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La responsabilità da status professionale nel settore bancario

Di Andrea Cornolò

25 novembre 2002

 
INDICE:
 
LA RESPONSABILITA’ DA STATUS
1. Introduzione.
2. La responsabilità derivante dallo status di operatore bancario.
 
LA RESPONSABILITA’ DA STATUS NELL’ORDINAMENTO ITALIANO
1. Individuazione della responsabilità da status nel settore bancario.
2. Il benefondi bancario.
3. La responsabilità da errato benefondi.
 
LA RESPONSABILITA’ DA STATUS NELL’ORDINAMENTO TEDESCO
1. I cosiddetti doveri del traffico nella responsabilità civile.
2. La responsabilità della banca per false o errate informazioni sul credito.
3. La responsabilità da status nel settore bancario.
 
LA RESPONSABILITA’ DA STATUS NELL’ORDINAMENTO FRANCESE
1. La responsabilità da informazioni nel settore bancario.
2. L’obbligazione di informazione o di consiglio.
3. La responsabilità da informazioni inesatte e la responsabilità da status.
 
LA RESPONSABILITA’ DA STATUS NELL’ORDINAMENTO INGLESE
1. La responsabilità da informazioni inesatte e la responsabilità professionale.
2. L’individuazione di uno status professionale fonte di responsabilità.
3. La responsabilità da status nell’ordinamento inglese.
 
CONCLUSIONI SULLA RESPONSABILITA’ DA STATUS

 

LA RESPONSABILITA’ DA STATUS

1. Introduzione

La responsabilità da status si è sviluppata nella dottrina e nella giurisprudenza, partendo dall’analisi di fattispecie pratiche. Tale responsabilità nasce dalla considerazione che, nell’esercizio di determinate attività, le tradizionali forme di responsabilità non sono più sufficienti.

È utile premettere che lo status professionale, oggetto della relativa responsabilità, è diverso dal concetto tradizionale di status che designa la posizione di un soggetto rispetto all’appartenenza a determinati gruppi sociali. Lo status in esame, è anch’esso una situazione soggettiva in una relazione per sua natura non temporanea, da cui derivano diritti e doveri. Se ne differenzia perché non ha fonte nella personalità di un soggetto, ma nel legame che esiste tra soggetto e professione svolta. Ovviamente, non tutte le professioni danno luogo a responsabilità da status, ma solo quelle caratterizzate da particolari requisiti, che verranno di seguito evidenziati, quali possono essere il rapporto fiduciario o quello di affidamento.

 Il percorso effettuato nei vari sistemi giuridici per giungere alla configurazione della responsabilità da status parte dall’analisi della responsabilità civile, contrattuale ed extracontrattuale. La strada che si è seguita per individuare e giustificare tale responsabilità non è stata, però, univoca per tutti gli ordinamenti, specialmente perché diverse sono le configurazioni della responsabilità in ciascuno di essi.

Nel nostro ordinamento, il percorso seguito da parte della giurisprudenza e della dottrina, è iniziato con l’analisi della responsabilità extracontrattuale regolata dall’art. 2043 cc., e rilevando che tale responsabilità non è sufficiente per determinate attività o professioni. A tal riguardo, la norma contenuta nell’articolo in questione può dar luogo a due concezioni: una, secondo cui l’art. 2043 c.c. va considerato come “norma generale”, riassuntiva di una serie di casi che il legislatore non vuole elencare; l’altra, secondo la quale nella norma in esame va individuata una “clausola generale”, in sostanza un concetto elastico che necessita di un’integrazione valutativa. In dottrina è prevalso il concetto di norma generale, con la conseguenza che, per avere concreta applicazione, l’art. 2043 cc. necessita di norme che diano contenuto a tale clausola. Tale integrazione può derivare sia da precetti contenuti in norme di diritto positivo, sia da situazioni particolari che abbiano come oggetto specifici interessi degni di tutela. Giurisprudenza e parte della dottrina hanno, a tal riguardo, riconosciuto che, in capo a determinati soggetti, ci sono degli obblighi particolari derivanti dalle specifiche attività che essi esercitano. Nei confronti di tali soggetti l’ordinaria diligenza non è più sufficiente, perché la professione da essi svolta è caratterizzata da determinati doveri di condotta che, se violati, possono dar luogo a responsabilità da status, cioè una responsabilità che deriva dalla violazione di obblighi contenuti in particolari norme o in specifici comportamenti propri di uno status professionale. Ritengo una fattispecie che rappresenta tale di responsabilità possa essere individuata nella figura del cosiddetto benefondi.

Discorso quasi analogo può essere fatto per l’ordinamento tedesco, anche se cambiano i presupposti di partenza. Qui, infatti, non si riscontra un’unica norma come il nostro art. 2043 cc., ma tre norme che tutelano specifici beni giuridici, il § 823 I, 823 II e 826 BGB. Il novero dei beni giuridici tutelati è pressoché pari a quelli riconducibili all’art. 2043 c.c.. La loro specificazione facilita, però, l’opinione secondo cui la tutela dei beni giuridici non è univoca, ma differenziata. In base a tale differenziazione è stato possibile individuare nell’ordinamento tedesco particolari forme di responsabilità, quale quella da affidamento o conseguente all’ufficio rivestito, e determinati doveri a tutela dell’altrui patrimonio, come gli obblighi del traffico. È stato così agevole individuare una serie di norme di protezione e obblighi in capo a particolari soggetti che operano in quei settori economici che sono caratterizzati dall’affidamento che su di essi ripongono le persone che vi entrano in contratto. Trattasi specialmente della tutela dell’attività creditizia e societaria in cui ai soggetti che in essa operano è richiesta una particolare diligenza, giustificata dagli obblighi di traffico e dall’affidamento su essa riposto. A tal riguardo è stata individuata la categoria del Verkehrspflichten, in cui sono racchiusi doveri e regole d’azione relative allo status professionale di un soggetto. Tale status e il rispettivo assoggettamento di esso alle regole proprie del sistema cui appartiene, impone una diversa e più rigorosa valutazione della condotta nell’ambito del traffico giuridico, evidenziando il dovere di diligenza che sul soggetto incombe al fine di evitare il verificarsi di eventi dannosi a carico di terzi che su di lui hanno posto affidamento.

Un tale percorso diretto a riconoscere una responsabilità da status non può essere seguito negli ordinamenti di common law, per l’origine giurisprudenziale di quel sistema. Ciò non toglie che anche in questi ordinamenti dall’analisi delle decisioni emerga una particolare responsabilità, caratterizzata dal fatto di derivare dallo svolgimento di specifiche attività.

Dalla panoramica svolta nei maggiori ordinamenti europei e dal confronto con il nostro ordinamento, è stato possibile individuare, per determinati soggetti professionali, quali gli istituti bancari, l’esistenza di esigenze pratiche da cui nascono particolari obblighi di correttezza. È, dunque, lo status professionale di tali soggetti a far sì che essi debbano tenere determinati comportamenti, la violazione dei quali dà luogo a responsabilità.

 

2.   La responsabilità derivante dallo status di operatore bancario.

Il tema della responsabilità da informazioni inesatte rappresenta un tipico esempio di responsabilità da status ed emerge partendo dall’analisi delle tradizionali regole di responsabilità, evidenziandone i limiti e l’insufficienza della loro applicazione in specifici casi. La tutela giuridica del danno da informazione economica è un fenomeno comune ai principali Stati dell’Europa occidentale. Il modo in cui è avvenuto il riconoscimento di tale tutela non è stato però uniforme in tutti i paesi, anche se le vie scelte da essi possono ricondursi a due tipi di percorsi. Nel  primo, caratteristico di un sistema tipico di responsabilità civile, qual è quello tedesco e quello inglese, si assiste al passaggio da un tentativo di collocamento dell’illecito nell’area contrattuale al riconoscimento della necessità di inquadramento nelle regole generali della responsabilità extracontrattuale. Nel secondo, proprio di un sistema atipico di responsabilità, com’è quello italiano e francese, l’illecito viene, di solito, fatto rientrare nell’ambito della responsabilità extracontrattuale.

I maggiori ordinamenti europei hanno riscontrato, quindi, un percorso quasi analogo nell’individuare la natura della responsabilità da informazioni inesatte, del quale il BUSNELLI[1] ne ha messo in luce i caratteri salienti. Analizzando tale percorso diviene più agevole verificare se l’ordinamento italiano abbia avuto un simile sviluppo, ed infine giungere alla possibilità di configurare anche da noi la responsabilità da status.

Constatando l’impossibilità di una tipizzazione della responsabilità da informazioni inesatte[2], l’ordinamento tedesco ha, in origine, affrontato tale responsabilità inquadrandola nella responsabilità contrattuale. La dottrina tedesca, infatti, ha rielaborato gli indirizzi giurisprudenziali del cosiddetto “contratto di informazione”, Auskunftsvertrag, allargandone la protezione fino ad ipotizzare che esso possa essere concluso anche tacitamente[3]. In base a tale indirizzo, si è verificato una tal estensione della responsabilità contrattuale, da portare a quella che da molti è stata definita “ipertrofia del contratto”, rimediabile, o estendendo l’applicazione della responsabilità extracontrattuale, oppure enucleando un’apposita figura di responsabilità diversa da quella contrattuale ed extracontrattuale. Tale figura è stata elaborata dalla dottrina[4], individuando un’apposita teoria dell’obbligazione quasi-contrattuale, che mira a proteggere le legittime aspettative connesse con tutte le nuove forme atipiche di agire che non rientrano nel modello contrattuale.

Recentemente, parte della dottrina[5] ha evidenziato che tutte quelle ipotesi che potrebbero giustificare una figura di responsabilità che non è né contrattuale, né extracontrattuale, non sono altro che casi di illecito extracontrattuale. Il punto di snodo consiste in una diversa valutazione del principio del neminem ledere, ampliandone la portata e individuandone due categorie. Una, che ricomprende l’area aquiliana generale dei rapporti accidentali, caratterizzata dalla lesione di diritti assoluti, l’altra, contrassegnata dalla preesistenza di rapporti giuridici speciali. In tal modo si assiste ad un ampliamento della responsabilità extracontrattuale fino ad abbracciare quelle ipotesi particolari che non sono tipizzate dalla lettera della norma, tra cui la responsabilità da informazioni inesatte.

Mentre in Germania la rigidità tipizzante del sistema normativo incentrato nel § 823 BGB ha a lungo frenato il processo di espansione della responsabilità aquiliana, favorendo una maggiore dilatazione della disciplina contrattuale, in Inghilterra si è riscontrato un percorso inverso, di massimo ampliamento della Tort law rispetto ad un rigido sistema contrattuale, ancorato al principio della cosiddetta privity of contracts. Il cammino svolto dall’ordinamento inglese poggia su tre vicende giudiziarie[6] che hanno condotto ad una mitigazione tra Contract law e Tort law riconoscendo tutela in caso di informazioni inesatte.

Il primo caso, Candler v. Crane, Christmas and Co.[7], pur escludendo ogni forma di responsabilità[8], ha aperto la strada, con una dissenting opinion[9], ad una soluzione che applicasse alla responsabilità per informazioni inesatte la responsabilità extracontrattuale per tort of negligence.

Con il secondo caso, Hedley Byrne and Co. Ltd. v. Heller and Partners Ltd.[10], si giunse a legittimare la penetrazione del tort of negligence fino ad aree riservate al diritto contrattuale, erodendo il principio della privity of contracts. In base a tale sentenza, il pregiudizio nato dalle false informazioni, pur non potendo essere risarcito nel caso concreto, è astrattamente risarcibile purché, tra l’informante e la vittima dell’inesatta notizia, possa ricostruirsi l’esistenza di una special relatiopnship, cioè di un collegamento che può dirsi equivalente ad un contratto. In sostanza, il fatto che l’informazione errata provenisse da una banca ed avesse così generato un certo affidamento, giustifica una responsabilità.

Nel terzo caso preso in esame, Ross v. Caunters[11], la responsabilità dell’informatore non è più condizionata al ricorrere di una special relationship equivalente ad un contratto, ma nasce dalla presenza, tra i due soggetti, di un rapporto caratterizzato da uno stretto grado di prossimità[12].

Il percorso svolto dall’ordinamento inglese si riassume in questi tre casi, nei quali, il primo riflette la posizione di partenza in cui la responsabilità da false informazioni è disciplinata dalla responsabilità contrattuale; nel secondo, vengono utilizzate delle categorie di torts per avvicinare al contract la relationship equivalent to a contract; nel terzo, si ha la piena riconducibilità della responsabilità da informazioni inesatte nel campo della disciplina del fatto illecito.

Nell’ordinamento francese, la responsabilità da inesatte informazioni comincia a costruirsi poco a poco, sulla base di alcuni casi concreti a partire dal 1959[13]. Infatti, non si trova, nell’analisi di tale responsabilità, un enorme distacco tra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale. Questo ravvicinamento è dovuto alla tradizionale configurazione dell’obbligazione nascente da contratto di informazioni come un’obbligazione cosiddetta “di mezzi”[14]. Essa, se rimane inadempiuta, obbliga il debitore al risarcimento del danno solo se il creditore ne dimostra la colpevolezza, allo stesso modo in cui l’art. 1382 Code civil detta la regola generale della responsabilità extracontrattuale. Quindi siamo in presenza di una obbligazione dalla cui violazione nasce una responsabilità che, a prima vista, sembra offrire una tutela indifferenziata a chiunque sia stato danneggiato da un’informazione inesatta, ma a ben considerare si rifà alla disciplina della responsabilità extracontrattuale. Infatti, i requisiti richiesti perché l’informazione inesatta sia risarcibile sono una colpa, un danno e un nesso di causa ed effetto tra colpa e danno. Questi sono requisiti che riconducono la portata generale dell’obbligazione di mezzi assimilabile a quella di sistemi che si basano su regole più strette, quale ad esempio il requisito dell’ingiustizia del danno. A ben considerare, si può dire che il carattere dell’ingiustizia del danno, benché non esplicitamente richiesto dal legislatore francese, è sempre stato tenuto presente dalla dottrina e dalla giurisprudenza come presupposto richiesto per potersi avere la responsabilità.

