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Le clausole sulla soluzione delle controversie negli accordi bilaterali di investimento

Di Fabrizio Cortese

14 marzo 2005

 
Tesi di Laurea
Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
Facoltà di Giurisprudenza - Cattedra di Diritto Internazionale
Relatore Prof. Andrea Giardina, Correlatore Prof. Diego Corapi
 
 
INDICE
 
INTRODUZIONE : Le origini e l’evoluzione del diritto internazionale degli investimenti
Gli accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti
 
1. L’ EVOLUZIONE STORICA E LA DIFFUSIONE GEOGRAFICA DEGLI ACCORDI
2. LA STRUTTURA DEGLI ACCORDI
 
Le clausole sulla soluzione delle controversie tra gli Stati contraenti
   
1. I PROCEDIMENTI PREVISTI DAGLI ACCORDI PER LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE SUGLI INVESTIMENTI
2. LE CONSULTAZIONI TRA LE PARTI
3. LA  COSTITUZIONE DEL TRIBUNALE
4. LA  LEGGE APPLICABILE
 
Le clausole sulla soluzione delle controversie tra Stato ed investitore straniero
 
1.  CONSIDERAZIONI GENERALI
2.  LE CLAUSOLE ICSID
3.  LE ADDITIONAL FACILITY RULES DELL’ICSID
4.   LE CLAUSOLE UNCITRAL
5.   LE CLAUSOLE DELLA CAMERA DI COMMERCIO INTERNAZIONALE
 
CONCLUSIONI
BIBLIOGRAFIA
 
 
INTRODUZIONE
 
LE ORIGINI E L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE DEGLI INVESTIMENTI
 
L’origine del diritto internazionale degli investimenti è piuttosto recente, la sua tematica principale, il  trattamento degli investimenti stranieri da parte degli Stati ospiti, ha dato origine a numerose e complesse disamine sull’argomento[1] . Da una parte si asseriva che questi avrebbero dovuto ricevere un trattamento eguale a quello dei cittadini; dall’altra si richiedeva l’applicazione di un trattamento diverso e meno favorevole.
Entrambe le opinioni si basavano sul presupposto di voler incrementare il movimento del commercio e degli investimenti attraverso i confini statali.
Nel diciottesimo e diciannovesimo secolo, l’investimento fu ampliamente adoperato nell’ ambito dell’ espansione coloniale, nel quale però, non aveva alcuna l’esigenza di essere protetto in quanto i sistemi legali dei paesi colonizzati furono sostituiti da quelli degli Stati invasori. In un tale contesto l’esigenza di un diritto internazionale degli investimenti era limitata.
Fu soltanto dopo la dissoluzione degli imperi coloniali che si venne a far sentire il bisogno di un sistema di protezione dell’investimento straniero, principalmente proprio da parte di quelle potenze imperiali che erano diventate esportatrici di capitali nelle ex colonie.
Il periodo immediatamente successivo alla fine del colonialismo testimoniò ostilità ed antagonismo nei confronti dell’investimento straniero, generato principalmente dal cd. fervore nazionalistico, che fu il risultato di movimenti anticoloniali diffusi nel mondo.
Vi fu anche, da parte dei nuovi Stati indipendenti, la necessità di riacquistare il controllo sui settori vitali delle proprie economie. Il risultato fu un ondata di nazionalizzazioni delle proprietà straniere, che sfociò in ferventi dibattiti su come dovesse essere il diritto internazionale degli investimenti.[2]
Da una parte, le nazioni esportatrici di capitali propendevano per norme di diritto internazionale che proteggessero gli investimenti stranieri, dall’altra le nuovi Stati indipendenti erano favorevoli ad un controllo nazionale sul sistema di investimento straniero.
Questi sentimenti di ostilità sono ora ampliamente mitigati da un riordinamento delle economie dei nuovi Stati indipendenti e dall’applicazione di nuovi principi da parte degli Stati esportatori di capitali.
Anzi, per portare avanti i loro programmi di sviluppo economico molti Stati, in particolare quelli in via di sviluppo, fanno ricorso al capitale straniero.
Difficilmente un paese povero è in grado di accrescere con le sue sole forze il capitale e le conoscenze tecniche, essendo in grado di fornire principalmente forza lavoro e risorse naturali, elementi insufficienti al proprio sviluppo economico.
L’investimento straniero può svolgere una funzione utilissima a tale scopo: fornisce valuta estera, eleva il reddito nazionale ed accresce l’efficienza dell’economia.[3]
Un grande flusso di investimenti comporta un sostanziale beneficio   all’economia mondiale e in particolar modo a quella dei paesi in via di sviluppo, in termini di miglioramento a lungo termine dell’efficienza del paese ospite attraverso una maggiore competizione, trasferimento di capitali , tecnologie , abilità manageriale ed aumento del mercato d’accesso, nonchè in termini di espansione del commercio internazionale. Non mancano tuttavia ragioni, tanto politiche quanto economiche, che portano uno Stato ad opporsi all’investimento straniero.
Dal punto di vista politico si teme che esso possa tradursi in una limitazione del potere di governo : l’investitore straniero può pretendere speciali facilitazioni (ingaggiare manodopera senza vincoli particolari, godere di esenzioni fiscali, ecc.).
Dal punto di vista economico vi è il timore che all’investitore straniero possano derivare profitti eccessivi o posizioni di monopolio che impediscano anziché favorire lo sviluppo delle forze economiche nazionali.[4]
Anche per gli operatori economici l’investimento in uno Stato straniero presenta aspetti positivi ed aspetti negativi. Il capitale, tende a fluire verso quei luoghi dove sono facilmente disponibili ricchezze naturali e la redditività è alta. Gli Stati in via di sviluppo costituiscono sotto questo profilo l’area migliore; vi sono tuttavia ragioni di carattere politico che a volte scoraggiano gli investimenti all’estero.
Il motivo principale è il timore di interventi radicali da parte dei governi stranieri, in particolare il divieto di trasferire i profitti o di rimpatriare capitali, nonché il timore di nazionalizzazione o di esproprio.
L’esistenza nello Stato destinatario degli investimenti di un “clima favorevole”[5], assume sotto questo profilo una rilevanza notevole per l’investitore straniero, il quale deve avere garanzie non solo per il presente, ma soprattutto per il futuro.
Il clima degli investimenti di uno Stato è determinato da molteplici fattori di ordine giuridico, politico, sociale , economico, ecc.[6]
Un elemento essenziale di tale clima è indubbiamente la legislazione in base alla quale gli investimenti stranieri devono operare.
Uno dei principali problemi odierni è quello di creare una situazione stabile e soddisfacente per gli investimenti, questo perché lo sviluppo di
determinati paesi dipende in larga parte da questi.
Non tutte le legislazioni nazionali sembrano predisporre un regime giuridico favorevole e garantista.
Oltre a legislazioni che prevedono un regime preferenziale per gli investimenti stranieri, vi sono legislazioni che prevedono un controllo in senso restrittivo su tali investimenti, se non addirittura  un trattamento decisamente sfavorevole.
Per quanto riguarda le legislazioni cd. favorevoli, le misure adottate consistono a volte in garanzie costituzionali di rispetto della proprietà, più spesso in misure legislative che forniscono garanzie contro la nazionalizzazione o l’esproprio, o sul diritto di rimpatriare il capitale investito nonché di trasferire i profitti accumulati, o accordano esenzioni da tasse e imposte o prevedono di sottoporre ad arbitrato internazionale le controversie che dovessero sorgere con riguardo all’investimento e che in tal modo vengono sottratte alla giurisdizione nazionale.
Parallelamente alla politica degli Stati importatori di capitali diretta a creare un clima giuridico favorevole per gli investimenti stranieri, gli Stati esportatori di capitali hanno operato, negli ultimi tempi, per favorire il flusso degli investimenti verso gli Stati meno sviluppati.
La loro azione  è indirizzata prevalentemente a garantire e proteggere gli investimenti effettuati dai propri operatori nazionali.
Il sistema utilizzato a tale scopo è quello dell’assicurazione contro i rischi non-commerciali cui sono sottoposti gli investimenti.[7]
Tuttavia gli Stati mantengono la piena libertà circa la scelta del regime economico e normativo cui sottoporre sia l’ “esportazione”di capitali nazionali, sia l’“accesso”al proprio interno di quelli provenienti dall’estero[8]. Gli unici vincoli sono di carattere convenzionale, e riguardano a seconda dei casi, una cerchia più o meno ampia di Stati, conformemente al differente ambito di efficacia degli strumenti normativi in cui essi sono inseriti.
Nella fase storica anteriore al 1945 ,e cioè in una fase in cui la forma base dei processi di internazionalizzazione dell’ economia è ancora costituita dalle esportazioni delle merci, la situazione normativa era caratterizzata dal fatto che ogni “regolamentazione”da parte della Comunità Internazionale era da considerarsi prematura, anche in considerazione del grado di anarchia e frammentazione del sistema.[9]
Questa carenza di regolamentazione non produceva tuttavia conseguenze materiali di gran rilievo, considerando che l’epicentro dei rapporti economici internazionali era costituito dalle relazioni tra Stati tutti avviati verso rapidi processi di industrializzazione e dotati di abbondanza di capitali.
La situazione cambia radicalmente dopo il 1945, e soprattutto dopo la conclusione, agli inizi degli anni sessanta, del processo di decolonizzazione. In tale fase, non solo la base dei processi di internazionalizzazione è costituita dalle esportazioni di capitali, ma le esigenze di sviluppo dei paesi di nuova indipendenza rendono drammatica la spaccatura tra Stati dotati di abbondanza di capitali, e Stati che soffrono di una mancanza dei medesimi.
La mancanza di regole internazionali che disciplinino il fenomeno della libera circolazione internazionale di capitali rappresenta allora la conseguenza della impossibilità di conciliare i contrastanti interessi dei paesi esportatori di capitali e di quelli importatori; ma registra e rende formalmente legittima la permanenza di una situazione di grave squilibrio strutturale, che è alla base di molte contraddizioni dell’attuale sistema economico internazionale.
La pari “libertà”degli Stati di regolare il fenomeno della circolazione internazionale dei capitali costituisce l’espressione della tutela , da parte del diritto internazionale, di una situazione di eguaglianza formale degli Stati la
quale nasconde la disuguaglianza sostanziale dei medesimi.[10]
Gli Stati industrializzati si trovano nella favorevole condizione di poter regolare a loro piacimento il flusso e la destinazione degli investimenti all’estero ; gli Stati c.d. in via di sviluppo, invece, data la loro cronica carenza di capitali, si trovano per lo più nella condizione  dietro l’apparente libertà di regolare come meglio credano l’accesso ai capitali stranieri, di dover entrare in concorrenza tra loro, al fine di attirare, con regimi preferenziali e concessioni di altro tipo, i capitali medesimi.
Questa situazione di permanente conflitto strutturale si ripercuote negativamente sull’equilibrio del sistema economico internazionale.
Ma, la situazione stà pian piano cambiando, negli ultimi decenni infatti, si è potuto notare un costante aumento della emanazione di leggi e conclusione di trattati in materia di investimenti.
Questa attività deriva naturalmente da una rinnovata importanza di questo settore per i paesi in via di sviluppo, i quali, tramite lo sforzo di rendere i loro apparati legislativi più favorevoli per gli investimenti stranieri, hanno  predisposto svariati strumenti di carattere bi ed multilaterale, i quali generalmente promuovono una liberalizzazione dei regimi e degli alti livelli di protezione dell’ investimento straniero.
Per questo motivo è utile capire cosa si intende per investimento, e quali sono le interpretazioni del diritto internazionale.
Il termine investimento si riferisce essenzialmente al diritto dei trattati, la sua prima apparizione sembra posteriore alla seconda guerra mondiale, una prima menzione del termine è riscontrabile nell’art.12 del Progetto della Carta dell’Avana (1948).[11]
Ci si è spesso interrogati sulle similitudini e sulle differenze che esistono tra la nozione di beni stranieri e quella, nuova e convenzionale, di investimenti stranieri.
La nozione di investimento e la sua determinazione di carattere “straniero” è resa possibile dall’esistenza nelle convenzioni bilaterali di clausole interpretative che vengono consacrate alla definizione dei termini impiegati.[12]
A partire dagli anni ’50 il termine investimento è divenuto oggetto di numerosi commenti, parallelamente alla crescente moda di cui è divenuto oggetto.[13]
Una delle principali difficoltà nel definirlo proviene dal fatto che le nozioni attribuitegli sono state generate sulla base di due principi essenzialmente diversi tra loro.
Secondo una prima interpretazione gli investimenti sarebbero solo un’altra definizione dei diritti patrimoniali degli stranieri, si tratterebbe dunque di un termine moderno destinato a ricoprire una vecchia nozione di diritto internazionale.
Questa dottrina , presente innanzitutto tra autori di formazione giuridica anglo americana tende a identificare il concetto di “investimento”e la nozione di “property rights and interests”.[14]
Secondo l’altra interpretazione, un investimento è invece prima di tutto un fatto economico, spetta quindi alla scienza economica definirlo.
Partendo, da ciò, una traduzione in termini giuridici può esser fatta solo adattandola a particolari fini di una regolamentazione.
Se si cerca di cogliere una nozione di investimento che sia conforme alla maggioranza delle convenzioni , si può considerarla sotto la forma di tre cerchi concentrici[15] :”In quello più largo gli investimenti menzionati in una convenzione, inglobano l’insieme dei diritti patrimoniali, beni, diritti,
interessi.
Il secondo criterio è d’ordine soggettivo: un investimento è l’insieme dei beni e dei diritti che la legge di uno Stato ospite definisce come tali e che sono trattati sul suo territorio a questo titolo.
Il terzo aspetto tende a circoscrivere sotto forma di una lista quelli che sono i beni economici che saranno considerati come investimenti nei termini di una convenzione.
Non è raro che i tre criteri siano presenti in una stessa definizione”.
In considerazione del ruolo fondamentale che l’investimento privato straniero ha assunto nel processo di sviluppo di molti paesi, e dell’importanza in questo campo della soluzione di eventuali controversie, lo scopo dell’analisi è quello di esporre le possibili alternative applicabili nell’ambito dei trattati bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti.
 
CAP.I  GLI ACCORDI BILATERALI SULLA PROMOZIONE E PROTEZIONE DEGLI INVESTIMENTI
 
 
 
