitazione all'investimento, ha contemplato, all'art.13, comma 4 del regolamento approvato dalla Consob con delibera n.11971 del 14 maggio 1999, la possibilità di consentire l'accesso all'investimento con modalità equivalenti indicate nel prospetto. La ratio della norma va, dunque, ricercata nella esclusiva finalità di non precludere l'accesso alle potenziali ed ulteriori modalità di adesione che dovessero rendersi possibili in futuro.

3.2. Gli aspetti afferenti alla disciplina dei servizi di investimento.
 

E' stata prospettata la possibilità che al momento dell'adesione al servizio di collocamento di fondi comuni di investimento con la modalità della banca telefonica, l'intermediario collocatore richieda all'investitore una dichiarazione una tantum attestante la consapevolezza della situazione di conflitto di interessi in cui verserebbe lo stesso intermediario.
 

Tale situazione di conflitto di interessi deriverebbe dal fatto che i fondi comuni di investimento collocati sono gestiti da una società di gestione del risparmio appartenente al gruppo dell'intermediario collocatore.
 

In proposito, si rammenta che la vigente disciplina regolamentare dei conflitti di interessi nella prestazione dei servizi di investimento diversi dalla gestione di portafogli di investimento[17] non prevede la possibilità di una descrizione generale e preventiva dei possibili conflitti da parte dell'intermediario e di un'autorizzazione parimenti generale e preventiva da parte dell'investitore. Sono, infatti, richiesti l'informazione dell'investitore e l'ottenimento dell'autorizzazione scritta (o verbale, munita di registrazione, nel caso di ordine telefonico) per singola operazione.
 

Peraltro, anche ai fini dell'applicazione della disciplina sopra richiamata, si può ritenere che tutte le sottoscrizioni delle quote di uno o più OICR offerti ad un investitore tramite uno stesso prospetto informativo – incluse, quindi, quelle successive alla prima e i passaggi da un OICR all'altro - costituiscano parti di un'operazione unitaria.
 

Conseguentemente, l'intermediario collocatore potrà limitarsi a rendere note all'investitore le situazioni di conflitto di interessi e ad ottenere la relativa autorizzazione in occasione della sola sottoscrizione iniziale. Tale condotta potrà essere tenuta con riferimento ad ogni tipo di conflitto di interessi noto al momento della sottoscrizione iniziale che potrà in seguito manifestarsi nell'ambito dell'operazione unitaria avviata.
 

Con riferimento, poi, all'applicabilità delle disposizioni di cui all'art.76 del regolamento Consob n.11522/1998[18] alla ricezione da parte dell'intermediario collocatore, secondo le modalità proprie della banca telefonica, delle disposizioni di investimento e disinvestimento di quote di OICR, si precisa che l'obbligo di avvalersi di promotori finanziari non sussiste nel caso in cui il personale addetto alla tenuta dei rapporti con la clientela per via telefonica si astenga in ogni caso dallo svolgere attività sollecitatoria. In particolare, è precluso ai dipendenti e collaboratori addetti alla banca telefonica che non siano promotori finanziari tanto contattare di propria iniziativa gli investitori quanto proporre ad investitori che prendano autonomamente contatto con l'intermediario operazioni nuove[19].
 

Si ricorda che ai sensi dell'art.56, comma 2, del regolamento Consob n.11522/1998 gli intermediari devono dotarsi di procedure idonee a ricostruire le modalità, i tempi e le caratteristiche dei comportamenti posti in essere. Conseguentemente, incombe sull'intermediario collocatore l'onere di predisporre procedure che consentano di verificare se l'investitore sia stato sollecitato o consigliato dal personale addetto alla ricezione telefonica delle disposizioni degli investitori.
 

Alla luce delle considerazioni svolte ne discende, pertanto, che nell'ipotesi in cui l'operazione consista nell'effettuazione di un nuovo investimento, configurabile nelle ipotesi di sottoscrizioni successive alla prima che non rientrino in un piano di investimento previsto sin dalla conclusione del contratto, la vigente normativa legale e regolamentare in materia di sollecitazione del pubblico risparmio non consente di realizzare le operazioni in parola tramite il servizio di banca telefonica e, comunque, tramite forme diverse da quella scritta.
Pertanto, in tal caso, chi propone l'investimento dovrà anche provvedere alla consegna del prospetto informativo con annesso modulo di sottoscrizione[20].
 

Quanto detto vale anche in caso di esercizio della facoltà di conversione originariamente prevista nel contratto, in quanto, trattandosi di modifica di un contratto concluso in forma scritta, dovrà essere effettuato per iscritto, e, infine, nell'ipotesi di recesso dall'investimento, nel presupposto che lo stesso produca effetti estintivi di una relazione contrattuale sorta in forma scritta.
 

Conseguentemente, ad avviso Consob, l'attivazione del servizio di Banca telefonica potrà essere eventualmente utilizzato soltanto ove l'efficacia delle dichiarazioni effettuate tramite lo stesso sia subordinata alla conferma per iscritto e, per il caso di nuovi investimenti, al rispetto delle disposizioni regolamentari vigenti in materia di consegna del prospetto informativo corredato dal modulo di sottoscrizione.

4. Internet e il settore finanziario. Premessa.
 

L'utilizzo delle reti telematiche costituisce ormai, in vari settori dell'economia, una grande opportunità di sviluppo e le potenzialità offerte da tale strumento, per quel che concerne in particolare il settore finanziario, sono testimoniate dalla sua diffusione tra tutti i soggetti che partecipano all'attività dei mercati.
 

Nel contempo, esso comporta un più severo impegno nella sorveglianza sui mercati e nella cooperazione internazionale, da parte delle autorità di vigilanza di settore, al fine di mantenere le stesse condizioni di equità, efficienza e trasparenza che devono caratterizzare l'attività dei mercati stessi.
 

Ciò si traduce, da un lato, in una particolare cura al fine di evitare l'utilizzo della rete per fini illeciti, dall'altro, in una attenta valutazione delle modalità di intervento sulla rete da parte dei soggetti controllati[21].

4.1. Promozione e collocamento a distanza mediante Internet.
 

Di recente, alla Consob sono state sottoposte alcune questioni riguardanti la promozione e il collocamento a distanza mediante Internet, sulle quali, in considerazione della rilevanza del tema, la Commissione ha ritenuto opportuno soffermarsi ampiamente.
In particolare, la Comunicazione Consob n.DI/99052838 del 7 luglio 1999 affronta diffusamente i seguenti aspetti del problema.

4.1.1. Internet quale tecnica di comunicazione a distanza.
 

In primo luogo, la Commissione è stata chiamata a valutare se Internet deve considerarsi una tecnica di comunicazione a distanza ai sensi dell'art.72, comma 1, del regolamento Consob n. 11522/1998[22] e, più in particolare, se deve considerarsi una tecnica di comunicazione che consenta una comunicazione individualizzata e una interazione immediata con l'investitore, tale da richiedere, ai sensi dell'art.76 del regolamento Consob n.11522/1998, l'utilizzo di promotori finanziari. In caso di risposta affermativa, come dovrebbe essere concretamente adempiuto l'obbligo di avvalersi di promotori finanziari nella comunicazione a distanza attraverso Internet.
 