Riguardo alla responsabilità da false informazioni, storicamente Pothier aveva scritto: “Anche se imprudentemente e temerariamente io ti avessi detto che Pietro, a cui ti avevo consigliato di fare un prestito, era una persona solvibile, perché tale lo credevo senza tuttavia essermi informato sulla sua solvibilità, io non sarei obbligato…a meno che il consiglio non fosse stato dato in malafede…e vi è un dolo, che obbliga a risarcirti i danni subiti per il prestito fatto”[15].

Diritto e giurisprudenza sono rimaste influenzate da tale indirizzo, che in sostanza negava a priori la responsabilità per informazioni inesatte, fino a quando la Cassazione francese ha superato la soglia della malafede in seguito a due casi noti, nei quali tale superamento viene giustificato in virtù delle regole professionali che pretendono una responsabilità oggettiva, o in considerazione di danni gravi alla persona a causa di un’informazione errata od omessa. Nel primo caso[16], la Corte di Cassazione era giunta alla conclusione che l’informazione inesatta o carente, anche se non determinata da malafede o dall’intenzione di recare danno, determina comunque la responsabilità dello scrittore, perché non si è comportato come uno storico prudente e consapevole dei doveri di obbiettività, che gli incombono nell’esercizio della professione di storico[17].

Con il secondo caso[18], si ha il completo superamento del requisito della malafede, arrivando quasi ai confini della responsabilità oggettiva, sancendo la responsabilità per non aver adottato le precauzioni necessarie per evitare il danno. L’esempio di Pothier e i due casi giurisprudenziali rappresentano, da un lato la non responsabilità del consiglio dato amichevolmente, e dall’altro, l’inizio della responsabilità per inesatte informazioni.

 Dalla responsabilità contrattuale di un’obbligazione c.d. di mezzi, com’è il contratto di informazione, si passa al riconoscimento di una responsabilità da false informazioni, di natura extracontrattuale, ma caratterizzata da particolari requisiti che non sono solo quelli dell’art. 1382 Code civil. Si è di fronte ad una speciale responsabilità, che può essere ricondotta a quella aquiliana, ma che da essa si distacca perché non ha portata generale ed interessa solo determinati soggetti appartenenti ad uno status professionale, sui quali incombono particolari doveri o regole d’azione.

La tematica della responsabilità per false o errate informazioni va analizzata, nell’ordinamento italiano, partendo dalla distinzione tra le informazioni che non generano responsabilità e quelle che ne sono fonte. Tra le prime, si può fare l’esempio della notizia data come consiglio amichevole, cioè tra soggetti non legati da alcun rapporto e non qualificati professionalmente. In tale ipotesi, l’inesattezza comporta responsabilità solo se vi è stata malafede o consapevolezza della erroneità della notizia. Nell’altra categoria di informazioni, che è quella che più ci interessa, il rapporto tra i soggetti acquista particolare rilevanza per la qualificazione professionale dell’informatore, e l’inesattezza va valuta in base al criterio della diligenza richiesta. In giurisprudenza[19], è stato rilevato che risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale chi, essendo particolarmente qualificato, imprime in un terzo un affidamento incolpevole, in seguito al proprio comportamento imprudente. In particolare[20], la banca che fornisce informazioni false o inesatte, riguardo la condizione economica di un cliente, è responsabile, nei confronti del destinatario delle notizie, in via extracontrattuale.

Dalle sentenze prese in esame emerge la possibilità che un soggetto generi in un altro una situazione di affidamento oggettivamente valutabile, volta a giustificare la fiducia nella regolarità del suo comportamento. In tal caso, nel valutare la responsabilità che ne nasce, bisogna individuare se il danno arrecato dall’informazione errata è ingiusto in base alla definizione dell’art. 2043 c.c..Quando si ha un danno ingiusto?

In origine, si era ritenuto che l’art. 2043 c.c. coprisse l’intera area del danno patrimoniale, identificando il danno in un pregiudizio economico misurabile in denaro[21]. In tal modo, il requisito dell’ingiustizia veniva riferito al fatto e non al danno. Di conseguenza, ogni fatto ingiusto arrecato senza la presenza di una giustificazione giuridica, determinava l’applicazione della responsabilità aquiliana.

Da tale indirizzo si è staccato un orientamento dottrinale[22] che individua un limite di solidarietà dell’azione fra soggetti membri di una stessa comunità. In base a tale costruzione[23], si ha ingiustizia quando è violato il limite di solidarietà sociale, purché al danneggiato facciano capo situazioni preesistenti dotate di tutela giuridica, in virtù di norme diverse dall’art. 2043 c.c.. Si identifica, così, la portata dell’elemento oggettivo e di quello soggettivo. Il primo agisce in relazione all’ingiustizia del danno, circoscrivendone la risarcibilità mediante la valutazione di interessi protetti, ad opera del giudice. Il secondo, la colpevolezza, acquista valore come criterio necessario di imputazione. L’ingiustizia del danno finisce, in questo modo, ad essere la lesione di un interesse giuridicamente rilevante per l’ordinamento giuridico.

Se, tradizionalmente, l’ingiustizia del danno è configurata in termini di lesione di un diritto soggettivo assoluto, per estendere tale concezione alla responsabilità da errate informazioni, le alternative sono due: o si nega la possibilità di riconoscere l’esistenza di un diritto soggettivo all’esatta informazione, e di conseguenza non si ipotizza alcuna responsabilità aquiliana; oppure si ammette una tale responsabilità, e nel corso degli ultimi anni si è fatto ricorso a diverse argomentazioni. In un primo tempo, nella responsabilità da informazioni inesatte veniva ravvisata una lesione dei diritti all’integrità del patrimonio e alla libera determinazione nell’attività economica[24]. Tale orientamento è stato disatteso dalla dottrina maggioritaria e ha avuto scarso seguito in giurisprudenza[25]. Nel tentativo di evitare di affrontare la problematica dell’ingiustizia del danno prevista nell’art. 2043 c.c., parte della dottrina ha fatto rientrare la responsabilità da false informazioni in quella contrattuale[26] e precontrattuale[27], anche se tra informante ed informato non è configurabile alcun rapporto contrattuale. Recentemente, qualche autore[28], ha abbandonato le posizioni precedenti sull’ingiustizia del danno, e ha sostenuto che la responsabilità extracontrattuale si fonda sulla base di un giudizio di contemperamento degli interessi delle parti in causa, indipendentemente dalla lesione di un diritto soggettivo assoluto. In tal modo si crea un’estensione del campo della responsabilità civile, che appare, di conseguenza, come un diritto di schemi e modelli generali, combinati in modo da specificarsi in singole ipotesi diverse[29].

In dottrina[30], si è parlato, a riguardo del rapporto tra informante ed informato, di “obbligazioni senza prestazione”, descrivendo quei rapporti obbligatori nei quali è assente l’obbligo di prestazione. In questi rapporti, vengono configurati degli obblighi di attenzione, per l’altrui sfera giuridica, in grado di generare responsabilità civile se con la loro violazione viene arrecato danno all’altra parte. Come disciplina, il fatto di prescindere da un obbligo di prestazione, pone questi obblighi in posizione simile a quelli di buona fede che gravano sui contraenti nelle trattative precontrattuali.

Analizzando le ipotesi che potrebbero essere ricondotte ai rapporti obbligatori senza prestazione, tra le quali la responsabilità per informazioni inesatte, la responsabilità dei revisori nei confronti dei terzi e del medico di ospedale nei confronti del paziente non suo cliente[31], è facile intuire che essi sono generati dall’affidamento che lo status professionale di un soggetto suscita in altri. L’illecito che ne deriva viene, quindi, configurato non come violazione del principio dell’alterum non ledere, inteso come principio generale di diligenza nei confronti del terzo, ma in termini di violazione di un obbligo. Qualche autore, nell’ipotesi di informazioni non veritiere fornite in assenza di un obbligo di prestazione, quando deriva un danno per il destinatario della notizia, ha ravvisato la reviviscenze figura del quasi contratto. La maggioranza degli autori[32], riconduce la fattispecie alla responsabilità aquiliana.

Un indirizzo interessante in dottrina[33] è quello secondo cui la qualificazione professionale non è fonte di obblighi, ma solo radice di differenziazione della responsabilità che ne deriva. La responsabilità professionale, nei casi in cui non nasce dall’inadempimento di un obbligo di prestazione, non trova fondamento nella qualifica professionale del responsabile, bensì nell’affidamento che tale qualifica è in grado di generare quando esso risulti deluso.

A ben vedere, però, l’affidamento rientra in tutte quelle caratteristiche che formano una qualifica professionale. Il fatto che lo status di bancario mi fa ritenere che l’informazione da esso fornita sia vera,  genera un certo affidamento. Tale affidamento viene in me generato dallo status professionale del soggetto, non dal fatto che egli sia tizio o caio. Se si esclude il rapporto generato dalla fiducia che l’informato può riporre nell’informante per lo status professionale di quest’ultimo, quella che resta è la scelta assunta dall’informato in base alle informazioni ricevute. In tal caso, della sua condotta non è responsabile chi ha fornito le informazioni. È ciò che accade nelle informazioni non professionali, le quali non sono fonte di responsabilità. Quindi, l’affidamento generato dallo status professionale di un soggetto va tutelato.

 

LA RESPONSABILITA’ DA STATUS NELL’ORDINAMENTO ITALIANO

 

1. Individuazione della responsabilità da status nel settore bancario.

L’individuazione di una responsabilità da status non è pacifica in dottrina, principalmente per due motivi: innanzitutto, per l’opinione che i vari status e le condizioni professionali dei soggetti si configurano come una concretizzazione del dovere di diligenza per chi svolge una attività, e non come fonte di specifici obblighi di comportamento[34]; poi, per la considerazione comune secondo la quale la responsabilità civile ha natura o contrattuale o extracontrattuale, vista l’inconsistenza delle argomentazioni a favore di un terzo tipo di responsabilità, quella precontrattuale, autonoma rispetto alle altre, e che dottrina autorevole[35]  considera una specificazione dell’art. 2043 c.c.. Appare però evidente che, per determinate attività o professioni, l’alternativa mal si concilia con la tutela degli interessi che gravitano intorno a esse, perché la diligenza richiesta è maggiore e qualificata rispetto al quella ordinaria. L’esercizio di determinate professioni, infatti, richiede, in chi opera, una particolare diligenza, che si specifica per l’esistenza di particolari doveri di comportamento. Tali obblighi di comportamento non hanno portata generale, spesso non hanno fonte nel diritto positivo, ma si ricavano dall’attività che specifiche categorie professionali di soggetti svolgono, o dal settore in cui operano. Nel nostro ordinamento questi doveri di comportamento o d’azione vengono ricondotti all’art. 2043 c.c., in base al rilievo che, dove mancano specifiche norme che impongono determinati doveri di comportamento, un’eventuale responsabilità è necessariamente extracontrattuale. In dottrina[36], è stato evidenziato che, qualora si tratti di obblighi di comportamento, la loro violazione è necessariamente fonte di responsabilità contrattuale. Su questo punto non è d’accordo la Cassazione, la quale ha affermato[37] che l’imprenditore bancario il quale, omettendo di porre in essere le cautele imposte a tutela della corretta erogazione del credito, viola i doveri derivanti dallo status bancario, incorre in una responsabilità di natura extracontrattuale.

Per individuare la responsabilità da status, il punto di partenza è la cosiddetta responsabilità da informazioni inesatte, responsabilità che non ha una norma specifica che la riguardi[38], e che ben si presta a rappresentare la responsabilità da status, la quale non rientra in previsioni generali, ma varia a seconda delle professioni o delle attività svolte dai soggetti che forniscono le informazioni errate.

Alla luce di quanto verrà esposto di seguito, ritengo che una fattispecie, fonte di responsabilità da status, possa essere costituita dal cosiddetto benefondi. Si tratta della prassi, in uso tra gli istituti bancari, secondo la quale la banca trattaria fornisce ad un’altra banca, informazioni relative alla copertura o meno di un assegno presentato per il pagamento presso questa. Questa prassi ben si presta a dimostrare l’esistenza della responsabilità da status per le caratteristiche dei soggetti in cui è sorta ed opera. Questi, infatti, sono soggetti privati che esercitano una attività pubblica, e l’attività da essi svolta attinge, allo stesso tempo, al piano costituzionale e al piano civilistico[39].

Analizzando il sistema bancario, si nota che esso è organizzato in modo da far coesistere obblighi e divieti, giustificati sulla base dei profili pubblicistici dell’esercizio del credito, con l’autonomia dell’impresa creditizia e il carattere privato dell’attività dalla stessa svolta. Da ciò si può ipotizzare la conclusione che al soggetto banca derivi un proprio status, l’esistenza del quale comporta una serie di doveri volti a tutelare sia le ragioni dell’utenza, sia le ragioni delle altre imprese appartenenti al sistema. Il dovere primario della corretta erogazione del credito si specifica così in una serie di misure, di regole d’azione, come ad esempio le comunicazioni e le informazioni che intercorrono tra le banche, e in una serie di cautele, in parte tipizzate, in parte enucleabili caso per caso, la violazione delle quali dà luogo alla responsabilità prevista dall’art. 2043 c.c..

