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E’ possibile ritenere applicabile ai contratti futures ed alle opzioni put and call la disciplina dettata per i patti parasociali agli artt. 122 e 123 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58?

Di Simona Siani, Avvocato

13 novembre 2000

 

Con comunicazione n. DIS/29486 del 18 aprile 2000, la CONSOB chiariva la questione relativa alla riconducibilità, tra gli altri, dei contratti futures e dei contratti di opzione put and call alla categoria dei patti parasociali di cui all'art.122 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 - Testo Unico delle disposizioni in materia di mercati finanziari.
 

Come noto, è patto parasociale qualsiasi convenzione collaterale all’atto costitutivo con cui si regolino, tra soci, in maniera o derogatoria o integrativa, rapporti ed obblighi derivanti dal contratto sociale e dal tipo di società prescelto (cfr., per tutti, G. COTTINO, Diritto commerciale, Padova, 1991, 476 e ss.; OPPO, Contratti parasociali, Milano, 1942, 96 e ss.; Id., Le convenzioni parasociali tra diritto delle obbligazioni e diritto delle società, in Riv. Dir. Civ. 1987, 571 e ss.; DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1999, 147).
Sia pure avendo riguardo alle sole società con azioni quotate ed alle società che le controllano, le disposizioni che il Testo Unico dedica ai patti parasociali (artt.122, 123 e 207) assumono grande rilievo, in quanto sanciscono la piena e definitiva legittimazione, nel nostro ordinamento, dei patti stessi, purché resi pubblici, con conseguenze positive sull’informazione dei mercati e delle minoranze.
 

In particolare, la norma di cui all’art.122 Testo Unico, nel perseguire l’obiettivo di rendere trasparenti gli accordi parasociali, detta, per essi, specifici oneri di pubblicità.
Più precisamente, la norma citata prescrive, nel primo comma, oneri di comunicazione, di diffusione e di pubblicità legale, ossia l’obbligo di comunicazione alla CONSOB dell’avvenuta stipulazione del patto da assolvere entro cinque giorni nonché l’obbligo, di cui al primo comma, lettera b), di pubblicare per estratto i patti sulla stampa quotidiana entro dieci giorni dalla stipulazione.
 

Inoltre, nel contesto del regime pubblicitario cui devono essere assoggettati i patti parasociali, un ulteriore obbligo è prescritto dall’art.122, primo comma, lettera c), il quale impone di depositare una copia del patto presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale, entro quindici giorni dalla stipulazione.
 

Per l’ipotesi di inosservanza degli obblighi di pubblicità previsti dalla nuova normativa in tema di patti parasociali, l’art.122, terzo e quarto comma, commina le seguenti sanzioni: a) nullità dell’intero patto con riguardo al quale sia stato omesso anche uno soltanto degli adempimenti prescritti; b) sospensione del diritto di voto e conseguente impugnabilità della delibera allorché il voto che non avrebbe dovuto essere esercitato sia stato determinante (l’art.122, quarto comma, ultima parte, legittima la stessa CONSOB a proporre l’impugnativa verso la delibera assunta con il voto decisivo di soggetti ai quali era precluso ai sensi dell’art.122, quarto comma, prima parte); c) sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art.193, secondo comma, Testo Unico, sia per l’ipotesi di omissione delle comunicazioni dei patti parasociali previste dall’art.122, primo, secondo e quinto comma, sia per l’ipotesi di violazione del divieto previsto dall’art.122, quarto comma (cfr., per tutti, ATELLI, in Il Testo Unico della intermediazione finanziaria, Commentario al d.lgs. 24 febbraio 1998 n.58, RABITTI BEDOGNI (a cura di), Milano, 1998, sub artt. 122-124, 673).
Il successivo art.123 Testo Unico ha ad oggetto la dibattuta questione concernente la durata dei patti parasociali.
 

La norma citata, al primo comma, fissa, in particolare, un limite massimo triennale alla durata dei patti che siano stipulati a tempo determinato, ma consente anche che gli stessi siano rinnovabili alla scadenza.
 

L’art.123, al secondo comma, prevede, inoltre, che i patti possono essere stipulati anche a tempo indeterminato. Con riferimento a questi ultimi patti, è espressamente riconosciuto a ciascun parasocio il diritto di recesso, esercitabile con un preavviso di sei mesi.
Una volta esercitato, il recesso è sottoposto al medesimo regime pubblicitario dettato per i patti parasociali.
 

L’art.123, terzo comma, infine, ammette che il parasocio possa liberamente recedere dal patto qualora intenda aderire ad una offerta pubblica di acquisto o di scambio promossa ai sensi dell’art.106 (offerta pubblica di acquisto totalitaria) o 107 (offerta pubblica di acquisto preventiva) Testo Unico. Il potere di recedere dal patto parasociale, viene, peraltro, ancorato all’effettività del trasferimento della titolarità delle azioni a seguito di adesione all’offerta pubblica. Per “trasferimento perfezionato” deve intendersi il momento in cui l’offerente ha ottenuto la consegna dei titoli con girata autenticata. Dette operazioni, infatti, poiché sufficienti a legittimare l’offerente all’esercizio dei diritti (specie quelli amministrativi, quali il diritto di voto) incorporati nei titoli azionari, soddisfano l’interesse principale dell’offerente stesso, ossia quello di acquisire il controllo della società scalata (cfr., La legge Draghi e le società quotate in borsa, diretto da G. COTTINO, Torino, 1999, 137).
 