Ebbene, con riguardo alla questione emarginata, la Commissione ha, in primo luogo, evidenziato che:
· nell'art.32, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n.58, testo unico della finanza, le tecniche di comunicazione a distanza sono definite come le tecniche di contatto con la clientela, diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato;
· l'art.72 del Regolamento Consob n.11522/1998 delimita, quindi, l'ambito delle tecniche di comunicazione a distanza rilevanti ai fini dell'applicazione della disciplina della promozione e del collocamento a distanza, precisando che tali sono le tecniche che consentono di stabilire un contatto con i singoli investitori: (a) con possibilità di dialogo o altre forme di interazione rapida; (b) anche senza possibilità di interazione rapida, qualora i documenti o i messaggi inviati presentino contenuto negoziale o comunque non si limitino ad enunciare le qualità e le caratteristiche del soggetto offerente, dei servizi di investimento o degli strumenti finanziari offerti[23].
 

In secondo luogo, la Consob ha precisato che cosa si debba intendere per Internet quale tecnica di comunicazione a distanza. In tale ambito il termine Internet può essere riferito:
· alla gestione di un sito (web site);
· alla posta elettronica (e-mail).
 

Per quanto rileva nella sede che ci occupa, un sito può contenere: (a) informazioni relative a prodotti finanziari e a servizi di investimento; (b) indicazioni circa le modalità con cui contattare un intermediario al fine di ricevere proposte contrattuali relative a prodotti finanziari e a servizi di investimento; (c) strumenti con cui stabilire un contatto con un intermediario (ad esempio, percorsi guidati per l'invio di messaggi di posta elettronica, hypertext links); (d) proposte contrattuali standardizzate, aderendo alle quali con modalità varie (ad es. corrispondenza postale), incluso l'utilizzo di strumenti messi a disposizione dal sito (ad es. posta elettronica), gli investitori possono acquistare o sottoscrivere prodotti finanziari ovvero costituire rapporti aventi ad oggetto la prestazione di servizi di investimento.
 

Sulla base delle considerazioni sub (b), (c) e (d), si può senz'altro concludere che un sito è potenzialmente una tecnica di comunicazione a distanza rilevante ai sensi dell'art.72 del regolamento Consob n.11522/1998, sia perché può contenere strumenti di interazione, anche solo standardizzata, con l'investitore, sia perché può contenere documenti e messaggi aventi contenuto promozionale o negoziale.
 

Merita, peraltro, un breve approfondimento la questione dell'iniziativa.
 

Più precisamente, deve esaminarsi la questione se il sito sia classificabile come una tecnica di comunicazione a distanza benché non possa essere utilizzato per contattare gli investitori, essendo piuttosto questi ultimi ad accedere eventualmente a un sito di propria iniziativa.
 

Dal punto di vista giuridico, si osserva che né l'art.32 testo unico della finanza né le disposizioni del regolamento Consob n.11522/1998 richiedono che il contatto con gli investitori, per essere rilevante ai fini dell'applicazione della disciplina della promozione e del collocamento a distanza, si instauri su iniziativa del gestore dello strumento di comunicazione a distanza.
 

Indipendentemente da valutazioni giuridiche, deve inoltre sottolinearsi, dal punto di vista sostanziale, che alcune caratteristiche dei siti, quali:
· la facilità dell'accesso (ad un sito, salvo l'uso di restrizioni da parte del gestore, può accedere chiunque possieda un personal computer e abbia una posizione presso un provider);
· il basso costo dell'accesso (consistente normalmente nel costo della connessione al provider e in una quota del costo periodico del servizio del provider);
· gli strumenti di interazione, che possono incidere sulla condizione psicologica dell'investitore e indurlo ad azioni non pianificate in precedenza;
· la possibilità di accesso involontario, in conseguenza dell'utilizzo di collegamenti (hypertext links) o di strumenti di ricerca su Internet,
fanno ritenere irrilevante, ai fini dell'applicazione della disciplina della promozione e del collocamento a distanza, l'impossibilità per il gestore del sito di stabilire il contatto con gli investitori di propria iniziativa. La presenza in un sito di strumenti di interazione ovvero di messaggi promozionali o negoziali è, infatti, equiparabile ad un’offerta permanente rivolta alla generalità del pubblico.
 

Venendo, infine, alla posta elettronica, in relazione alla quale non si pone il problema dell'iniziativa, si osserva che essa può essere utilizzata al fine di:
· inviare messaggi e documenti a contenuto sia informativo che promozionale o negoziale agli investitori;
· dialogare con gli investitori, anche con comunicazioni individualizzate.
 

Non vi è, pertanto, dubbio che la posta elettronica rientri potenzialmente fra le tecniche di comunicazione a distanza di cui all'art.72 del regolamento Consob n.11522/1998.
 

Da ultimo, per completezza espositiva, va osservato che, affinché possa escludersi la promozione a distanza, il sito potrà sì descrivere il servizio offerto dai singoli intermediari aderenti, ma non potrà raccomandare o consigliare l'accensione del rapporto o anche solo fornire istruzioni circa le modalità con cui accendere il rapporto - salvo che tali istruzioni non consistano esclusivamente nella indicazione delle sedi e delle dipendenze degli intermediari aderenti presso cui è possibile accendere il rapporto.

4.1.2. Promozione e collocamento a distanza in Italia tramite Internet.
 

Posto che sia il sito che la posta elettronica sono tecniche di comunicazione a distanza, è necessario stabilire quando l'utilizzo di tali strumenti configuri la promozione o il collocamento a distanza di prodotti o servizi in Italia.
La questione ha facile soluzione con riferimento alla posta elettronica. In questo caso è rilevante il fatto che i destinatari dei messaggi di posta elettronica siano inviati ad investitori residenti in Italia.
 

Più complesso è, per converso, definire quando vi sia promozione e collocamento a distanza in Italia mediante un sito, sia esso fisicamente situato in Italia o all'estero.
Fermo restando quanto sopra osservato circa l'irrilevanza dell'assenza di un'iniziativa da parte del gestore del sito, occorre stabilire quali fra i siti a contenuto promozionale e negoziale concernente prodotti finanziari o servizi di investimento (in seguito: siti finanziari) debbano essere considerati rivolti ad investitori residenti in Italia e rientrino, quindi, nell'ambito di applicazione dell'art.32 del testo unico della finanza e degli articoli da 71 a 77 del regolamento Consob n.11522/1998.
 

In primo luogo, la Consob non ha considerato rivolto ai residenti in Italia un sito finanziario che escluda la possibilità per gli investitori residenti in Italia di dar seguito o aderire alle promozioni o alle proposte negoziali presenti nel sito stesso. Tale situazione è suscettibile di verificarsi in presenza delle seguenti tre circostanze:
· il sito contiene avvertenze esplicite, adeguatamente evidenziate, che chiariscono che il contenuto del sito è diretto soltanto a residenti in Stati diversi dall'Italia (l'avvertenza può specificare che il sito non si rivolge agli investitori residenti in Italia ovvero elencare gli Stati, diversi dall'Italia, ai quali il contenuto del sito è rivolto), poiché non è conforme alla normativa vigente in Italia (l'avvertenza può indicare specificamente che il contenuto del sito non è conforme alla normativa vigente in Italia ovvero chiarire che il contenuto del sito non è conforme alla normativa vigente negli Stati diversi da quelli cui è espressamente indirizzato);
· il gestore del sito utilizza procedure che gli consentono di rifiutare ogni adesione o richiesta proveniente da investitori residenti in Italia (sono tali le procedure che permettono al gestore del sito di accertare inequivocabilmente se il luogo di residenza di un soggetto che contatti il sito è l'Italia);
· il gestore del sito rifiuta effettivamente ogni adesione o richiesta proveniente da investitori residenti in Italia.
 