Il tema della responsabilità aquiliana della banca per divulgazione di false o errate informazioni parte dall’analisi della raccolta e della divulgazione di notizie. Tali attività non rientrano nello specifico oggetto dell’impresa bancaria, poiché non c’è dubbio che le banche non esercitano professionalmente un’attività di informazione. La raccolta di notizie avviene tramite l’acquisizione di documentazione ottenuta dal cliente, da agenzie specializzate, da altre banche, e il tutto al fine di conoscere i clienti stessi e poter, in tal modo, esercitare in maniera professionale l’attività principale delle banche, cioè la raccolta e la distribuzione del credito. Di conseguenza, la divulgazione di notizie si pone come un’attività secondaria, regolata, innanzi tutto, dal segreto bancario, e poi dalla prassi in uso tra gli istituti di credito. Tale divulgazione può essere doverosa o di mera cortesia: le informazioni sono, infatti, fornite o per far fronte a specifici obblighi, nascenti dalla disciplina vigente[40] o da accordi presi all’interno del sistema[41], oppure per meri rapporti ci correttezza o per prassi uniformemente diffusa, ipotesi queste comunemente accettate dalla dottrina[42].

In conseguenza dell’attività svolta, le banche sono in possesso di un patrimonio di informazioni di tali proporzioni, da rendere numerosi i soggetti che ad esse si rivolgono per essere informati. Gli istituti di credito, però, manifestano una certa resistenza quando la richiesta di notizie proviene da un soggetto assolutamente estraneo, mentre tale resistenza è destinata ad affievolirsi, qualora il richiedente sia un proprio cliente o un’altra banca. È necessario premettere che non tutte le informazioni sono considerate in maniera uguale: ci sono quelle che hanno un minimo contenuto e quindi possono essere soddisfatte senza alcuna difficoltà[43], ed altre che sono considerate più impegnative, con la conseguenza che vengono attentamente valutate prima di essere divulgate[44].

Le informazioni fornite dalle banche possono essere ricondotte, nella loro quasi totalità, ad un’unica categoria giuridica, quella delle dichiarazione di scienza. Tra queste si individuano due gruppi: le informazioni che contengono una mera enunciazione di fatti storici, sia se sono noti alla banca sia se il richiedente può ricavarli autonomamente[45], e quelle che esprimono una valutazione sul soggetto passivo dell’informazione.

Riassumendo, le informazioni si possono distinguere fra quelle fornite per obblighi contrattuali, per altri obblighi giuridici e per mera cortesia, le quali, a loro volta, si dividono nell’enunciazione di fatti storici o di giudizi e valutazioni. Le informazioni, che possono dar luogo a responsabilità da status, sono quelle fornite dalle banche per mera cortesia, mentre le altre danno causa ad una responsabilità contrattuale, perché hanno come fonte degli accordi tra le parti.

Riguardo al tipo di responsabilità attribuibile ad una banca per false o errate informazioni, la dottrina dominante[46] la riconduce nell’ambito della colpa aquiliana. Analizzando tale responsabilità, si nota che l’illiceità del fatto posto in essere dalla banca non attiene né alla divulgazione, né alla condotta, colposa o dolosa che sia. La connotazione di illiceità va individuata nell’erroneità delle informazioni fornite, perché non può sussistere alcuna responsabilità se le informazioni diffuse non sono erronee[47]. Non è detto che l’erroneità delle notizie comporti responsabilità, perché la banca avrebbe potuto agire ugualmente con la massima diligenza richiestale ed essere, quindi, esente da responsabilità. Il concetto di erroneità, soprattutto quando è riferito ad un’informazione che non ha la natura di un dato assoluto, non può essere oggetto di una valutazione oggettiva ed univoca; invece, assume particolare rilevanza il comportamento di chi fornisce l’informazione e, specialmente, la sua diligenza.

Non è possibile attribuire alle banche la medesima diligenza che è comunemente stabilita per le agenzie di informazione, ma al tempo stesso su esse grava una diligenza maggiore di quella ordinaria. Il richiedente l’informazione non vuole commissionare alcuna ricerca, ma solo ottenere quelle notizie di cui la banca è già in possesso. Non è possibile, quindi, ipotizzare negligenza, imprudenza o imperizia della banca per l’attività di acquisizione di notizie perché l’istituto di credito non compie tale attività. La banca, ricevendo una richiesta di notizie, deve solo provvedere a consultare e a comunicare i dati già acquisiti. L’attività bancaria consiste nella raccolta e nell’impiego di danaro, e non nell’acquisizione di notizie su chicchessia: la professionalità e la specifica competenza della banca vanno, quindi, ricercate nella sua attività primaria, e non in quelle che fungono come complementari ed accessorie.

In linea di massima, la banca, una volta ricevuta una richiesta di informazioni, deve comunicare esattamente le notizie di cui dispone, e solo in tal modo opera un comportamento diligente. Di conseguenza, l’imprudenza, l’imperizia e la negligenza ad essa imputabile sono quelle che riguardano l’assunzione delle notizie, all’interno dei propri archivi, e la successiva comunicazione di dati o giudizi non corrispondenti a quelli consultati.

Ai fini della valutazione della colpa, si effettua una comparazione tra i dati di cui la banca dispone e quelli che ha fornito al richiedente, e solo allora si può parlare di responsabilità della banca per non aver adottato la diligenza richiesta. E tale diligenza, diversa dalla diligenza del buon padre di famiglia, nasce dall’attività primaria che la banca svolge; si tratta, quindi, di una diligenza professionale caratterizzata dal particolare settore in cui si svolge l’attività bancaria. Chi entra in contatto con una banca, si aspetta una determinata correttezza in qualsiasi azione, sia essa tipizzata, sia essa nascente dalla prassi. La diligenza del comportamento non va valutata nella singola azione svolta, ma, secondo un’ottica più ampia, riconoscendo nell’attività bancaria uno status professionale. Questo status è composto da tutte le regole, scritte e non scritte, che regolano i rapporti bancari, ed è giustificato, soprattutto, dall’affidamento che esso genera nelle persone che entrano in contatto con l’attività bancaria. Tale affidamento, soprattutto in quelle attività che hanno importanza pubblica, genera una particolare responsabilità, quella da status.

 

2.   Il benefondi bancario.

Tra le informazioni fornite dagli istituti di credito acquista particolare rilevanza il cosiddetto benefondi bancario. Si tratta di una prassi, riconosciuta da tutte le banche, secondo cui si autorizza la divulgazione di notizie, soprattutto all’interno del sistema bancario, ma anche fuori di esso.

 Secondo la disciplina dell’assegno, la banca, alla quale è presentato un assegno bancario tratto su piazza o fuori piazza, ne accredita l’importo sul conto corrente del proprio cliente. Questo accreditamento viene eseguito con la specifica riserva, prevista nell’art. 1829 c.c. in relazione all’art. 1857 c.c., del salvo incasso: se il credito non viene realizzato, la banca ha la scelta di agire per la riscossione o di eliminare la partita dal conto, reintegrando nelle sue ragioni colui che ha fatto la rimessa. Il cliente, però, può chiedere alla banca, in luogo dell’accreditamento in conto corrente, l’immediata disponibilità della somma. L’istituto di credito, di fronte a siffatta richiesta può pagare puramente e semplicemente, diventando giratario del titolo, oppure può chiedere all’istituto trattario il c.d. benefondi.

La concessione del benefondi spinge la banca a negoziare l’assegno che le è stato presentato e, se tale assegno non è poi rimborsabile dall’istituto di credito che lo ha emesso, ne sorgerà una responsabilità con il relativo risarcimento dei danni.

In dottrina, si è a lungo discusso sull’individuazione della responsabilità nascente da errato benefondi, specie se essa debba considerarsi come responsabilità contrattuale oppure extracontrattuale. Per preferire la prima ipotesi è indispensabile individuare un rapporto obbligatorio tra le parti in questione, cioè tra banca negoziatrice che richiede l’informazione e banca trattaria che la fornisce. Un tale legame contrattuale tra le parti non esiste, e non può nemmeno essere considerato tacito, perché tutte le informazioni che gli istituti di credito si scambiano tra loro rientrano nelle relazioni di cortesia. Quindi è corretto individuare la responsabilità derivante da errato benefondi nell’orbita della responsabilità extracontrattuale regolata dall’art. 2043 cc.. Di opinione contraria è parte della dottrina[48] la quale ravvisa nel rapporto tra banca negoziatrice e banca trattaria un accordo contrattuale tacito per la fornitura delle informazioni richieste. La giurisprudenza[49], invece, ha individuato nel benefondi due tipi distinti di responsabilità e, quindi, di rapporti: quello tra le due banche, da cui nasce una responsabilità extracontrattuale; e quello tra banca negoziatrice e proprio cliente, che è un legame nascente dal contratto di conto corrente e quindi genera una responsabilità di tipo contrattuale.

Individuata la responsabilità da errato benefondi come extracontrattuale, bisogna analizzare tale prassi per verificare se la responsabilità che ne deriva discende dallo status professionale di operatore bancario.

Prassi, dottrina e giurisprudenza hanno individuato tre figure di benefondi: quello meramente informativo, quello con mandato di pagamento e quello con blocco dei fondi.

Il benefondi informativo consta in una semplice richiesta di informazioni, da parte della banca negoziatrice, e ha per oggetto il mero fatto dell’esistenza o meno, nel conto corrente del traente presso il trattario, dei fondi necessari al pagamento dell’assegno negoziato. Non integrano la fattispecie in esame quelle informazioni relative alla solvibilità e alla correttezza commerciale e professionale del cliente, le quali sono individuate come ipotesi rientranti nelle dichiarazioni di affidabilità o di patronage.

La banca interpellata col benefondi ha, in base ad un consolidato orientamento dottrinale[50] e giurisprudenziale[51], l’obbligo di essere precisa, sia sull’ammontare del saldo, sia sull’eventuale mancanza di fondi necessari. La fonte di tale obbligo viene ravvisata[52] nella posizione della banca, in conseguenza del particolare status che le deriva dal far parte di un sistema ispirato a regole di trasparenza e finalizzato alla corretta gestione del credito. La banca non ha alcun obbligo di fornire informazioni, ma, se decide di  fornirle, queste devono essere esatte; infatti, essa  non è responsabile, né di eventuali successivi movimenti del conto, né del fatto proprio. Nella prima ipotesi rientrano quegli ordini diretti o indiretti con i quali il correntista modifica l’ammontare dei fondi esistenti. Nella seconda ipotesi si tratta di interventi della banca stessa, la quale influisce sul conto mediante compensazione con i suoi crediti o in seguito a pagamenti di assegni; tali interventi sono giustificati dal fatto che la banca, dichiarando l’esistenza dei fondi, non intende, né può pregiudicare eventuali diritti nei confronti del traente. Ad esempio, nel caso in cui l’addebito delle competenze o la capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi siano, da parte della trattaria, già stati effettuati al momento della richiesta del benefondi, ma i relativi importi non siano stati ancora materialmente riportati in scheda, probabilmente l’azienda deve tenerne conto nel concedere il benestare, così come deve parimenti considerare eventuali altri benefondi già concessi per assegni non ancora pervenuti.

Di fronte alla richiesta di benefondi formulata dalla banca negoziatrice, teoricamente, sono possibili tre alternative: la banca trattaria rifiuta di fornire l’informazione; la banca risponde e la notizia data è esatta; l’informazione resa risulta errata.

La prima ipotesi rileva solo se a monte venga riconosciuta l’esistenza di un obbligo di informazione. Solo in tal caso può ravvisarsi una possibile responsabilità dell’istituto bancario per non aver fornito la notizia richiestagli. La tesi dell’esistenza di un tale obbligo è stata prospettata in giurisprudenza in relazione alla convenzione di assegno, riconoscendo, a carico del trattario, un dovere di favorire la negoziazione del titolo, con la conseguenza che l’istituto di credito sarebbe tenuto a soddisfare le richieste che da terzi pervengono in merito all’esistenza di fondi[53]. In contrario, è stato esattamente riconosciuto[54] che, in relazione alla convenzione dell’assegno, sorge un obbligo per la banca non di favorire la negoziazione del titolo, bensì di pagare l’assegno presentatole. Si argomenta[55], inoltre, che, se esistesse un tale obbligo di agevolare la negoziazione, eventuali informazioni sulla provvista potrebbero essere richieste ed ottenute non solo da banche, ma anche da privati. Un eventuale obbligo, a fornire notizie, viene ravvisato solo se, tra la banca trattaria e quella negoziatrice, intercorra un rapporto di corrispondenza avente come oggetto lo scambio di informazioni[56].

A prescindere da questa ipotesi particolare, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente è nel senso che la banca trattaria è libera di fornire o no le informazioni richieste, non sussistendo alcuna responsabilità in caso di rifiuto, nonostante sia d’uso, senza che ciò implichi una violazione del segreto bancario, che gli istituti di credito richiedano e comunichino notizie sull’esistenza della provvista.

La seconda ipotesi, quella in cui la banca risponde e fornisce un’informazione esatta, non presenta alcun problema rilevante.

Riguardo all’ultima ipotesi, concernente le informazioni errate, giurisprudenza e dottrina sono concordi nel riconoscere una responsabilità, a carico della banca trattaria, nell’ipotesi di comunicazioni inesatte al momento della richiesta del benefondi informativo, dando corso, però, a problematiche, sia in relazione alla prova dell’erroneità di tali informazioni, sia in relazione alla difficoltà di verificare una responsabilità a carico del soggetto che ha reso tale informazione e dell’istituto che questo soggetto rappresenta. Riguardo a quest’ultimo aspetto, è stata riscontrata in giurisprudenza una tesi contraria[57], secondo cui il benefondi integra una informazione interna che la banca trattaria trasmette alla negoziatrice e che non presenta alcun carattere definitivo, sicché l’accreditamento sul conto del beneficiario dell’importo recato dall’assegno bancario benefondato deve considerarsi sempre effettuato con riserva di verifica e salvo buon fine. In tal caso, va negata a priori un’eventuale responsabilità della banca per errate informazioni, poiché l’accreditamento è sempre subordinato dal buon fine, e quindi non c’è nessuna ragione per la richiesta e la concessione di un benefondi.