1.  L’EVOLUZIONE STORICA E LA DIFFUSIONE GEOGRAFICA DEGLI ACCORDI
 
Un rapido sviluppo del meccanismo per la protezione degli investimenti stranieri è derivato dal sistema degli accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti; la consapevole difficoltà nella conclusione di una convenzione multilaterale è una delle principali ragioni della conclusione di questi trattati.
Gli accordi bilaterali d’investimento sono un fenomeno relativamente recente, in quanto i trattati commerciali conclusi prima della seconda guerra mondiale concernevano principalmente la protezione del commerciante piuttosto che dell’investitore.
Dopo la seconda guerra mondiale gli strumenti riguardanti gli investimenti sono aumentati di numero e di importanza, anche in conseguenza del fatto che ,el fatto che guenzaimportanza.i provvedimenti riguardanti gli investimenti sono aumentati di numero e di importanza.
 dell'ali molti paesi in via di sviluppo hanno cominciato a fare affidamento sui capitali stranieri, come anche su abilità tecnologiche e manageriali, derivanti da paesi esportatori di capitali.[16]
L’investimento privato straniero ha, in questo modo, assunto sempre più, un ruolo fondamentale nel processo di sviluppo economico di questi paesi.
Le garanzie che gli Stati accordano agli investimenti stranieri attraverso la
loro legislazione non sono sempre affidabili per gli investitori stranieri.
Uno Stato  potrà in qualsiasi momento modificare la sua legislazione senza per questo violare il diritto internazionale.
E’ questa una delle ragioni d’essere degli accordi bilaterali sulla promozione e la protezione degli investimenti[17], i quali pur essendo strumenti recenti nell’ambito delle relazioni economiche internazionali hanno comunque acquisito nel corso del tempo una notevole importanza.
Tali accordi obbligano ciascuno dei due Stati contraenti a stabilire un determinato trattamento agli investimenti dell’altro Stato contraente prevedendo precise garanzie in proposito.
Trattandosi di garanzie contenute in un accordo internazionale lo Stato ospite non potrà non tenervi fede senza violare il diritto internazionale.
L’investitore straniero da parte sua si sentirà meno esposto ai rischi derivanti dal cambiamento del quadro politico e giuridico dello Stato ospite.
Un’altra ragion d’essere degli accordi bilaterali sulla protezione degli investimenti è connessa al funzionamento dei sistemi nazionali di garanzia
contro i rischi non commerciali cui sono esposti gli investimenti all’estero.[18]
 Una delle finalità principali dei trattati bilaterali d’investimento è quella di creare un incentivo per gli investimenti, ma non sarebbe corretto affermare che questa è la loro unica funzione. Generalmente i trattati bilaterali d’investimento sono conclusi nell’ambito di una più ampia struttura di cooperazione economica, e quelli più recenti stabiliscono che la loro applicazione non è circoscritta agli investimenti effettuati dopo l’entrata in vigore dell’accordo ma è estesa a tutti quelli esistenti.
Di certo un assetto legale e il suo positivo o negativo effetto nel facilitare un’impresa o nel assicurare un indennizzo nel caso di espropriazione avrà una certa influenza nella decisione di qualsiasi investitore.
In questo contesto l’esistenza di un accordo bilaterale di investimento è un
elemento significativo del clima economico di un determinato paese.
Difatti, la negoziazione e la conclusione di un simile accordo da parte di un paese importatore di capitali può costituire un importante segnale alla comunità economica internazionale che questo Stato non solo accoglie favorevolmente gli investimenti  ma senza dubbio faciliterà e proteggerà le
aziende straniere.[19] 
Furono gli Stati Uniti d’America i primi ad inaugurare una serie di trattati che riguardavano le problematiche degli investimenti stranieri, la particolare attenzione a questo argomento derivava dalla posizione degli Stati Uniti d’america come principale paese esportatore di capitali ed anche perché “ economic development of the underdeveloped countries is
the hard core of the United States foreign policy”[20].
Il principale strumento per la realizzazione di questo scopo fu il cosiddetto FNC (Friendship-Navigation-Commerce), strumento giuridico a cui gli  Stati Uniti hanno affidato per lungo tempo la regolamentazione degli investimenti all’estero.
Questo trattato provvede al quadro giuridico delle relazioni in materia di navigazione, commercio, e investimenti con altri Stati, e stabilisce la reciproca protezione dei cittadini degli Stati contraenti.
Molteplici e svariate sono le materie disciplinate dal FCN[21], dalle libertà personali alle  garanzie sui diritti della proprietà, dal controllo delle aziende alle restrizioni di borsa sulla conversione di valuta; ma proprio a causa di questa grande varietà, nel corso degli anni si è arrivati a sentire la necessità di separare le questioni e disciplinarle in maniera più dettagliata.
Inoltre il vertiginoso aumento degli investimenti degli Stati Uniti negli ultimi venti anni e gli enormi problemi connessi a tale aumento hanno reso
evidente che il trattato FCN è inadeguato alla nuova realtà e che un nuovo
modello di accordo bilaterale va seguito in materia di investimenti[22].
La scelta del nuovo modello, il cosiddetto  BIT (Bilateral Investment Treaties)[23], è stata preceduta da un lungo dibattito, che ha portato alla conclusione nel 1982 del primo accordo, con l’Egitto.
Due furono i motivi principali della conclusione di questo accordo, da una parte l’esistenza nel paese ospite di un clima favorevole agli investimenti stranieri, dall’altra l’esperienza dello stesso in materia di accordi sulla promozione e protezione reciproca degli investimenti.
Gli stati industrializzati dell’Europa occidentale sono Stati i primi a concludere accordi bilaterali d’investimento, il primo in ordine cronologico fu quello concluso il 25 novembre 1959 tra la Repubblica Federale di Germania e il Pakistan[24] ; il quale per molti aspetti ha costituito un modello per la conclusione degli accordi successivi.[25]
Da notare che gli Stati membri della Comunità Europea concludono gli accordi bilaterali sugli investimenti a titolo individuale, in quanto la materia non rientra nella competenza comunitaria.[26]
Interessante, in quest’ambito, è l’atteggiamento dei paesi dell’America Latina , i quali hanno una lunga tradizione di opposizione alle regole internazionali concernenti l’investimento straniero.[27]
La maggioranza di questi Paesi, nei rapporti economici con investitori stranieri si ispirano alla c.d. Dottrina Calvo, i cui principi fondamentali,
trattamento nazionale, competenza dei tribunali dello Stato ospite in tema di investimenti stranieri ed  rinuncia da parte dell’investitore straniero alla protezione diplomatica del proprio Stato, appaiono contrastanti con le finalità degli accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti.
Il giurista argentino Carlos Calvo, sosteneva che le regole che governavano gli investimenti stranieri si dovessero basare sul concetto di trattamento nazionale e che  le regolamentazioni interne non dovessero essere modificate da norme di diritto internazionale[28].
Molti paesi Latino americani hanno mantenuto i principi della dottrina Calvo anche nel ventesimo secolo.
Questo atteggiamento viene evidenziato dal Patto Andino sugli investimenti stranieri, istituito con l’Accordo di Cartagena del 1969, firmato da Bolivia, Cile, Colombia, Ecuador e Perù.[29]
L’art.27 di questo accordo dispone che le parti contraenti adottino “un sistema comune per il trattamento del capitale straniero”; conforme a tale provvedimento , la Commissione del Patto Andino istituì la Decisione 24, detta anche Codice Andino, il quale in uno dei suoi principi cardine stabilisce che gli Stati membri non debbano garantire agli investitori stranieri un trattamento più favorevole di quello riservato agli investitori nazionali.
La decisione inoltre obbliga gli Stati membri a non approvare clausole che possano sottrarre alla giurisdizione dello Stato ospite la  soluzioni delle controversie.
Questa decisione fu successivamente modificata svariate volte, indirizzandosi verso più tenui restrizioni nei confronti degli investimenti stranieri.
Ma la caratteristica principale dei primi accordi bilaterali conclusi dai paesi latino americani è proprio la mancanza di clausole relative alle soluzioni delle controversie tra Stato ospite ed investitore straniero, che cominciarono ad essere introdotte solo alla fine degli anni ’70, principalmente con riferimento alle clausole ICSID.
Pur rimanendo fondamentale il principio per cui all’investitore straniero non saranno riservati trattamenti né più né meno favorevoli rispetto all’investitore nazionale, negli ultimi decenni si è potuta notare un’apertura maggiore di questi Stati agli investimenti stranieri ed alla conclusione di accordi bilaterali d’investimento, determinata anche da carenze di capitali e dal tentativo di  porre rimedio a gravi crisi economiche.
Nei primi anni ’90 , settantacinque trattati bilaterali d’investimento su centottantatre hanno avuto come parte contraente un paese dell’Est Europeo, ciò riflette la recente politica e gli sviluppi economici che hanno permesso al settore privato di giocare un ruolo di primo piano in questi paesi.[30]
Questa tendenza è stata recentemente seguita da alcune repubbliche dell’ex Unione Sovietica, le quali assieme ad alcuni paesi orientali (la
Cina per prima)[31] hanno tentato di liberalizzare gli investimenti stranieri.
Inoltre, mentre la maggior parte dei recenti trattati bilaterali d’investimento sono stati conclusi tra paesi esportatori di capitali e paesi invia di sviluppo o di formazione socialista, vi è stato un netto incremento di quelli stipulati fra due paesi invia di sviluppo.
Questo aumento non solo sottolinea l’approvazione degli accordi bilaterali d’investimento come strumento per la disciplina degli investimenti stranieri, ma suggerisce  che il numero di tali accordi è destinato ad aumentare nel futuro.
     
2.   LA STRUTTURA DEGLI ACCORDI
Prima di procedere alla descrizione della struttura degli accordi bilaterali d’investimento, bisogna ricordare che questi sono solo un elemento di un insieme di strumenti destinati ad incoraggiare e proteggere gli investimenti stranieri.
Gli Stati industrializzati,  li  considerano  parte della loro politica  estera indirizzata ai paesi in via di sviluppo, i quali di solito tendono a concluderli, oltre che per ragioni di natura politica  perché bisognosi di capitali per il proprio sviluppo.
Per quanto riguarda la struttura degli accordi, questi disciplinano cinque questioni principali[32]:
1)                   L’ammissione degli investimenti
2)                   Il trattamento degli investimenti stranieri
3)                   Il trasferimento degli utili e dei capitali
4)                   L’espropriazione e la compensazione
5)                   Le soluzioni delle controversie
Insieme con la legislazione dello Stato ospite, tali accordi costituiscono il quadro giuridico principale per la gestione degli investimenti stranieri.
Collettivamente costituiscono una sorta di sistema istituzionale sebbene non direttamente contenuto in una struttura organizzativa.
Gli accordi si aprono con i Preamboli, i quali contengono dichiarazioni sugli oggetti e sulle finalità dell’accordo, ma non sono soltanto una solenne introduzione a ciò su cui le parti si sono accordate.
La  Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati riferisce in alcuni articoli sull’oggetto e la finalità del trattato, come chiarito nel preambolo.
Secondo la Convenzione di Vienna le disposizioni del trattato devono essere interpretati , in caso di dubbio, : “in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in light of its object and purpose”.[33]
 Altro articolo della Convenzione di Vienna, rilevante per i trattati bilaterali d’investimento, i quali normalmente richiedono la ratifica, e di conseguenza entrano in vigore solo dopo mesi , a volte anni dopo la loro firma ,è l’art 18, il quale stabilisce che gli Stati “ refrain from acts wich would defeat the object and the purpose of the treaty” prima della loro entrata in vigore.[34]
Un preambolo è una dichiarazione delle parti contraenti, attraverso la quale è possibile intendere le finalità del trattato.
Mostra cioè, i motivi politici , economici, e storico-culturali che hanno guidato le parti nelle loro negoziazioni e nella formulazione dell’ accordo.
Nel caso in cui un provvedimento sia espresso in maniera poco chiara o ci sia una lacuna nel testo, si deve far riferimento al preambolo, che espone il contesto nel quale il trattato e gli impegni dei contraenti devono essere letti.[35]
Tutti i trattati bilaterali d’investimento contengono preamboli, che generalmente consistono dai due ai quattro paragrafi, e i quali descrivono principalmente il desiderio delle parti di intensificare e sviluppare le loro relazioni economiche, il bisogno di creare condizioni favorevoli agli investimenti dei cittadini di entrambi gli Stati sul territorio dell’altro ed inoltre la convinzione che la protezione di questi investimenti stimolerà l’iniziativa privata.   Un preambolo tipo si trova nel trattato tra la Repubblica Federale di Germania e il Regno di Swaziland del 1990 : “The Federal Republic of Germany and the Kingdom of Swaziland desiring to intensify economic co-operation between both States, intending to create favourable conditions for investments by nationals and companies of either States in the territory of the other State, recognizing that the encouragement and contractual protection of such investments are to stimulate private business initiative and to increase the prosperity of both nations, have agreed as follows...”
Per quanto riguarda l’ambito d’applicazione, i trattati bilaterali d’investimento contengono numerosi provvedimenti, sulla definizione di “investimento”, “società”, e sulla durata del trattato, inclusi gli effetti che questo può ancora produrre dopo la sua estinzione, ed inoltre tramite questi lo Stato ospite può assicurarsi che il trattato si accordi con le finalità di sviluppo e le priorità del paese, ad esempio limitando la sua applicazione solo a determinati tipi di investimento e settori economici.[36]
In assenza di una definizione generalmente accettata del termine “investimento”, le leggi e le regolamentazioni nazionali lo hanno definito in vari modi a seconda dei loro scopi e delle loro esigenze, di conseguenza non c’è da sorprendersi se ogni trattato bilaterale d’investimento contenga una sua definizione del termine.[37]
Queste riflettono, da una parte la preoccupazione dei paesi investitori di avere la più ampia copertura possibile, dall’altra le differenze riscontrabili nelle legislazioni dei paesi ospite.
Con l’eccezione di alcuni dei primi trattati bilaterali, ormai tutti contengono una definizione molto simile tra loro, questo non significa però che esista una nozione di investimento prevista dal diritto consuetudinario.
Difatti accettando che la nozione non abbia un significato assoluto, e che può essere modificata nel futuro, molti trattati hanno adottato una definizione molto ampia ed aperta, che assicura  un certo grado di flessibilità all’applicazione dell’accordo.
Interessante è l’evoluzione  della nozione “investimento”; alcuni dei primi trattati bilaterali non contengono definizioni molto dettagliate, come ad esempio l’accordo del 1959 (il primo accordo bilaterale d’investimento in ordine cronologico) tra la Repubblica Federale di Germania ed il Pakistan, nel cui art.8 si afferma:
” (a)The term investment shall comprise capital brought into the territori of the other party for investment in various forms in the shape of assets such as foreign exchange, goods, property rights, patents and technical knowledge. The term investment shall also include the returns derived from and ploughed back into such investment.
(b) Any partnership, companies or assets of similar kind, created by the utilisation of the above mentioned assets shall be regard as investment.”
Altri esempi[38] li ritroviamo nelle convenzioni concluse dalla Francia con lo Sri Lanka(1963), Senegal(1965), e Ruanda(1967), nelle quali è semplicemente stabilito che :”the term capital investment comprises all categories of assets, including all categories of rights and interest”. (Le term investissements de capitaux comprend toutes les catègories de biens, y inclus toutes les catègories de droit et d’intèrets.)
Attualmente invece, la maggior parte degli accordi bilaterali prevede un lista molto ampia di categorie rientranti  nel termine investimento[39], preceduta da una dichiarazione che indica la non esclusività di questa, ad esempio : “The term investment shall comprise every kind of assets invested…and more particularly, thought not exclusively:...”.
Tale elenco comprende  beni mobili , immobili, tutti i tipi di diritti di proprietà, azioni, obbligazioni, diritti sulla proprietà intellettuale ed industriale, concessioni per lo sfruttamento delle risorse naturali etc., inoltre sembra che le definizioni usate siano abbastanza ampie da ricomprendere altri tipi di investimenti diretti come la gestione ed il marketing.
Sulla base di tali elenchi è possibile fare una distinzione tra gli accordi che definiscono in termini molto generali la nozione di investimenti  e quelli che ne danno una definizione molto dettagliata[40].
Delle definizioni rientranti nella prima categoria si può citare quella contenuta nell’accordo tra Svezia e Lituania del 1992 :”Capital investment means the contribution to the achievement of an economic objective comprising all goods, services and financial means of the partecipants to the investment”.[41]
Sono sicuramente più numerosi gli accordi che contengono una definizione più particolareggiata del termine “investimenti”, una di queste, presa poi a modello da molti accordi conclusi da paesi europei, come la Francia, il Belgio, l’Olanda, ecc. è quella  citata nell’art.8 dell’accordo del 1963 tra Repubblica Federale di Germania e Sudan :”The term investment shall comprise every kind of assets and more particularly, though not exclusively: (a) movable and immovable property as well as any other rights in rem, such as mortgages, liens, pledges, usufructs and similar rights; (b) shares or other kinds of intersest in companies; (c) titles to money or to any performance having an economic value; (d) copyright s, industrial property rights, technical processes, trade-names and goodwill: (e) business concessions under public law, including concessions regarding the prospecting for, or the extraction or winning of, natural resources, as give to their holder a legal position of some duration”.
Tale definizione delinea una nozione di “investimento” estesa e moderna,  e l’inclusione delle azioni societarie e della proprietà intellettuale (diritti d’autore, brevetti, know-how, ecc.) è indicativa dell’importanza che tali diritti vanno assumendo negli investimenti internazionali.[42]
Ancora più ampia è la definizione negli accordi bilaterali d’investimento conclusi dagli Stati Uniti d’America[43].
 Uno dei pochi concetti generalmente accettati è la distinzione tra investimenti diretti (direct investment) ed investimenti di portafoglio (portfolio investment), che riflette una differenza nello scopo, nella natura, e nelle relative attività che devono essere concesse per la gestione dell’investimento.[44]
Sebbene si basi su un criterio economico, questa distinzione può comportare differenze nell’ambito del trattamento.
Gli investimenti diretti prevedono il trasferimento di beni tangibili ed intangibili da un paese all’altro sotto il controllo totale o parziale del proprietario dei beni, col fine di stabilire durevoli legami economici con un impresa, permettendo all’investitore di esercitare un’effettiva influenza nella sua gestione; rientrano quindi in una politica di espansione estera, che comporta l’esercizio dei diritti d’amministrazione accompagnato da legami contrattuali tra l’investitore e l’impresa estera.
L’investimento diretto è quindi la tipica espressione della internazionalizzazione di un’ attività commerciale.
Gli investimenti di portafoglio invece, consistono nella collocazione di fondi in mercati finanziari stranieri, acquisto di titoli, obbligazioni, beni del tesoro, attività cioè che non danno possibilità di influenzare la gestione di alcuna azienda locale.
La caratteristica di tali investimenti è quindi la mancanza di controllo o gestione dell’ impresa straniera.
Argomento interessante è l’ambito d’applicazione dei trattati bilaterali d’investimento dal punto di vista territoriale e temporale.[45]
Per quanto riguarda il primo è comune l’idea che tali accordi si applichino agli investimenti effettuati in ogni parte del territorio dello Stato ospite, ma il problema è che non viene specificato il significato del termine  territorio.
In base al diritto internazionale, il territorio di uno Stato è quello sul quale si esercita il potere di governo dello Stato in questione.[46]
Sotto questo profilo, la nozione di territorio comprende oltre al territorio di terraferma, anche il mare territoriale e secondo la Convenzione sul diritto del mare del 1982 anche le acque arcipelagiche.[47] 
Difatti, alcuni trattati bilaterali d’investimento si riferiscono al mare e al fondo marino come soggetti della sovranità di entrambe le parti contraenti,  altri ancora sono più dettagliati; un esempio lo ritroviamo nell’accordo del 1991 tra Stati uniti d’America ed Argentina, che all’art. 1 dichiara: ”including the territorial sea established in accordance with international law as reflected in the 1982 United Nations conventions on the Law sea. This Treaty also applies in the seabed adjacent to the territorial sea in which either Contracting Party has sovereign rights or jurisdiction in accordance with international law as reflected in the 1982 United Nations Convention on the Law of  the Sea.”
Passando all’ambito temporale, bisogna distinguere tra la norma riguardante la durata del trattato e la durata della protezione concessa dallo
stesso.[48]
Per quanto riguarda il primo punto, i trattati bilaterali d’investimento, hanno una durata di dieci anni, con la previsione di un rinnovo automatico per lo stesso periodo di tempo, soggetto a cessazione unilaterale in qualsiasi momento.
Solitamente, tali accordi prevedono che gli obblighi di protezione stabiliti dal trattato continuino a restare in vigore oltre la sua estinzione per un periodo di tempo precedentemente stabilito, che può variare da un minimo di dieci anni ad un massimo di venti.
Le clausole sulla durata della protezione sono formulate al fine di garantire la massima sicurezza all’esistenza ed al futuro degli investimenti, anche dopo che il trattato abbia cessato di essere in vigore.[49]
Altra distinzione importante nell’ambito temporale è quella tra  la rilevanza della data di effettuazione degli investimenti, rispetto alla determinazione del momento iniziale dell’operatività della regolamentazione.
Per il primo si tratta di determinare l’ oggetto degli accordi sotto il profilo temporale, la questione non sussiste se  gli accordi stessi  prevedono che si applicano a tutti gli investimenti, sia a quelli effettuati dopo la loro entrata in vigore che a quelli effettuati prima, sussiste se nulla dicono in proposito.
Sul piano giuridico appare legittimo escludere dall’ applicazione dei trattati bilaterali, gli investimenti effettuati prima della loro entrata in vigore, poiché si tratta di investimenti che sono stati ammessi nello Stato ospite sulla base di un quadro giuridico diverso da quello che l’accordo intende creare.
Per quanto riguarda l’inizio dell’operatività della regolamentazione, questo è il momento in cui gli Stati contraenti si sono reciprocamente obbligati a tenere un comportamento conforme al contenuto dell’accordo, e coincide in linea generale con il momento della sua entrata in vigore.[50]
 
CAP.2 LE CLAUSOLE DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE TRA GLI STATI CONTRAENTI
1.  I PROCEDIMENTI PREVISTI DAGLI ACCORDI PER LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE SUGLI INVESTIMENTI
 