La disciplina sopra descritta è applicabile a:
"I patti, in qualsiasi forma stipulati, aventi per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società quotate e nelle società che le controllano" (art.122, comma 1); "patti in qualunque forma stipulati: a) che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l'esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano; b) che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse; c) che prevedono l'acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari previsti dalla lettera b); d) aventi per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società" (art.122, comma 5).
Dalla lettera di cui all’art.122 si evince agevolmente che il legislatore del Testo Unico, pur non offrendo una definizione generale di patti parasociali, ne ha individuato una serie tassativa, ed ha scelto espressamente alcune specifiche ipotesi rientranti nella nozione generale offerta dalla dottrina.
 

Deve, peraltro, osservarsi, che, mentre alcune formulazioni individuano chiaramente alcun patti "tipici" quali i patti di voto (art. 122, comma 1) ovvero i patti di consultazione (art. 122, comma 5, lett. a), più complesso appare individuare l'ambito di applicabilità delle disposizioni di cui alle lettere b), c), d), considerata l'ampia formulazione utilizzata.
 

A tal fine, la CONSOB ha precisato quanto segue.
 

L'art.122, per individuare i patti parasociali rilevanti ai fini di tale normativa, indica espressamente gli effetti di tali contratti (ad es. "patti...che pongono limiti al trasferimento delle azioni o di strumenti finanziari"): ne discende che, affinché dei contratti possano essere qualificati come parasociali - ai sensi dell'art.122 - occorrerà necessariamente che producano gli effetti indicati nella medesima norma.
 

Detti contratti, inoltre, devono poter perseguire la funzione propria dei patti parasociali: funzione che può essere sinteticamente individuata nello scopo di dare un indirizzo unitario all'organizzazione e alla gestione sociale (ad es. attraverso accordi sul voto ovvero obblighi di preventiva consultazione) e nello scopo di "cristallizzare" determinati assetti proprietari (ad esempio, attraverso accordi di blocco ovvero di prelazione).
 

Ne discende che soltanto quegli accordi che, oltre a produrre i predetti effetti, hanno lo scopo di incidere sugli assetti proprietari e sulla contendibilità del controllo degli emittenti quotati, assumono rilevanza ai fini della disciplina in esame.
 

Ciò posto, si rappresentano di seguito le valutazioni elaborate dalla CONSOB in merito all'applicabilità ai contratti futures nonché alle opzioni put and call degli artt.122 e 123 del Testo Unico e, più precisamente, in merito alla possibilità di far rientrare detti contratti nella definizione di cui all’art.122, lett. c) (“patti, in qualsiasi forma stipulati, che prevedono l’acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse”).
 

Come evidenziato, quest’ultima disposizione presenta difficoltà di tipo interpretativo, data l’estrema ampiezza della formulazione testuale.
Infatti, la definizione offerta dall’art.122, quinto comma, lett. c), Testo Unico è idonea, di per sé, a concernere qualsiasi patto che preveda l’acquisto di azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle azioni.
 

Ne discende che, ove ci si dovesse attenere al solo dato letterale, si dovrebbe ricondurre alla fattispecie in esame ogni contratto di trasferimento di azioni.
Va, tuttavia, osservato che al fine di individuare i patti che rientrano nella definizione di cui all’art.122, quinto comma, lett. c), occorre far riferimento alla ratio della disciplina in esame.
 

Al riguardo, la CONSOB ha precisato che per “patti che prevedono l’acquisto” devono intendersi i patti con cui si concorda l’acquisto da terzi di azioni di una quotata o della sua controllante da parte di uno, più o tutti i paciscenti, così rilevando come la norma faccia implicitamente riferimento ad un “concerto” che abbia ad oggetto un acquisto.
 

A ciò si aggiunga che tali accordi rilevano non solo se sono stipulati tra soggetti già soci, ma anche tra non soci, e che solitamente tali accordi sono accompagnati da patti concernenti la futura gestione in comune delle azioni che verranno acquisite.
Notoriamente diversa è la causa dei contratti futures i quali, in particolare, sono strumenti a termine, con cui il venditore si impegna a cedere all’acquirente il bene sottostante il contratto ad una certa data contro il pagamento immediato di una somma di denaro.
 

Da tutto quanto sopra ne discende, in primo luogo, che i contratti futures non possono farsi rientrare nella definizione di cui all’art.122, lett. c) (“patti, in qualsiasi forma stipulati, che prevedono l’acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse”), in quanto detti contratti non possono essere qualificati quali patti con cui si concerta un acquisto nel senso sopra rappresentato.
 

In secondo luogo, si evidenzia che i contratti futures non possono essere neppure ricompresi nella tipologia di cui alla lett. b) della norma citata (“patti in qualunque forma stipulati che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse”).
 