L’utilizzo del benefondi informativo è riconosciuto dalla maggior parte della dottrina e della giurisprudenza, e da esso non deriva alcun obbligo di informazione. Si tratta di una prassi che rientra nell’ambito dei rapporti di cortesia esistenti tra gli istituti di credito. Di conseguenza, qualora tale informazione venga resa, essa deve essere esatta e corretta, altrimenti tale comportamento dà luogo a responsabilità. La cui fonte è stata ricondotta da dottrina e giurisprudenza agli obblighi che sorgono in seguito allo svolgimento di una specifica professione, qual è appunto quella bancaria.

Il benefondi con mandato extracartolare consiste in un mandato di pagamento accessorio al benestare[58]. Tale mandato extracartolare è finalizzato all’estinzione del titolo ed è conferito dalla banca trattaria alla banca negoziatrice; in questa evenienza, al momento del pagamento da parte dell’istituto negoziatore, si ha l’estinzione del titolo presso l’istituto trattario. Questa tipologia di benefondi ha dato corso, in dottrina, a lunghe discussioni. È stato sostenuto[59] che un simile mandato extracartolare è in contrasto con l’art. 1, n. 4, l. ass.[60], il quale prescrive l’indicazione del luogo di pagamento, e con le caratteristiche proprie dell’assegno. Il contrasto sorgerebbe perché, in seguito al mandato, il luogo di pagamento non è più l’istituto che ha emesso il titolo, ma la banca negoziatrice. Inoltre, la struttura dell’assegno prevede che detto titolo sia pagato solo dopo la verifica di uguaglianza tra la firma contenuta in esso e quella depositata presso l’istituto trattario, il che è impossibile perché il pagamento viene effettuato dalla banca negoziatrice che non dispone del deposito della firma. A ben considerare, l’articolo in questione esige il luogo di pagamento, ma non esclude che l’assegno possa essere pagato da una banca diversa da quella sulla quale esso è stato tratto; il deposito della firma non è di ostacolo al riconoscimento di tale benefondi perché il pagamento viene effettuato in base al mandato ricevuto, e il mandatario ha l’obbligo di pagare l’assegno indicatogli nel mandato stesso.

In passato, si è molto discusso sulla natura del rapporto che si instaurerebbe in seguito alla figura di benefondi in esame[61]. Ne sono emerse due figure distinte: o la sostituzione, regolata dall’art. 1717 c.c., o il submandato. Il submandato è un mandato conferito dal mandatario, e quindi è regolato dalle disposizioni sul mandato. L’art. 1717 c.c., invece, prevede che ci possa essere la sostituzione del mandatario solo in presenza di particolari ipotesi, quali l’autorizzazione del mandante e la natura dell’incarico, nonché, in base all’art. 1856 c.c., l’esecuzione di incarichi su una piazza dove la banca non ha filiali. Dall’esame delle due fattispecie emerge che il submandatario agisce per conto del mandatario e non entra in rapporto col mandante, mentre il sostituto occupa il posto del mandatario nell’originale rapporto esistente col mandante. E’ chiaro che, nel caso di benefondi con mandato a pagare, non ricorre alcuna delle ipotesi tassative in cui è ammessa la sostituzione, tranne la natura dell’incarico che, nel caso in esame, non è di ostacolo a questa figura. Dal punto di vista della responsabilità, qualunque sia la costruzione giuridica prescelta la situazione non muta in modo significativo: infatti, il mandatario risponde dell’operato del sostituto nei confronti del mandante, ma allo stesso modo per cui dell’agire del submandatario è sempre responsabile il mandatario stesso.

Visto che il rapporto che si instaura tra banca negoziatrice e banca trattaria è indipendente da quello tra la banca trattaria stessa e il cliente, è, comunque,  preferibile qualificare tale tipo di benefondi come un submandato piuttosto che come sostituzione[62].

In base alla fattispecie così delineata, per avere un valido benefondi con mandato extracartolare, acquistano rilevanza quelle esigenze formali che caratterizzano l’assegno. Affinché il pagamento sia efficace nei confronti dell’istituto trattario, è necessario che la girata della banca negoziatrice sia apposta per quietanza o con altra formula equivalente, come se fosse diretta alla banca trattaria, la quale, avuta notizia dell’estinzione dell’assegno può stornare i fondi dal conto. Qualora la girata non sia strutturata in tal modo, il submandatario, banca negoziatrice, assume una normale posizione di giratario. Non è sufficiente, quindi, che la banca submandataria si limiti a pagare l’assegno, ma deve risultare in maniera inequivocabile che abbia pagato non come girataria del titolo, quanto come trattaria, e cioè in nome e per conto della banca mandante, secondo la disciplina della rappresentanza[63].

Comunque, va tenuto presente che l’uso del benefondi con mandato di pagamento ha avuto scarsa diffusione nella pratica. Inoltre il mandato va adempiuto con la diligenza professionale dell’art. 1176 secondo comma c.c. e, in base all’art. 1719 c.c., il mandatario deve fornire al submandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato. Di conseguenza la trattaria, per affidare legittimamente l’incarico, dovrebbe mettere la negoziatrice nella posizione di verificare la regolarità formale del titolo, anche in relazione all’autenticità della firma del traente. Ma ciò risulta alquanto gravoso, visto che il deposito dello specimen è presso la trattaria e non presso la negoziatrice.

L’ultima forma di benefondi individuata dalla giurisprudenza è il c.d. benefondi con blocco, che consiste nella prassi secondo cui la banca trattaria assume l’impegno a non disporre di determinate somme, esistenti sul conto corrente del traente, corrispondenti all’importo necessario all’estinzione dell’assegno bancario negoziato. Tale forma di benefondi assolve alla funzione di eliminare il rischio, per la banca negoziatrice, di un eventuale rifiuto di pagamento in seguito alla mancanza di fondi successiva alla concessione del benestare. L’ammissibilità del benefondi con blocco, riconosciuta da tempo dalla giurisprudenza[64], è stata messa in dubbio, sotto molteplici profili, dalla dottrina.

Innanzitutto, si è sostenuto[65] che, data la funzione propria dell’assegno e la sua natura di titolo di rapida e pronta esazione, non è possibile bloccare o vincolare la provvista presso il trattario, la quale deve essere utilizzata per il pagamento degli assegni al momento della loro presentazione alla banca trattaria e non alla negoziatrice. Il fondamento di questa opinione è  nell’art. 4, comma primo e secondo, l. ass., dal quale si desume che il legislatore ha vietato, in maniera tassativa, alla banca trattaria, di assumere qualsiasi obbligo o impegno verso il negoziatore dell’assegno in merito al pagamento dello stesso.

Inoltre un’eventuale obbligazione di “non facere” della banca trattaria, di non utilizzare, cioè, la somma corrispondente all’importo del titolo per il quale è stato chiesto il benestare, urterebbe con la disciplina dell’assegno. In base ad essa, l’incarico incorporato nel titolo autorizza la banca trattaria a pagare, e già a non pagare, gli assegni che le vengono presentati. Tale facoltà di blocco non è prevista da alcuna norma giuridica e il conseguente vincolo della provvista urta in maniera considerevole con quella che è la stessa disciplina applicabile ai conti correnti bancari, la quale non sembra giustificare un simile comportamento da parte della banca trattaria che concede il benefondi. Infatti, il blocco della disponibilità del denaro risulta in contrasto con quanto stabilito dalla norma dell’art. 1852 c.c., la quale, nell’ambito della sezione dedicata alle operazioni bancarie in conto corrente, prevede che “qualora il deposito, l’apertura di credito o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salva l’osservanza del termine di preavviso eventualmente pattuito”. Per di più, al momento del blocco la banca trattaria non è in grado di verificare la regolarità formale dell’assegno o l’autenticità della sottoscrizione, con l’effetto di privare il proprio correntista della disponibilità economica, o di elevare protesto a suo danno di fronte a titoli che possono non essere pagati. La banca trattaria, infatti, può rifiutare il pagamento di un assegno, di cui ha concesso precedentemente il blocco, se rileva che il titolo non è formalmente valido oppure se la sottoscrizione non è autentica.

In ogni caso, poiché il versamento dell’assegno bancario è sempre fatto salvo incasso, il beneficiario portatore del titolo non ha la disponibilità delle relative somme se non al momento del pagamento e, in presenza di un benefondi con blocco, tale disponibilità viene perduta anche dal correntista della banca trattaria che ha emesso l’assegno. Da questa situazione emerge un effetto anomalo secondo il quale, nel periodo compreso tra il rilascio del benefondi e la data del pagamento, nessuno dei due correntisti ha la disponibilità sostanziale delle somme corrispondenti al titolo. E tale periodo di indisponibilità dura fino a quando la banca negoziatrice non presenta il titolo per ricevere il pagamento, visto che non è previsto alcun termine per la presentazione di un assegno bancario all’istituto che lo ha emesso.

Parte della dottrina[66] sottolinea che un blocco dei fondi è incompatibile con gli obblighi che derivano alla banca trattaria sia dal mandato generico a lei conferito con la convenzione di assegno, sia dal mandato specifico posto in essere con l’emissione del singolo assegno. Dal mandato generico nasce un obbligo di dare esecuzione agli incarichi specifici via via che pervengono alla banca mandataria. Se tale istituto di credito bloccasse i fondi a favore del portatore di un assegno non ancora presentato per il pagamento, attuerebbe un comportamento esecutivo di un obbligo che per l’istituto stesso non è ancora sorto, dato che il mandato specifico diviene vincolante nel momento in cui l’assegno è presentato[67]. La banca sarebbe responsabile in conseguenza di questo autonomo atto dispositivo. Dal lato pratico, essa potrebbe trovarsi nella situazione di dover protestare assegni successivamente presentati, per tenere vincolata la provvista per il pagamento di un titolo non ancora presentato e che potrebbe anche risultare impagabile per una irregolarità formale.

Questa dottrina ritiene, quindi, non ammissibile il benefondi con blocco soprattutto perché l’effetto di accertare l’esistenza dei fondi e di impedirne il ritiro prima della presentazione del titolo è riconosciuto dall’art. 4 comma secondo l. ass. nelle sole ipotesi di apposizione del visto[68].

Di diverso avviso è la maggioranza della  giurisprudenza. Ne consegue che la banca è responsabile, nei confronti dell’altro istituto, per l’eventualità di un successivo mancato pagamento che non dipenda da irregolarità del titolo a causa di falsità della firma[69].

Il blocco dei fondi può assumere un particolare aspetto nell’ipotesi che, con detto blocco, la banca trattaria non si limiti solo a non utilizzare la provvista, ma assuma anche un’obbligazione di facere, promettendo in ogni caso il pagamento dell’assegno e fornendo, eventualmente, i fondi necessari. Ma tale eccezionale evenienza va verificata e provata caso per caso perché riguarda il rapporto tra banca e proprio cliente e non tra trattaria e negoziatrice, alla quale interessa soltanto venir rimborsata del pagamento effettuato.

Più volte in giurisprudenza[70], è stata affrontata la questione se, in conseguenza del benefondi con blocco, la banca trattaria possa considerare la provvista indisponibile, e lasciare di conseguenza protestare un altro eventuale assegno emesso dal proprio cliente in epoca successiva a quella del benefondi dato, ma presentato al pagamento in epoca anteriore.

La conclusione che posso trarre è che tale impegno di blocco è legittimo, considerato che né la legge sull’assegno, né alcuna altra disposizione normativa vieta alla banca trattaria di assumere ex contractu un’obbligazione di tale contenuto nei confronti della banca negoziatrice. Inoltre, l’eventualità del protesto di un assegno, a causa del blocco della provvista, è dimostrazione che è stato emesso un assegno a vuoto, ipotesi punibile a norma di legge. L’uso del benefondi in questione è stato confermato, recentemente, da una sentenza della Corte di Cassazione[71], la quale ha ribadito che il benefondi non può essere invocato per avere un immediato accreditamento della somma, ma non è escluso a priori che possa esserci una regolamentazione pattizia, tale da imporre alla banca ricevente di mettere immediatamente a disposizione, del suo cliente correntista, la relativa somma. Questa sentenza non fa altro che continuare e confermare l’indirizzo giurisprudenziale che ammette il benefondi con blocco.

 

3.   La responsabilità da errato benefondi.

Il tema della responsabilità che deriva dal benefondi si articola in vari aspetti, a seconda delle molteplici tipologie con cui tale figura è stata individuata nella dottrina e nella giurisprudenza. Peraltro, la prassi interbancaria ha registrato una limitata diffusione del benefondi con mandato extracartolare, adottando invece gli altri due tipi, distinti a seconda che la banca trattaria si limiti alla mera informazione sulla provvista oppure vincoli quest’ultima in vista del pagamento del titolo benefondato[72]. Ne deriva il principio secondo cui il rilascio del benefondi deve intendersi circoscritto alla mera informazione sulla consistenza della copertura, restando comunque, in capo alla trattaria, la facoltà di bloccare i fondi in attesa della presentazione del titolo. Il pagamento degli assegni bancari avviene, di regola, secondo uno schema ben preciso, attraverso le cosiddette stanze di compensazione. Il portatore del titolo versa l’assegno sul conto corrente intrattenuto con la propria banca, la quale assume, in questa evenienza, la funzione di negoziatrice del titolo stesso. In seguito al versamento, la banca negoziatrice viene investita del relativo mandato all’incasso, che avviene sempre salvo buon fine, e rimette l’assegno alla banca trattaria chiedendone il pagamento.

Una volta spirati i termini interbancari di compensazione, senza che il titolo sia reso insoluto, quest’ultimo si ha per pagato e la banca girataria provvede all’annotazione della partita creditoria sul conto del proprio cliente. I termini interbancari di compensazione arrivano ad un massimo di sette giorni per gli assegni negoziati su piazza diversa da quella di emissione. La banca trattaria può, fino alla scadenza di detto termine, rendere insoluti i titoli presentatile per l’incasso.