Ad avviso della Consob, fra i siti finanziari che non abbiano le caratteristiche sopra indicate devono essere considerati rivolti a investitori italiani solo quelli il cui contenuto ovvero le circostanze connesse fanno presumere che le attività di promozione e collocamento abbiano quali obiettivi, anche non esclusivi, soggetti residenti in Italia.
In particolare, quanto al contenuto, sono elementi che possono far ritenere che un sito sia rivolto a residenti in Italia (la lista seguente non può, evidentemente, intendersi esaustiva):
· la presenza nel sito di riferimenti a fatti e circostanze relative all'Italia (ad esempio, all'andamento di indicatori economici e finanziari, all'imposizione fiscale, ai rendimenti di prodotti finanziari e di servizi di investimento, a vicende aziendali e a situazioni settoriali, all'andamento dei mercati, a studi ed analisi, e così via);
· l'utilizzo della lingua italiana;
· l'indicazione di prezzi e importi in lire italiane (elemento che, a parere di chi scrive, deve intendersi superato per via dell’introduzione dell’euro come moneta unica europea).
Quanto, invece, alle circostanze connesse, costituiscono, a mero titolo esemplificativo, indicatori del fatto che il sito sia rivolto a residenti in Italia (anche la lista seguente non è esaustiva):
· l'operatività in Italia di intermediari (o di altri soggetti non abilitati) attraverso i quali è possibile dare seguito o aderire alla promozione o al collocamento;
· la diffusione di informazioni in Italia, inclusa l'effettuazione in Italia di campagne informative o pubblicitarie, individualizzate o di massa, aventi oggetto analogo al contenuto del sito, con i diversi mezzi di comunicazione disponibili, siano essi o meno classificabili come tecniche di comunicazione a distanza;
· la reperibilità del sito tramite motori di ricerca (search engines) italiani o specializzati sull'Italia o che comunque consentano di effettuare ricerche mirate su siti che rivestano interesse per i residenti in Italia.
 

Resta, peraltro, inteso che, indipendentemente dal fatto che un sito finanziario possa essere considerato rivolto a residenti in Italia in base a tutti i criteri sopra esposti (esclusione dei residenti in Italia, contenuto, circostanze connesse), la Consob potrà ritenere che sia stata prestata in Italia attività di promozione e collocamento mediante un sito sulla base di una valutazione specifica (quale, ad esempio una valutazione che tenga conto del numero dei residenti in Italia che abbiano dato seguito o aderito alla promozione o al collocamento).
Rimane parimenti impregiudicata la facoltà della Consob di porre in essere azioni di vigilanza nei riguardi di ogni attività posta in essere mediante Internet in violazione della disciplina del settore finanziario vigente in Italia.

5. In particolare: promozione e collocamento di quote di fondi comuni di investimento tramite un sito Internet.
 

Generalmente, le società di gestione del risparmio procedono al collocamento diretto, anche fuori sede, di quote di fondi comuni di investimento di propria istituzione.
 

Peraltro, in base alle comunicazioni emanate dalla Consob nel mese di settembre 1999[24], le quote dei fondi comuni di investimento possono essere liberamente collocate attraverso Internet, ma nel rispetto delle normative antiriciclaggio che impongono l’identificazione dell’investitore e, quando è indispensabile, l’ausilio di un promotore finanziario.
 

In particolare, la Consob ha chiarito che il prospetto informativo di un fondo può essere reso disponibile agli investitori sul sito web o altro strumento di comunicazione a distanza che consenta al destinatario dei documenti di acquisirne la disponibilità su supporto duraturo.

Con le stesse modalità può, inoltre, essere diffuso anche il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari che gli intermediari debbono sempre consegnare ai propri clienti.
 

L’acquisto vero e proprio delle quote del fondo può avvenire per posta attraverso la restituzione alla società di gestione del risparmio del modulo di adesione, prelevato da Internet e debitamente firmato o attraverso modalità di adesione via Internet ritenute dalla Consob equivalenti alla sottoscrizione dei moduli cartacei[25].
Nella specie, una società di gestione del risparmio, nell’inoltrare richiesta di parere alla Consob, chiedeva di conoscere le valutazioni della Commissione stessa in ordine alle modalità con cui intendeva procedere al collocamento diretto di quote di fondi comuni di investimento tramite un sito Internet.
 

In particolare, tali modalità prevedevano che:
· il prospetto informativo, relativo ai fondi comuni di investimento collocati, era messo a disposizione del pubblico tramite il sito Internet della SGR unitamente al modulo di sottoscrizione;
· nel sito erano altresì disponibili una scheda funzionale all'acquisizione da parte della SGR delle informazioni di cui all'art.28, comma 1, lettera a) del regolamento Consob n. 11522/1998 (relative all'esperienza in materia di strumenti finanziari, alla situazione finanziaria, agli obiettivi di investimento e alla propensione al rischio dell'investitore) nonché il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all'art.28, comma 1, lettera b), dello stesso regolamento[26];
· tutti i documenti sopra richiamati (prospetto, modulo di sottoscrizione, scheda e documento sui rischi) potevano essere stampati su carta dall'investitore interessato;
· la struttura del sito Internet imponeva all'investitore di passare attraverso le pagine che contenevano il prospetto prima di accedere al modulo di sottoscrizione;
· la prima sottoscrizione di quote di un fondo doveva essere effettuata mediante l'invio da parte dell'investitore alla SGR, tramite il servizio postale, del modulo di sottoscrizione compilato e firmato, della fotocopia di un documento di identità e della scheda contenente le informazioni sull'investitore, anch'essa compilata e firmata;
· le sottoscrizioni successive potevano essere effettuate tramite Internet (pare di poter intendere, tramite e-mail), previa digitazione di una password assegnata all'investitore, e successivamente confermate dalla SGR tramite e-mail (nel quesito si faceva riferimento a una "lettera di conferma" da inviarsi via e-mail);
· i disinvestimenti dovevano essere, invece, disposti mediante lettera inviata tramite il servizio postale, come previsto dai regolamenti di gestione dei fondi.
 

Al riguardo, la Consob ha rilevato quanto segue.
L'obbligo di consegna all'investitore del prospetto informativo relativo a quote o azioni di OICR è prescritto dall'art.22, comma 2, del regolamento Consob n. 11971/1999, ai sensi del quale - si ricorda - prima del perfezionamento dell’operazione copia del prospetto informativo è consegnata all’investitore e, in ogni momento, è consegnata gratuitamente a chiunque ne faccia richiesta copia dei documenti menzionati nel prospetto.
Peraltro, il prospetto informativo, con il connesso modulo di sottoscrizione, rientra fra i documenti di cui anche il libro III del regolamento Consob n.11522/1998 prevede la consegna agli investitori (cfr. art.36, comma 1, lettera c, del regolamento) e che, ai sensi dell'art.75, comma 3, del medesimo regolamento, possono essere resi disponibili mediante tecniche di comunicazione a distanza, purché le caratteristiche di queste ultime siano con ciò compatibili e consentano al destinatario dei documenti di acquisirne la disponibilità su supporto duraturo. Al riguardo, considerata, da un lato, la piena compatibilità dello strumento in questione con la puntuale informazione dell'investitore e, dall'altro, la possibilità di stampa, la Commissione adita non ravvisava impedimenti normativi alla consegna del prospetto tramite il sito Internet.
 

Analoghe argomentazioni possono svolgersi con riferimento alla possibilità di rendere disponibile tramite il sito Internet il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.
 

Ed ancora.
 

