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Il prelevamento mediante carta di credito come "apertura di credito"

Vessatorietà delle clausole che attribuiscono all’emittente il diritto di recedere dal contratto senza un giustificato motivo ed un preavviso ragionevole e profili di illegittimità della "commissione anticipo contanti"

Di  Gerardo Marsicano

7 marzo 2005

 
La convenzione di rilascio della carta di credito come contratto di credito bancario
 
La carta di credito è stata definita la “terza generazione dei mezzi di pagamento, tenuto conto che un siffatto documento, mediante il quale si può disporre la mobilitazione di ricchezza, si aggiunge alla banconota ed agli assegni bancari come un nuovo mezzo di scambio.
 
Occorre precisare che, per poter essere utilizzata quale idoneo mezzo di pagamento, la carta di credito presuppone un obbligo convenzionale dell’emittente che attua in via continuativa un servizio di cassa con il quale si realizza la rapida mobilità, tramite l’ordine del titolare, delle somme di denaro allo stesso occorrenti sia a saldare gli acquisti effettuati presso i fornitori convenzionati sia a farsi anticipare contante per mezzo di “prelevamenti”, in genere effettuati presso gli sportelli automatici.
 
L’utilizzazione della carta di credito attiva dunque un servizio caratterizzato dal rimborso differito delle somme relative ad acquisti ed a prelevamenti (presso sportelli automatici) effettuati dal titolare.
 
Ed invero, l’attività dell’emittente deve essere intesa come un’intermediazione finanziaria di natura creditizia, in quanto oltre a realizzarsi con il carattere meramente esecutivo della consegna di somme di denaro al fornitore e/o al titolare, effettuata su ordine di questi, concretizza nella dilazione di pagamento accordata allo stesso titolare una concessione di credito in senso proprio.
 
Cosicché i pagamenti effettuati dall’emittente presuppongono che questi abbia accordato al titolare un determinato “fido” entro il limite stabilito dalle due parti. Ne consegue allora che, l’obbligazione creditoria assunta dall’emittente, nei termini accennati, rende la carta di credito un fenomeno di tipo creditizio.
 
Quindi, si tratta di uno strumento di credito che persegue quelle peculiari finalità di finanziamento le quali, secondo la disciplina normativa vigente, si ravvisano in quell’operazione bancaria tipica quale l’apertura di credito regolata dagli artt. 1842 e 1843 1° comma, c.c.
 
Su questa tesi concorda la dottrina prevalente (Nicotra – La carta di credito nell’economia di banca, in Economia e credito, 1, 1983, 83 e 132-133) (Molle, Moschetto e Plagual- DeMarchi- Gavalda-Stauffet-Spada-Restuccia-Cottino-Fabrizi-Brandel Leonard).
 
Ed a nulla potrà valere l’eventuale obiezione circa il fatto che per quel che attiene agli acquisti effettuati mediante carta di credito, il fenomeno non possa essere inquadrato nella fattispecie “apertura di credito” ma si tratti di una convenzione autonoma tra emittente e fornitori.
 
Ciò poiché il pagamento della somma per gli acquisti effettuati dal titolare attiene semplicemente alle modalità di utilizzo della carta di credito, posteriore, quindi, all’accordo intercorrente tra emittente e titolare.
 
Infatti, il credito (a carico dell’utilizzatore della carta) a favore dell’emittente per le somme versate al fornitore sorge a seguito del pagamento effettuato in conseguenza di un contratto a suo tempo stipulato con il titolare, secondo modalità che si inquadrano, senza ombra di dubbio, nella fattispecie prevista dall’art. 1842 e ss. c.c.
 
È pacifico dunque che si tratti di “apertura di credito”; questa peraltro, si configura come contratto molto elastico in cui l’obbligazione della banca può essere eseguita in vari modi, secondo le esigenze dell’accreditato e nell’ambito delle convenzioni sottoscritte dalle parti.
 
Del resto, è comune principio di diritto quello per il quale non rileva il nomen juris attribuito al contratto, ma è invece determinante, ai fini dell’inquadramento giuridico del rapporto obbligatorio, l’oggetto effettivo dell’obbligazione, nonché le conseguenze che da questa deriveranno in capo alle parti contraenti.
 
La configurazione giuridica dell’”apertura di credito” si attaglia poi perfettamente alla “carta di credito”, nel caso in cui la convenzione di rilascio preveda che sia onere dell’emittente accreditante provvedere direttamente sia al pagamento degli acquisti, sia alla messa a disposizione degli anticipi in contanti a favore del titolare – accreditato.
 
Ne consegue allora che l’emittente acquista il diritto al rimborso della somma erogata che potrà avvenire, ex art. 1843 c.c., in un momento successivo e secondo le modalità contenute nella convenzione stipulata tra le parti.
 