Il benefondi si inserisce nella prima fase del procedimento di compensazione, quando il portatore del titolo presenta lo stesso alla propria banca per il pagamento. Poiché tra la concessione del benefondi e l’effettivo pagamento da parte della trattaria trascorrono, solitamente, un paio di giorni, il rilascio del benestare diviene fonte di affidamento, sia per la banca negoziatrice, sia per il portatore del titolo. Di conseguenza, l’errata informazione sull’esistenza della provvista genera un danno, consistente nell’eventuale perdita economica in seguito a decisioni prese in conseguenza delle errate informazioni. E tale danno pone il problema di una responsabilità della banca trattaria per l’inesattezza delle notizie fornite.

Recentemente, in giurisprudenza, è stato ribadito che il benefondi può legittimamente ricondursi ad una prassi interna, nei rapporti tra gli istituti di credito, fonte di affidamento reciproco e di responsabilità civile[73]. Ed è questa responsabilità civile che verrà analizzata, per vedere se essa rientra nelle forme della responsabilità extracontrattuale o contrattuale, e se derivi dallo status professionale del soggetto, la cui attività è fonte di pretese risarcitorie.

Partendo dal benefondi meramente informativo, qualora la banca trattaria fornisca notizie non rispondenti al vero sulla situazione del conto al momento della richiesta del benefondi, tale risposta errata comporta il sorgere di una responsabilità di natura extracontrattuale. Su tale natura extracontrattuale, la Corte di Cassazione  ha avuto modo di osservare che “….l’uso interbancario di richiedere e dare, per telefono od altrimenti, conferma dell’esistenza di provvista per il pagamento di assegni in conto corrente, il cosiddetto benefondi, implica che la banca trattaria, la quale dia alla richiedente notizie non corrispondenti alla situazione in atto al momento della richiesta, è verso quest’ultima responsabile, a titolo di illecito extracontrattuale, dei danni che alla medesima possano derivare in conseguenza del pagamento o dell’accreditamento al presentatore dell’assegno, sul non veritiero presupposto della sua copertura”[74].

Alcuni autori hanno ricondotto la responsabilità per errato benefondi  alla figura di responsabilità per false o inesatte informazioni[75], ma dall’analisi giurisprudenziale e dottrinale svolta, ritengo che ricondurre il benefondi alle inesatte informazioni sia, dal punto di vista della responsabilità, una soluzione approssimativa. Il benefondi riguarda le informazioni inesatte fornite da soggetti, quelli bancari, professionalmente qualificati e caratterizzati da un particolare status, per cui mi pare poco opportuno assimilare la responsabilità in questione con quella generale per le informazioni inesatte. Riguardo tale responsabilità ho riscontrato l’avvicendarsi di diverse opinioni.

Un isolato indirizzo giurisprudenziale ha, perfino, negato la configurabilità di un danno risarcibile a carico della banca, addirittura non riconoscendo rilevanza al benefondi, il quale integrerebbe una informazione interna all’istituto di credito[76]. Nel caso di informazioni non veritiere, si argomenta, i fondi necessari e sufficienti per coprire l’assegno bancario emesso senza provvista, possono essere sempre forniti al trattario prima della presentazione dell’assegno per il pagamento, e quindi, non si può ravvisare alcun danno, né alcuna responsabilità. Tale tesi non prende in considerazione due fattori fondamentali. Il primo è che, quando si emette un assegno bancario, esso deve, in base all’art. 3 l.a., essere provvisto di fondi sufficienti al pagamento, presso il trattario, fin dall’emissione. Quindi, non rileva se i fondi sono depositati in un secondo momento anche perché in questa evenienza sarebbe già ipotizzabile la fattispecie dell’emissione di assegni a vuoto. L’altro fattore consiste nel rilievo che, chi si rivolge alla banca trattaria per avere informazioni sulla provvista non ha fiducia nel traente e, se non fosse concesso il benefondi, non accetterebbe l’assegno presentatogli. Questo affidamento non può rimanere sprovvisto di tutela giuridica. La Corte di Cassazione[77] ha da tempo precisato che, agli effetti risarcitori, non è necessario che il nesso di causalità tra comportamento e danno sia diretto ed immediato, ma sussiste anche rispetto ad una condotta che si ponga come conditio sine qua non nella catena causale. Quindi, senza il benefondi errato, l’evento dannoso, provocato dalla mancanza di provvista, non si sarebbe verificato perché il titolo non sarebbe stato accettato come pagamento. Ne consegue che fornire un benefondi errato è fonte di danno, e a certe condizioni di responsabilità.

In  dottrina[78], si è a lungo discusso se una tale responsabilità abbia natura contrattuale[79] o extracontrattuale. È facile rilevare che tra la banca negoziatrice e quella trattaria non ricorre alcuna forma di contratto, ma per avere la responsabilità contrattuale non c’è bisogno di un contratto, bastando anche un rapporto obbligatorio. Il problema, quindi, è di stabilire se tra i due istituti di credito ci sia un rapporto obbligatorio, ipotesi questa da escludere perché lo scambio di informazioni rientra, di norma, tra i rapporti di cortesia. Dunque, si è diffuso quell’indirizzo che esclude la configurabilità dell’illecito, sia in termini di inadempimento, sia come precontrattuale[80].

La configurazione dell’illecito in chiave aquiliana necessita tuttavia di un preliminare inquadramento giuridico del rapporto esistente tra la banca trattaria e negoziatrice, in ordine al rilascio delle notizie che la seconda richiede alla prima.

A tale riguardo, la pratica evidenzia che il rapporto fra informante e informato è sostanzialmente riconducibile a tre alternative, a seconda che l’informazione venga rilasciata a titolo contrattuale, o che si tratti di una prestazione accessoria ad altro contratto, o infine che configuri un atto di cortesia.

La prima ipotesi è, di fatto, scarsamente riscontrabile nell’attività di una banca, in quanto essa è ricompresa nel cosiddetto contratto di informazioni commerciali. Dalla pratica emerge agevolmente che è più frequente il caso in cui la banca si trovi nella posizione di richiedente la notizia, piuttosto che di fornitore della notizia stessa. Nella fattispecie in esame di benefondi, non esiste alcun contratto di informazioni commerciali tra i due istituti di credito e quindi è da escludere che l’informazione venga rilasciata a titolo contrattuale in base ad un negozio stipulato a tal fine.

Di contro, appaiono più ricorrenti nella pratica le restanti due tipologie. Riguardo all’ipotesi di prestazioni accessorie ad altro contratto, è largamente diffusa nell’attività negoziale della banca la figura del mandato, dalla cui disciplina si evince che in capo al mandatario sarebbero ravvisabili specifici obblighi di informativa, quale quello di rendere note al dominus le circostanze che possono comportare la revoca o la modifica del mandato, in base all’art. 1710, comma secondo, c.c.. A ben considerare, un tale rapporto potrà ravvisarsi tra traente e banca trattaria, ma non tra essa e la negoziatrice.[81] Il benefondi poggia su richieste di informazioni a cui la banca è libera di dare risposta. Quindi, se non è configurabile un mandato, tanto meno può ricondursi il rapporto tra informante ed informato ad una prestazione accessoria ad un contratto che fondamentalmente non esiste.

Sembra, dunque, più corretto inquadrare questa tipologia di benefondi nell’ambito dei rapporti di cortesia, visto che prassi, giurisprudenza e dottrina non hanno individuato nessun vincolo obbligatorio, anche solo accessorio, tra informante ed informato[82].

Date queste premesse, una volta esclusa la fonte negoziale dell’obbligo risarcitorio, la responsabilità della banca per errato benefondi può essere ricostruita solo in termini di illecito aquiliano. Infatti, benché sia d’uso[83] che gli istituti di credito richiedano e comunichino notizie sull’esistenza della provvista, l’istituto trattario è libero di dare o non dare le informazioni richieste[84]. Tuttavia, quando si sia deciso di fornire informazioni, esse devono essere veritiere e corrispondere all’esatta situazione del conto corrente in quel momento. L’inosservanza di tale dovere determina responsabilità extracontrattuale della banca per i danni provocati al richiedente che abbia fatto affidamento sulle informazioni ricevute[85].

Quindi, secondo l’opinione comune, nelle ipotesi di contratti amichevoli o di cortesia, l’eventuale responsabilità per omesse o errate informazioni viene sostanzialmente a coincidere con la clausola generale regolata dall’art. 2043 c.c.. Occorre mettere in evidenza che, sebbene si versi nell’ambito di un rapporto di cortesia e di conseguenza non sussiste per la banca alcun obbligo di informare, nel momento in cui essa ritenga opportuno rilasciare le informazioni richieste, lo deve fare correttamente e senza riserve od omissioni[86].

Il comportamento della banca, nel fornire le informazioni, va inquadrato nel rapporto tra diligenza esigibile dall’istituto trattario ed interesse tutelabile in sede aquiliana. Se da un lato non è configurabile un diritto all’esattezza delle informazioni in capo alla banca negoziatrice, dall’altro si ha invece un interesse di un soggetto giuridicamente protetto, a non vedersi alterare o modificare la sua volontà per l’opera dolosa o colposa di un terzo. Tale interesse è tutelabile, in sede aquiliana, solo a seguito di un giudizio di comparazione tra la posizione pubblicistica della banca da una parte, e il conseguente particolare status di questa derivante dall’appartenere ad un sistema, quello bancario, ispirato a regole di trasparenza e di corretta gestione del credito, e la sua condizione di imprenditore bancario dall’altra. Ne deriva che, qualora l’istituto trattario ritenga opportuno fornire l’informazione richiestagli, non può fornirla inesatta perché in tal caso risponde dei danni causati[87].

Quindi, in capo alla banca trattaria è invocabile una determinata diligenza, non solo con riguardo all’attività di esecuzione di contratti bancari in senso stretto, ma anche in relazione ad ogni tipo di azione od operazione che sia comunque oggettivamente esplicata presso una struttura bancaria e soggettivamente svolta da un funzionario bancario. Le peculiarità di tale funzionario bancario lo collocano su un gradino più elevato, agli effetti della diligenza esigibile, rispetto al comune buon padre di famiglia[88].

Non si deve trascurare, nella valutazione della diligenza esigibile dalla banca trattaria, l’interesse esistente in capo alla richiedente, anch’essa soggetto giuridicamente protetto. Come si è detto, chi si rivolge all’istituto trattario per avere informazioni sull’esistenza della provvista dimostra, con questa richiesta, di non avere piena fiducia del traente, per cui, se non subentrasse l’affidamento determinato dal benefondi, non acconsentirebbe all’immediato pagamento del titolo.

In ogni modo, la responsabilità civile per errato benefondi può essere ravvisata solo se, da tale informazione, derivi un concreto pregiudizio per l’informato. A tale riguardo, occorre sempre una puntuale verifica, perché il fatto che le notizie fornite siano inesatte, non implica che ci sia sicuramente un danno, ma costituisce un mero indice di probabilità di causazione del pregiudizio. Riguardo all’ingiustizia del danno subito da chi riceve l’informazione, affinché si possa giustificare il diritto al risarcimento, è evidente che bisogna analizzare quale tipo di lesione possa configurarsi in seguito al rilascio di notizie inesatte. Nelle più recenti decisioni dei giudici di merito[89], è stata ravvisata una lesione della libertà negoziale dell’informato, con la particolarità che, al ricorrere di aspettative ad un’esatta informazione particolarmente qualificata, si potrebbe configurare una responsabilità di tipo precontrattuale. Tale fattispecie si concretizzerebbe nel momento in cui la banca induce un soggetto a contrarre con una controparte insolvente, quale potrebbe essere il proprio correntista, sulla base di dichiarazioni inesatte e fuorvianti, rappresentando un quadro informativo tale da determinare un illusorio affidamento nella fruttuosa conclusione dell’affare.

Di diverso avviso è la dottrina[90], la quale non ravvisa l’interesse protetto nella libertà negoziale, ma nella libertà di iniziativa economica, che trova il suo riferimento nell’art. 41 Cost..

Il fatto di inquadrare il benefondi errato come fattispecie di responsabilità aquiliana, anziché contrattuale, sul piano pratico, comporta l’applicazione delle regole proprie di tale regime, tra cui la ripartizione dell’onere della prova che ricade sul danneggiato, ponendo a suo carico l’onere di allegare tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, compresa la colpevolezza. Tale regime è molto stringente, sia per quanto riguarda la difficoltà di provare la colpevolezza della banca trattaria, sia per la non facile dimostrazione dell’esatto svolgimento dei fatti nella concessione del benefondi. Per ovviare a questi oneri gravosi, una parte della dottrina[91] aveva ricondotto l’errato benefondi al rischio d’impresa, partendo dalla considerazione che lo svolgimento dell’attività bancaria si inserisce in una realtà d’impresa, con la conseguenza che si ravvisa una presunzione di colpa in capo all’azienda di credito per i danni cagionati a terzi nel corso di detta attività e riversando sulla stessa l’onere della prova liberatoria. A ben vedere, però, il rilascio di informazioni da parte della banca non costituisce una sua attività tipica, rappresentando piuttosto un operare probabile ed eventuale, collegato e derivante da tipiche operazioni bancarie, ma difficilmente inquadrabile come una specifica attività bancaria. Di conseguenza appare quantomeno opinabile il prospettarsi di un rischio d’impresa, preferendo l’opinione secondo la quale il rilascio di notizie inesatte integra una lesione della libertà negoziale dell’informato.

Nell’occuparsi della responsabilità per errato benefondi, la rassegna della giurisprudenza è stata molto varia. Si era, infatti, esclusa tale responsabilità in caso di benefondi errato, dolosamente rilasciato da un proprio dipendente[92]. Tale orientamento, che si basava sulla rilevanza del dolo dell’impiegato, è rimasto isolato, in virtù dell’art. 2049 c.c., secondo cui i padroni sono responsabili per l’operato dei dipendenti. I successivi giudici di merito[93] non hanno seguito questo indirizzo, riconoscendo a larga maggioranza la responsabilità della banca per benefondi fornito errato dolosamente.