La disciplina vigente non indica specifiche procedure di acquisizione delle informazioni sull'investitore di cui all'art.28, comma 1, lettera a), del regolamento Consob n.11522/1998[27].
 

La definizione di tali procedure è, conseguentemente, rimessa alla discrezionalità degli intermediari, ferma restando la rispondenza delle procedure ai criteri di cui all'art.21, comma 1, lettera d), del testo unico e all'art.56, comma 2, del regolamento Consob n.11522/1998.
In proposito, occorre comunque rammentare che, con Comunicazione n.99052838 del 7 luglio 1999, la Consob ha chiarito che, alla luce dell'art.76, comma 1, del regolamento n.11522/1998, non è configurabile l'obbligo di utilizzo dei promotori finanziari nella promozione e nel collocamento tramite un sito Internet in ragione delle caratteristiche tecniche dello strumento[28].
 

L'adesione alla sollecitazione mediante restituzione alla SGR tramite servizio postale del modulo di sottoscrizione che l'investitore ha acquisito nel sito Internet è conforme alle disposizioni di cui all'art.13, comma 4, del regolamento Consob n. 11971/1999.
 

Come chiarito nella Comunicazione Consob n.99051449 del 1 luglio 1999, le sottoscrizioni successive alla prima (nonché i passaggi tra fondi offerti tramite un unico prospetto informativo) costituiscono parti di un'operazione unitaria iniziata con la prima sottoscrizione, cosicché le relative disposizioni non devono essere obbligatoriamente acquisite dalla SGR mediante il modulo di sottoscrizione. L'utilizzo di e-mail per la ricezione delle disposizioni successive alla prima sottoscrizione (ivi incluse quelle concernenti i disinvestimenti, che la SGR invece acquisirebbe tramite servizio postale) costituisce, dunque, modalità operativa sicuramente ammessa, in ragione della ampia discrezionalità nella definizione dei modi di svolgimento della propria attività accordata agli intermediari.
La Consob ha, tuttavia, segnalato l'esigenza che le tecniche utilizzate assicurino la riservatezza dei messaggi.
 

Con riferimento alla "lettera di conferma" menzionata nel quesito, la Commissione ha, poi, ricordato che le disposizioni vigenti richiedono sia il rilascio all'investitore di un'attestazione dell'ordine[29] sia l'invio all'investitore stesso di una nota informativa sull'operazione eseguita[30].
 

Entrambe le comunicazioni possono essere inviate via e-mail in virtù della già richiamata discrezionalità organizzativa e procedurale concessa agli intermediari; ovviamente, tale soluzione deve comunque consentire all'investitore di acquisire la disponibilità dell'attestazione e della nota informativa su supporto duraturo, oltre ad essere idonea a garantire la riservatezza delle comunicazioni.
Nello svolgimento dell'attività secondo le modalità descritte nel quesito deve essere assicurato il rispetto da parte della SGR delle disposizioni applicabili del libro III del regolamento Consob n.11522/1998, con particolare riguardo all'art.29 (Operazioni non adeguate)[31]. La valutazione di adeguatezza è richiesta evidentemente sia per le prime sottoscrizioni che per le operazioni successive.
 

In conclusione, la Consob ha ritenuto che le modalità di svolgimento delle attività descritte nel quesito fossero conformi alla disciplina delineata nel testo unico della finanza e nei relativi regolamenti attuativi.
Quanto, invece, al rispetto della cd. normativa antiriciclaggio, in relazione alla quale la SGR parrebbe limitarsi all'acquisizione della fotocopia di un documento di identità dell'investitore, si segnala che tale procedura non è in linea con l'orientamento espresso dall'Ufficio Italiano dei Cambi, secondo il quale è necessario, allo stato attuale, che l'investitore sia direttamente identificato da almeno un intermediario. In particolare, secondo l'Ufficio Italiano dei Cambi, l'intermediario interessato è tenuto o ad identificare direttamente il nuovo cliente nella fase di avvio del rapporto tramite personale incaricato oppure, nell'impossibilità dell'identificazione diretta, ad acquisire un'idonea attestazione rilasciata da un altro intermediario che abbia già provveduto, per i propri fini, all'identificazione dell'investitore[32].
 

A ciò si aggiunga, infine, che il servizio descritto può essere attivato solo ove le relative modalità di funzionamento siano contemplate nei prospetti informativi dei fondi offerti[33].

5.1. Promozione e collocamento di quote di fondi comuni di investimento tramite un sito Internet. La procedura semplificata indicata dalla Consob.
 

Con Comunicazione n.DIN/56016 del 21 luglio 2000, la Consob ha chiarito che l’adesione all'offerta tramite Internet è una modalità equivalente alla sottoscrizione del modulo cartaceo nelle operazioni di sollecitazione all'investimento e, quindi, anche in quelle concernenti quote o azioni di OICR. Ciò comporta la necessità di aggiornare la documentazione d'offerta, al fine di rappresentare le modalità equivalenti per l'adesione all'operazione sollecitatoria.
 

Considerata la presumibile ampia diffusione di Internet per il collocamento di OICR, l'attivazione delle ordinarie procedure amministrative comporterebbe un dispendio di tempo e risorse per la Commissione e gli offerenti, non giustificato in relazione alla necessità di esaminare prospetti informativi o documenti integrativi già autorizzati e pubblicati, aggiornati al solo scopo di prevedere il ricorso ad Internet quale tecnica di collocamento a distanza.
Pertanto, la Commissione, nel considerare anche le esigenze del mercato ed al fine di ridurre i relativi oneri istruttori, ha deliberato di consentire ai soggetti interessati l'accesso ad una procedura semplificata per l'aggiornamento della documentazione d'offerta, a condizione che tale aggiornamento avvenga mediante l'inserimento delle formulazioni letterali di seguito indicate.
 

Permangono, in ogni caso, i poteri di vigilanza della Consob relativi ai profili di correttezza comportamentale nello svolgimento dell'attività di collocamento a distanza.
Ed ancora, si specifica che l'accesso a tale procedura da parte di società d'investimento a capitale variabile (SICAV) potrà essere consentito solo in quanto compatibile con la peculiare disciplina normativa dettata in materia.
 

I. Prospetti di sollecitazione di quote di fondi comuni di investimento mobiliare di diritto italiano di tipo aperto e di azioni di società di investimento a capitale variabile (SICAV).
 

Formulazioni da inserire:
 