I contratti futures su azioni, e soprattutto i financial futures, infatti, poiché è raro che si concludano con la effettiva consegna del bene, non impongono al venditore di non disporre delle azioni oggetto del contratto, ma esclusivamente di consegnare la stessa quantità e categoria di azioni indicate nel contratto alla data prefissata per la liquidazione.
 

Con riferimento, poi, ai contratti di opzione put and call su azioni o su strumenti finanziari, che danno il diritto di acquistare o sottoscrivere azioni, valgono le seguenti argomentazioni.
 

Come noto, si definisce call option l’opzione che consente, dietro pagamento di un premio, di poter scegliere se comprare – alla scadenza prefissata ovvero entro la stessa – l’attività finanziaria sottostante al prezzo prestabilito oppure se rinunciarvi perdendo la somma già versata, pari al prezzo di acquisto del diritto; si definisce put option l’opzione che conferisce il diritto di scegliere se vendere – sempre alla scadenza prefissata ovvero entro la stessa – l’attività finanziaria sottostante (titoli, valute, merci) ad un prezzo prefissato oppure se abbandonare l’operazione.
 

La funzione economica dei contratti di opzione put and call è, dunque, quella di conferire all’acquirente il diritto di acquistare (call) o vendere (put) una certa quantità di un individuato strumento finanziario ad un prezzo stabilito, ad una scadenza fissata ovvero entro un determinato periodo.
 

Ne discende, conseguentemente, che i contratti predetti non rientrano nella tipologia prevista dalla citata lett. c) di cui all’art.122 Testo Unico la quale, come rappresentato, si riferisce agli accordi per gli acquisti concertati. Ugualmente, tali contratti non rientrano nella tipologia di cui alla lett. b) della stessa norma, in quanto gli stessi non obbligano a rendere indisponibili le azioni oggetto dell’opzione, a meno che contengano specifiche clausole in tal senso e, in tal caso, queste ultime dovranno essere pubblicate come accordi di blocco.
 

Un ulteriore aspetto considerato dalla Commissione è la circostanza che le opzioni di acquisto o vendita sono già oggetto della disciplina sulle partecipazioni rilevanti di cui all’art.120 Testo Unico (cfr., per completezza, Regolamento di attuazione degli articoli 120, comma 4, e 122, comma 2, del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n.58 in materia di comunicazione delle partecipazioni rilevanti e di trasparenza dei patti parasociali, adottato dalla CONSOB con delibera 24 novembre 1998 n.11715).
 

Come noto, infatti, poiché la conoscenza delle opzioni put and call su partecipazioni di una certa rilevanza può risultare importante ai fini della trasparenza su future ed eventuali modifiche degli assetti proprietari, nell’art.119 del Regolamento CONSOB, recante norme di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 in materia di emittenti - adottato dalla CONSOB con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 e successivamente modificato con delibera n. 12475 del 6 aprile 2000 - è previsto l’obbligo di comunicazione delle cd. partecipazioni potenziali nel caso di superamento di particolari soglie (per mezzo di accordi con i quali “si possono acquistare o vendere” azioni “di propria iniziativa”).
 

Al riguardo la CONSOB ha precisato che tale disposizione si riferisce alle opzioni che danno diritto di acquistare o vendere azioni con diritto di voto e che, in pendenza della previgente disciplina, tali contratti erano resi noti al mercato con l’obbligo di comunicazione relativo alle partecipazioni rilevanti di cui all’art.5bis, primo comma, legge 7 giugno 1974 n.216 (sostanzialmente riprodotto nel citato art.119 del Regolamento CONSOB) e non mediante l’obbligo di comunicazione degli accordi parasociali di cui all’art.10, quarto comma, legge 18 febbraio 1992 n.149 (nota come Legge sull’OPA).
 

Alla luce delle considerazioni svolte ed osservata, in particolare, la funzione economica dei contratti futures e delle opzioni put and call, si rassegnano le seguenti conclusioni.
I patti parasociali sono contratti atipici che non hanno in alcun modo effetti traslativi della proprietà o di altro diritto e l’interesse che perseguono (rectius la causa del contratto parasociale) consiste nel dare un indirizzo unitario all’organizzazione e alla gestione sociale e a cristallizzare determinati assetti proprietari. Per converso, la causa dei contratti futures e delle opzioni put and call non è quella di incidere sugli assetti proprietari delle società quotate.
 

Ne discende, pertanto, che la disciplina di cui agli art.122 e 123 Testo Unico non può ritenersi applicabile ai contratti predetti, data la differente funzione economica svolta da questi ultimi rispetto agli accordi parasociali, cui l’accennata disciplina si riferisce.
 

Da ultimo, la CONSOB ha, peraltro, evidenziato che ove i contratti futures e le opzioni put and call contengano specifiche clausole definibili come “parasociali”, in quanto conformi alle tipologie indicate nell’art.122 (ad es. clausole di blocco, di consultazione, acquisto concertato, e così via), allora saranno tali clausole ad essere soggette al regime di pubblicità ed alle ulteriori disposizioni previste dal Testo Unico per i patti parasociali stessi.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
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