Anche il richiamo alle “forme di uso” contenuto nell’art. 1843 c.c., comporta che non vi sia alcun ostacolo ad utilizzare il credito con operazioni di natura diversa (acquisti ed anticipo contanti), data l’elasticità, prevista dalla citata norma, del contratto di apertura di credito.
 
Ora, è conducente precisare quali siano i due momenti che caratterizzano l’apertura di credito: essi sono individuati nel perfezionamento e nell’adempimento del contratto, strettamente collegati tra di loro.
 
Per conseguenza, il nesso che si stabilisce tra il contratto di apertura di credito e le operazioni congiunte in esecuzione dello stesso, fa sorgere un rapporto obbligatorio di durata che si sostanzia nel diritto dell’accreditato ad una serie di prestazioni, determinate nello stesso contratto dalla volontà delle parti e nel compenso che spetta all’accreditante, per l’impegno da lui assunto di tenere dei fondi a disposizione dell’accreditato e di svolgere l’attività di pagamento nei confronti di terzi, anche se le somme accreditate non vengono utilizzate (Cass. civ. 12/1/1968 n. 76 – Banca, borsa e tit. cred. 1968, II, 184).
 
Ora, appare chiaro come i rapporti testé evidenziati sono identici a quelli che scaturiscono con la convenzione di rilascio della carta di credito.

 
L’apertura di credito connessa all’uso di una carta di credito
 
Come ampiamente dimostrato, la convenzione di carta di credito rientra nel più ampio genus dei contratti di credito, e non può non rilevarsi la assoluta mancanza di interventi legislativi diretti a regolamentare questo tipo di contratto. Tale mancanza di specifica normativa, porta a ritenere che i contratti di apertura di credito in conto corrente connessi all’uso di una carta di credito rientrino nell’ampia tipologia del “credito al consumo” e, come tali, assoggettati al capo II del titolo VI in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali del D.Lgs n. 385/93 (T.U. Leggi Bancarie).
 
La normativa sul “credito al consumo” è stata inserita dal legislatore nel più ampio capitolo VII del D.Lgs. n. 385/93 che regola la trasparenza delle condizioni contrattuali.
 
Ne consegue che l’intendimento del legislatore era quello, normando il credito al consumo, di assicurare il massimo della tutela del cliente – contraente debole nel rapporto con gli enti creditizi. A conferma di quanto argomentato, si osservi come l’art. 124 del D.Lgs. n. 385/93 preveda, al comma I, per i contratti di credito al consumo l’applicazione dell’art. 117 del medesimo decreto, commi 1 e 3 laddove è fatta previsione che i contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti e che nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo.
 
Il sistema delle carte di credito pertanto, viene attualmente regolamentato mediante un potere normativo che, di fatto, è detenuto dalla banca emittente, la quale si arroga in tal modo la potestà di fare e disfare come meglio crede senza lasciare margine di scelta al cliente il quale non può che sottostare alle condizioni così imposte.
 
Quest’ultimo aspetto sottolinea la posizione di supremazia della banca emittente nel rapporto contrattuale in parola e ha quindi fatto sorgere notevoli perplessità nella dottrina per la inadeguata o inesistente tutela dei diritti del titolare della carta, nonché utilizzatore di un servizio bancario.
 
In attesa che siano predisposti nuovi e più efficaci strumenti di tutela che garantiscano la posizione più debole del titolare della carta di credito, si ritiene che la stipula del contratto di rilascio della carta, proprio perché rientrante nell’ambito dei contratti bancari, comporti l’obbligo anche per l’emittente di attenersi a tutte le regole di comportamento legate all’obbligo di correttezza, buona fede e diligenza nell’espletarsi del rapporto bancario.
Tale obbligo trova il suo fondamento anche nella normativa del codice civile laddove, in una serie di prescrizioni legislative (artt. 1175, 1218, 1276, 1375) impone un corretto comportamento alle parti, ispirato al generale principio di buona fede in tutti i rapporti negoziali.

Vessatorietà delle clausole che attribuiscono alla banca emittente la carta di credito, il diritto di recedere dal contratto in mancanza di un giustificato motivo e senza un preavviso ragionevole.
 
Da più parti è lamentata la presenza di una prassi bancaria vessatoria, attuata mediante l’inserimento nello schema contrattuale di particolari clausole che riflettono la subordinazione del contraente più debole (titolare della carta) rispetto alla banca.
 
Attraverso siffatte clausole la banca emittente, di norma, si riserva non solo il diritto di risolvere il contratto di rilascio e ritirare la carta in qualunque momento, ma richiede al titolare – cliente – anche la rinuncia preventiva a far valere nei suoi confronti qualsiasi eccezione di responsabilità.
 