A. "L'acquisto delle quote del fondo/azioni della SICAV può avvenire anche mediante tecniche di collocamento a distanza (Internet), nel rispetto delle disposizioni di legge e regolamentari vigenti. A tal fine la SGR/SICAV e/o i soggetti incaricati del collocamento possono attivare servizi «on line» che, previa identificazione dell'investitore e rilascio di password o codice identificativo, consentano allo stesso di impartire richieste di acquisto via Internet in condizioni di piena consapevolezza. La descrizione delle specifiche procedure da seguire è riportata nei siti operativi. I soggetti che hanno attivato servizi «on line» per effettuare le operazioni di acquisto mediante tecniche di comunicazione a distanza sono indicati nel «Documento sui soggetti che partecipano all'operazione». Restano fermi tutti gli obblighi a carico dei soggetti incaricati del collocamento previsti dal Regolamento Consob n. 11522/98".
B. "Ai sensi dell'art.30, comma 6, del d.lgs. n. 58/1998 l'efficacia dei contratti collocati a distanza è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di prima adesione dell'investitore. Entro tale termine l'investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo alla SGR/SICAV o ai soggetti incaricati del collocamento".
C. "L'utilizzo di Internet non grava sui tempi di esecuzione delle operazioni di investimento ai fini della valorizzazione delle quote/azioni emesse. In ogni caso, le richieste di acquisto inoltrate in un giorno non lavorativo, si considerano pervenute il primo giorno lavorativo successivo".
D. "In caso di investimento effettuato tramite Internet, la SGR/SICAV può inviare all'investitore conferma dell'operazione in forma elettronica (indicare con quali modalità - ad es. e-mail) in alternativa a quella scritta, conservandone evidenza".
E. "L'utilizzo del collocamento via Internet non comporta variazioni degli oneri". In alternativa, ove sia prevista una riduzione degli oneri a carico dell'investitore, indicarne i termini.
F. "Gli investimenti successivi e le operazioni di passaggio tra fondi/comparti possono essere effettuati anche tramite l'utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza (Internet e/o banca telefonica). A tali operazioni non si applica la sospensiva di sette giorni prevista per un eventuale ripensamento da parte dell'investitore. La lettera di conferma dell'avvenuta operazione può essere inviata in forma elettronica in alternativa a quella scritta. In ogni caso, tali modalità operative non gravano sui tempi di esecuzione delle relative operazioni ai fini della valorizzazione delle quote/azioni emesse e non comportano alcun onere aggiuntivo".
G. "Le richieste di rimborso possono essere trasmesse anche mediante tecniche di comunicazione a distanza, come precedentemente definite. Le domande di rimborso inoltrate in un giorno non lavorativo, si considerano pervenute il primo giorno lavorativo successivo. La lettera di conferma dell'avvenuto rimborso può essere inviata in forma elettronica in alternativa a quella scritta".
 

II. Documento Integrativo relativo agli OICR di diritto estero armonizzati.
 

Formulazioni da inserire:
 

A. "L'acquisto delle quote del fondo/azioni della SICAV può avvenire anche mediante tecniche di collocamento a distanza (Internet), nel rispetto delle disposizioni di legge e regolamentari vigenti. A tal fine i soggetti incaricati del collocamento possono attivare servizi «on line» che, previa identificazione dell'investitore e rilascio di password o codice identificativo, consentano allo stesso di impartire richieste di acquisto via Internet in condizioni di piena consapevolezza. La descrizione delle specifiche procedure da seguire è riportata nei siti operativi. I soggetti che hanno attivato servizi «on line» per effettuare operazioni di acquisto mediante tecniche di comunicazione a distanza sono indicati nell'elenco aggiornato dei soggetti collocatori messo a disposizione del pubblico presso la banca corrispondente e le sue filiali. Restano fermi tutti gli obblighi a carico dei soggetti incaricati del collocamento previsti dal Regolamento Consob n. 11522/98". L'utilizzo di Internet, quale modalità equivalente alla sottoscrizione del modulo cartaceo, presuppone la preventiva identificazione dell'investitore sia ai fini della disciplina antiriciclaggio sia per l'attribuzione di una password o codice identificativo indispensabile alla conclusione dell'operazione di investimento. Le procedure che regolano tale modalità dovranno inoltre consentire al cliente di assumere consapevolezza in merito alla scelta di investimento e all'effettiva conclusione dell'operazione. Più specificamente, il sito operativo dovrà essere strutturato in modo da rendere necessaria la lettura del prospetto informativo prima che il cliente proceda alla compilazione del form contenente i dati necessari per l'adesione. Occorrerà, altresì, che il cliente confermi tali dati per l'esecuzione dell'operazione e che abbia la possibilità di acquisire su supporto duraturo tutti i dati inseriti, nonché il prospetto informativo e tutti gli altri documenti dei quali la vigente normativa impone la messa a disposizione a favore del pubblico.
In relazione agli obblighi posti a carico dei soggetti incaricati del collocamento si rammentano: gli obblighi d'informativa da rendere ai clienti (prospetto informativo, modulo di sottoscrizione, documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari) e da acquisire dagli stessi (notizie circa l'esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la situazione finanziaria, gli obiettivi di investimento, la propensione al rischio del cliente); gli obblighi di adeguatezza (la valutazione di adeguatezza è, peraltro, necessaria sia per la prima operazione di investimento che per le successive); l'obbligo di registrazione delle operazioni effettuate tramite tecniche di comunicazione a distanza su nastro magnetico o su archivio informatico da conservare per almeno due anni.
B. "Ai sensi dell'art.30, comma 6, del d.lgs. n. 58/1998 l'efficacia dei contratti collocati a distanza è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di prima adesione dell'investitore. In tal caso, la valorizzazione delle quote/azioni avverrà una volta decorso il predetto termine, entro il quale l'investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo alcuno".
C. "L'utilizzo di Internet non grava sui tempi di esecuzione delle operazioni di investimento ai fini della valorizzazione delle quote/azioni emesse. In ogni caso, le richieste di acquisto inoltrate in un giorno non lavorativo, si considerano pervenute il primo giorno lavorativo successivo".
D. "In caso di investimento effettuato tramite Internet, la Banca corrispondente può inviare all'investitore conferma dell'operazione in forma elettronica (indicare con quali modalità - ad es. e-mail) in alternativa a quella scritta, conservandone evidenza".
E. "L'utilizzo del collocamento via Internet non comporta variazioni degli oneri". In alternativa, ove sia prevista una riduzione degli oneri a carico dell'investitore, indicarne i termini.
F. "Gli investimenti successivi e le operazioni di passaggio tra fondi/comparti possono essere effettuati anche tramite l'utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza (Internet e/o banca telefonica). A tali operazioni non si applica la sospensiva di sette giorni prevista per un eventuale ripensamento da parte dell'investitore. La lettera di conferma dell'avvenuta operazione può essere inviata in forma elettronica in alternativa a quella scritta. In ogni caso tali modalità operative non gravano sui tempi di esecuzione delle relative operazioni ai fini della valorizzazione delle quote/azioni emesse e non comportano alcun onere aggiuntivo" [34].
G. "Le richieste di rimborso possono essere trasmesse anche mediante tecniche di comunicazione a distanza, come precedentemente definite. Le domande di rimborso inoltrate in un giorno non lavorativo, si considerano pervenute il primo giorno lavorativo successivo. La lettera di conferma dell'avvenuto rimborso può essere inviata in forma elettronica in alternativa a quella scritta".
 

III. Modulo di sottoscrizione (OICR di diritto italiano di tipo aperto e OICR di diritto estero armonizzato).
 

Formulazione da inserire:
 

"Nel caso di utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza i mezzi di pagamento sono…(indicare quali)".
Ebbene, a parere della Consob, le informazioni formulate paiono esaurire quelle indispensabili perché si possa procedere al collocamento a distanza. Uniche eccezioni al riguardo sono le informazioni previste sub D, nonché quelle ad esse strettamente connesse contenute sub F e G, il cui inserimento, non necessario, va lasciato alla discrezionalità dell’intermediario. Tali clausole attengono, infatti, a peculiari scelte in concreto assunte dal singolo operatore.
 

Per quanto concerne l'allocazione fisica delle singole formulazioni, l’organo di controllo adito ha ritenuto opportuno lasciare ampia discrezionalità ai singoli intermediari, che potranno, pertanto, concentrare le informazioni in un unico paragrafo, ovvero inserirle negli appositi paragrafi della documentazione d'offerta.
 