Uno degli argomenti più interessanti nell’ambito degli accordi bilaterali  d’investimento sono i procedimenti previsti per la soluzione delle controversie, finalizzati innanzitutto ad evitare instabilità giuridiche e conflitti politici, a fornire un foro predeterminato per l’applicazione del trattato in caso di controversie ed a promuovere un clima favorevole per la protezione degli investimenti.
Generalmente i trattati bilaterali provvedono a due differenti tipologie di procedimenti[51]:  uno per le controversie tra  gli Stati contraenti relative all’applicazione ed all’interpretazione del accordo, l’altro per le controversie tra Stato ospite ed investitore straniero. Entrambe le procedure prevedono prima di tutto che le parti tentino di risolvere la controversia amichevolmente prima di istituire un procedimento formale, ma le analogie cessano qui.
Bisogna sottolineare che mentre tutti gli accordi bilaterali contengono disposizioni relative al primo tipo di controversia, non tutti prendono in considerazione quelle del secondo tipo.[52]
Ad esempio , l’accordo Francia-Malta del 1976 non prevede  clausole per le controversie tra uno Stato contraente ed i cittadini dell’altro Stato, ugualmente il trattato bilaterale d’investimento tra Thailandia e Bangladesh del 1988 non stabilisce alcun meccanismo per dirimere le questioni tra una parte contraente ed un investitore, ma solamente  nell’art.10 colloca una clausola risolutiva per le controversie concernenti l’applicazione ed l’interpretazione del trattato.
Le controversie tra Stati contraenti possono riguardare esclusivamente quello che è stabilito nel trattato.
Una parte può considerare che l’altra non abbia rispettato una disposizione dell’accordo, o che ne abbia dato un interpretazione inappropriata .
Ad esempio, uno Stato ospite potrebbe aver preso misure che non sono in conformità col trattamento  nazionale o, avendo garantito un trattamento preferenziale agli investimenti di un paese terzo, aver trascurato l’applicazione della clausola della nazione più favorita.[53]
Il trattamento è un termine generale che nell’ambito dei trattati bilaterali d’investimento indica il regime giuridico da applicare agli investimenti una volta ammessi dallo Stato ospite.
La clausola della nazione più favorita, insieme col trattamento giusto ed equo, ed il trattamento nazionale costituiscono le  norme di trattamento applicabili agli investimenti effettuati dai cittadini e dalle società di una parte contraente nel territorio dell’altra.
La clausola della nazione più favorita è largamente applicata in quei trattati tramite i quali gli Stati contraenti garantiscono l’un l’altro la reciproca libertà di commercio.
La clausola comporta l’obbligo degli Stati contraenti di estendere all’altra parte l’eventuale trattamento più favorevole concesso a Stati terzi.[54]
Nell’ambito delle controversie tra Stati contraenti relative all’interpretazione ed all’applicazione degli accordi, non si riscontrano grosse differenze tra un accordo e l’altro circa la procedura  per la soluzione , essa è sostanzialmente la stessa in tutti gli accordi.
E’stabilito, come già detto, il dovere delle parti contraenti di porre in atto un tentativo di risoluzione attraverso consultazioni amichevoli per via diplomatica.
Se ciò non avviene si prevede  in alternativa la sottoposizione della controversia alla Corte Internazionale di Giustizia, se entrambi gli Stati parti  sono d’accordo, o, se l’accordo tra gli Stati in questione non c’è, ad un tribunale arbitrale ad hoc su richiesta di uno dei due .[55]
Con l’arbitrato “ad hoc”, le parti convengono nella relativa clausola la disciplina completa del meccanismo arbitrale, e cioè non solo, ovviamente, l’oggetto della competenza arbitrale ma sia la procedura per pervenire alla costituzione del collegio arbitrale che quel tanto di regole per lo svolgimento ad opera degli arbitri.
La clausola di arbitrato “ad hoc” ha una sua diffusione soprattutto nel campo dei contratti di investimento dove la controparte è normalmente o  lo Stato destinatario dell’investimento o un’entità pubblica o un Ministero: soggetti, questi, meno propensi di una parte privata ad accettare il ricorso ad arbitrati gestiti da istituzioni formatesi nell’ambito di paesi industrializzati e, come tali, sospettate di una certa propensione a favorire gli interessi delle relative imprese.[56] 
Da notare che alcuni accordi bilaterali non prevedono, oltre alla via diplomatica, altre procedure per la soluzione delle controversie tra Stati relative all’interpretazione e all’applicazione degli accordi stessi, un esempio è quello del trattato tra Italia e Costa d’Avorio del 1969 che all’art.7, comma 3, si limita a dire che “  disputes between contracting Parties concerning the interpretation or application of this agreement, shall be settled through diplomatic channels “, senza aggiungere altro.
Negli ultimi decenni, è aumentata l’attenzione di molti paesi nei confronti del trattamento degli investimenti privati stranieri.
L’ampio consenso si è espresso in leggi sull’investimento, trattati bilaterali d’investimento ed in una varietà di strumenti stabiliti in disposizioni multilaterali; è un consenso in favore della liberalizzazione dei sistemi d’investimento e dell’adozione di un più alto standard di protezione del trattamento dell’investimento straniero[57].
L’ampio utilizzo dei trattati bilaterali d’investimento, nella prima metà degli anni ’80, è coinciso con l’elaborazione di strumenti multilaterali. Tra  questi vi sono sei trattati multilaterali (Asean Agreement[58] ; Nafta[59] ; Colonia Investment Protocol of the Common Market of the Southern Cone, o Mercosur[60] ; Cartagena Free Agreement[61] ; Buenos Aires Investment Protocol of Mercosur ; Energy Charter Treaty[62]).
I rimanenti due strumenti multilaterali non hanno efficacia  vincolante per gli Stati interessati, ma concernono consigli ed informazioni per le attività degli Stati nell’ambito degli investimenti stranieri, questi sono le “Guidelines” della Banca Mondiale[63], e la Dichiarazione Apec[64] (Asian Pacific Economic Cooperation).
Sebbene questi strumenti multilaterali differiscano nelle caratteristiche legali, hanno molto in comune con i trattati bilaterali d’investimento, come questi, richiamano gli Stati a rendere i loro sistemi d’investimento trasparenti per gli investitori, a conferire loro un trattamento equo e sicuro, ed infine ad evitare imposizioni restrittive sul trasferimento all’estero di somme relative all’investimento.
Inoltre, anche in questi strumenti multilaterali, è presente una distinzione tra le controversie riguardanti l’interpretazione ed applicazione dell’ accordo e quelle tra l’investitore e lo Stato ospite.
Per quanto riguarda le prime, a differenza di molti trattati bilaterali d’investimento, nessuno di questi accordi multilaterali contiene provvedimenti che vietano il ricorso di uno Stato a tali procedure in riferimento ad una controversia che è simultaneamente oggetto di un procedimento arbitrale tra un investitore di quello Stato ed un altro paese parte del trattato[65].
Nel NAFTA, ad esempio, è stabilito che gli Stati contendenti in un procedimento arbitrale con un investitore devono informare gli altri Stati membri della sottoposizione della controversia ad arbitrato[66]; ed inoltre è previsto che questi possano, in base alla comunicazione scritta, sottoporre al tribunale questioni sull’interpretazione del trattato[67].
L’accordo stabilisce inoltre la creazione di una Free Trade Commission a livello ministeriale, assistita da un Segretario ed incaricata di sorvegliare l’applicazione dell’accordo nonché di risolvere le eventuali dispute circa l’interpretazione ed applicazione dell’ accordo stesso.
Per quanto riguarda le eventuali controversie tra le Parti contraenti il NAFTA prevede il meccanismo delle consultazioni o, in caso di mancato accordo entro ristretti limiti temporali, l’intervento prima della Commissione e quindi di un arbitral panel[68].
Altro esempio lo ritroviamo nell’Energy Charter Treaty, il quale riguardo le controversie sull’applicazione ed interpretazione del Trattato che possono sorgere tra le parti contraenti prevede che, se non risolte per via amichevole, debbano essere sottoposte ad un tribunale “ad hoc”costituito in accordo con l’art.27(3)[69].
Interessante, infine, la disciplina del Mercosur, dove all’art.8 del Protocollo di Colonia[70] stabilisce che :”the disputes which may arise between Contracting States relating to the interpretation and the application of the protocol shall be submitted to mechanism of dispute settlement created under the Brasilia Protocol of 1991 or to the mechanism which may be established in the future under the Treaty of Asunciòn.
Logicamente, anche in questi strumenti multilaterali,  più complesse sono le norme per la soluzione delle controversie tra un investitore e lo Stato ospite.
In quest’ambito, le Guidelines della Banca Mondiale prevedono che ”disputes between private foreign investor and host State will normally be settled through negotiations between them”[71].
L’APEC segue una via simile, stabilendo che le controversie possono”be settled promptly through consultation  and negotiatios between the parties to the dispute”[72].
Le Guidelines menzionano vari meccanismi per la soluzione delle controversie : il negoziato diretto fra le parti; il ricorso ai tribunali statali; il ricorso ad altri mezzi concordati di soluzione, fra i quali la conciliazione e l’arbitrato indipendente con efficacia obbligatoria[73].
Tuttavia come molte recenti leggi sull’investimento e trattati bilaterali d’investimento, questi due strumenti multilaterali, dedicano maggior attenzione all’arbitrato, come mezzo di soluzione delle controversie sull’investimento che non possono essere risolte per via amichevole.
L’APEC dichiara che questa tipologia di controversie, debbano essere sottoposte a ”procedures for arbitration in accordance with members’international commitments or through other arbitration procedures acceptable to both parties”[74].
Bisogna inoltre sottolineare che le Guidelines della Banca Mondiale, conferiscono particolare attenzione all’arbitrato ICSID, difatti esortano ogni Stato ospite, che acconsente a sottomettere ad arbitrato le controversie con gli investitori stranieri “to accept the settlement of such dispute through arbitration under the ICSID Convention … if it is a party to the ICSID Convention or through the ICSID Additional Facility if it si not a party to the ICSID Convention”[75].
Tra questi trattati multilaterali, anche l’Asean Agreement, i Protocolli Mercosur (Colonia Protocol e Buenos Aires Protocol), e l’Energy Charter Treaty, prevedono che le controversie sull’investimento, se possibile, siano risolte per via amichevole.
Allo stesso modo, il Nafta stabilisce che le parti di una controversia”should first attempt to settle a claim through consultation or negotiation”[76].
In questi strumenti multilaterali, l’arbitrato è presentato come il meccanismo centrale per la soluzione delle controversie sugli investimenti che non possono essere risolte per via amichevole.
Nel Protocollo Mercosur di Buenos Aires gli Stati hanno previsto, nei loro trattati d’investimento con paesi non membri Mercosur, il loro consenso a sottoporre le controversie sugli investimenti ad ogni tipo di arbitrato, ad hoc od istituzionalizzato[77].
Gli altri strumenti multilaterali mettono in evidenza il consenso dato da  ciascun Stato a sottoporre ad arbitrato le controversie con gli investitori di ogni altra nazione parte del trattato.
Nell’Asean Agreement, ad esempio, il consenso espresso non è  nei confronti  di un arbitrato con regole prestabilite (istituzionalizzato), ma semplicemente verso un arbitrato ad hoc in conformità con l’art.X (3) dell’accordo[78].
A differenza di questo, nei restanti quattro accordi multilaterali – Nafta, Colonia investment Protocol of Mercosur, Cartagena Free Trade Agreement e l’Energy Charter Treaty – i consensi degli Stati sono diretti verso meccanismi arbitrali, riprendendo così il modello di molti trattati bilaterali, stabiliscono di sottoporre le controversie con gli investitori ad arbitrato secondo la Convenzione ICSID, l’ICSID Additional Facility Rules o il Regolamento Arbitrale Uncitral.      
  
2.  LE CONSULTAZIONI TRA LE PARTI
Le controversie tra Stati sono quasi sempre sottoposte ad un arbitrato “ad hoc” vincolante, la procedura può essere iniziata da entrambe le parti contraenti nel momento in cui non ha avuto luogo uno soluzione amichevole tramite canali diplomatici.
Alcuni accordi bilaterali d’investimento indicano un tempo limite entro il quale pervenire ad una soluzione amichevole,  esempi li ritroviamo nei trattati Svezia-Polonia(1989) e Inghilterra-India(1994) nei quali è previsto un termine semestrale, altri dichiarano più semplicemente che “deve passare un ragionevole lasso di tempo”[79].
Nel caso in cui non vi sia una limitazione temporale per le negoziazioni, le parti contraenti che ricorrono a procedimenti arbitrali devono dimostrare di aver tentato, anche se senza successo, di risolvere la controversia. Notevole attenzione nei confronti delle consultazioni la ritroviamo nei trattati conclusi dalla Cina, i quali riflettono una netta preferenza per una
soluzione informale delle controversie, esemplificativo è l’accordo bilaterale d’investimento tra Cina e Viet-Nam del 1992, dove l’art.11 dichiara:” 1.The representatives of the two Contracting States shall hold meetings from time to time for the purpose of: (a) reviawing the implementation of this Agreement; (b) exchahging legal information and investment opportunities; (c) resolving disputes arising out of investment; (d) forwarding proposals on promotion of investment; (e) studying other issues in connection whit investment.
 2.Where either Contracting State request consultation on any matters of Paragraph 1 shall give prompt response and the consultation be held alternately in Beijng and Hanoi.[80]
 Le consultazioni, intraprese dalle parti contraenti sulle materie relative al trattato possono dunque precedere ogni tentativo formale e fornire un foro per la soluzione della controversia.
Ad esempio il trattato tra Stati Uniti e Bulgaria del 1992 prevede che :” The Parties agree to consult promptly, on request of either, to resolve any disputes in connection with the Treaty, or to discuss any matter to the interpretation or application of the Treaty”.
Altri accordi sembrano più propensi a considerare le consultazioni come un mezzo per monitorare la loro applicazione.[81] La  necessità di ricercare una soluzione amichevole della questione non diminuisce l’importanza del meccanismo dell’arbitrato per la soluzione della controversia, ma si presenta come un’opportunità per le parti di trovare un accordo prima che questa sia sottoposta ad una terza parte ed inoltre offre la possibilità di una soluzione veloce ; è proprio per questo motivo che la maggior parte dei trattati richiede che questa strada venga seguita e che il procedimento arbitrale non abbia inizio prima che il tentativo sia stato effettuato.
Le norme sulle consultazioni sono generalmente stipulate prima del sorgere della controversia, che, se possibile, sarà risolta attraverso i governi delle parti contraenti od attraverso canali diplomatici.
Un esempio lo ritroviamo nell’ accordo Gran Bretagna-Mongolia del 1991 dove è stabilito che :”Disputes between the contracting Parties concerning the interpretation or application of this Agreement should, if possibile, be settled through diplomatic channels ”.
 Alcuni trattati inoltre, richiedono che le parti contraenti, periodicamente o  a richiesta di una delle due, si impegnino in consultazioni riguardanti questioni in connessione con l’accordo.
 
3.  LA COSTITUZIONE DEL TRIBUNALE
 
La costituzione del tribunale viene dettagliatamente descritta in ogni accordo bilaterale d’investimento.
Il tribunale , che dovrà essere costituito ad hoc per ogni controversia, dovrà essere formato da tre arbitri.
La maggior parte dei trattati prevedono che ogni Stato designi un arbitro, entro un certo periodo di tempo, solitamente due mesi, da quando la richiesta è stata fatta dall’altra parte contraente  della controversia, e che il terzo arbitro, il presidente, sia scelto tramite un accordo delle parti o degli arbitri già nominati.
Nel caso in cui non si raggiunga un accordo, se cioè entro un mese dalla loro designazione, i due arbitri non abbiano raggiunto un’intesa sul nome del presidente, il compito di effettuare la nomina è solitamente affidato ad un’autorità come il Presidente della Corte Internazionale di Giustizia[82], il Presidente della Camera di Commercio Internazionale[83], o il Segretario
Generale delle Nazioni Unite[84], su richiesta di una delle due parti.
Un esempio particolarmente dettagliato lo ritroviamo nell’accordo bilaterale d’investimento tra Olanda e Lituania del 1994, dove all’art.14 prevede che :”if the two arbitrators are unable to reach agreement, in two months following their appointment, on the choice of the third arbitrator, either contracting Party may invite the President of the International Court of Justice to make the necessary appointment”.
Due sono i provvedimenti presi per assicurare l’imparzialità del tribunale, da una parte che il presidente non sia cittadino di uno dei due paesi contraenti, dall’altra che il suo Stato di appartenenza sia un paese “which mantain diplomatic relations with both Contacting Parties”[85].
Se i due arbitri non sono capaci di raggiungere un accordo sulla nomina del terzo arbitro in un tempo ragionevole, il compito, come già detto, sarà affidato  ad un’autorità; interessante sottolineare che lo stesso meccanismo verrà applicato nel caso in cui una parte contraente non riesca a nominare il ”suo” arbitro, questo per evitare che la costituzione del tribunale arbitrale possa essere ritardata od intralciata da una parte contraente, una volta che l’altra abbia presentato la sua richiesta.
 In alcuni casi queste norme vengono accompagnate da altre disposizioni riguardanti la spese procedurali che saranno obbligatorie per le parti contraenti, in linea generale è previsto che ciascuna parte si addosserà le spese relative al suo arbitro, mentre le spese relative al presidente saranno divise in parti uguali tra i due Stati. Nulla tuttavia impedisce al tribunale arbitrale di fissare autonomamente una diversa ripartizione delle spese procedurali [86].
Questo approccio largamente adottato dai paesi europei , può far sorgere dei dubbi riguardo l’indipendenza degli arbitri in quanto esiste un rapporto finanziario tra questi e gli Stati contraenti.[87]
I trattati statunitensi sembrano evitare questa situazione, come ad esempio nell’accordo Stati Uniti-Armenia del 1992 dove l’art.7 dichiara che :”Expenses incurred by the Chairman, the others arbitrators, and other costs of proceedings shall be paid for equally by the Parties.The Tribunal may, however, at its discretion , direct that a higher proportion of the cost be paid by one of the parties”.
Alcuni trattati bilaterali stipulati da paesi europei includono una clausola che permette alle parti di nominare anticipatamente il Presidente del Tribunale per un termine rinnovabile di cinque anni.
Secondo la maggior parte dei trattati bilaterali d’investimento, comunque, le nomine vengono effettuate al momento del sorgere della controversia, entro un determinato periodo di tempo ; Dai due ai quattro mesi per la nomina degli arbitri nominati dalle parti e dai due ai sei per il Presidente del Tribunale. Mentre vi sono alcune differenze rispetto al termine di costituzione del tribunale, le clausole sull’arbitrato seguono solitamente uno stesso modello base. Una clausola tipo è riscontrabile nel trattato bilaterale d’investimento tra Regno Unito e Nigeria del 1990 il quale all’art.9 (3) dichiara che :” Such an arbitral shall be constituted for each individual case in the following way. Within two months of the receipt of the request for arbitration, each Contracting Party shall appoint one member of the tribunal. Those two members shall then select a national of a third State who on approval by the two Contracting Parties shall be appointed Chairman of the tribunal. The Chairman shall be appointed whithin two months from the date of the appointment of the other two members”.
Per quanto riguarda le regole procedurali, la maggior parte delle clausole  dei trattati bilaterali d’investimento sono piuttosto vaghe, stabilendo soltanto che ”the arbitration tribunal shall reach its decision by a majority of votes, the decision being final and binding on the Contracting Parties” e che “the procedure of the arbitration tribunal shall be determined by tribunal itself ”[88].
Eccezione è costituita dai trattati bilaterali statunitensi, i quali come ad esempio quelli stipulati con l’Argentina nel 1991 (Art.VIII) e col Nicaragua nel 1995 (Art.X), stabiliscono che”in the absence of an agreement by the Parties to the contrary, the arbitration Rules of the Uncitral, except to the extent modified by the Parties or by the arbitrators, shall govern”.
Una clausola piuttosto complessa è riscontrabile nel trattato bilaterale d’investimento tra Israele e Turchia del 1996, dove all’art.9 (6) si prevede che .” the tribunal shall have three months from the date of selection of the chairman to agree upon rules of procedure, consistent with the other provisions of thi Agreement. In the absence of such agreement, the tribunal shall request the Secretary-General of the Permanent Court of Arbitration to designate rules of procedure taking into account generally recognized rules of international arbitral procedure”.
 