Alcuni giudici di merito[94] avevano proposto  l’indirizzo secondo il quale la banca trattaria sarebbe responsabile dei danni solo nel caso in cui la banca negoziatrice, in seguito ad un benefondi positivo errato, decida di cambiare l’assegno per cassa al proprio cliente, e detto titolo risulti, poi, insoluto per carenza di provvista sul conto. Questo orientamento risulta riduttivo perché limita la responsabilità della trattaria alla sola eventualità del pagamento in contanti dell’assegno, assimilando nella sostanza il benefondi ad una vera e propria presentazione per il pagamento. Tale pagamento si realizza, però, solo per il tramite delle stanze di compensazione o delle procedure elettroniche stabilite nel circuito interbancario anche se, a stretto rigore, unicamente la presentazione allo stesso sportello su cui l’assegno è stato tratto varrebbe come estinzione del titolo. È preferibile, quindi, individuare la condotta della banca negoziatrice, che decida di pagare per cassa un assegno tratto su altra banca, più che costituire un’estinzione del titolo demandato all’istituto trattario, come una anticipazione al proprio cliente[95]. Né tanto meno il benefondi può essere invocato al fine di farne discendere un obbligo immediato di accreditamento da parte della banca negoziatrice, se non risulti che il versamento sul conto corrente di un titolo di credito tratto su altro istituto di credito avvenga secondo una speciale pattuizione avente per oggetto l’immediata disposizione della somma[96].

Da tale indirizzo deve di certo escludersi l’ipotesi in cui, a fronte di un benefondi positivo esatto, l’assegno venga poi reso insoluto per sopravvenuta mancanza di fondi. Infatti se il benefondi telefonico informativo si riferisce alla sussistenza della provvista al momento della richiesta e la banca negoziatrice assume, con la girata per l’incasso, la semplice veste di mandataria in vista dell’estinzione del titolo da parte della banca trattaria, non può ravvisarsi alcuna responsabilità di quest’ultima per il mancato pagamento derivante dalla sopraggiunta mancanza di fondi, salva l’ipotesi di benefondi con blocco.

La richiesta di informazioni sulla provvista da parte della banca negoziatrice, non comporta alcun obbligo per l’istituto trattario circa una valutazione generale sulla solvibilità del proprio cliente, perché tale informativa deve limitarsi all’esistenza o meno nel conto del traente di fondi necessari per il pagamento dell’assegno. Di conseguenza è da escludere categoricamente che dal benefondi derivi una responsabilità di tipo omissivo per non aver riferito al richiedente ulteriori informazioni in ordine alle condizioni patrimoniali del correntista. Infatti la responsabilità della banca trattaria, giustificata dalla conoscenza che ha del proprio cliente e dell’affidamento che essa comporta nei terzi, non si estende oltre l’ambito specifico della richiesta di benefondi e quindi non comprende la solvibilità in generale del cliente in quanto ciò esula dalle conoscenze acquisibili in base allo stretto rapporto di conto corrente[97].

Dall’analisi della responsabilità derivante dal benefondi informativo si può concludere che essa ha natura extracontrattuale e la sua fonte è il particolare status professionale a cui appartiene il soggetto bancario che fa’ uso di questa prassi. Da tale status discendono determinati doveri di comportamento, non normativi e spesso nascenti da fattispecie pratiche, tra cui l’obbligo di fornire informazioni esatte, la violazione dei quali è fonte di responsabilità civile.

Nell’ipotesi del benefondi con blocco, si è di fronte ad un’obbligazione, assunta dalla banca trattaria, in forza della quale essa assume, nei confronti della negoziatrice, l’obbligo di tenere a disposizione i fondi necessari al pagamento dell’assegno benefondato. Essendoci un’obbligazione tra le banche, il mancato rispetto di essa espone la trattaria ad una responsabilità contrattuale. Il fatto che questo tipo di benefondi dia luogo ad una responsabilità di natura contrattuale trova, dottrina[98] e giurisprudenza, concordi.

Problematiche sono, invece, sorte nell’individuazione della responsabilità di un blocco dei fondi all’interno del rapporto tra banca trattaria e traente. Si è sostenuto[99], infatti, che la banca trattaria non può opporre al proprio cliente un impegno di blocco dei fondi. In tal modo, l’obbligazione di non disporre dei fondi necessari al pagamento di un assegno avrebbe valore solo nei confronti di altri portatori di assegni, e non nei confronti del traente. Questa opinione trae fondamento dal rapporto di mandato esistente tra la banca trattaria e il proprio correntista, ma, a ben considerare, non si può limitare la portata dell’obbligazione suddetta escludendo il traente.

Ritengo, infatti, che la posizione del cliente correntista vada analizzata sotto due aspetti. Da un lato, il portatore dell’assegno che non riceve il pagamento di esso perché la provvista è bloccata in favore di un altro assegno. Dall’altro, il cliente che si trova con un conto corrente vincolato di cui non può liberamente disporre.

Sotto il primo profilo, la dottrina consolidata[100] ammette che un assegno, emesso dopo quello a cui è stato concesso il benefondi, ma presentato per il pagamento anteriormente, può essere dalla banca reso insoluto, e quindi lasciato protestare, a causa del blocco della provvista. Mentre è vietato al traente di dare alla propria banca l’ordine di non pagare prima che sia spirato il termine di presentazione dell’assegno, in base all’art. 35 l. ass.[101], la banca è viceversa libera di rifiutarsi di pagare qualsiasi assegno verso il portatore a cui non è legata da alcun rapporto. Se, dunque, non è proibito alla banca di non pagare, a fortori le è consentito di assumere un’obbligazione con un terzo in cui si impegna a non pagare.[102]

Inoltre, il fatto che un assegno sia protestato dimostra che è stato emesso senza la copertura che la legge[103] prevede esistente al momento dell’emissione. Quindi non è possibile ravvisare alcuna responsabilità della banca per il protesto di assegni in presenza del blocco della provvista e, soprattutto, in tale evenienza il cliente che ha emesso gli assegni protestati non può vantare alcun danno nei confronti della banca.

Sotto il profilo del cliente, esso può, in teoria, vantare di aver subito danni un seguito al comportamento della banca. Analizzando tali danni, o questi risultano imputabili al solo operato del cliente, il quale ha emesso assegni senza provvista. In questo caso il correntista non può imputare ad altri il danno che si è creato da solo. Oppure, nella determinazione del danno si è inserito un fattore estraneo, quale può essere la falsificazione o l’irregolarità dell’assegno benefondato. Allora, non si può esimere la banca trattaria dalla responsabilità di aver attuato un blocco arbitrario o irregolare, quale si ha se essa non ha previamente verificato, o messo la banca negoziatrice nella condizione di verificare, la validità dell’assegno.

In ogni caso, il benefondi con blocco, e pure quello con mandato a pagare, non rappresentano, al fine dell’analisi che sto conducendo, fattispecie idonee a dimostrare l’esistenza della responsabilità da status in capo alla banca perché gli obblighi che nascono da queste ipotesi hanno fonte nel rapporto obbligatorio che sta alla base tra i due istituti di credito. 

Il benefondi con mandato a pagare non presenta particolari problematiche perché tra banca trattaria e negoziatrice esiste un rapporto contrattuale, che è il mandato che caratterizza, appunto tale figura. Quindi, l’eventualità di un benestare erroneo si ha, quando l’istituto trattario, che ha conferito il mandato all’incasso, non effettua il pagamento dell’assegno presentatogli dalla banca negoziatrice. Essa, in esecuzione del mandato conferitole, ha estinto l’assegno, e ha il diritto di farsi pagare.

La responsabilità civile, che nasce da questa figura, è di tipo contrattuale. Infatti, gli obblighi che derivano dal benefondi con mandato di pagamento hanno fonte nel contratto di mandato esistente tra i due  istituti di credito. La banca trattaria, nei confronti della banca negoziatrice che, in esecuzione del mandato, ha estinto l’assegno, è responsabile ex contractu, poiché è tenuta, in base agli artt. 1719 e 1720 c.c., a fornire, o comunque a rimborsare, i mezzi necessari per lo svolgimento dell’incarico, nonché a risarcire i danni subiti dal mandatario a causa del mandato. Inoltre, in dipendenza del mandato, è a carico della banca trattaria il rischio di dover rispondere, nei confronti del traente, del pagamento di un assegno con firma falsa. Tale responsabilità trova fonte nell’art. 1717 c.c., in conseguenza del fatto che l’istituto trattario ha sostituito altri a sé nell’esecuzione del mandato conferitogli con il contratto di conto corrente bancario. Dal canto suo, la banca negoziatrice è responsabile, nei confronti della banca trattaria, per non aver eseguito il mandato di pagamento conferitole con la diligenza professionale a cui gli istituti bancari sono sottoposti in ragione del loro status professionale.

Concludendo l’analisi della prassi del benefondi, emerge che tale pratica, soprattutto nella forma del benefondi informativo, poggia su dei particolari doveri di trasparenza e di correttezza. Tra le fattispecie di benefondi, quella che particolarmente si presta a rappresentare la responsabilità da status è, appunto, quello informativo. Le altre tipologie hanno alla base un rapporto contrattuale che genera specifici obblighi. Anch’essi si inseriscono in un sistema ispirato a doveri di trasparenza e correttezza propri del settore bancario, ma questi sono sopraffatti dalle obbligazioni che sorgono dal benefondi con mandato a pagare e con blocco. Queste caratteristiche sono proprie del settore bancario in cui esso si è sviluppato. Considerando la professione bancaria come una categoria ispirata a principi di tutela del credito, appare evidente che l’intero settore è uniformato da normative speciali e pratiche generalmente applicate. Ne emerge, quindi, un particolare status, quello bancario, il quale, oltre agli obblighi stabiliti dalla legge in generale e dalla legge bancaria, impone particolari doveri di comportamento. Essi sono ispirati ai principi che regolano il settore a cui si riferiscono, non si estendono ad altre professioni e, soprattutto sono fonte di responsabilità.

L’analisi del benefondi ci ha permesso di individuare un settore in cui ritengo sia presente una responsabilità da status. E tale responsabilità, contrariamente a quanto è stato affermato in dottrina[104], ha natura extracontrattuale.

 

LA RESPONSABILITA’ DA STATUS NELL’ORDINAMENTO TEDESCO

 

1.   I cosiddetti doveri del traffico nella responsabilità civile.

Nell’ordinamento tedesco, negli ultimi decenni, si è assistito ad una estensione della responsabilità civile che la normativa sull’illecito del BGB ammette solo entro i limiti del § 823. In dottrina[105], tale ampliamento è stato giustificato partendo da una tutela dell’affidamento da promesse unilaterali e da un vincolo nascente senza contratto, fino a giungere, attraverso la responsabilità professionale da affidamento e quella con caratteri privatistici in virtù dell’ufficio rivestito, ai cosiddetti obblighi di traffico[106], posti a tutela dell’altrui patrimonio. Tali obblighi hanno i caratteri delle norme di protezione le quali si possono, appunto, ricavare dalla previsione del § 823 comma secondo, BGB. La previsione di questa disposizione fa sì che ogni soggetto riceva tutela se questa è prevista dalla legge.

La disciplina della responsabilità civile è caratterizzata da una tutela differenziata dei beni giuridici. Non tutti i beni giuridici sono tutelati nella stessa misura, perché il § 823, comma primo, con l’elencazione di essi ha costituito una sorta di gerarchia. Da una parte, la vita, la salute, la libertà, la proprietà e gli altri diritti che possiamo definire assoluti; dall’altra, il patrimonio, la libertà negoziale e la libertà di decisione. Mentre i primi godono di una tutela generalizzata anche contro le violazioni colpose, i secondi possono usufruire di una tutela meno ampia.

Un’ulteriore differenziazione tra gli illeciti viene effettuata, oltre che attraverso i beni giuridici, in base all’entità dell’illecito e al grado di colpevolezza. Questa considerazione emerge dal § 826 BGB, secondo il quale, per avere tutela, non è sufficiente la mera violazione del diritto, ma è necessaria una trasgressione, dolosa del buon costume. Riguardo alla colpevolezza, vige il parametro della diligenza media, ma il criterio della colpa rileva, nell’ambito del § 823, comma primo, in relazione alla lesione di un diritto, mentre rispetto al § 823, comma secondo, BGB, limitatamente alla trasgressione di una norma di protezione.

La responsabilità civile non va, però, analizzata limitatamente ai suindicati paragrafi del BGB, ma insieme ai cosiddetti rapporti particolari. Infatti, accanto alla responsabilità civile e alle regole di comportamento di ordine generale, previste dai §§ 823 e 826 BGB, ne esistono altre a carattere particolare le quali consentono che, nei cosiddetti rapporti particolari[107], si applichi la responsabilità da affidamento. Tale responsabilità discende dalla presenza di regole nascenti da una qualificata responsabilità professionale che deriva dalla partecipazione al traffico negoziale e, di conseguenza, presentano affinità con le regole contrattuali. La presenza di queste norme di protezione, nel senso indicato dal § 823, comma secondo, BGB, è individuata, dall’opinione corrente[108], in ogni norma giuridica di cui fa parola l’art. 2 EGBGB. Con questa espressione lo sono non solo le norme scritte, ma anche quelle non scritte che si fondano tanto sul diritto consuetudinario come sull’interpretazione evolutiva della giurisprudenza. La prassi tende, in generale, a riconoscere il carattere di norme di protezione solo alle regole scritte, ma ciò è dovuto al carattere di tipicità dell’illecito e al fatto di ancorare i presupposti della responsabilità ad elementi chiari e riconoscibili. Se così non fosse, bisognerebbe forse interpretare il § 823, secondo comma, BGB, come una clausola generale omnicomprensiva, ipotesi quest’ultima rifiutata dal legislatore. In ogni modo non si può nemmeno escludere la possibilità di configurare dei precetti giuridici basati su norme non scritte. E verso tale indirizzo si muove quell’ampliamento della tutela aquiliana allargando le ipotesi di applicazione dei §§ 823 e 826 BGB. Questo ampliamento avviene principalmente attraverso il carattere aperto del § 823, comma secondo, BGB[109]. Mentre il comma primo, definendo i beni giuridici tutelati, e il § 826 BGB, per il richiamo del dolo e all’ordine pubblico, sono chiaramente tipizzati nel loro contenuto, il comma secondo non privilegia alcun criterio di valutazione. Ed è a questa norma che è possibile affidare la funzione di integrazione e di concretizzazione della responsabilità civile da fatto illecito mediante le norme di protezione.