Peraltro, il problema del recesso dal contratto di apertura di credito in qualunque momento è posto dall’art. 6 I comma lettera c) delle NUB (Norme bancarie uniformi), il quale attribuisce sempre ed incondizionatamente alla banca la facoltà di recedere senza preavviso ed anche mediante la sola comunicazione verbale.
 
La clausola si è ancorata all’art. 1845 c.c. il quale prevede sì che la banca non possa recedere dal contratto di apertura di credito prima della scadenza, se non per giusta causa, ma ammette il patto contrario.
 
La prassi ha dimostrato come le banche si rifacciano a tale possibilità di pattuire, in deroga al codice civile, una diversa e più gravosa modalità di recesso dal rapporto di carta di credito.
 
Sul punto, è intervenuta anche una sentenza della Corte di Cassazione la quale ha censurato fermamente il comportamento di quelle banche poiché in presenza di una giusta causa tipizzata dalle parti del rapporto contrattuale il recesso di una banca non deve essere esercitato con modalità del tutto impreviste ed arbitrarie, tali da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai rapporti usualmente tenuti dalla banca e alla assoluta normalità dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista ... e che non può pretendersi essere pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate (Cass. Civ. 14/7/00 n. 9321)
 
In proposito è anche intervenuta la Legge n. 52 del 6/2/96 art. 25 che ha recepito la Direttiva CEE n. 93/13 del 5/4/93, in tema di clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. L’adeguamento è stato compiuto inserendo il capo XIV-bis al titolo II del libro IV del codice civile (artt. 1469 da bis a sexties ora in alcuni punti modificati dall’art. 25 della Legge comunitaria 1999, in adeguamento alla Direttiva CE n. 98/27).
 
Valendosi della norma in parola, è allora chiaro come la previsione della possibilità per l’istituto di credito di recedere quando ritenga più opportuno, è da ritenersi vessatoria.
In proposito, la Giurisprudenza ha dichiarato la vessatorietà di un folto gruppo di clausole standard presenti nelle NUB e nei contratti di credito predisposti dalle banche, anche stipulati prima dell’entrata in vigore della Legge n.52//96 (attuazione della Direttiva n.93/12 CEE) e ne ha di conseguenza inibito l’impiego.
 
Per citare un esempio, il Tribunale di Roma con sentenza del 21/1/00 (G.U. Dr. Lamorgese), ha così statuito: sono vessatorie, ai sensi degli artt. 1469-bis c.c. le clausole che attribuiscono alla banca il diritto di recedere in mancanza di un giustificato motivo e senza un preavviso ragionevole dai contratti bancari e finanziari stipulati con il consumatore.

Profili di illegittimità della “commissione anticipo contanti”
 
Di norma, a fronte di anticipi di contante mediante l’apposita funzione “prelievo” prevista dalla carta di credito, la banca emittente pretende dal titolare della carta stessa una commissione (fissa o pari ad una certa percentuale della somma prelevata).
 
Bene, poiché l’art. 122 del D Lgs. 385/93 recita testualmente che il tasso annuo effettivo globale è il costo totale del credito a carico del consumatore e che il Taeg comprende gli interessi e tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito, e poiché, come visto, è innegabile che il prelievo mediante carta di credito possa essere configurato come una apertura di credito, sarà altrettanto innegabile che le c.d. “commissioni anticipo contanti” altro non sono che una delle voci componenti il tasso di interesse di cui all’art. 122 del D.Lgs. n. 385/93.
 
Ora, se si esprimesse tale “commissione” in percentuale rispetto alla somma anticipata e si tenesse in conto che tale somma sarà rimborsata dal titolare della carta circa un mese dopo il prelevamento, si potrebbe agevolmente notare che il tasso annuo effettivamente praticato dall’emittente per l’apertura di credito-prelevemento è pari al tasso richiesto moltiplicato per l’intera annualità.
 
Per fare un esempio, se la banca emittente, per anticipare una somma prelevata mediante carta di credito (e quindi per concedere una apertura di credito di durata di un mese) chiedesse una commissione pari al 3% della somma anticipata, si potrebbe certamente sostenere che il tasso annuo effettivamente praticato dalla banca sarebbe equivalente al 36% (3 x 12).
 
Si potrebbe allora sostenere che quello applicato sui prelievi mediante carta di credito sia in effetti un interesse enormemente superiore a quello previsto dalla legge e come tale usuraio.
 
Va da sé che qualora dovesse essere condivisa la tesi suesposta, parrebbero in astratto ravvisabili quegli elementi costitutivi della relativa fattispecie delittuosa e ciò con la conseguenza che al di là del risarcimento del danno per violazione dei principi di correttezza e buona fede, competerebbe ai destinatari delle eventuali condotte usurarie anche il risarcimento del danno morale ex artt. 185 c.p. e 2059 cod.civ.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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