 
4. LA LEGGE APPLICABILE
 
Un punto sul quale le differenze tra i vari accordi appaiono rilevanti e tali
da non consentire di individuare un orientamento ben definito è quello relativo al diritto che il tribunale deve applicare nella soluzione della controversia che gli viene sottoposta, è dunque possibile ritrovare in alcuni trattati bilaterali d’investimento clausole specifiche sulla materia in questione[89].
Da notare comunque, che non tutti gli accordi bilaterali d’investimento prevedono quale diritto il tribunale deve applicare (ad esempio, l’accordo Francia –Guinea del 1982 ) 
Generalmente la legge applicabile al merito di una controversia interstatale è il diritto internazionale pubblico.[90]
Gli accordi statunitensi seguono questa regola riferendosi alle “applicable rules of international law”[91], espressione che comunque, può comportare alcune problematiche.
Da ricordare, sono alcuni trattati bilaterali d’investimento conclusi dalla Cina (Cina-Uruguay, Cina-Slovenia entrambe del 1993), i quali mettendo in evidenza che i principi di diritto internazionale applicabili dovranno essere riconosciuti da entrambe gli Stati stabiliscono che “the tribunal shall reach its award in accordance with the provisions of this Agreement and the rules of international law generally recognized”.
Gli accordi bilaterali dei paesi europei non contengono solitamente provvedimenti sulla legge applicabile[92], ma vi sono delle eccezioni riscontrabili in alcuni trattati conclusi dalla Norvegia, dalla Danimarca ed in particolar modo dalla Francia (come Francia-Malesia, o, Francia-Malta), dove è previsto che il tribunale applicherà “les disposition du prèsent Accord en conformitè avec lesprincipes du droit”.
Altro accordo da ricordare è quello tra la Repubblica Federale di Germania ed Israele nel quale  con l’art.10 si dispone che il tribunale deciderà “on the basis of the treaties existing between the Contracting Parties and of general international law and taking to account the local law of the Contracting Party in wich the investment is situated “; la peculiarità di questo trattato è che è uno dei pochi a far riferimento all’esaurimento dei rimedi locali in connessione con l’arbitrato interstatale: “Local judicial remedies shall be exhausted before any dispute is submitted to an arbitration tribunal”.
Un secondo esempio lo ritroviamo in un altro trattato della Repubblica Federale di Germania, questa volta con l’Ecuador, dove all’art.XI (5) viene stabilito che “arbitration shall not affect the jurisdiction of the courts of the home State”.
Particolari sono inoltre alcuni accordi che conferiscono alle parti contraenti il diritto, invece della scelta della legge applicabile, di concedere al tribunale di decidere la controversia ex aequo et bono, cioè basandosi su equità e giustizia senza essere vincolata da leggi precise. Questo tipo di clausola è riscontrabile nella maggior parte dei trattati conclusi dall’Olanda, dove generalmente è stabilito che “the tribunal shall decided on the basis of respect of law. Before the tribunal decides, it may at any stage of the proceeding propose to the Contracting Parties that the dispute be settled amicably.The foregoing provisions shall not prejudice the power of the tribunal to decide the dispute ex aequo et bono if the Contracting Parties so agree”[93].  
Vediamo quindi come  il procedimento per la soluzione delle controversie previsto dagli accordi bilaterali sulla promozione e la protezione degli investimenti è un procedimento arbitrale che non si discosta sostanzialmente da quello cui abitualmente gli stati fanno ricorso per la soluzione delle controversie internazionali[94].
 
CAPITOLO 3  LE CLAUSOLE DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE TRA STATO ED INVESTITORE STRANIERO
1.  CONSIDERAZIONI GENERALI
 
Le controversie, nell’ambito degli accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti, che hanno creato più conflitti e maggiormente attirato l’attenzione degli addetti ai lavori, sono quelle che possono sorgere tra lo Stato ospite e l’investitore straniero.
La possibilità di sottoporle ad un imparziale procedura di soluzione di natura internazionale dipende dall’esistenza di clausole  inserite nel trattato, le quali conferendo alle parti private la possibilità di far valere i propri diritti nei confronti di uno Stato straniero, direttamente in un arbitrato, comportano un’ innovazione rispetto al classico diritto internazionale.[95]
Tramite questo tipo di arbitrato, i tradizionali requisiti, l’esaurimento dei rimedi locali ed il ricorso alla protezione diplomatica del proprio Stato, sono stati eliminati.
Il desiderio degli investitori è quello di ottenere un neutrale e vincolante meccanismo di soluzione delle controversie sorte dalle loro operazioni d’investimento, e non bisogna sorprendersi se questa è considerata una conditio sine qua non per l’inizio e lo sviluppo di rapporti commerciali, in quanto l’investitore straniero, il più delle volte, non ha fiducia nell’imparzialità dei tribunali e delle corti dello Stato ospite, e  per questo motivo considera l’arbitrato il miglior metodo per ottenere un giudizio imparziale[96]nell’eventualità sorga una controversia. 
Nel momento in cui un trattato internazionale non crea un obbligo per lo Stato ospite di sottoporre ad arbitrato le controversie con un investitore dell’altro Stato contraente, pone sicuramente un ostacolo alla protezione e di conseguenza allo sviluppo dell’investimento.[97]
Sebbene gli specifici requisiti per ricorrere ai procedimenti arbitrali sono piuttosto mutevoli, la maggior parte dei trattati bilaterali d’investimento richiedono di soddisfare determinate condizioni[98]
-          there must be an “investment dispute”between a “Party”and a “company”or “investor”of the other Party;[99]
-          the parties should attempt to resolve the dispute through consultation and negotiation;
-          the company cannot have submitted the dispute for resolution either to the courts or administrative tribunals of the host State or to any previously agreed dispute settlement procedures; and
-          a certain period must have elapsed from the date upon wich the dispute arose.[100]
Nella maggior parte dei trattati bilaterali d’investimento, le clausole sulla soluzione delle controversie sugli investimenti, esortano ad una soluzione per via amichevole della questione.
Un esempio lo ritroviamo nel Trattato bilaterale tra Regno Unito e India del 1994, il quale prevede che le controversie tra uno Stato e gli investitori dell’altro Stato “shall, as far as possibile, be settled amicably through negotiations between the parties to the dispute”[101].
Molti trattati bilaterali inoltre chiariscono che una soluzione negoziata dev’essere cercata prima di far ricorso ad altri meccanismi di soluzione di controversie; il Trattato tra la Romania e gli Stati Uniti del 1992, ad esempio, prevede che le parti di una controversia sull’investimento “should initially seek a resolution through consultation and negotiation, and attempt to resolve the dispute by other means only if it cannot settled amicably”[102].
Alcuni trattati, stabiliscono un periodo di tempo per la ricerca di una soluzione amichevole, come quello tra Ghana e Svizzera, il quale stabilisce che “there can be resort to third-party dispute-settlement procedures only if the dispute cannot be settled within a period of six months from the date either party to the dispute requested amicable settlement”[103].    
E’ necessario inoltre capire cosa s’intenda per “investment disputes”, in quanto generalmente, i trattati bilaterali d’investimento conferiscono  a queste la possibilità di essere soggette ad arbitrato internazionale, e la sua definizione cambia in modo significativo tra i vari trattati. 
Queste differenze possono avere un forte influsso sui tipi di controversie sottoponibili ad arbitrato.
Mentre molti accordi bilaterali sono applicabili solo a “cittadini”, “società” o “investitori” di uno Stato parte del trattato, può essere importante assicurare che l’investitore sia un “cittadino”di un paese favorevole alle relazioni arbitrali con lo Stato nel quale il progetto si compie.
Ad esempio, nell’accordo bilaterale d’investimento tra Olanda e Turchia, la controversia sull’investimento coinvolge:
(a)    the interpretation or application of any investment authorization granted by a Contracting Party’s foreign investment authority to an investor of the other Contracting Party;or
(b)    a breach of any right conferred or created by this Agreement with respect to an investment.
Mentre nell’accordo tra Stati Uniti e Turchia del 1985, la controversia sull’investimento include anche “l’interpretazione e l’applicazione di un accodo d’investimento tra una Parte ed un cittadino o una società dell’altra Parte” ; questa definizione permette  così agli investitori di invocare i procedimenti arbitrali per ogni violazione di un accordo sull’investimento[104].
L’ambito delle clausole arbitrali contenute in recenti accordi statunitensi[105] è perfino più ampia.
Altro termine da interpretare è quello di “parte”, solitamente i trattati bilaterali d’investimento non  ne danno una definizione in quanto è evidente che con questo ci si riferisca agli stati firmatari dell’accordo; l’unico  dubbio è se una suddivisione politica, o un agenzia statale possano essere considerate all’interno della definizione, poiché in tal caso una loro violazione dell’accordo potrebbe renderle responsabili.
Questo non chiarisce se gli accordi bilaterali, come regola procedurale, garantiscono agli investitori il diritto di intentare un procedimento arbitrale direttamente nei confronti di una suddivisione politica dell’altra parte contraente, gli Stati Uniti, ad esempio, non stabiliscono il diritto o il dovere di sottoporre ad arbitrato ognuno dei cinquanta stati.[106]
Per quanto riguarda le agenzie statali, soltanto pochi accordi bilaterali[107], dichiarano esplicitamente che nelle controversie sull’investimento sono da includersi quelle tra un investitore ed un agenzia statale, chiarendo così che una sua violazione è soggetta a procedimento arbitrale, ma senza specificare se possa considerarsi  parte interessata.
Infine bisogna sottolineare che per gli accordi bilaterali d’investimento sono previsti vari meccanismi arbitrali, ed inoltre possiamo fare una distinzione tra quelli che prevedono una singola procedura arbitrale e quelli che propongono un’alternativa tra due o più procedure, di solito scelta rimessa all’investitore privato.
Per quanto riguarda i primi, sono accordi che stabiliscono soltanto una
procedura arbitrale, regolata da norme  ICSID[108] od UNCITRAL[109], o che predispongono un arbitrato ad hoc per le controversie tra investitori e Stato.
In alternativa, vi sono accordi che danno la possibilità di scelta tra diverse procedure, includendo fra queste le norme l’ICSID (a volte anche l’Additional Facility), UNCITRAL e le regole della Camera di Commercio internazionale.
Inoltre, alcuni accordi bilaterali conferiscono alle parti di una controversia la possibilità di designare un’altra procedura a loro scelta, un esempio è l’art.9 (3) (c) del Trattato bilaterale d’investimento tra Regno Unito ed India del 1994, nel quale è previsto un tribunale ad hoc secondo il Regolamento Arbitrale Uncitral del 1976, come alternativa alla quale le parti possono rifarsi nel caso in cui non vi sia stata una soluzione amichevole della controversia, ed inoltre stabilisce che :”in respect of such arbitral proceedings special procedural rules shall apply, such as to the selection and the appointment of arbitrators and apportionment of costs”.
Sebbene molti dei più recenti trattati bilaterali d’investimento prevedano la possibilità di scelta, da parte dell’ investitore ricorrente, tra differenti regimi arbitrali, il ricorso all’arbitrato ICSID tende ad essere previsto, in vista dell’ampia partecipazione degli Stati alla Convenzione[110]; nell’art.IX(2) del trattato bilaterale d’investimento fra Stati Uniti d’America e Nicaragua del 1995 viene stabilito che :”A national or company that is a party to an investment dispute may submit the dispute for resolution under one of following alternatives: (a) to the courts or administrative tribunals of the Party that is a party to the dispute; or (b) in accordance with any applicable, previously agreed dispute-settlement procedures; or (c) in accordance with the terms of paragraph 3”.
Paragraph 3 (a) : “Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under para. 2 (a) or (b), and that three months have elapsed from the date on wich the dispute arose, the national or company concerned may submit the dispute for settlement by binding arbitration : (i) to the Centre, if the Centre ia available; or (ii) to the Additional Facility of the Centre, if the Centre is not available; or(iii) in accordance with the Uncitral Arbitration Rules; or (iv) if agreed by both parties to the dispute, to any other arbitration institution or in accordance with any other arbitration rules.”
Altro esempio, lo ritroviamo nell’art.XIII (4) del Trattato bilaterale d’investimento tra Canada e Trinidad-Tobago del 1995 , il quale stabilisce che una controversia fra una parte contraente ed un investitore dell’altra parte contraente, se non risolta amichevolmente, può essere sottoposta ad arbitrato ICSID (se entrambe le parti sono membri della Convenzione), o alle Additional Facility Rules dell’ICSID, o ad un tribunale arbitrale ad hoc istituito il Regolamento Arbitrale Uncitral; ed inoltre secondo l’art.XIII (3), l’ investitore può sottoporre una controversia ad arbitrato solo se :” (a) the investor has consented in writing thereto; (b) the investor has waived its right to initiate or continue any other proceedings in relation to the mesaure that is alleged to be in beach of this Agreement before the courts or tribunals of this Contracting Party concerned or in a dispute settlement procedure of any kind; (c) if the matter involves taxation , the conditions specified in para.3 of Article XI have been fulfilled; and (d) not more then three years have elapsed from the date on which the investor first acquired, or should have first acquired, knowledge of the alleged beach and knowledge that the investor has incurred loss or damage”.
Nell’art.8 del Trattato bilaterale d’investimento tra Regno Unito e Turkmenistan del 1995, viene stabilito che una controversia sull’investimento, se non risolta per via amichevole, “(1) shall be submitted to international arbitration if the national or company concerned so wishes” ; in questo caso le parti della controversia (2) “… may agree to refer the dispute either to (a) the ICSID, or (b) the Court of Arbitration of the ICC, or (c) an international arbitrator or ad hoc arbitration tribunal to be appointed by a special agreement or established under the Arbitration Rules of the Uncitral”. Ed infine sottolinea che “if after a period of four months from written notification of the claim there is no agreement to one of the above alternatives procedures, the dispute shall at request in writing of the national or company concerned be submitted to arbitration under the Uncitral Rules as then in force, and that the parties to the dispute may agree in writing to modify these Rules”.
Le clausole di soluzione delle controversie tra Stato ed investitore straniero, previste nei trattati bilaterali d’investimento, dimostrano come l’arbitrato internazionale sia considerato il metodo più appropriato per dirimere queste liti.
Questo manifesta  il raggiungimento di un equilibrio, tra la salvaguardia della sovranità nazionale e la giurisdizione dello Stato ospite da una parte, e la protezione e flessibilità richiesta dal mercato internazionale nell’ambito degli investimenti stranieri  dall’altra.[111]
 