Principalmente, le norme di protezione derivano da norme penali, ma il loro ambito di applicazione non può essere limitato solo a questo settore. Di conseguenza, in ampi settori dell’ordinamento giuridico esse non sono altro che tipizzazioni legislative di doveri del traffico elaborati dalla giurisprudenza. Un esempio di ampliamento di tale tutela si può riscontrare in relazione ai fatti illeciti derivanti da attività astrattamente pericolose[110]. In tale ambito la colpevolezza si riferisce solo alla violazione della norma di protezione, e non si richiede che l’evento dannoso sia prevedibile, ma è sufficiente la prevedibilità di un qualsiasi danno. Generalmente è riconosciuto il carattere di norma di protezione non solo a previsioni di tutela penale, ma anche al diritto consuetudinario. Quando le circostanze lo consentono, si possono interpretare come norme di protezione consuetudinarie quelle regole giuridiche attinenti ad una prassi universalmente praticata. Si pensi ai doveri professionali, i quali non rappresentano un autonomo fondamento di responsabilità, ma possono influire su determinati obblighi giuridici. Nel caso di informazioni inesatte si può parlare di violazione di obblighi professionali, ma specialmente se esse provengono da una banca o da un revisore dei conti, soggetti, cioè, caratterizzati, di per sé, da una specifica diligenza professionale. In questi casi, se non esiste un rapporto contrattuale tra informante ed informato, è difficile riscontrare una fattispecie di responsabilità contrattuale. Sembrerebbe, quindi, preferibile, inquadrare ipotesi di questo tipo nell’istituto della responsabilità da affidamento e assimilare tale fattispecie alla culpa in contraendo[111]. In tal modo la responsabilità precontrattuale viene intesa come un terzo genere di responsabilità perché, tra le parti, si inserisce una relazione che individua speciali doveri di correttezza, la violazione dei quali è, appunto, fonte di responsabilità. L’individuazione, nella culpa in contrahendo, di un terzo genere di responsabilità assolve, principalmente, a tre funzioni. La prima è quella di estendere a fattispecie di responsabilità da fatto illecito alcune regole proprie della responsabilità contrattuale. La seconda è quella di mettere in risalto che la negligenza di una parte delude le aspettative dell’altra e in tal modo si attua una tutela delle aspettative. L’ultima funzione è quella di assurgere la culpa in contrahendo al rango di rimedio generale applicabile in tutti quei casi in cui non è possibile avere una responsabilità contrattuale ed è una forzatura applicare quella extracontrattuale.

Ciò significa, però, dover riconoscere un tertium genus, distinto dalla responsabilità aquiliana e da quella contrattuale, ipotesi questa non consentita dalla tipicità dell’ordinamento tedesco. Non resta che comprendere la responsabilità da affidamento tra le ipotesi di responsabilità extracontrattuale e riconoscere che gli obblighi di protezione, gravanti su determinate categorie professionali non sono alto che fonte di responsabilità aquiliana[112]. A tale conclusione è possibile giungere attraverso l’interpretazione data da giurisprudenza e dottrina della fattispecie delle informazioni errate. Queste, quando sono fornite da specifiche categorie professionali, sono fonte di responsabilità extracontrattuale ex § 823, comma secondo, BGB.

 

2.   La responsabilità della banca per false o errate informazioni sul credito.

Il tema della responsabilità per informazioni ha impegnato dottrina e giurisprudenza per molti decenni[113], soprattutto in relazione alle categorie professionali degli architetti, operatori bancari, di borsa, consulenti fiscali, avvocati e revisori dei conti. I problemi maggiori sono stati, principalmente, causati dalla presenza nel BGB del § 676, il quale stabilisce che chi fornisce ad altri un consiglio o un’informazione non è tenuto a risarcire il danno conseguente, salvo l’eventuale responsabilità derivante da un rapporto contrattuale o da fatto illecito. In base a tale disposizione, la responsabilità per informazioni è stata fatta rientrare nella categoria della responsabilità contrattuale.

Occupandosi soprattutto delle perizie fornite da architetti, consulenti ed operatori bancari, la giurisprudenza tedesca ha individuato la portata della responsabilità che deriva dall’inesattezza di queste perizie. I casi in questione hanno messo in evidenza che alcuni soggetti avevano riportato danni patrimoniali in seguito ad informazioni errate[114]. L’inesattezza della perizia dell’architetto rileva, al fine della responsabilità, per il fatto che essa genera, in chi la riceve, un affidamento che non può rimanere privo di tutela[115]. Non esistendo alcun legame giuridico tra l’architetto e il proprietario della casa sorge il problema dell’applicazione del § 676 BGB, il quale prevede per il risarcimento del danno un rapporto contrattuale o un fatto illecito.

Per evitare queste difficoltà, già da tempo, la giurisprudenza aveva fatto dipendere la responsabilità per false informazioni da un contratto di informazione, tra colui che fornisce la notizia e il destinatario in senso lato della stessa, concluso tacitamente. In base a questo orientamento, si può riconoscere un tal contratto se, per il destinatario delle notizie, queste assumono particolare rilevanza in vista di decisioni economiche. Unico requisito previsto per la configurazione tacita di un simile contratto è che colui il quale fornisce la notizia deve disporre di una competenza particolarmente qualificata da giustificare un affidamento nel suo parere[116]. Per esempio, nella decisione vista precedentemente[117], è stato supposto un contratto tacito di informazione perché tra architetto e costruttore della casa è sorta una relazione di fiducia, riconoscibile oggettivamente, e il parere del primo assume un gran significato per l’affidamento del committente. Secondo l’interpretazione del BGH, per poter configurare tacitamente un simile contratto è necessario che l’informazione fornita dal soggetto qualificato professionalmente sia tale da generare una fiducia in relazione alla sua esattezza. Colui che riceve l’informazione deve essere in una posizione di affidamento, tale da non porsi il dubbio che il parere fornitogli non sia esatto.

Accanto alla configurazione di un contratto di informazione, sono state avanzate anche soluzioni differenti, quale il ricorso alla figura della culpa in contrahendo[118], e quella del contratto a favore del terzo o con effetto di protezione a favore di terzi[119]. In relazione alla prima ipotesi, si tratta di inquadrare la fornitura di informazioni in un’ottica precontrattuale per poter applicare la responsabilità contrattuale in tutti quei casi in cui non ne ricorrono i presupposti. Tale costruzione è alquanto artificiosa, perché non è possibile avere delle trattative contrattuali quando non esiste alcuna intenzione di accordo contrattuale, e poi perché è in contrasto con il § 676 BGB. Di conseguenza non ha riscontrato molti consensi. Questa difficoltà di applicazione del § 676 BGB è stata superata da dottrina e giurisprudenza[120], riconoscendo, in tali casi, l’applicazione di un contratto a favore del terzo o con effetti di protezione a favore di terzi. L’individuazione di un contratto a favore di terzi non è, però, priva di problematiche. Innanzitutto, ritengo che non sia possibile riconoscere in un contratto un tale effetto di protezione nei confronti di terzi, perché la prestazione oggetto del contratto riguarda solo i contraenti ed eventuali doveri di protezione attengono solo all’esattezza del contratto stipulato. Inoltre, estendere l’efficacia del contratto alla protezione del terzo comporta un tale ampliamento degli effetti che da esso derivano, da snaturare la stessa figura contrattuale. D’altra parte, la posizione del terzo, danneggiato in seguito alla negligenza di un soggetto qualificato professionalmente, non può rimanere priva di tutela.

Dal canto suo, l’individuazione del contratto tacito di informazione non è esente da critiche. È stato, infatti, osservato[121] che un simile contratto comporta non solo fornire un’informazione, ma soprattutto un obbligo di fornirla. Un obbligo di tal genere può essere accettato se l’informazione si inserisce in un rapporto contrattuale tra informante ed informato, e non se essa è fine a se stessa. In tale evenienza non c’è alcun obbligo di rispondere, l’informazione è data gratuitamente e al di fuori di qualsiasi rapporto e si basa solamente sulla fiducia professionale riposta sull’informante. Quindi, riconoscere un obbligo di risposta porta ad escludere tutte quelle informazioni che non sono inserite in uno specifico rapporto tra chi le fornisce e chi le riceve.

Una soluzione al tema della natura della responsabilità da informazioni inesatte è quella di abbandonare la figura del contratto di informazioni ed interpretare in maniera diversa il § 676 BGB. Invece di individuare la fonte della responsabilità nel contratto, è preferibile sviluppare la figura del fatto illecito.

Il punto di partenza è la fiducia professionale generata da chi fornisce l’informazione. Una tale fiducia, analizzata fuori da qualsiasi rapporto contrattuale, determina un affidamento nella notizia ricevuta, in base al quale l’informato effettua le sue scelte. L’informazione erronea si inserisce, quindi, nella libertà di autodeterminazione e diviene fonte indiretta del danno. Questo indirizzo della natura aquiliana della responsabilità per inesatte informazioni trova conferme in dottrina e in giurisprudenza[122], le quali ne individuano come fonte sia il § 823, comma secondo, che il § 826 BGB. Una tale interpretazione ha l’inconveniente di rendere inutile il § 676 perché non ha senso applicarlo visto che rimanda alla responsabilità aquiliana alla quale si può giungere direttamente applicando i relativi paragrafi.

L’uso del § 826 BGB è di difficile applicazione in virtù del requisito della immoralità e dell’intenzionalità del danneggiamento. Il professionista che fornisce le notizie inesatte, spesso, ignora l’erroneità di esse. Inoltre, non si riesce a trovare il requisito della violazione dell’ordine pubblico nel fatto di aver fornito delle notizie non esatte[123]. È, quindi, preferibile applicare il § 823, comma secondo, soprattutto in relazione a quell’orientamento che ravvisa, in tale disposizione, una tutela delle norme di protezione[124].

La qualifica professionale di colui che fornisce l’informazione ben si presta a giustificare l’esistenza di una norma di protezione a tutela dei soggetti che in quell’informazione e, soprattutto sul soggetto che la dà, ripongono affidamento. Il soggetto professionale che meglio si presta ad individuare una fiducia non ancorata ad un rapporto contrattuale è quello bancario[125]. Gli istituti di credito, per il fatto di assumere un ruolo economico fondamentale e di essere caratterizzati dalla professionalità dei componenti di tale categoria, godono, presso gli utenti, di un incondizionato affidamento. Questa fiducia si basa sull’importanza dell’operato delle banche nella tutela del credito e sul loro sforzo di presentarsi alla clientela come esperti consulenti nella sfera creditizia. Un simile affidamento non può essere lasciato senza tutela, soprattutto in quelle situazioni in cui non è ravvisabile un rapporto contrattuale tra banca e cliente. È questo il caso delle informazioni, le quali se errate, sono fonte di responsabilità extracontrattuale in relazione al carattere di norma di protezione del § 823, comma secondo, BGB.

Tra le ipotesi di responsabilità per errate informazioni, merita un approfondimento l’eventualità che chi fornisce le false informazioni sia un istituto bancario. L’importanza di questi soggetti, le banche, nella concessione e tutela del credito fa sì che esse, quando sono interpellate per fornire notizie sul credito, siano tenute a fornirle con la stessa diligenza professionale che contraddistingue il settore bancario. Le informazioni che a noi interessano sono quelle relative alla situazione patrimoniale di un cliente e, specialmente, la copertura di assegni bancari. Il rapporto che si instaura è, quindi, tra il richiedente la notizia, il quale non si fida del soggetto con cui intrattiene rapporti commerciali, e la banca, interrogata per fornire tali informazioni. Analizzando questa divulgazione emerge che il danno provocato da queste notizie riguarda diversi soggetti[126]. Innanzitutto, il cliente stesso, il quale, se è un commerciante, dalla divulgazione di informazioni errate sulla sua condizione patrimoniale può ricevere una pubblicità potenzialmente negativa in relazione alla sua solvibilità e correttezza professionale. Altro soggetto danneggiato è il richiedente la notizia, il quale, se l’informazione ricevuta gli è favorevole, si affida ad essa, rimanendo poi deluso, per esempio, dalla mancata solvibilità del soggetto su cui aveva richiesto informazioni. Infine, danneggiato può essere un terzo al quale viene ridata l’informazione e, in conseguenza di essa, confidando nella sua esattezza, vi pone affidamento. Quest’ultima ipotesi è, forse, la più complessa perché il terzo, che riceve l’informazione si inserisce, per esempio, in un rapporto tra due banche, in cui una è la richiedente la notizia, e l’altra è chi deve fornirla. Gli aspetti più interessanti per analizzare la responsabilità della banca per la divulgazione di notizie false o errate riguardano i danni subiti dal richiedente l’informazione e quelli subiti dal terzo, ed è di questi aspetti che ci occuperemo.