Da ultimo, nell'ipotesi in cui i soggetti interessati si siano limitati ad aggiornare i documenti di offerta con le formulazioni enucleate, e purché siano già operativamente in grado di procedere al collocamento a distanza[35], potranno dar luogo immediatamente alla pubblicazione dei documenti di offerta modificati. Le modifiche apportate a tali documenti si intenderanno, infatti, approvate dalla Commissione.
 

In ogni caso, gli offerenti dovranno comunicare all'attenzione della Consob i documenti modificati[36], con espressa dichiarazione da parte del rappresentante legale circa la integrale ed esclusiva ripetizione delle trascritte formulazioni, unitamente alla copia del regolamento di gestione del fondo/statuto della SICAV, così come approvato da Banca d'Italia (per i soli fondi/SICAV di diritto italiano).
Gli OICR esteri armonizzati dovranno, inoltre, produrre l'elenco dei soggetti incaricati del collocamento in Italia, nonché la nota informativa concernente il modulo organizzativo adottato[37].
Andranno, altresì, inviate le copie delle convenzioni stipulate con i soggetti che hanno attivato modalità di collocamento a distanza, nonché la descrizione dello schema organizzativo adottato per il collocamento tramite Internet, richiesto dalla Banca d'Italia con nota n. 00156810 del 26 giugno 2000 indirizzata ad Assogestioni.
 

Ciò al fine di consentire una più approfondita analisi dei presidi tecnici ed operativi predisposti dall'Intermediario e dai soggetti collocatori, così da garantire l'efficienza e la sicurezza del servizio prestato, con particolare riferimento alle procedure adottate per l'accertamento dell'identità e della legittimazione dell'investitore, ai flussi informativi posti in essere con la Banca depositaria e con i soggetti collocatori, alle procedure di registrazione e di conservazione degli ordini, alle modalità di consegna del regolamento di gestione e del prospetto informativo all'atto della richiesta di acquisto delle quote[38].
 

In sintesi, andranno comunicati all'attenzione della Consob i seguenti documenti:
· documenti d'offerta aggiornati (Parte I del Prospetto Informativo, Modulo di Sottoscrizione e Documento sui soggetti che partecipano all'operazione, per i fondi e le SICAV di diritto italiano; Documento Integrativo e Modulo di Sottoscrizione, per le quote o azioni di OICR esteri armonizzati ovvero, in entrambi i casi, foglio aggiuntivo se l'offerente, in previsione di ulteriori modifiche alla documentazione d'offerta, intende ricorrere temporaneamente a tale soluzione);
· regolamento di gestione del fondo, così come approvato dalla Banca d'Italia (per i soli fondi e le SICAV di diritto italiano);
· elenco dei soggetti incaricati del collocamento in Italia (per i soli OICR esteri armonizzati);
· nota informativa concernente il modulo organizzativo adottato (per i soli OICR esteri armonizzati);
· dichiarazione del legale rappresentante dell'offerente circa la integrale ed esclusiva ripetizione delle formulazioni indicate;
· copie delle convenzioni stipulate con i soggetti che hanno attivato modalità di collocamento a distanza;
· descrizione dello schema organizzativo adottato per il collocamento tramite Internet (come richiesto dalla Banca d'Italia);
ed andrà, inoltre, depositata, ai fini della pubblicazione, presso la Consob la documentazione d'offerta aggiornata (Parte I del Prospetto Informativo e Modulo di Sottoscrizione, per i fondi e le SICAV di diritto italiano, Documento Integrativo e Modulo di Sottoscrizione, per le quote o azioni di OICR esteri armonizzati), accompagnata dalla dichiarazione del legale rappresentante dell'offerente circa la integrale ed esclusiva ripetizione delle formulazioni indicate.

6. Internet quale tecnica di comunicazione rilevante ai fini dell'applicazione dell'art.76 del regolamento Consob n.11522/1998. Premessa.
 

La questione che segue concerne la sussistenza dell'obbligo di utilizzo dei promotori finanziari nello svolgimento dell'attività di promozione e collocamento tramite Internet.
 

Ebbene, per come sopra osservato, l'art.76, comma 1, del regolamento Consob n.11522/1998 prescrive l'utilizzo dei promotori finanziari se la tecnica di comunicazione a distanza utilizzata consente la comunicazione individualizzata e l'interazione rapida. La medesima disposizione, al comma 2, precisa peraltro che tale obbligo non sussiste nel caso in cui l'attività di promozione e collocamento sia svolta su iniziativa dell'investitore, a meno che l'iniziativa non sia stata sollecitata con messaggi personalmente indirizzati all'investitore.
Peraltro, occorre nuovamente trattare distintamente il caso della posta elettronica da quello del sito.
 

L'utilizzo dei promotori finanziari nella promozione e nel collocamento tramite un web site non è configurabile in ragione delle caratteristiche tecniche dello strumento.
 

Gli addetti all'interazione fra l'intermediario e gli investitori tramite posta elettronica, invece, devono essere promotori finanziari.

Se l'interazione prende avvio per iniziativa dell'investitore, l'intermediario può tuttavia utilizzare addetti che non siano promotori finanziari per inviare agli investitori tramite posta elettronica:
· messaggi di conferma delle disposizioni impartite dall'investitore;
· su richiesta dell'investitore, non sollecitata dall'addetto, i documenti, anche contrattuali, necessari per l'acquisto o la sottoscrizione di prodotti finanziari o per l'avvio di rapporti aventi ad oggetto la prestazione di servizi di investimento con l'intermediario stesso o terzi intermediari;
· informazioni meramente descrittive del soggetto offerente, dei servizi di investimento o dei prodotti finanziari offerti.
Anche qualora l'iniziativa sia assunta dall'investitore, l'addetto che non sia promotore finanziario dovrà, pertanto, astenersi dall'utilizzo della posta elettronica per inviare proposte a contenuto negoziale o promozionale.
In proposito, si ricorda che ai sensi dell'art.56, comma 2, del regolamento Consob n.11522/1998 gli intermediari devono dotarsi di procedure idonee a ricostruire le modalità, i tempi e le caratteristiche dei comportamenti posti in essere.
Conseguentemente, incombe sull'intermediario l'onere di predisporre procedure che consentano di verificare se l'investitore abbia ricevuto proposte a contenuto negoziale o promozionale dal personale addetto all'interazione via posta elettronica.

6.1. In particolare: l’utilizzo dei promotori finanziari nell’offerta a distanza mediante Internet.
 

Con più specifico riguardo al profilo relativo all’utilizzo dei promotori finanziari nell’offerta a distanza mediante Internet, la Comunicazione Consob n.99052838 del 7 luglio 1999, in estrema sintesi ha chiarito che:
· l'obbligo di utilizzo dei promotori finanziari nella promozione e nel collocamento tramite un sito non è configurabile in ragione delle caratteristiche tecniche dello strumento;
· gli addetti all'interazione fra l'intermediario e gli investitori tramite posta elettronica, invece, devono essere promotori finanziari (eccetto che in alcuni tipi di interazione avviata su iniziativa dell'investitore, descritti nella stessa comunicazione, in cui possono essere utilizzati addetti che non siano promotori finanziari).
 