2. LE CLAUSOLE ICSID
 
Il Centro Internazionale per il Regolamento delle controversie relative agli  Investimenti (ICSID)[112], istituito con la Convenzione di Washington del 18 marzo 1965, costituisce l’istituzione interstatale di conciliazione ed arbitrato di maggiore importanza per la soluzione delle controversie relative agli investimenti esteri[113], conferma è la presenza della clausola ICSID nella maggior parte degli accordi bilaterali d’investimento.
Quattro sono le caratteristiche fondamentali di questo procedimento arbitrale: un particolare meccanismo per l’individuazione della legge regolatrice del contratto d’investimento; la rinuncia all’esercizio della protezione diplomatica da parte dello Stato nazionale dell’investitore nei confronti dello Stato ospite che dia esecuzione alla sentenza di un tribunale arbitrale ICSID; l’efficacia equivalente a quella di un giudicato nazionale in tutti gli Stati membri della Convenzione di Washington, propria delle sentenze arbitrali; un sistema internazionale di controllo sulla validità delle sentenze arbitrali.[114]
La Convenzione si propone di evitare conflitti interstatali e di garantire la cooperazione tra sistemi caratterizzati da diverse realtà socio-economiche, mediante il raggiungimento da entrambe le parti delle finalità da esse perseguite tramite il rapporto contrattuale.[115]
L’ICSID fornisce dunque un sistema internazionale per la soluzione delle controversie fra Stati ed investitori, distinguendosi per alcuni aspetti dalle altre istituzioni arbitrali :[116]innanzitutto, è un organizzazione promossa e strettamente collegata con la Banca Mondiale, legame che comporta due importanti conseguenze, da una parte il comune obiettivo, quello cioè di promuovere un clima di reciproca confidenza tra gli Stati e gli investitori finalizzato ad incrementare il flusso di risorse verso i paesi in via di sviluppo a condizioni ragionevoli; dall’altra il fatto che l’ICSID non può esser visto esclusivamente come un meccanismo per la soluzione delle controversie, ma deve essere considerato come uno strumento di politica internazionale per la promozione dello sviluppo economico.
Il legame tra l’ICSID e la Banca Mondiale produce un ulteriore effetto[117], che comporta, visto il finanziamento da parte della Banca, dei costi per l’arbitrato ICSID inferiori rispetto all’arbitrato commerciale ed inoltre, diversamente da questo, che non può mai essere pienamente isolato dal raggio d’azione delle leggi nazionali e dal controllo delle corti interne, l’ ICSID costituisce un meccanismo operante in totale indipendenza dai sistemi locali nazionali.
Rispetto ai meccanismi più tradizionali di protezione degli investimenti, la Convenzione di Washington presenta il vantaggio di porre su un piano non
di antagonismo ma di collaborazione le relazioni tra le due parti del rapporto originato dall’investimento, ed inoltre l’arbitrato ICSID si propone di mantenere un equilibrio tra gli interessi degli investitori e quelli degli Stati[118].
La Convenzione, dà agli investitori l’accesso diretto ad un tribunale internazionale conferendogli la possibilità nell’ambito di un accordo sugli investimenti di far decidere un eventuale controversia secondo norme di diritto internazionale, e inoltre protegge i paesi contraenti da altri sistemi processuali  stranieri .
Amplissimo, come detto, è l’impiego di clausole ICSID nei trattati bilaterali d’investimento, basti pensare che in circa un quarto degli accordi  conclusi dalla metà degli anni ’80, il consenso degli Stati si riferisce esclusivamente all’arbitrato o conciliazione secondo le norme della Convenzione ICSID[119].
Nei trattati bilaterali d’investimento conclusi da Francia[120] e Germania[121], vi   è appunto il consenso degli Stati a sottoporre  la loro controversia all’arbitrato previsto dalla Convenzione.
Altri esempi sono riscontrabili negli accordi stipulati da Olanda e Regno Unito; nel trattato bilaterale d’investimento tra Olanda e Nigeria del 1992, all’art.9 viene stabilito che :”each State consent to submit to ICSID for settlement by conciliation or arbitration under ICSID Convention investment disputes with national of the other State”; così come nell’accordo del 1994 tra Belarus e Regno Unito, l’art.8 (1) dichiara che ciascun Stato “consents to submit to the International Centre for Settlement of Investment Disputes…for settlement by conciliation or arbitration under the ICSID Convention disputes with investors of the other State”.
Per quanto riguarda l’ambito di applicazione, l’art.25 della Convenzione[122] stabilisce che devono essere soddisfatte tre condizioni affinché possa farsi ricorso al meccanismo del Centro di Washington; la prima è il consenso delle parti a sottoporre la loro controversia all’arbitrato previsto dalla Convenzione; occorre poi che la lite sia sorta fra l’investitore (persona fisica o giuridica) e lo Stato ( o una sua “any constituent subdivision or agency”) nel quale ha avuto sede l’investimento, dovendo, i soggetti coinvolti, avere diversa nazionalità ed appartenere a – od essere (nel caso della parte statale) - Stati membri della Convenzione; ed infine che le controversie siano di natura giuridica scaturenti da un investimento “any legal dispute arising directly out of an investment”.
Il consenso, i requisiti soggettivi e la natura della controversia sono quindi  condizioni essenziali perché vi sia la giurisdizione dei tribunali ICSID.[123]
Il requisito del consenso delle parti è stato definito come la “pietra angolare” della Convenzione[124], nel senso che esso costituisce la condizione necessaria per applicare il relativo meccanismo arbitrale tra le parti, tuttavia la Convenzione conferisce a queste un’ampia libertà sui tempi e modalità della manifestazione del loro consenso. Bisogna comunque ricordare che due sono i passaggi del consenso, innanzitutto il paese ospite dev’essere uno Stato parte della Convenzione ICSID, anche se, come vedremo successivamente, la sua ratifica non implica un automatica sottoposizione delle controversie; in secondo luogo, è richiesto uno specifico consenso all’arbitrato, la Convenzione prevede che questo sia dato per iscritto, non contenendo però alcuna indicazione né sulla forma, né sulla natura giuridica dell’atto attraverso il quale il consenso può manifestarsi; la manifestazione del consenso ha di solito la forma della clausola compromissoria inserita in un contratto d’investimento o di uno specifico compromesso stipulato all’insorgere della controversia, ma può risultare anche da specifiche disposizioni di leggi nazionali[125] o ancora da clausole inserite in accordi internazionali sugli investimenti. E’quest’ ultimo il caso delle clausole ICSID degli accordi bilaterali sugli investimenti[126].
Nell’ambito del consenso alla giurisdizione ICSID, interessante è il caso (n.ARB/97/4)[127] tra Ceskoslovenka Obchodni Banka, A.S  v. The Slovak Republic del 1999, dove il Tribunale arbitrale stabilendo che la giurisdizione si basava su un accordo delle parti, sostenne : 35.  The question of whether the parties have effectly expressed their consent to ICSID jurisdiction is not to be answered by reference to national law. It is governed by international law as set out in Article 25(1) of the ICSID Convention.[128]
Dal momento in cui il consenso è stato dato all’investitore, non può più essere ritirato.
Inoltre poichè il consenso all’arbitrato dev’essere dato da una persona o da un’entità che ha il potere di rappresentare validamente lo Stato, l’art25(3) della Convenzione dichiara:”Consent by a constituent subdivision or agency of Contracting State shall require the approval of that State unless that State notifies the Centre that no such approval is required.”
Il secondo requisito riguarda la qualità dei soggetti. Si deve infatti trattare di uno Stato contraente ( o di un ente pubblico o di un organismo dipendente da tale Stato, e che tale Stato deve indicare al Centro)[129], e di un cittadino di un altro Stato contraente. La nazionalità delle due parti (soggetto privato investitore e Stato in cui l’investimento viene effettuato) deve essere quindi diversa perché si possa fare ricorso alla Convenzione. E’ peraltro molto frequente che l’investitore straniero costituisca, nello Stato in cui l’investimento verrà eseguito, una società locale, che diventerà la controparte di tale Stato nel contratto d’investimento. In tal caso la Convenzione sarebbe inapplicabile per mancanza appunto del requisito della diversa nazionalità; a ciò peraltro sopperisce essa stessa[130]consentendo il ricorso al Centro anche ad una persona giuridica avente si la stessa nazionalità dello Stato contraente ma che , ai fini della Convenzione, viene considerata come avente la  nazionalità di un altro Stato contraente a causa del controllo su di essa esercitato da interessi stranieri[131].
Interessante in quest’ambito è il caso Compania de Aguas del Aconquija & Compagnie Gènèrale des Eaux  v. Argentine Republic, riguardante una controversia derivante da un investimento per la fornitura di acqua e servizi fognari nella provincia argentina di Tucumàn, la quale aveva stipulato con le due società ricorrenti, la Compania de Aguas del Aconquija S.A.(società argentina controllata) e la Compagnie Gènèrale des Eaux (società francese controllante) un contratto concernente la privatizzazione dei propri impianti fognari (Concession Agreement). Il tribunale ICSID ammise la propria competenza in virtù della clausola ICSID prevista nel Trattato bilaterale d’investimento concluso tra Argentina e Francia nel 1991, ed accettò inoltre la richiesta delle società ricorrenti, le quali sostenevano che l’Argentina, anche se non aveva partecipato all’investimento, dovesse essere ritenuta responsabile delle azioni della provincia di Tucumàn.[132]
Altro caso interessante nell’ambito dell’art.25 della Convenzione è la sentenza sulla competenza del 23 luglio 2001(Caso n.ARB/00/4)[133], riguardante la controversia tra le Società italiane Salini Costruttori S.p.A-Italstrade S.p.A. e Regno del Marocco. Nel caso di specie, l’ADM (Società Nazionale delle Autostrade Marocchine), aveva lanciato un’offerta pubblica internazionale per l’aggiudicazione di un contratto d’appalto per la costruzione di un tratto autostradale; le due società italiane ottenuto l’appalto, sottoscrissero il relativo contratto con l’ADM.
La controversia sorse in seguito ad un ritardo nella consegna dei lavori, da parte delle società italiane, e ad un conseguente rifiuto da parte dello Stato Marocchino di corrispondere l’intero compenso pattuito.
Le società italiane si rivolsero all’ICSID, presentando una domanda d’arbitrato contro il Regno del Marocco per inadempimento degli obblighi internazionali assunti con la firma del Trattato Bilaterale d’Investimento italo-marocchino del 1990. Superando le varie obiezioni del Marocco (inesistenza della competenza del Centro in seguito della rinuncia delle società italiane al consenso contenuto nell’art.8 del BIT, - firmando il contratto d’appalto avrebbero accettato la giurisdizione del Tribunale amministrativo di Rabat - , e natura pubblicistica del contratto d’appalto, – che secondo il Marocco comportava l’applicazione della legge nazionale ) il Tribunale ICSID ha ammesso la prevalenza del diritto internazionale rispetto al diritto interno, ritenendo applicabile l’art.8 del BIT, ed inoltre ha considerato il contratto d’appalto rientrante nella nozione d’investimento[134], giustificando così la sua competenza.        
 Le possibili eccezioni alla competenza devono essere notificate al Centro(Art.25(4)), ma non intaccano la validità delle clausole arbitrali stabilite prima della notifica.
Nella controversia tra Giamaica e Kaiser Bauxite Company, la Giamaica   tentò di usufruire della possibilità concessagli dall’art.25 (4) della Convenzione di escludere alcune categorie di controversie (nel caso specifico riguardanti le risorse minerarie) dalla giurisdizione del Centro, ma la Corte Arbitrale sostenne che questa revoca non poteva avere effetti retroattivi.[135] 
Interessante sottolineare che la condizione relativa alla natura della controversia non ha causato gravi problemi , in quanto la Convenzione di Washington non dando intenzionalmente una definizione del termine “investimento”, ha così potuto accogliere entrambe le categorie tradizionali, apporto di capitali e nuove forme d’investimento come i contratti di servizio ed il trasferimento di tecnologia.[136]
Alcune controversie sottoposte all’arbitrato ICSID hanno attinenza con una concezione moderna d’investimento, e la mancanza di obiezioni fa intuire come le parti siano d’accordo nel conferire al termine un ampia interpretazione, includendovi varie categorie di relazioni tra investitori e Stati  anche quando queste si limitano al rifornimento di tecnologie o di altri servizi.
Non prevedendo una definizione precisa, si è forse voluto evitare l’inconveniente di restringere la competenza del Centro rendendo impossibile la sottoposizione all’ICSID delle controversie considerate dalle parti come connesse ad un investimento, ma non figuranti in una lista prestabilita. In tal modo si è riconosciuto agli interessati la cura di procedere alla definizione appropriata, in vista delle circostanze di ogni specie[137], ma le parti non hanno comunque una libertà completa.
 Tornando al requisito del consenso, bisogna notare che la ratifica della Convenzione da parte dello Stato non significa che questo deferisca al meccanismo ICSID tutte le controversie che possano sorgere con partner
privati.[138]
Quindi in base all’art.25 (4), ogni stato può notificare al Centro di Washington  il suo intento di limitare a certe controversie o categorie di controversie l’arbitrabilità in base alla Convenzione.[139]
Di conseguenza in alcuni accordi l’oggetto delle controversie sottoponibili all’ICSID viene determinato negativamente, gli accordi conclusi dagli Stati Uniti[140], ad esempio, escludono l’applicazione della clausola ICSID a quelle controversie insorgenti: a) dai programmi di credito all’esportazione, garanzia o assicurazioni della Export Import Bank degli Stati Uniti; b) dalle altre intese di crediti di garanzia o assicurazioni per le quali le parti in questione hanno concordato altri mezzi di soluzione.
Di particolare importanza è la disposizione dell’art. 42, relativo alla legge applicabile al merito della controversia, il quale dichiara:”(1) The tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international law as may be applicable.
(2) The Tribunal may not bring in a finding of non liquet on the ground of silence or obscurity of the law.
(3) The provisions of paragraphs (1) and (2) shall not prejudice the power of the Tribunal to decide a dispute ex aequo et bono if the parties so agrees”.
Le due ipotesi prese in considerazione sono sia quella di una scelta di legge ad opera delle parti, che quella di una determinazione ad opera del Tribunale in caso di assenza di tale accordo.
Per quanto riguarda la prima, l’art.42 fa riferimento alle rules of law, espressione che ammette anche scelte diverse da un diritto statale, quale ad esempio, lo stesso diritto internazionale pubblico, o la lex mercatoria; ma varie sono state le interpretazioni, ed al fine di verificarne l’accettabilità occorre tener presente che l’espressione rules of law, implica l’esistenza di un sistema giuridico al quale le rules in questione appartengano o nel quale possano inserirsi.[141]
Nel silenzio delle parti vi è il contemporaneo richiamo all’ordinamento giuridico dello Stato ospite ed ai principi di diritto internazionale, il quale viene in considerazione in funzione di limite all’applicazione dell’ordinamento dello Stato destinatario dell’investimento, per cui in caso di contrasto, le norme di tale ordinamento verranno disapplicate (si pensi al caso di una legge di nazionalizzazione contraria ai principi del diritto internazionale perché escludente ogni forma di indennizzo).[142]
Quest’ultimo punto viene generalmente inteso nel senso che il tribunale controllerà che le disposizioni legislative dello Stato, parte contraente della controversia, siano conformi al diritto internazionale[143], e che potrà essere utilizzato per sopperire ad eventuali carenze del diritto interno.
Interessante interpretazione ci deriva dalla sentenza definitiva nel caso AMCO Asia c. Repubblica di Indonesia (31 maggio 1990)[144], nella quale si svincola l’applicazione del diritto internazionale dall’esistenza di una  lacuna del diritto interno o di un contrasto tra questo e il diritto internazionale[145], sottolineando la piena libertà del tribunale nell’individuazione dei principi applicabili[146].
Esempio opposto lo ritroviamo nella sentenza Klockner c. Camerun (21 ottobre 1983), che fu annullata in quanto fu ravvisato, dall’apposito Comitato ad hoc, che il tribunale ignorò totalmente il diritto statale camerunese basandosi esclusivamente sul diritto internazionale.[147]
Le parti possono in ogni caso conferire agli arbitri il potere di decidere “ex aequo et bono” (art.42 (3) ).
La Convenzione di Washington, consente quindi alle parti in controversia la più ampia libertà di scelta del diritto applicabile[148], un esempio lo  ritroviamo nella sentenza arbitrale ICSID sul caso Benvenuti & Bonfant c. Congo (8 agosto 1980), dove viene stabilito :”These Articles do not contain any provision regarding the law applicable. In this case, according to Article 42 (1) of the Convention, the Tribunal applies the law of the contracting State which is a party to the disputes as well as the principles of international law in the matter.
 In the present case, the Tribunal also has the to rule “ex aequo et bono” in accordance with the aggreement of the parties as authorised by Article 42 (3) of the Convention.
Bisogna inoltre notare come il carattere autonomo ed autosufficiente del sistema ICSID si manifesti nell’ambito del riconoscimento e dell’esecuzione di una sentenza resa in base alla Convenzione di Washington, campo in cui questo tipo di arbitrato fra Stati e privati si distingue sia dall’arbitrato commerciale internazionale che da quello interstatale[149], in quanto ogni esigenza di exequatur di tale sentenza ad opera del giudice dell’esecuzione è esclusa in base all’art.54, il quale dichiara :”(1) Each Contracting State shall recognize an award rendered pursuant to this Convention as binding and enforce the pecuniari obligations imposer bu that award within its territories as if it were a final judgment of a court in that State. A contracting State with a federal constitution may enforce such an award  in or through its federal courts and may provide that such courts shall treat the award as if it were a final judgment of the courts of a constituent state”.
 Viene dunque stabilito l’obbligo di ogni Stato contraente di riconoscere il carattere vincolante delle sentenze ICSID e di assicurare l’esecuzione sul suo territorio delle obbligazioni pecuniarie che ne derivano, equiparandole
alle sentenze dei tribunali nazionali.
Pertanto, la sentenza ICSID non derivando la sua forza obbligatoria da un determinato sistema giuridico nazionale, ma solo dalla Convenzione, non può essere considerata alla stregua di qualsiasi sentenza straniera che gli Stati sono impegnati a riconoscere anche in virtù di convenzioni internazionali di cui sono parti.
La sentenza ICSID è inoltre impugnabile solo per i motivi e coi mezzi indicati dalla Convenzione stessa (art.52)[150], ossia tramite la revisione e l’annullamento, il ricorso ai quali può determinare la sospensione dell’esecuzione[151].
In caso di revisione, competente a decidere è lo stesso tribunale arbitrale che ha emesso la sentenza ( e solo in caso di sua impossibilità a procedervi è costituito un nuovo tribunale); sulle istanze di annullamento, competente è uno speciale comitato ad hoc di tre membri nominati dal Presidente del Consigli Amministrativo.
L’annullamento può derivare solo da gravi violazioni procedurali : un vizio nella costituzione del tribunale; un manifesto eccesso di potere da parte dello stesso; la corruzione di un membro del Tribunale; un’inosservanza grave di una norma procedurale fondamentale e il difetto di motivazione della sentenza[152].  
 
3. LE ADDITIONAL FACILITY RULES DELL’ICSID
 
Le Additional Facility Rules vennero adottate il 27 settembre 1978 dal Consiglio d’Amministrazione dell’ICSID allo scopo di ricomprendere nell’ambito dell’ICSID anche quelle controversie tra Stati e cittadini di altri Stati che non rientrano, ratione materiae o ratione personae, nel campo d’applicazione della Convenzione di Washington del 1965.
Le Additional Facility Rules, furono create come risposta ad una grande quantità di richieste sottoposte al Centro da parte di paesi esportatori di capitali, richieste dettate dall’idea, ampliamente sostenuta sia da Stati appartenenti all’ICSID che da altri Stati ed investitori, che il Centro potesse assolvere un utile compito nell’ambito della soluzione delle controversie sorte dalle loro reciproche relazioni riguardanti gli investimenti, senza comunque richiedere come requisito indispensabile che gli altri Stati divenissero contraenti della Convenzione[153].
A dispetto del fatto che gli Stati appartenenti all’ICSID erano generalmente favorevoli all’idea delle Additional Facility Rules, la loro elaborazione comportò comunque molti dubbi, sia di carattere sostanziale che formale[154].
Da una parte alcuni governi sostennero che l’estensione ratione personae della giurisdizione del Centro, per fornire l’accesso a Stati non contraenti ed ai loro cittadini, potesse comportare il rischio di scoraggiarli dal diventare parti della Convenzione; dall’altra che con un estensione ratione materiae il Centro rischiava di occuparsi di controversie commerciali limitatamente collegate con gli investimenti, comportando una distorsione della vera natura del Centro ICSID ed una ripetizione delle funzioni e dei compiti delle già esistenti istituzioni arbitrali.[155]
Le Additional Facility Rules non sembrano comunque esporre il Centro al rischio di dover trattare comuni controversie commerciali, essendo espressamente escluse dalla sua giurisdizione (Art.4 par.3 delle Additional Facility Rules)[156].
Di conseguenza l’ICSID non sembra costituire un duplicato di altre agenzie arbitrali. 
Tre tipi di servizi sono offerti dall’ICSID nell’ambito delle Additional Facility Rules, ciascuno sulla base di specifiche regole : Conciliation (Additional Facility) Rules, Arbitration (Additional Facility) Rules, Fact-Finding (Additional Facility) Rules.
Il Consiglio d’Amministrazione, ha così adottato un meccanismo supplementare, in particolare l’art.2 delle Additional Facility determina i caratteri e lo scopo, ratione personae e ratione materiae, delle procedure utilizzabili dalle parti, ed è così redatto : The Secreteriat of the Centre is hereby authorized to administer, subject to and in accordance with these Rules, proceedings between a State (or a constituent subdivision or agency of a State) and a antional of another State, falling within the following categories:
(a)          conciliation and arbitration proceedings for the settlement of legal disputes arising directly out of an investment wich are not within the jurisdiction of the Centre because either the State party to the dispute or the State whose national to the dispute is not a contractig State;
(b)          conciliation and arbitration proceedings for the settlement of legal disputes which are not within the jurisdiction of the Centre because they do not arise directly out of an investment, provided that either the State party to the dispute or the state whose national is a party to the dispute is a contracting State; and
(c)          fact-finding proceedings.
Ampliando così la competenza del Centro in riguardo a : controversie che non derivino direttamente da un investimento; controversie derivanti da un investimento in cui o lo Stato parte o lo Stato nazionale dell’investitore non siano membri ICSID; procedimenti di mero accertamento dei fatti (fact-finding proceedings).[157]
In ogni caso, come stabilito dall’art.4,  per l’applicazione delle Additional Facility Rules vi dovrà essere l’approvazione del Segretario Generale dell’ICSID,  innanzitutto per proteggersi dall’uso delle Additional Facility Rules “come alternativa sia alla Convenzione sia a meccanismi per la soluzione di controversie commerciali”.[158]
Oltre ai motivi, l’art.4 prevede anche i requisiti per ottenere l’approvazione, i primi due provvedimenti in questione contengono  identiche condizioni nel caso di un accordo che prevede la sottomissione di una controversia secondo l’art.2 par.1 a) delle Additional Facility Rules e secondo l’art.2 par.1 b), e cioè che “the Secretary-General shall not grant his approval unless he is satisfied that the requirements of those provisions are fulfilled”.
 Di seguito stabilisce che in caso di accordi che prevedano la conciliazione o l’arbitrato di controversie sull’investimento secondo le Additional Facility Rules perché lo Stato ospite o lo Stato nazionale dell’investitore non sono membri ICSID, il Segretario Generale può dare la sua approvazione solo se le parti acconsentono a sottomettere la loro controversia anche alla giurisdizione del Centro secondo l’art.25 (in luogo delle Additional Facility Rules), se al momento dell’istituzione del procedimento, il paese che non era membro lo diventi; ed inoltre per gli accordi che prevedono le Additional Facility Rules poiché la transazione non è considerata dalle parti un investimento, il Segretario generale può dare la sua approvazione solo se è convinto che l’operazione “has features which distinguish it from an ordinary commercial transaction”[159](ed anche solo se almeno una delle parti è un membro ICSID o un cittadino di questo membro).
Ed infine nell’art.4 (4) viene stabilito che se il Segretario Generale è dell’opinione che una Commissione di conciliazione od un Tribunale Arbitrale  possa valutare la controversia derivante da un investimento, può
rendere la sua approvazione condizionale al consenso delle parti di sottoporre ogni controversia in prima istanza alla giurisdizione del Centro.
Infine, interessante notare che per quanto riguarda le sentenze emesse dai tribunali istituiti ed operanti in conformità con i provvedimenti delle Additional Facility Rules, non hanno nulla in comune con la tipica sentenza arbitrale emanata in esecuzione delle regole della Convenzione ICSID; essendo quest’ultima dotata, attraverso un particolare sistema stabilito dalla Convenzione, di uno stato e di un effetto totalmente mancante nella prima.
La sentenze emanate in base all’Additional Facility Rules sono sottratte alle disposizioni dell’art.54 della Convenzione, difatti per queste non vi è  obbligo da parte  dello Stato ospite né di riconoscimento né di esecuzione.
Come stabilito dall’art.53 par.4 dell’Arbitration (Additional Facility) Rules : “The award shall be final and binding on the parties”.
Tuttavia, tali regole non possono essere applicate quando sono in conflitto con un provvedimento della legge applicabile all’arbitrato, poichè “quest’ultima” deve prevalere (Art.1 Arbitration (Additional Facility) Rules)[160]; per “quest’ultima” s’intende ovviamente la legge dello Stato nel
quale è stato emesso il lodo arbitrale.[161]
Come dichiarato dall’art 20 dell’Arbitration (Additional Facility) Rules:”Arbitration proceedings shall be held only in States that are parties to the 1958 UN Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”.
La sentenza è emessa nel luogo dove si sono tenuti i procedimenti arbitrali, (Art.21 par.3 dell’Arbitration (Additional Facility) Rules [162]) : ed inoltre  dev’essere resa in uno Stato facente parte della Convenzione di New York del 1958.
Tutto ciò facilita considerevolmente il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze in tutti gli Stati che sono parti della Convenzione di New York ;
ed inoltre evita le difficoltà che sorgono dall’art.1 par.3 a) di questa Convenzione, il quale prevede che “any State may, on the basis of reciprocity, declare that i twill apply the Convention to the recognition and enforcement of awards made only in the territory of another Contracting State”.
Si stabilisce così, al fine di facilitare il riconoscimento delle sentenze, di sottoporle alla disciplina della Convenzione di New York del 1958.
Numerosi trattati bilaterali d’investimento, conclusi tra membri ICSID e paesi non membri, hanno messo in evidenza il consenso di ciascuno Stato alla sottomissione delle controversie sugli investimenti con investitori di altri Stati all’arbitrato disciplinato dalle Additional Facility Rules[163].
Ad esempio alcuni trattati bilaterali d’investimento conclusi dalla Gran Bretagna e dagli Stato Uniti prevedono, anziché il ricorso alle procedure di conciliazione e di arbitrato della Convenzione di Washington del 1965, quello alle più flessibili procedure delle Additional Facility Rules.
Negli accordi conclusi dalla Gran Bretagna la clausola è così formulata :
“Where the dispute is referred to international arbitration, the investor and the Contracting Party concerned in the dispute may agree to refer the dispute either to – (a) the International Centre for the Settlement of Investment Disputes ( having regard to the provisions, where applicable, of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, opened for signature at Washington D.C. on 18 March 1965 and the Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings)”[164].
Molto più ampie e dettagliate sono le clausole sul ricorso alle procedure delle Additional Facility Rules dell’ICSID che figurano nei trattati conclusi dagli Stati Uniti. L’accordo Stati Uniti – Panama del 1982 prevede innanzitutto il ricorso alle Fact-Finding (Additional Facility) Rules dell’ICSID nel quadro di una soluzione negoziale delle controversie, ed all’Art.VII, par.2 stabilisce che :” The Party may, upon the iniziative of either of them and as a part of their consultation and negotiation, agree to rely upon non-binding, third party procedures, such as the fact –finding facility available under the Rules of the Additional Facility of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes”.
 Inoltre, molti di questi accordi contengono opportunamente anche il consenso all’arbitrato secondo la Convenzione ICSID, per comprendere la possibilità che un non membro  lo diventi.
Inoltre alcuni trattati bilaterali d’investimento fra paesi membri ICSID prevedono allo stesso modo entrambe i consensi, sia all’arbitrato regolato
dalla Convenzione che a quello secondo le Additional Facility Rules, con la finalità di coprire  la possibile decisione di uno dei due Stati di revocare la propria partecipazione all’ICSID durante l’esistenza del trattato.[165]
La presenza delle Additional Facility Rules negli accordi bilaterali d’investimento ha comportato una minor diffidenza di certi Stati, nei confronti dell’ICSID, e forse un primo passo verso una maggiore utilizzazione dei suoi servizi.[166] 
    
 
5. LE CLAUSOLE DELLA CAMERA DI COMMERCIO INTERNAZIONALE
 
La Camera di Commercio Internazionale, creata nel 1919, è certo l’istituzione privata più importante nell’ambito dell’arbitrato internazionale.
La sua nascita deriva principalmente dall’esigenza di certezza nei rapporti commerciali internazionali, avvertita da un ceto imprenditoriale privato e pubblico di ogni parte del mondo.[167]
La sua composizione, i suoi scopi e la sua struttura giuridica ed amministrativa appaiono volte a fornire ai richiedenti solide garanzie di certezza e di uniformità di trattamento.
Interessante sottolineare che la Camera di Commercio Internazionale si inserì in un contesto storico molto particolare, quello della fine della Prima Guerra Mondiale, dove l’esigenza di ricostruzione avvertita diffusamente da tutti gli Stati che vi avevano partecipato, fu sicuramente il principale motivo ispiratore della sua creazione.
Il meccanismo arbitrale da essa predisposto ha trovato, nel corso degli anni, la più larga diffusione tra gli operatori del commercio internazionale e vede inclusi tra i rapporti litigiosi che vi sono assoggettati anche quelli tra Stati e privati.[168]
Quattro sono le caratteristiche di un arbitrato in base alle regole della Camera di Commercio Internazionale:[169]
-          Il tipo di controversia commerciale transnazionale che può essere risolta non è limitata dalla qualità delle parti ( pubblica o privata ), dalla loro nazionalità o dall’oggetto della loro attività
-          Avvocati e giuristi di tutto il mondo possono difendere i loro clienti e le parti possono scegliere arbitri di qualsiasi nazionalità
-          Le sentenze rese in base alla Camera di Commercio Internazionale sono definitive ed inappellabili
-          La Corte di arbitrato della CCI controlla il procedimento sin dalle prime fasi fino alla sua conclusione
In questo senso si parla di arbitrato amministrato, cioè condotto sotto la continua tutela di un istituzione la cui presenza attiva consente di garantire sia l’avvio che il regolare corso del procedimento nonostante manovre ostruzionistiche delle parti.
La Camera di Commercio, è tuttavia molto attenta a non privare le parti dell’autonomia necessaria a gestire personalmente  alcuni aspetti del procedimento.
Le parti sono libere di determinare la composizione del Collegio, sia nel numero, sia nella scelta dell’arbitro/i.
Sono libere altresì di concordare il luogo dove riterrà l’arbitrato indicando anche, se così desiderano, la legge applicabile sia al merito sia alla procedura.
Soltanto nel silenzio delle parti , l’istituzione si sostituisce ad esse e predispone tutte le misure necessarie affinché il Collegio si costituisca e proceda con la massima regolarità ed efficienza.
Il medesimo principio si applica anche alle modalità di nomina degli arbitri, nonché ad altri aspetti del procedimento, si tratta comunque di una libertà vigilata.[170]
L’ordinamento della CCI è frutto di autonomia privata e organizzativa dell’ente e si inquadra tra le fonti materiali di questo diritto per l’ampia adesione che riceve negli ambienti interessati.
Tale adesione non si limita all’utilizzo di un testo precostituito per lo svolgimento dell’arbitrato ma implica la sottoposizione delle parti ad un’attività amministrata ed organizzativa ad esso collegata, svolta dalla CCI tramite il suo organo specializzato ad hoc, la Corte d’Arbitrato.[171]
Pur non essendo dotata di potere giurisdizionale, è la Corte che organizza, esercitando la debita attività di supervisione, il lavoro del tribunale arbitrale, il cui compito è quello di produrre il lodo, ed a cui spetta quindi il vero potere decisorio.
L’attività della Corte non si esaurisce in semplici servizi, ma implica un
ruolo attivo nell’esperimento dell’arbitrato, pur essendo escluso (come precisato all’art.2,1 )[172] che essa abbia funzioni d’arbitro.
Nell’ambito degli accordi bilaterali d’investimento, le clausole CCI non sembrano porre particolari problemi di compatibilità col Regolamento di Conciliazione ed Arbitrato della CCI, anche se raramente le clausole CCI di questi accordi coincidono, sotto il profilo formale, con quelle raccomandate dalla Camera.
L’istituzione raccomanda alle parti che desiderano fare riferimento all’arbitrato CCI, di inserire nei loro contratti a carattere internazionale la seguente clausola :”Tutte le controversie eventualmente derivanti dal presente contratto saranno risolte in via definitiva secondo il Regolamento di Conciliazione e di Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale, da parte di uno o più arbitri nominati in conformità di detto Regolamento”.[173]
Con tale clausola le parti si obbligano non solo a far decidere la controversia da arbitri designati secondo un certo meccanismo ma anche a riconoscere l’attività preparatoria, accessoria e complementare che a tal fine la CCI attua ai sensi del Regolamento attraverso la sua Corte d’Arbitrato.[174]
Da ricordare che nell’arbitrato istituzionale con la proposizione dell’istanza di arbitrato accettata dall’ente si conclude un negozio tra i litiganti e l’ente, distinto dal rapporto di mandato normalmente intercorrente fra gli arbitri nominati e le parti, e avente per oggetto l’attuazione da parte dell’ente di varie attività accessorie  che questo offre ed una volta adito si impegna a porre in essere secondo le norme del proprio regolamento.[175]
Tornando agli accordi bilaterali d’investimento, un’esempio di clausola tipo la ritroviamo nell’accordo Francia-Guinea del 1982, che riproduce fedelmente quella raccomandata dalla CCI :”tout differènd relatif aux investissements entre l’une des Parties contractantes et un national ou une sociètè de l’autre Partie contractante sera tranchè dèfinitivemente suivant le Règlemente de conciliation et d’arbitrage de la Chambre de Commerci Internazionale par un ou plusieurs arbitres nommès conformèment à cè règlement ”.
Le altre clausole CCI degli accordi bilaterali d’investimento o si limitano a prevedere sic et simpliciter il ricorso alla Corte d’Arbitrato della CCI, o, come fa la clausola CCI dell’accordo Stati Uniti-Haiti del 1983, disciplinano in dettaglio le modalità di tale ricorso.
Nell’ambito della CCI, all’insorgere della controversia, la parte richiedente l’arbitrato, presenta domanda al Segretariato della Corte, con sede a Parigi. La domanda d’arbitrato deve limitarsi ai sensi dell’art.3,2 del regolamento, all’identificazione delle parti, all’indicazione dei fatti della causa ed alla designazione dell’arbitro/i.
La Segreteria provvede successivamente alla notificazione della domanda alla parte convenuta, che disporrà da quel momento di trenta giorni per depositare la risposta.
Ricevuta la comparsa di risposta e sulla base delle indicazioni fornite da richiedente e convenuto, il Segretariato sottopone la causa alla Corte, perché si pronunci sull’avvio della procedura.
Quello della valutazione preliminare sull’esistenza dell’obbligo di compromettere in base ad una clausola che faccia riferimento alla CCI è uno dei poteri più rilevanti della Corte, alla quale spetta di informare il ricorrente che l’arbitrato non può aver luogo se prima facie non esista clausola, o questa non riguardi la CCI; è infatti possibile che la parte convenuta contesti l’esistenza del compromesso o della clausola compromissoria come previste dagli artt.7 e 8,3 del Regolamento, o ritenga di non aderire all’istanza d’arbitrato proposta dal ricorrente in assenza di convenzione arbitrale.[176]
Nella pratica, risultando assai infrequentemente che una parte operi una chiamata in arbitrato in totale assenza di clausola compromissoria o di compromesso, la Corte sembra quasi storicamente orientata verso un esito positivo del giudizio prima facie.
Espressa la propria valutazione, se di segno positivo, la Corte si incaricherà, in assenza di designazione delle parti, della costituzione del tribunale arbitrale, della determinazione del luogo e della fissazione dell’ammontare del deposito cauzionale, è quindi lasciata una grande libertà alle parti per quanto attiene alla composizione del collegio ed all’organizzazione del metodo di selezione.
Il Regolamento è molto sintetico per quanto riguarda i requisiti professionali, la nazionalità ed il numero degli arbitri, e per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, ove manchi una determinazione consensuale delle parti, ribadisce una preferenza per un unico arbitro, “a meno che la controversia non giustifichi la nomina di tre arbitri”(art.8,2).[177]
Una volta costituito, il Collegio arbitrale manifesta la propria vitalità attraverso un elaborato, che costituisce il documento programmatico dell’intero giudizio arbitrale e che proprio per questo motivo prende il nome di atto di missione.[178]
L’arbitrato non può avere formalmente inizio nel merito prima che la Corte non abbia approvato l’atto di missione redatto dagli arbitri, che precisa, con la collaborazione e in contraddittorio tra le parti, l’oggetto della controversia ed ogni altra utile indicazione per lo svolgimento dell’arbitrato.
Per quanto riguarda la previsione regolamentare sul diritto applicabile al merito della controversia, questa è oggi contenuta nell’art.17, il cui tenore è del tutto scontato quando dispone che le parti sono libere di scegliere il diritto applicabile.[179]
Lo stesso art.17 dispone che, in mancanza di concorde determinazione delle parti, gli arbitri applicano le regole del diritto sostanziale che “ritengono più appropriate nel caso di specie”, sottovalutando forse i sistemi di conflitto internazionalprivatistici sviluppatisi in tutti i paesi civilizzati e la cui conoscenza sarebbe lecito attendersi da arbitri internazionali.[180]
Il Regolamento previdente non si occupava espressamente della trattazione orale , il nuovo la prevede ma non la impone, lasciando piuttosto alla prudente valutazione degli arbitri lo stabilire se debba o meno farsi luogo alla udienza. In caso affermativo troveranno applicazione le disposizioni dettate dall’art.21, ispirate ad un rigoroso rispetto del contraddittorio e perciò volte a garantire la presenza e la effettiva partecipazione di entrambe le parti.
L’art.22 del Regolamento prevede che gli arbitri dichiarino espressamente la”chiusura dell’istruttoria”, da disporsi dopo che “le parti abbiano avuto l’opportunità di presentare adeguatamente le proprie ragioni”.[181]
Chiusa l’istruttoria, gli arbitri dovranno comunicare al Segretariato la presumibile data in cui essi presenteranno il progetto di lodo per “l’esame da parte della Corte”, ciò è previsto dall’art.27, il quale dichiara :”Prima di sottoscrivere il lodo, il Tribunale Arbitrale deve sottoporre il progetto alla Corte. Questa può prescrivere modifiche di forma e, rispettando la libertà di decisione del tribunale Arbitrale, può richiamare la sua attenzione su punti inerenti al merito della controversia. Il lodo non può essere emesso dal Tribunale arbitrale prima di essere stato approvato, per quanto concerne la sua forma, dalla Corte.
Il lodo dunque è inizialmente solo un progetto , da sottoporre alla approvazione della Corte.
Dopo l’approvazione , il lodo può essere ufficialmente emanato, ed una volta sottoscritto è notificato alle parti a cura del Segretariato(art.28); la sua esecuzione coattiva segue naturalmente le modalità previste dal diritto nazionale volta a volta implicato.[182]            
 