Ebbene, con riferimento alla questione emarginata, Assogestioni ha posto alla Consob i seguenti tre quesiti:
(a) se nella promozione e nel collocamento mediante un sito Internet gli obblighi posti dall'art.28, comma 2, e dall'art.29, del regolamento Consob n.11522/1998, rispettivamente in materia di informazione del cliente e di valutazione dell'adeguatezza delle operazioni, possano essere adempiuti senza utilizzare un promotore finanziario e, in caso affermativo, se possano essere soddisfatti mediante procedure standardizzate allocate nel sito;
(b) se le caratteristiche delle tecniche di comunicazione a distanza contemplate dall'art.76, comma 1, del regolamento Consob n.11522/1998 (comunicazione individualizzata e interazione immediata) siano sufficienti, singolarmente considerate, a far sorgere l'obbligo di utilizzo dei promotori finanziari, ovvero se debbano sussistere congiuntamente;
(c) se, quando nel sito è presente un indirizzo di posta elettronica o telefonico o di fax attraverso il quale è possibile contattare in modo individualizzato l'intermediario, nella successiva interazione con l'intermediario che l'investitore avvia contattando il suddetto indirizzo sia sempre necessario l'utilizzo di un promotore finanziario, benché l'iniziativa sia stata formalmente assunta dall'investitore.
 

Circa la questione sub (a), la Consob riconosce che l'offerta a distanza è specie dell'offerta fuori sede[39] e che, come rilevato da Assogestioni, l'art.36, comma 1, lettera b), del regolamento Consob n.11522/1998 stabilisce che nell'offerta fuori sede gli intermediari devono avvalersi di promotori finanziari per fornire agli investitori le informazioni previste dall'art.28, comma 2, e dall'art. 29, comma 3.
 

Tuttavia, il comma 2 del citato art.32 testo unico della finanza rende applicabile la disciplina dell'offerta fuori sede all'offerta a distanza solo nella misura stabilita dalla Consob con proprio regolamento. In sede regolamentare (articoli da 71 a 77 del regolamento Consob n.11522/1998) la disciplina dell'offerta a distanza è stata differenziata da quella dell'offerta fuori sede, fra l'altro, con la previsione di un obbligo di utilizzo del promotore non in tutti i casi, bensì solo in quelli in cui la tecnica impiegata consente una comunicazione individualizzata e una interazione immediata, per come espressamente disposto dall’art.76, comma 1, del regolamento Consob n.11522/1998.
 

Si è già ricordato che nella comunicazione n.99052838 del 7 luglio 1999 il sito Internet è stato qualificato come tecnica di comunicazione a distanza che, per le sue caratteristiche tecniche, non richiede l'utilizzo del promotore.
 

Non appare, quindi, giustificabile la reintroduzione dell'obbligo di utilizzo del promotore, già escluso in considerazione delle caratteristiche del sito rilevanti ai sensi dell'art.76, comma 1, del regolamento Consob n.11522/1998, sulla base delle disposizioni contenute negli artt. 28, 29 e 36 del medesimo regolamento.
 

La Consob ha, inoltre, osservato che le disposizioni contenute nel comma 2 dell'art.28 e dall'art.29 del regolamento n.11522/1998 non sono tipiche della disciplina dell'offerta fuori sede e a distanza (di cui l'obbligo di utilizzo dei promotori finanziari è parte), ma rientrano nella più ampia disciplina dei servizi di investimento.
Esse, infatti, fissano degli obblighi continuativi, che non riguardano la sola fase del collocamento dello strumento finanziario, del prodotto o del servizio, ma tutte le operazioni che sono oggetto del rapporto fra l'investitore e l'intermediario nel corso del tempo. Per le operazioni di compravendita di strumenti finanziari disposte dall'investitore con ordini telefonici nell'ambito di un servizio di negoziazione, ad esempio, tali obblighi devono sempre essere adempiuti dall'intermediario e non necessariamente per il tramite di promotori finanziari.
 

Da ultimo, resta da chiarire se gli obblighi previsti dal comma 2 dell'art.28 e dall'art.29 del regolamento n.11522/1998 possano essere adempiuti in forme e con procedure standardizzate tramite un sito Internet.
Ebbene, come visto, le disposizioni del comma 2 dell'art. 28 del regolamento n.11522/1998 riguardano le informazioni che l'intermediario deve fornire circa la natura, i rischi e le implicazioni di una data operazione o del servizio di gestione prestato dall'intermediario nel suo insieme. Tale obbligo non impone all'intermediario una valutazione congiunta degli elementi oggettivi, relativi all'operazione o al servizio, e di quelli soggettivi, relativi all'investitore. L'informazione che deve essere data al cliente ai sensi dell'art.28, comma 2, è, infatti, di tipo strettamente oggettivo, attiene cioè all'operazione in sé.
 

L'art.29 del regolamento n.11522/1998 impone, invece, all'intermediario di valutare l'adeguatezza dell'operazione (elemento oggettivo) rispetto al profilo dell'investitore (elemento soggettivo). Sul punto la Consob ha evidenziato che tale valutazione, per la complessità che essa riveste, deve essere effettuata dall'intermediario applicando procedure predefinite e omogenee.
 

Poiché, dunque, le informazioni previste dall'art.28 sono un dato oggettivo e la valutazione richiesta dall'art.29 deve essere il risultato di una procedura definita dall'intermediario, si può concludere che sia la comunicazione delle informazioni che la valutazione di adeguatezza possano essere effettuate in forme e secondo modalità standardizzate mediante un sito Internet[40].
 

Le precedenti considerazioni circa le disposizioni di cui agli artt.28 e 29 Regolamento n.11522/1998 chiariscono, altresì - avvalorando le conclusioni già raggiunte in tema di utilizzo dei promotori nell'offerta mediante un sito - la valenza delle disposizioni contenute nell'art.36, comma 1, lettera b), del medesimo regolamento, che è quella di assegnare al promotore il compito di descrivere all'investitore le caratteristiche - si ribadisce - oggettive delle singole operazioni (art.28, comma 2) e di informarlo delle ragioni per cui, in base alla procedura di valutazione predisposta dall'intermediario, una data operazione non sia, eventualmente, adeguata (art.29, comma 3).
 

Venendo alla questione sub (b), si osserva che l'art.76, comma 1, del regolamento n.11522/1998 è esplicito nel prevedere l'utilizzo dei promotori per le tecniche di comunicazione a distanza che consentono congiuntamente sia la comunicazione individualizzata che l'interazione immediata. Si ritiene, tuttavia, che l'aggettivo immediata debba essere inteso in senso più ampio di quello letterale e qualifichi tutte le forme di interazione in cui la ponderazione da parte dell'investitore della proposta ricevuta sia abbreviata (e l'adesione, pertanto, resa impulsiva) dalla facilità di utilizzo della stessa tecnica. Tipicamente, la posta elettronica è forma di interazione del tipo descritto.
 

Quanto, infine, al quesito sub (c), si ricorda che la Consob si è già espressa circa l'utilizzo dei promotori finanziari nell'interazione mediante telefono e posta elettronica fra intermediario e investitore, anche avviata su iniziativa di quest'ultimo, con la comunicazione n.99051449 del 1 luglio 1999 e la più volte citata comunicazione n.99052838 del 7 luglio 1999.
Le indicazioni contenute nelle suddette comunicazioni rimangono, dunque, valide anche nel caso in cui l'investitore abbia contattato l'intermediario dopo aver acquisito in un sito il relativo indirizzo di posta elettronica o il numero di telefono o di fax.