 
 4.  LE CLAUSOLE UNCITRAL
 
Il Regolamento Arbitrale Uncitral è il risultato di un impegnativo lavoro  cui hanno partecipato delegazioni di numerosi Stati.
Il testo del Regolamento è stato approvato dall’Assemblea Generale delle N.U. il 15 dicembre del 1976.
Con il richiamo a tale Regolamento le parti di un contratto internazionale sono esonerate dal prevedere minuziosamente il contenuto della clausola arbitrale, e ciò in quanto i suoi 41 articoli offrono una soluzione precisa e moderna ai vari problemi che si pongono sia in sede di avvio che di svolgimento del procedimento arbitrale.
Si tratta di un arbitrato “ad hoc”, non amministrato, in quanto il Regolamento non è di per sé collegato ad alcuna istituzione permanente di arbitrato.[183]
 Difatti le “Uncitral Arbitration Rules” non sono destinate ad avere vigore normativo grazie ad una convenzione, esse vogliono costituire uno schema completo di regolamento tipo che le parti o i centri di arbitrato potranno richiamare o adottare; lo scopo è di offrire un modello uniforme e collaudato, atto ad evitare gli inconvenienti che possono causare previsioni contrattuali e regolamentari incomplete e contraddittore.[184]
Il regolamento Uncitral è dunque un semplice strumento di natura negoziale, che le parti sono libere di accettare oppure no in occasione della singola controversia. Da qui la necessità di rifarsi ai singoli diritti positivi nazionali, non solo nell’ipotesi in cui le parti non abbiano provveduto a concordare esse stesse direttamente o indirettamente le regole procedurali da seguire, ma anche semplicemente per integrare le lacune eventualmente riscontrabili nel loro regolamento negoziale[185].
L’art.1(1) è così redatto .”Where the parties to a contract have agreed in writing that disputes in relation to that contract shall be referred to arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, then such disputes shall be settled in accordance with these Rules subject to such modification as the parties may agree in writing.”
Non solo subordina così l’applicazione del Regolamento ad un espresso richiamo scritto ad opera delle parti, ma in calce riproduce anche il testo di una “clausola compromissoria modello”, che le parti possono, volendo, a
tal fine inserire fin dall’inizio nel loro contratto.[186]
Per quanto riguarda la nomina degli arbitri, ove le parti non abbiano previsto nel loro contratto quale sia l’autorità incaricata, nella loro inerzia (appointing authority), questa è designata dal Segretario Generale della Corte Permanente di Arbitrato dell’Aia. Tale autorità sarà anche competente a pronunciarsi sulla ricusazione e sulla sostituzione di un arbitro per qualsiasi motivo.
Un secondo momento di intervento dell’”appointing authority”concerne il tema delle spese e degli onorari della procedura; gli artt.38-41 stabiliscono un sistema di consultazione e verifica a questo riguardo per la miglior tutela delle parti contro possibili abusi[187].     
Quanto al numero degli arbitri, il Regolamento Uncitral, a differenza del Regolamento CCI che esprime una preferenza per un unico arbitro, opta invece per la nomina di tre arbitri in difetto di scelta delle parti, in quanto, in questo senso sarebbe la prassi dell’arbitrato commerciale internazionale.
Il problema della lex arbitratus, che è al centro del dibattito sulla natura e sui limiti dell’arbitrato commerciale internazionale, si concretizza nella determinazione delle norme di procedura che gli arbitri devono applicare e dei criteri da utilizzare a tal fine.[188]
Contrariamente a molti regolamenti e alle teorie che affermano la cd.”denazionalizzazione”della procedura arbitrale, il Regolamento Uncitral contiene due richiami alla legge di procedura del luogo di arbitrato: il primo all’art.1(2), il quale fa salve le norme imperative di tale legge[189], e il secondo all’art.32(7)[190], il quale stabilisce che se la lex loci arbitratus prescrive che il lodo sia registrato dal tribunale arbitrale questo adempimento va rispettato entro il termine di legge, il che sembra implicare che ogni lodo deve conformarsi alla legge del luogo dove esso è reso.[191]
La norma del Regolamento Uncitral sulla legge applicabile al merito della controversia è l’art.33(1):”The arbitral tribunal shall apply the law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable.
Vi è dunque libertà delle parti nel selezionare la legge applicabile ed in caso di mancata scelta il tribunale ha la possibilità di applicare le norme più appropriate alle circostanze del caso[192].
L’autonomia delle parti sulla scelta della legge si estende anche nell’autorizzare il tribunale a decidere secondo equità, come prevede l’art.33(2).”The arbitral tribunal shall decide as amiable compositeurs or ex aequo et bono only if the parties have expressly authorized the arbitral tribunal to do so and if the law applicable to the arbitral procedure permits such arbitration.”
Il ricorso all’arbitrato internazionale secondo il Regolamento di arbitrato dell’Uncitral è previsto in pochi accordi bilaterali, in gran parte conclusi da  Gran Bretagna e Panama. Ad esempio Gran Bretagna – Sierra Leone del 1981, Gran Bretagna – Belize del 1982, Francia – Panama del 1982, Svizzera – Panama del 1983. Le clausole Uncitral di questi accordi appaiono diverse l’una dall’altra sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale ; le differenze riguardano principalmente le condizioni alle quali è sottoposto il ricorso all’arbitrato internazionale secondo il Regolamento di arbitrato Uncitral.
Tutte le clausole pongono come condizione per tale ricorso il fallimento dei tentativi di soluzione delle controversie in via amichevole.
Mentre però in alcuni accordi, ad esempio Gran Bretagna – Sierra Leone, questa è l’unica soluzione prevista , dopo di che la controversia potrà essere sottoposta all’arbitrato secondo il Regolamento Uncitral, in altri accordi sono previste ulteriori condizioni. Ad esempio, l’accordo Gran Bretagna-Panama del 1983 all’ art.7 prevede che solo se la controversia non è stata risolta in via amichevole entro sei mesi dalla data di notificazione scritta della rivendicazione , né secondo le procedure eventualmente concordate tra lo Stato ospite e l’investitore essa sarà sottoposta ad arbitrato internazionale secondo il regolamento Uncitral.
L’art.9 dell’accordo Svizzera – Panama del 1983 aggiunge inoltre che l’”appointing authority” a cui fa riferimento l’art.7 del Regolamento di arbitrato dell’Uncitral dovrà essere il Segretario Generale della Corte Permanente di Arbitrato dell’Aia.
Le clausole Uncitral degli accordi bilaterali d’investimento non sembrano porre particolari problemi di compatibilità con il Regolamento di arbitrato dell’Uncitral, difatti questo si applica a tutti i tipi di controversie, sia a quelle tra Stati, che a quelle tra stati e persone fisiche o giuridiche.[193]
Quanto al potere delle parti contraenti di modificare il regolamento Uncitral, previsto in alcuni accordi bilaterali[194], esso figura ugualmente nel Regolamento all’art.1(2).    
    
 
CONCLUSIONI
 
In riferimento all’investimento straniero, negli ultimi decenni, si può constatare una significativa evoluzione della materia.
Evoluzione che si riflette nell’adozione di numerosi strumenti nazionali ed internazionali sugli investimenti, ( leggi, trattati multilaterali, trattati bilaterali ) stipulati in rapida successione dagli Stati sin dalla metà degli anni ’80.
Anche sussistendo significative differenze tra questi strumenti, possiamo riscontrare un omogeneità di comportamento nei confronti del trattamento giuridico degli investimenti.
Sicuramente gli accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti hanno costituito elementi di primaria importanza in questo settore, tanto che la loro proliferazione ha facilitato il successo di sistemi economici liberali nella sfera dell’investimento internazionale.
Caratteristica fondamentale di tale modello è quella di creare una regolamentazione favorevole a garantire la libertà sugli investimenti, basata sul presupposto del trattamento nazionale per cui ciascuna parte contraente l’accordo bilaterale si impegna a mantenere un atteggiamento favorevole agli investimenti, consentendo condizioni analoghe a quelle concesse agli investitori nazionali e introducendo la clausola della “nazione più favorita”, nel senso che il Paese ospite dovrà concedere , agli investitori del paese contraente l’accordo, eventuali clausole più favorevoli concesse ad investitori di Paesi terzi.
Inoltre ciascuna parte si impegna a non ostacolare i trasferimenti valutari legati agli investimenti.
Ci troviamo quindi di fronte ad uno strumento che tende ad abbattere comportamenti e legislazioni nazionali che ostacolano il movimento degli investimenti internazionali.
L’intensa attività nel campo dei trattati bilaterali, è dovuta ad una convergenza di fattori : da una parte vi è l’esigenza dei paesi in via di sviluppo di attrarre investimenti stranieri, dall’altra i paesi esportatori di capitali ritengono opportuno conferire ai loro investitori la maggior protezione possibile, proprio tramite accordi con regole chiare.
Due sono le finalità essenziali di questi accordi : la creazione di condizioni favorevoli per l’investimento di cittadini ed aziende di una parte nel territorio dell’altra ed un incremento di prosperità in entrambe gli Stati. In altri termini, aumento del benessere tramite l’investimento straniero.
Come detto, uno degli argomenti più interessanti nell’ambito dei trattati bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti sono le clausole
di soluzione delle controversie ( controversie tra Stati contraenti relative all’interpretazione ed all’applicazione dell’accordo, e soprattutto, controversie  tra lo Stato ospite  ed investitore straniero ).
La maggior parte dei trattati, tendono ad una soluzione negoziale delle controversie sull’investimento, fallendo la quale, queste possono essere risolte tramite giudizi locali, tribunali amministrativi, conciliazione od arbitrato.
La preferenza riscontrata, per quest’ultima alternativa rappresenta un notevole cambiamento nella mentalità di molti Stati, che negli anni precedenti hanno insistito sull’esclusiva giurisdizione dei propri tribunali, e l’inserimento di clausole ( ICSID, Uncitral e della Camera di Commercio Internazionale ) per la soluzione delle controversie nei trattati bilaterali d’investimento ne è la conferma. 
Sicuramente le più utilizzate sono le clausole ICSID, vista anche l’  adesione di un numero elevato di Stati alla Convenzione di Washington del 1965 (istitutiva del Centro Internazionale per il Regolamento delle Controversie relative agli Investimenti – ICSID ), la quale prevede una particolare procedura arbitrale per la soluzione di natura giuridica, tra Stati Contraenti e investitori di altri Stati Contraenti, traenti origine da un contratto d’investimento. L’adesione è stata determinata da una reciprocità di intenti, della Convenzione e degli Stati Contraenti, cioè, di rafforzare i rapporti fra paesi tramite lo sviluppo economico e di stimolare il flusso di capitali stranieri, superando la paura dell’arbitrato.
Data l’incertezza del diritto internazionale sul tema degli investimenti stranieri, i trattati bilaterali possono essere considerati il miglior strumento per assicurare la   promozione e protezione degli investimenti.
 
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[1] Sull’argomento: Fischer, Some recent Trends and Developments in the Law of Foreign Investment, 1988
[2] Sul ruolo del nazionalismo nella società internazionale v.: Mayall, Nationalism and International Society, London, 1991
[3] Sull’argomento: Fatouros, Governement guarantees to foreign investors, New York-London, 1962, pp.66 ss.
[4] Seidman, Foreign private investors and the host country, in Riv. Journal of World Trade Law, 1985, pp.120 ss.
[5]Vedi: Fatouros, Governements, cit, pp.34 ss. “Il clima indica il quadro entro il quale gli investimenti si trovano ad operare in un determinato Stato ed in un determinato momento”.
[6] A riguardo vedi : Shihata, Factors influencing the flow of foreign investment and the relevance of a multilateral investment guarantee scheme, 1987
[7] Sull’argomento v. : Laviec, Protection et Promotion des investissements, ètude de droit international èconomique, Paris, 1985
[8] Sull’argomento vedi : Carreau, Juillard, Flory, Droit international èconomique, III ed. Paris 1980
[9] Sulla piena libertà degli Stati di regolare il fenomeno della circolazione internazionale dei capitali v. : Picone, Movimenti di capitali ed investimenti esteri, in Picone-Sacerdoti (a cura di dell), Diritto internazionale dell’economia, Milano, 1982
[10] Vedi :Nurske, La formazione del capitale nei Paesi sottosviluppati, Torino 1965
[11] Conferenza delle Nazioni Unite sul Commercio e l’Occupazione, “Carta dell’Havana”, art.12 :”investissements internationaux, Developpement èconomique et Reconstruction”, Nazioni Unite, Doc.E/Conf . 2/78 (1948).
[12] Vedi : Preiswerk, La protection des investissements privès dans les traitès bilateraux, Zurich, 1963
[13] Sull’argomento v.:- Rubin, Private Foreign Investment : Legal and Economic Realities 1956.- Friedman, Social Conflict and  Protection of Foreign Investment. 1963 Proc. American Society of International Law                                                                            
[14] Schwarzenberger: “ The term investments and property are treated as synonyms and cover all types of interest and rights in property”, in Foreign investments and international law, London , 1969
[15] Laviec J.P., op. cit.
[16] Sull’argomento v. : Lauterpacht, The Drafting of Treaties for the protection of Investments, in The encouragement and protection of investment in developing countries,in International and Comparative Law Quartely, 1962, pp.28 ss
[17] Sulle ragioni degli accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti v. : Migliorino, Gli accordi internazionali sugli investimenti, Trieste, 1989
[18] Sull’argomento v. : Ritter, Subrogation de l’assurer at protection diplomatique, in Revue Gènèrale de droit international Public, 1961
[19] Vedi :Broches, Bilateral Investment Protection Treaties and Arbitration of Investment Disputes, in the Art of Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders, J. Schultz , J.van der Berg (a cura di), Deventer, 1982   
[20] George W. Ray, “Economic Development as the Hard Core of Foreign Policy : An American View”, The Encouragement and Protection of Investment in Developing countries ( London: The British Institute of International and comparative law,1962),p. 50. 
[21] Walker, Modern Treaties of Friendship, Commerce and Navigation, in  42 Minnesota Law Review, 1958
[22] Vedere a riguardo: Aksen, The case of Bilateral Investment Treaties, in Symposium. Private Investors Abroad. Problems and Solution in Landwehr M.(a cura di) International Business, 1981.
[23]Bergman, Mark S., Bilateral Investment Protection Treaties: An Examination of the Evolution and Significance of the U.S Prototype Treaty,in  Int’l & Pol. 1, New York, 1983
[24] 457 United  Nations  Treaty  Series  28.
[25] Stockmayer, Bilateral Investment Promotion Protection and Treaties . A Model for Community Promotion of Mining Investment ?, in Journal of Energy and Natural Resources Law, 1986
[26]Come stabilito dal Consiglio dei  Ministri della Comunità Europea, Boll. CE 11-1980, punto 2.2.21
[27]Vedi: Mauro M.R., Riflessioni sul principio del trattamento nazionale e sulla soluzione delle controversie riguardanti gli investimenti stranieri nella prassi dei paesi dell’America Latina, in Del Vecchio A. (a cura di) , Aspetti dell’integrazione regionale latino-americana, Atti del Convegno – Roma 2000, Milano 2001
[28] Vedi: D.Shea, The Calvo Clause : A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy (1955)
[29] Agreement on Andean Subregional Integration, opened for segnature May 26 1969.
[30]Vedi :  Sacerdoti G., Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, in Recueil des Cours 1997
[31] Al riguardo v. : Shishi L., Bilateral Investment Promotion and Protection Agreements of the People’s Republic of China, in International Law and Development 163-84, 1984
[32] Sulle tematiche degli accordi bilaterali d’investimento v. : Mendelson M., International Commercial Dispute: New Solution? In: XVIIth Annual Meeting of the Institute of International Business Law and Practice, Brussels, 1995
[33] Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, section 3 : Interpretation of Treaties, Art.31, par.1
[34] Sull’argomento: Bilateral Investment Treaties, United Nations Centre on Transnational Corporation, New York, 1988
[35] Sull’argomento: -Broches A., Bilateral Investment Protection Treaties and Arbitration of Investment, in The Art of Arbitration, Essay on International Arbitration, Liber amicorum Pieter Sanders, 1982. -Dolzer R., Stevens M., Bilateral Investment Treaties, M. Nijhoff, The Hague-Boston-London, 1995.
[36] Sull’ambito d’applicazione dei trattati bilaterali d’investimento v. :Gallins G.,Bilateral Investment Protection Treaties, in Journal of Energy and Natural Resources Law, 1984
[37] Sulla nozione d’investimento v. : -Carreau-Juillard-Flory, Droit International èconomique, Paris, 1989.- Juillard, Notion d’investissement, in Annuiare Francais de Droit International, 1984
[38] B.I.T, U.N., cit.
[39] Sull’argomento v. : Laviec, Protection et Promotion des Investissements, Etude de droit international èconomique, Paris, 1985 ; Lauterpacht, The drafting of treaties for the protection of investment, in The encouragement and protection of investment in developing countrie , in Internatonal and Comparative Law Quartely, London 1962
[40] Preiswerk, New developments, 1961, “ Rispetto alla definizione dettagliata, il termine  “investimento” conserva la flessibilità necessaria per coprire una vasta gamma di attività” 
[41] Vedi BIT Svezia-Lituania, Art.1(1)
[42] Qureshi A.,International Economic Law, Sweet &Maxwell, London , 1999
[43] Vedi Bit USA-RUSSIA 1992
[44] Sull’argomento vedi : Sornarajah M.,The International Law on Foreign Investment, 1994 ; Ellinides G., Foreign Direct Investment in Developing and Newly Liberalised Nations, in 4 Journal of International Law and Practice 1995
[45] Sacerdoti G., Bilateral Treaties and Multilateral Instruments Protection in: Accademie de Droit International, La Haye, Recueil des Cours 1997, The Hague-Boston-London 1998
[46] Vedi : Migliorino L., op.cit., pp.37ss
[47] Vedi : Treves, La convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare del 10 dicembre del 1982, Milano 1983
[48] Sull’argomento v. : Sacerdoti, Bilateral, op. cit
[49] Sul’argomento v. : Ocran T., Bilateral Investment Treaties : A Comparative Study , in L.Sch.J.Int’l and Comp, 1987
[50] Sull’ argomento, vedi : Migliorino G., Gli accordi internazionali sugli investimenti. Milano, Giuffrè, 1989
[51] Sull’argomento : Sacerdoti G., Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, in Academie de droit international, La Haye, Recueil des cours 1997,The Hague-Boston-London 1998
[52]Vedi : Migliorino G., Gli accordi, op.cit, pp.182 ss.
[53] Sull’argomento v.: Dolzer R., Stevens M.,Bilateral Investment Treaties, M.Nijhoff, The Hague-Boston-London,1995;
Muchlinski P., Multinational Enterprises and the Law, 1995
[54]Vedi : Sornarajah M.,The International Law on Foreign Investment, 1986
 
[55]Vedi : Migliorino G., Gli accordi, op.cit  
[56] Sull’argomento v. : Bernardini P., L’Arbitrato Internazionale. Giuffrè ed., 1994
[57] Parra, Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investments, in ICSID Rev.1997, pp.287 ss
[58]Asean Agreement for the Promotion and Protection of Investment, 1987
[59]North American Free Trade Agreement, 1992
[60]Common Market of the Southern Cone or Mercosur, Treaty of Asunciòn, 1991
[61]Cartagena Free Trade Agreement, 1994
[62]Energy Charter Treaty, 1994
[63] The World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, 1991
[64] The Asia-Pacific Economic Cooperation, 1989
[65] Parra, Provisions on..., op.cit, p.353 ss.
[66]NAFTA, art.1127:” A disputing Party shall deliver to the other Parties : a)written notice of a claim that has been submitted to arbitration no later than 30 days after the date the claim is submitted ; and b) copies of all pleadings filed in the arbitration”.
[67] NAFTA, art.1128 :”On written notice to the disputing parties, a party may make submissions to a Tribunal on a question of interpretation of this Agreement”.
[68] Beviglia Zampetti, L’Accordo Nord-Americano di libero scambio, in Giardina-Tosato(a cura di), Diritto del Commercio Internazionale, Giuffrè, Milano, 1996, pp.169 ss.
[69] Energy Charter Treaty, art.27 (3) (f):”In the absence of an agreement to the contrari between the Contracting Parties, the Arbitration Rules of Uncitral shall govern, exceptto the extend modified by the Contracting Parties, parties tothe dispute or by the arbitrators”.
[70]Da ricordare che due sono i Protocolli Mercosur  per la promozione e protezione degli investimenti, il Colonia Protocol ed il Buenos Aires Protocol, entrambi del 1994, ma solo quest’ultimo applicabile ai paesi non membri del Mercosur.
[71] World Bank Guidelines, guideline V (1)
[72]APEC Investment Principles, at VIII principle
[73]Giardina, Le “Guidelines” della Banca Mondiale sugli Investimenti Stranieri, in Giardina-Tosato(a cura di), Diritto del Commercio Internazionale, Giuffrè,1996,  Milano, pp.462 
[74] APEC Investment Principles, at VIII principle
[75]World Bank Guidelines, guideline V(3)
[76] NAFTA, art.1118
[77]Buenos Aires Protocol, art.2 (h) (2)
[78]Asean Agreement, Art.X (3) :”An ad hoc arbitral tribunal composed of three members, one appointed by each party to the dispute and a presiding arbitrator appointed by agreement of the first two arbitrators”. 
[79] Vedi : Trattato bilaterale d’investimento Olanda-Bolivia (1992), art. 13
[80] Vedi: Sacerdoti G.,Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, in Academie de droit international, La Haye, Recueil des Cours 1997, The Hague-Boston-London, 1998 ; Dolzer R., Stevens M.,Bilateral Investment Treaties, The Hague-Boston-London, 1995 
[81]Vedi : Accordo Bilaterale d’Investimento Danimarca-Polonia (1990), Art.13 :”The representatives of the contractng Parties shall,whenever needed, hold meeting in order to review the implementation of this Agreement. These  meetings
shall be held on the proposal of one of the Contracting Partiesat a place and at a time agreed upon through diplomatic channels.
[82] Vedi : Cina-Giappone (1988), Art.13 ; Svizzera-Polonia (1989), Art.10 ; Germania-Barbados (1994), Art10 ; Italia-Brasile (1995), Art.9.
[83]Vedi : Israele-Estonia (1994), Art.9 ; Israele-Ukraina (1994), Art.9 .
 
[84]Vedi : Francia-Mongolia (1991), Art.11 ; Argentina -Egitto (1992), Art.9
[85] Sull’argomento v. : Sacerdoti G., Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, in Accademie de Droit International, La Haye, Recueil des Cours 1997, The Hague-Boston-London 1998
[86]Vedi : Migliorino G., Gli accordi, op.cit   
[87] Sull’argomento v. : Redfern A., Hunter M.,International Commercial Arbitration, 1991 ; Dolzer R.,Stevens M.,Bilateral Investment, op.cit
[88] Clausola inserita in vari Trattati Bilaterali d’Investimento, tra cui : Cina-Giappone (1988), art.13 (4) (5) ; Olanda-Polonia (1992), art.12 (7) (8) ; Canada-Trinidad e Tobago (1995), art.XV (5) ; Italia-Russia (1996), art.10 (5).
[90] Sull’argomento v. : Sacerdoti G., Bilateral Treaties and Multilateral Instruments, op. cit
[91]Vedi : Accordi bilaterali d’investimento, Stati Uniti-Argentina (1992), Art.VIII ; Stati Uniti-Russia (1992), Art.VII.
[92] Vedi :  “This practice does not appear to have been followed in treaties entered into by Germany, Switzerland and U.K” in Dolzer R., Stevens M., Bilateral…op. Cit.
[93] Accordi bilaterali d’investimento, Olanda-Lituania (1994), Art.13 ; Olanda-Polonia (1992), Art.12.
[94] Migliorino, Accordi Internazionali, op. cit, pp.185 ss.
[95] Sull’argomento v. : Sacerdoti G., Bilateral Treaties op.cit., pp.412 ss.
[96] Vedi : Sornarajah M., International Law of Foreign Investment, 1994, pp.26 ss
[97] Sull’argomento v. : Peters, Dispute Settlement Arrangements in Investment Treaties, 1991
[98]Freyer D.H., Garfinkel B.H, Gharavi H.G., Arbitration Under Bilateral Investment Treaties: An Often Overlooked Tool, in MEALEY’S International Arbitration Report, 1998, pp.44 ss.
[99] Vedi Trattati : Stati Uniti d’America-Polonia, Art.IX, 1990 ; Olanda-Turchia, Art.VIII, 1986
[100]Vedi Trattati : Stati Uniti d’America-Polonia (6 mesi) ; Olanda-Turchia (12 mesi)
[101] Agreement for the Promotion and Protection of Investment, 1994, India-United Kingdom, art.9 (1).
[102]Treaty Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, 1992, Romania-United States, art.VI (2) .
[103] Agreement on the Promotion and Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, 1991, Ghana-Switzerland, art.12 (2).
[104] Kreidler R.H., Issues in Drafting and Performance of Arbitration Agreements in the Context of Political Investment Treaties and Energy Projects: The Example of Turkey, in 12 Mealy’s Int. Arb. Rep., May 1996
[105]Accordo Stati uniti d’America-Argentina, 1991, Art.VII:”Investment dispute is a dispute between a Party and a national or company of the other Party arising out of relating to an investment agreement.
[106] Vedi : Vandevelde K.J., United States Investment Treaties : Policy and Practice, 1992
[107] U.S.-Poland BIT, Art.IX, 1990
[108]Francia-Mongolia, Art.8, 1991; Israele-Estonia, Art.8, 1994; Israele-Turchia, Art.8, 1996 
[109] Svezia-Polonia, Art.8, 1989; Canada-Polonia, Art.IX, 1990
[110] Shihata, Parra, The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes,  in ICSID Rev., 1999
[111] Sacerdoti, Bilateral Treaties, op. cit, pag.452 ss.
[112] Sacerdoti, La Convenzione di Washington del1965 : bilancio di un ventennio dell’ICSID, inRiv.dir.int.priv.proc.,1987; . Lattanzi, Convenzione di Washington sulle controversie relative ad investimentie invalidità delle sentenze arbitrali, in Riv.dir.int., 1987 ; Shihata, Toward  a Greather Depoliticization of Investment Disputes : the Roles of ICSID and MIGA, in ICSID Review, 1986; Cherian, Investment Contracts and Arbitration-The World Bank Convention on the Settlement Investment Disputes, Washington, 1975; Broches, The International Centre for Settlement of Investment Disputes, Washington, 1977; Schreuer, Commentary on the ICSID Convention, 1997 
[113] Convenzione entrata in vigore il 14 Ottobre 1966
[114] Giardina A., Arbitrato fra Stati e privati stranieri, Estratto dal  DIGESTO IV ed., UTET 1987
[115] Sacerdoti, La Convenzione di Washington del 1965 per la Soluzione delle controversie tra Stati e Nazionali di altri Stati in materia di Investimenti, in Riv. dir. int. Priv. proc., 1969, pp. 615 ss.
[116] Delaume R.G., ICSID arbitration in: Contemporary Problems in International Arbitration, 1985
[117]Rubino-Sammartano, L’Arbitrato Internazionale, Cedam, Padova 1989, pp.106 ss.
[118]Shihata, Parra, The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes, in ICSID Rev. 1999
[119] Parra, Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investments, in ICSID Review, 1997, pp.323 ss
[120] Agreement on Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, Francia-Mongolia (art.8), 1991
[121] Treaty Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments, Germania-Arabia Saudita (art.11.2), 1996
[122] ICSID Convention, Art.25(1):”The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State(or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the disputes consent in writing to submit to the Centre.When the have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.”
[123] “The term jurisdiction of ICSID is used in the Convention as a convenient expression to mean the limits within which the provisions of the Convention will apply and the facilities of the Centre will be available for conciliation and arbitration proceedings”(report of the Executive Directrors of The World Bank on the Convention, par.22)
[124]Vedi: Report of the World Bank Eexcutive Directors on the ICSID Convention in Doc.ICSID/2
[125] Vedi: Art.30 del Codice degli Investimenti dello Zaire (1969) ; Art. 20 del Codice degli Investimenti della Tunisia (riprodotti in Delaume, Le Centre International pour le Règlement des Differènds relatifs aux Investissements (CIRDI), in Journal du droit international, 1983.
[126]Sull’argomento v. : Migliorino, Accordi op.cit.
[127]Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S.  v.  The Slovak Republic  (ICSID Case No. ARB/97/4), Decision of the Tribunal on objections to Jurisdiction,  in ICSID Rev. 1999, pp.250 ss.
[128]Il Tribunale sostenne inoltre che : 36.  In the instant case, Claimant invokes ICSID jurisdiction by pointing to three indipendent bases of consent, namely: a) the Bilateral Investment Treaty (BIT) as an international treatyin force between the two States ; b) the notice published by the Ministry of Foreign Affairs of the Slovak Republic in the Official Gazette on October 22, 1993, announcing the entry into force of the BIT on January 1, 1993; and c) the reference to the BIT in the Consolidation Agreement.
[129] Art.25 (1) e (3).
[130] Art.25 (2) (b) : “any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purpose of this Convention.”
[131] Bernardini, L’arbitrato internazionale, Giuffrè 1987, pp.157 ss.                
 
[132]ICSID Case No. ARB /97/3, par.49.Under international law, and for purpose of jurisdiction of this Tribunal, it is well established that actions of a political subdivision of federal state, such as the Province of tucumàn in the federal state of the argentine Republic, are attribuible tothe central government.
[133] Salini Costruttori S.p.A. – Italstrade S.p.A. v. Royaume du Maroc, in ICSID Rev., 2001
[134] Da notare che la Convenzione non prevede alcuna definizione del termine investimento, proprio per non restringere la competenza del Centro
[135]“In the present case the written consent was contained in the arbitration clause between the government and Kaiser which have already been quoted. This consent having been could not withdrawn. The notification under art.25 only operates for the future by way of information to the Center and potential future investors in undertakings concernings minerals and other natural resources of Jamaica”
[136]Sull’argomento v.: Delaume, ICSID Clauses: Some Drafting Problems, News from ICSID, vol.I, 1984 ,pp.120 ss.
[137] Vedi: Migliorino G., Gli accordi, op.cit.; Delaume G., Le Centre op.cit
[138]ICSID, Art.25(4):”Any Contracting State may, at any time of ratificatioin, acceptance or approval of this convention or at any time thereafter, notify the Centre of the class or classes of disputes which it would or would not consider submitting to the jurisdiction of the Centre. The Secretary-General shall forthwith transmit such notification to all contracting States. Such notification shall not constitute the consent required by paragraph (1).
[139] Ad esempio l’Arabia Saudita ha escluso quelle relative al petrolio e ad atti di sovranità; la Guyana e la Jamaica quelle relative ai minerali e risorse naturali.
[140]Art VII dell’accordo Stati Uniti-Panama del 1982, in Migliorino, Accordi, op.cit., pp.210 ss.
[141] Giardina A., La Legge Regolatrice dei Contratti di Investimento nel Sistema ICSID, in Riv.d.i.p.p., 1982, pp.679 ss. ; Hirsch M., The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes, 1993; Sinagra A., L’Arbitrato Commerciale Internazionale nel sistema del Cirdi ed i suoi recenti sviluppi, Ed.Cedam, Padova, 1984.
[142] Bernardini, L’arbitrato op.cit.
[143]Porro G., Ampliamento della disciplina giuridica della cooperazione economica e riflessi della sovranità statuale, Giappichelli ed., Torino, 2000, pp.90 ss.
[144]Sentenza Amco Asia c.Repubblica d’Indonesia in Journal de Droit International, 1991, pp.172 ss.
[145]Sull’argomento v. : Mignolli, Centro internazionale op.cit
[146]Sul diritto applicabile, il Tribunale, osserva che ( par.III) : L’article 42 (1) se rèfère à l’application du droit de l’Etat d’accueil et du droit international. S’il n’existe aucune disposition pertinente du droit de l’Etat d’accueil sur une question, il convient de rechercher les dispositions pertinentes du droit international. S’il existe des dispositions applicables du droit de l’Etat d’accueil , elles doivent etre apprècièes au regard du droit international qui prèvaut en cas de conflit. Ainsi, le droit international est pleinement applicable et qualifier son role de -seulement complèmentaire et correctif- est une distiction vaine. En toute hypothèse, le Tribunal estime que sa tache est d’apprecier toute prètention juridique dans cette affaire d’abord au regard du droit indonèsien et ensuite au regard de droit international 
[147]Sull’argomento v. : Sacerdoti G., La Convenzione di Washington del 1965 per la soluzione delle controversie tra Stati e nazionali di altri stati in materia di investimenti, in Riv. dir. int. priv. proc., 1969
[148] Sinagra A., L’Arbitrato Commerciale Internazionale nel sistema del CIRDI ed i suoi recenti sviluppi, Cedam rd. Padova, 1984
[149]Giardina, Arbitrato op.cit
[150] ICSID, art.52 (1) : Either party may request annulment of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on one or more of the following grounds: (a) that the Tribunal was not properly constitued; (b) that the Tribunalhas manifestly exceeded its powers; (c) that there was corruption on the part of a member of the tribunal; (d) that therer has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or (e) that the award has failed to state the reasons on which it is based.
[151] Rubino-Sammartano, L’arbitrato Internazionale, Cedam, Padova, 1989, pp.117 ss.
[152]Bernardini, op.cit., pp. 164
[153] Sull’argomento : Sacerdoti, Bilateral Treaties, op. cit., pp.412 ss
[155] Sull’argomento v. : Toriello P.L., The Additional Facility in the International Centre for Settlement of Investment Disputes, in Italian Yearbook of International Law, 1978-9.
[156]Additional Facility Rules, Art.4 par.3 : In the case of an application based on Article 2 (b), the Secretary-General shall give his approval only if he is satisfied (a) that thre requirements of that provision are fulfilled, and (b) that the underlying transaction has features which distinguish it from an ordinary commercial transaction.
[157] Mignoli A.,Il Centro Internazionale per la soluzione delle controversie in materia di investimenti, in: Giardina A., Tosato G.L, (a cura di)., Diritto del Commercio Internazionale,Giuffrè, 1996
[158] Commento all’art.4, par.(1) e (6)
[159]Sull’interpretazione di “an ordinary commercial transaction”v.: Commento all’art.4, par.(3)
[160]Arbitration (Additional Facility) Rules, Art.1: “Where the parties to a dispute have agreed that it shall be referred to arbitration under the Arbitration (Additional Facility) Rules, the dispute shall be settled in accordance with these Rules, save that if any of these Rules is in conflict with a provision of the law applicable to the arbitration from which the parties cannot derogate, that provision shall prevail”. 
[161] Toriello P., The Additional Facility op.cit
[162]Arbitration (Additional Facility) Rules, Art.21 par.3 .”The award shall be made at the place of arbitration”.
[163] Sull’argomento : Muchlinski, Multinational Enterprise and the Law, 1995, pp.632 ss.
[164]Clausola contenuta nell’Art.8 (2) dell’accordo Gran Bretagna-Belize (1982) e dell’accordo Gran Bretagna-Santa Lucia (1983)
[165] Sull’argomento v. : Shihata I., Parra A.R., The Experience  of the International Centre for Settlement of Investment Disputes, 1999
[166]Migliorino L., Accordi op.cit.
[167] Sull’argomento v. : Bernini A., L’Arbitrato Amministrato, Il modello della Camera di Commercio Internazionale, Cedam, Padova, 1996, p.5 ss.
[168] Sull’argomento v. : Bockstiegel, Arbitration in Disputes between States and Private Enterprises in the I.C.C, in A.J.I.L., 1965
[169] Bernardini G.,L’Arbitrato Internazionale, Giuffrè, Roma, 1994, p.73 ss.
[170] Bond, Relazione in Tavola Rotonda sull’Arbitrato, presso Associazione Italiana sull’Arbitrato, Roma 1991 :” I Regolamenti nascono dall’esigenza di evitare che una flessibilità eccessiva possa nuocere alle parti stesse”.
[171]Sacerdoti G., Il Diritto dell’Arbitrato Commerciale Internazionale op.cit.
[172] Rules of conciliation and arbitration of the ICC, Arbitration  Art.2,1:”The Court of Arbitration does not itself settle disputes…
[173]Clausola tipo di arbitrato CCI, raccomandata nel Regolamento di Conciliazione e di Arbitrato.
[174] Vedi : Sacerdoti G., Il diritto dell’arbitrato  Il op.cit, p.227 ss
[175]Sull’argomento v. : Vecchione, L’arbitrato nel sistema del processo civile, Milano, 1971 ;  Robert, Traitè de l’arbitrage civile et commercial en droit interne, Paris, 1967    
[176] Bernini A., L’arbitrato op.cit, pp.43 ss
[177] ICC Rules, Art.8(2)  :” Where the Parties have not agreed upon the number of arbitrators, the Court shall appoint a sole arbitrator, save where it appears to Court that the dispute is such a sto warrant the appointment of three arbitrators.
[178]La sua redazione è assolutamente obbligatoria nell’arbitrato ICC
[179] ICC Rules, Art.17(1) : “The Parties shall be free to agree upon the rules of law to be applied by the Arbitral Tribunal to the merits of the dispute. In  the absence of any such agreement, the arbitral Tribunal shall applly the rules of law which it determines to be appropriate.
[180] Habscheid W.J., La giurisdizione arbitrale della Camera di Commercio Internazionale. Osservazioni sul nuovo Regolamento del 1998. in Rivista dell’arbitato, 1999,  pag.650 ss.
[181]ICC Rules, Art.22(1) :”When it is satisfied that the parties have had a reasonable opportunità to present their cases, the Arbitral Tribunal shall declare the procedings closed. Thereafter, no further submission or argument may be made, or evidence produced, unless requested or authorized by the Arbitral Tribunal.
[182] Il panorama mondiale è ovviamente dominato in proposito dalla Convenzione di New York del 1958
[183] Sull’argomento : Bernardini P., L’Arbitrato Internazionale, Giuffrè 1987
[184] Sacerdoti, Il diritto dell’arbitrato commerciale internazionale nei nuovi regolamenti della Camera di Commercio Internazionale e dell’Uncitral, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1976, pp.224 ss.
[185]Bonell, Una nuova disciplina sull’arbitrato commerciale internazionale, in Rivista del Diritto del Commercio Internazionale, 1987, pp.5 ss
[186]Regolamento di arbitrato della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale, Clausola Arbitrale Tipo :” Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or  or invalidità thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force.
[187]Bernardini, L’Arbitrato, op.cit., pp.77 ss.
[188] Sacerdoti, Il diritto dell’arbitrato, op.cit., pp.233 ss.
[189]Art.1(2):”These Rules shall govern the arbitration except that where any of these Rules is in conflict with a provision of the law applicable to the arbitration from which the parties cannot derogate, that provision shall prevail.”
[190]Art.32(7):”If the arbitration law of the country where the award is made requires that the award be filed or registered by the arbitral tribunal, the tribunal shall comply with this requirement within the period of time required by law.”
[191]Bernardini, L’arbitrato, op.cit
[192] Broches, The “Additional Facility” of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), in ICC Yearbook on Commercial Arbitration, 1979, pp.370 ss.
[193]Migliorino G. ,Gli accordi, op.cit, pp.220 ss.  
[194] Accordi conclusi dalla Gran Bretagna con Panama, Belize e Santa Lucia.

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