7. Promozione e collocamento a distanza mediante Internet. La posizione di Assogestioni.
 

Con riguardo alla promozione e al collocamento in Italia di prodotti finanziari e servizi di investimento via Internet e, più specificatamente, al criterio che la Consob intende seguire per stabilire quando l’utilizzo di un sito Internet configuri la promozione o il collocamento a distanza di prodotti o servizi in Italia, la Commissione, come visto, con Comunicazione n.99052838 del 7 luglio 1999[41], ha indicato, in primo luogo, i tre elementi che fanno concludere che un sito Internet non sia utilizzato per la promozione o il collocamento a distanza in Italia (d’ora in poi, per brevità, gli elementi di primo livello) ossia:
· le avvertenze esplicite che chiariscono che il contenuto del sito è diretto soltanto a residenti in Stati diversi dall'Italia;
· le procedure per l'accertamento della provenienza dall'Italia delle adesioni;
· il rigetto delle adesioni provenienti dall'Italia.
In secondo luogo, gli indici utilizzabili al fine di stabilire se siano rivolti all’Italia i siti per i quali non si riscontrino gli elementi di primo livello (di seguito, per brevità, gli indici di secondo livello), distinti in:
· indici relativi al contenuto del sito (quali la presenza di riferimenti a fatti e circostanze relative all'Italia, l'utilizzo della lingua italiana, l'indicazione di prezzi e importi in lire italiane);
· indici relativi a circostanze connesse (quali l'operatività in Italia di soggetti attraverso i quali sia possibile aderire all'offerta, la diffusione in Italia di informazioni sull'offerta aventi oggetto analogo al contenuto del sito, la reperibilità del sito tramite motori di ricerca italiani o specializzati sull'Italia).
Inoltre, nella citata Comunicazione del 7 luglio 1999, la Consob ha chiarito che un sito potrà essere considerato rivolto all’Italia, indipendentemente dalla presenza degli elementi e degli indici individuati, sulla base di una valutazione specifica della Commissione[42].
Al riguardo, l’Autorità di controllo ha svolto tre ordini di considerazioni, come di seguito riportate:
(a) in primo luogo, sarebbe errato utilizzare gli indici di secondo livello solo rispetto ai siti per i quali non si riscontrino gli elementi di primo livello. Infatti, se fossero seguiti i criteri espressi con la comunicazione del 7 luglio 1999, non potrebbe essere considerato rivolto all'Italia un sito che, pur contenendo le avvertenze e disponendo delle procedure di primo livello, utilizzi, ad esempio, la lingua italiana ovvero presenti riferimenti a fatti e circostanze relativi all'Italia;
(b) in secondo luogo, in assenza degli elementi di primo livello, qualsiasi sito, benché in lingua diversa da quella italiana, privo di riferimenti e non riconducibile a "circostanze connesse" all'Italia, dovrebbe essere comunque considerato come rivolto all'Italia. In altri termini, i siti per i quali non si riscontrino gli elementi di primo livello dovrebbero sempre essere considerati rivolti all'Italia, indipendentemente dalla presenza degli elementi di secondo livello;
(c) da ultimo, il terzo degli elementi di primo livello (rigetto delle adesioni provenienti dall'Italia) dovrebbe interpretarsi nel senso che l'obbligo per il gestore del sito di rifiutare le adesioni sussista nei casi in cui emergano indici sintomatici del fatto che il soggetto sollecitato risiede in Italia.
 

Alla luce delle considerazioni svolte, l’Assogestioni suggeriva alla Consob di riformulare il criterio di individuazione delle offerte rivolte all'Italia in termini di applicazione concorrente degli elementi e degli indici, anziché di applicazione in successione (dapprima gli elementi di primo livello, quindi gli indici di secondo livello).
 

In particolare, a parere della Assogestioni, dovrebbe ritenersi rivolto all'Italia il sito che:
· contenga riferimenti all'Italia, utilizzi la lingua italiana ovvero indichi i prezzi e gli importi in lire italiane (a parere di chi scrive, quest’ultimo elemento oggi da intendersi evidentemente superato dall’ingresso dell’euro in Italia e nei Paesi dell’Unione Europea) (indici relativi al contenuto);
· o sia ricollegabile all'Italia in base a circostanze connesse (indici relativi alle circostanze connesse);
· o comunque, anche nel caso in cui non si rinvengano i suddetti indici, non contenga avvertenze che evidenzino che l'offerta non è diretta a soggetti residenti in Italia, non utilizzi procedure che consentano di accertare la provenienza delle adesioni da soggetti residenti in Italia e non rifiuti effettivamente tali adesioni.
 

Le ragioni della diversità fra la posizione espressa nella comunicazione Consob n.99052838 del 7 luglio 1999 e quella delineata da Assogestioni possono essere brevemente chiarite commentando le osservazioni riportate sub (a) e sub (b).
 

Quanto alle osservazioni sub (a), Assogestioni ha osservato che la posizione della Consob considera una casistica che non include comportamenti spiegabili, per la loro incoerenza, solo con il perseguimento del fine di sfuggire ai controlli delle autorità di vigilanza.
 

Tale fine è riscontrabile, ad esempio, nel caso di un sito che, da un lato, esponga avvertenze che evidenzino che l'offerta non è diretta a soggetti residenti in Italia e dichiari di utilizzare procedure idonee ad impedirne l'adesione, ma, d'altro lato, indichi gli intermediari presso i quali aderire all'offerta in Italia. La fattispecie è possibile. Tuttavia, considerato il disorientamento che le indicazioni discordanti contenute nel sito procurerebbero negli investitori e i conseguenti negativi effetti commerciali, sembra che essa possa verificarsi solo in connessione con l'intento di confondere l'azione dell'autorità di vigilanza.
 

Al riguardo, per converso, la Consob ha evidenziato che proprio in considerazione di fattispecie anomale del tipo sopra descritto è stato inserito nella comunicazione n.99052838 del 7 luglio 1999 il terzo degli elementi di primo livello, ossia l'effettivo rifiuto da parte del gestore del sito delle adesioni provenienti dall'Italia, ed è stata riservata alla Commissione la possibilità di qualificare un'offerta contenuta in un sito come rivolta all'Italia anche se gli elementi di primo livello e gli indici di secondo livello mancano o forniscono indicazioni imprecise o discordanti.
 

Venendo alle osservazioni sub (b), la Consob ha precisato che la decisione di non utilizzare solo gli elementi di primo livello e di effettuare, invece, una ulteriore selezione dei siti con gli indici di secondo livello è spiegata dall'irragionevolezza della scelta alternativa di considerare a priori rivolti all'Italia tutti i siti genericamente aperti alle adesioni di investitori ovunque residenti.
 

Al riguardo la Consob ha ribadito che essa stessa potrà comunque prescindere dall'applicazione del criterio indicato nella comunicazione n.99052838 del 7 luglio 1999, per effettuare una valutazione del singolo caso che tenga conto, fra l'altro, delle effettive adesioni all'offerta da parte di residenti in Italia.
 

Sulla base delle considerazioni svolte, la Consob ha così confermato le indicazioni fornite con la comunicazione n.99052838 del 7 luglio 1999 con riguardo al criterio che sarà utilizzato dalla Commissione per stabilire se un'offerta effettuata mediante un sito Internet sia rivolta all'Italia.
 

Resta inteso che, nello svolgimento dell'attività di vigilanza, avranno importanza primaria i criteri di indagine che consentano l'individuazione di siti a contenuto finanziario in lingua italiana.
 

La Consob, da ultimo, ha concordato con le valutazioni di Assogestioni riepilogate sub (c) e, dunque, che il terzo degli elementi di primo livello (ossia il rigetto delle adesioni provenienti dall'Italia) dovrebbe interpretarsi nel senso che l'obbligo per il gestore del sito di rifiutare le adesioni sussista nei casi in cui emergano indici sintomatici del fatto che il soggetto sollecitato risiede in Italia.

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