Innanzitutto, è necessario affrontare il tema della natura e delle condizioni nel cui contesto viene fornita l’informazione. Riguardo ai danni arrecati dalle false informazioni, essi rientrano tra quei danni che un soggetto subisce in seguito a proprie scelte. Infatti l’erroneità dell’informazione si inserisce sulla formazione della volontà, e non rappresenta una causa diretta del danno, ma indiretta. Quindi, una parte della dottrina[127] ha individuato tali danni come danni di capacità, o volontà, nel senso che si inseriscono nel processo di determinazione della volontà di un soggetto. Analizzando il rapporto che si instaura tra richiedente l’informazione e la banca che la fornisce, dottrina e giurisprudenza lo hanno inquadrato tra i rapporti di cortesia[128]. Infatti, non essendo ravvisabile alcun obbligo di fornire le informazioni, esse rientrano negli scambi regolati dalla prassi al di fuori di qualsiasi vincolo giuridico. Non tutta la dottrina è concorde con questo indirizzo, perché alcuni Autori hanno prospettato in questi casi le soluzioni di negozio giuridico in modo da poter riconoscere una responsabilità di tipo contrattuale. Il fondamento di questa opinione sta nel far rientrare la responsabilità per informazioni inesatte nell’istituto della culpa in contrahendo in base alla considerazione che chi, come appartenente a determinate categorie professionali, fornisce informazioni importanti per il richiedente a causa del loro significato economico, assume la responsabilità per l’esattezza di tali informazioni. In seguito al contratto di informazione, eventualmente conclusosi, nasce un rapporto obbligatorio il quale obbliga, non alla trasmissione dell’informazione, ma all’osservanza dell’esattezza di ciò che è stato rivelato. Per poter appoggiare tale opinione, è necessario verificare se sia possibile riscontrare nell’attività bancaria delle fattispecie idonee a costituire un negozio giuridico. Mancando, molte volte una volontà a tal fine, il problema si incentra sulla possibilità di individuare dei comportamenti concludenti idonei a costituire una dichiarazione di volontà.

In generale, una responsabilità civile verso terzi in seguito ad un contratto di informazione, concluso tacitamente, è da riconoscere quando l’informazione assume per il destinatario una grande importanza ed egli, in seguito alle notizie ricevute, prende delle decisioni. In tale evenienza, il rapporto instauratosi è basato sulla fiducia e sull’affidamento nell’esattezza delle notizie ricevute. Qui potrà ravvisarsi il sorgere di un negozio giuridico basato su una tacita manifestazione di volontà, espressa mediante fatti concludenti, anche se, non sorgendo alcun obbligo contrattuale nei confronti della banca, è preferibile ravvisare una responsabilità civile di tipo aquiliano. La banca non è obbligata a fornire le notizie, bensì a garantire la veridicità di esse, e tale obbligo non discende da alcun negozio giuridico esistente tra informante ed informato, ma dallo status professionale di chi fornisce informazioni.

In tema di informazioni, le banche, nelle loro condizioni generali di contratto, hanno posto alcune limitazioni di responsabilità per false informazioni. Infatti, si distingue a seconda che il richiedente sia commerciante; in tal caso se in richiedente vuole utilizzare le informazioni ricevute nell’ambito dei suoi commerci, valgono le condizioni generali di contratto anche senza un esplicito accordo[129]. Al contrario, se il richiedente l’informazione non appartiene al traffico commerciale, le condizioni generali di contratto e l’esclusione di responsabilità hanno validità solo se la banca esplicitamente ne fa menzione. In ogni caso, l’esclusione della responsabilità non trova applicazione nelle ipotesi in cui possa ravvisarsi un comportamento doloso o negligente da parte del soggetto bancario che fornisce l’informazione, anche se tale negligenza dipende da una scarsa organizzazione. In questa ipotesi occorre, però la presenza di un affidamento, da parte del richiedente, nei confronti del funzionario bancario.

In relazione all’ipotesi di danni al soggetto terzo rispetto all’informante e all’informato, ciò avviene perché, spesso, la banca interpellata non è nella condizione di dare, in base alla sua conoscenza, informazioni sul credito di una persona. Allora, si rivolge ad un altro istituto di credito, banca corrispondente, che conosce la situazione patrimoniale di tale persona, e riferisce, poi, le informazioni ricevute al terzo che le aveva richieste. Tra la banca corrispondente e il terzo non è ravvisabile alcun legame, né tantomeno un contratto di informazioni[130]. Riguardo al rapporto tra terzo e la banca a cui ha chiesto le informazioni, bisogna distinguere se il terzo è a conoscenza, o meno, che le informazioni stesse provengono da un’altra banca. Nella prima ipotesi, il terzo subisce danno dalla banca che ha fornito le informazioni, mentre nell’altro caso, responsabile sarà l’istituto che ha trasmesso al terzo le notizie richiestale. Bisogna, quindi accertare che tipo di legame si instaura tra i due istituti di credito, e specialmente se sia possibile configurare tra essi un effetto a favore del terzo. La Corte suprema federale ha ammesso che, in via eccezionale, possono essere fonte di responsabilità per informazioni per il terzo anche quelle notizie fornite da un’altra banca, con cui esso non ha nessun rapporto di fiducia. Con tale decisione si è aperta la strada al riconoscimento che la responsabilità può derivare anche da rapporti in cui il terzo sia estraneo dal legame tra informante ed informato. Di conseguenza, diviene fonte di responsabilità per informazioni inesatte, non il legame che si instaura tra chi fornisce la notizia e chi la riceve, ma il carattere professionale dell’informante. La protezione dell’affidamento ingenerato nel terzo, si sposta da un rapporto con una banca allo status professionale di questa, il quale non è limitato ad un singolo soggetto professionale, ma si estende a tutti quei soggetti che esercitano quella determinata professione.

 

3.       La responsabilità da status nel settore bancario.

Riassumendo il percorso svolto dall’ordinamento tedesco nell’individuazione della responsabilità da informazioni inesatte, si può notare, chiaramente, il passaggio da una responsabilità di natura contrattuale ad una responsabilità di tipo aquiliano.

Infatti, si parte dall’opinione iniziale che tra il richiedente l’informazione e la banca informante si instauri un contratto di informazione, il cosiddetto Auskunftsvertrag, anche senza un accordo esplicito, attraverso una volontà espressa mediante fatti concludenti. A questo risultato si giunge tramite il presupposto della teoria oggettiva della dichiarazione di volontà[131], in base alla quale la volontà va individuata secondo lo stato di fatto oggettivo della dichiarazione. L’applicazione incondizionata della responsabilità contrattuale a molte fattispecie, tra cui le informazioni inesatte, aveva portato al paradosso di vedere in ogni rapporto tra soggetti un legame contrattuale.

Per ovviare a tale inconveniente, parte della dottrina aveva ipotizzato l’esistenza di un terzo genere di responsabilità, individuando un’apposita teoria dell’obbligazione quasi-contrattuale[132]. Tale teoria, partendo dalla culpa in contrahendo, mirava a proteggere le legittime aspettative connesse con tutte le nuove forme atipiche di agire che non hanno i requisiti propri della responsabilità contrattuale. L’individuazione di un tertium genus di responsabilità ha trovato il contrasto della maggior parte della dottrina, che ritiene non superabile il principio di tipicità della responsabilità civile. È stato, infatti, sostenuto che la tripartizione della responsabilità civile è un’inutile artifizio, visto che le ipotesi rappresentative di questo terzium genus possono rientrare agevolmente tra le ipotesi fonte di responsabilità aquiliana[133]. Quindi, per rimediare ad un uso eccessivo del contratto e della relativa responsabilità, la strada da seguire è quella di estendere l’applicazione della responsabilità extracontrattuale. Tale espansione è stata condotta attraverso una diversa valutazione del principio del neminem ledere ed individuandone due categorie. Una, che abbraccia la lesione dei diritti assoluti, l’altra, caratterizzata da rapporti giuridici speciali. In tal modo, si assiste ad un ampliamento della responsabilità extracontrattuale fino a ricomprendere quelle ipotesi che non sono tipizzate nella lettera dei § 823 e 826 BGB, tra cui la responsabilità da informazioni inesatte.

Un ruolo importante nell’estensione della responsabilità aquiliana a nuove fattispecie è stato svolto nel corso degli anni dalla giurisprudenza, che ha di fatto esteso l’applicabilità delle norme. Uno strumenti importante di cui la giurisprudenza ha saputo sfruttare le capacità evolutive del sistema è rappresentato dalle clausole generali. Esse consistono in norme dotate di un alto grado di astrattezza e genericità, tali da consentire al giudice di applicarle a situazioni assai diverse tra loro. I vantaggi offerti da norme di questo tipo sono notevoli, e consistono principalmente nella duttilità, che si ripercuote su una maggiore flessibilità e adattamento dell’ordinamento giuridico. Ed è proprio interpretando la caratteristica di clausola generale del § 823 BGB, secondo comma, che è stato possibile individuare l’esistenza di obblighi di traffico e di protezione nei confronti di determinate categorie. Il carattere aperto di tale disposizione consente di poter considerare fonte di responsabilità aquiliana sia fattispecie consuetudinarie, sia situazioni sviluppate dalla giurisprudenza.

Il riconoscimento di una responsabilità da informazioni inesatte per determinati soggetti professionali porta a particolari conseguenze. Innanzitutto, la non applicazione del § 676 BGB in tutte quelle ipotesi in cui l’informazione viene fornita senza l’esistenza di un rapporto contrattuale tra informante ed informato. Poi, la tutela delle situazioni di affidamento generate da una capacità professionale qualificata. Infine, l’individuazione di obblighi di correttezza, in capo a determinate professioni, quale quella bancaria, i quali non derivano né dalla presenza di relazioni contrattuale, né dalla legge, ma dal fatto di esercitare una professione. In tal modo, ogni professione è caratterizzata da una qualifica che la distingue dalle altre. Tale qualifica è costituita dalla professionalità di quel determinato settore e da quell’insieme di obblighi che da esso derivano sui singoli esercenti. Per esempio, sulle banche, inserite nell’ampio settore della tutela del credito, incombono particolari obblighi propri della professione creditizia, tra cui l’obbligo, quando forniscono un’informazione, di darla esatta.

Quindi, anche nell’ordinamento tedesco l’appartenenza di un soggetto ad un determinato status professionale produce degli obblighi particolari, la violazione dei quali è fonte di responsabilità civile di natura extracontrattuale, in base al § 823, comma secondo, BGB, il quale prevede come fonte di responsabilità una norma anche consuetudinaria. Una disposizione in tal senso è individuabile, per esempio, negli obblighi gravanti sugli istituti bancari dallo status professionale di questi. Il settore bancario è improntato sulla trasparenza, sulla correttezza e su quell’immagine di professionalità e qualificata esperienza che viene resa visibile agli utenti. L’utenza si fida degli istituti bancari e, soprattutto, più che del singolo soggetto ripone affidamento nell’intero sistema perché improntato su particolari caratteristiche di correttezza e di competenza. Dal sistema, visto nel suo insieme, emergono degli obblighi, espressione dello status professionale del settore bancario, il cui fine è quello di tutelare i soggetti che con tale settore entrano in contatto. Ritengo, quindi, possibile inquadrare questi doveri nell’ottica di una norma di protezione, la quale, come abbiamo visto, è fonte di responsabilità extracontrattuale.

Una volta individuata, nel benefondi, una fattispecie idonea a caratterizzare la responsabilità da status nel nostro ordinamento, è opportuno svolgere una panoramica anche negli altri sistemi giuridici europei. La necessità di questa comparazione parte dal presupposto che tutti gli ordinamenti hanno una matrice comune dalla quale, poi, si sono sviluppati in maniera a volte simile, altre differenti. Poiché facciamo parte, insieme a Francia e Germania, del modello di civil law, confrontando la strada che questi sistemi giuridici, e anche quelli di common law, hanno percorso per risolvere la questione della responsabilità da false informazioni, diviene più agevole individuare la responsabilità da status nel nostro ordinamento. Iniziando la comparazione dall’ordinamento tedesco, dopo aver messo in risalto la responsabilità civile, ci si sofferma sul settore bancario in relazione alla responsabilità da false informazioni e giungere, poi, all’analisi degli obblighi che derivano alle banche in base alla loro professione. Inizialmente, tale ordinamento ha affrontato la responsabilità in questione inquadrandola nella responsabilità contrattuale e rielaborando il cosiddetto contratto di informazione, Auskunftvertrag. Si è giunti, quindi, ad estendere la protezione di questa figura contrattuale fino ad ipotizzare che essa possa essere conclusa, in presenza di determinati presupposti, anche tacitamente[134]. A tal riguardo sono state individuate le fattispecie idonee a dar luogo al contratto di informazione. Oltre a quelle tradizionali dell’informazione come oggetto principale o prestazione accessoria del contratto, dell’informazione attinente alla fase precontrattuale o prestata al di fuori di qualsiasi rapporto contrattuale, è stata aggiunta l’ipotesi che un tale contratto possa essere concluso tacitamente. Poi, constatata l’inadeguatezza del contratto di informazioni per tutelare quei soggetti danneggiati dall’aver confidato in informazioni professionali, si è cercato di inquadrare la responsabilità in esame nell’ottica di una categoria distinta sia dalla responsabilità contrattuale, sia da quella aquiliana. Si è parlato, infatti, di obbligazioni quasi-contrattuali[135], che mirano a proteggere le legittime aspettative connesse con quelle forme atipiche di agire che non rientrano nel modello contrattuale. Infine, l’ordinamento tedesco ha, opportunamente, affrontato il tema della responsabilità da informazioni inesatte nell’ottica del principio del neminem ledere, estendendo la portata delle disposizioni riguardanti la responsabilità extracontrattuale[136]. Ciò è stato possibile riconoscendo, per determinate categorie professionali, l’esistenza di obblighi di protezione, i quali non hanno natura contrattuale, ma derivano dall’esercizio di specifiche professioni. Tali obblighi hanno lo scopo di tutelare tutti quei soggetti che entrano in contatto e si affidano a questi professionisti. Trattasi di architetti, operatori bancari, di borsa, consulenti, avvocati etc., i quali, in ragione dell’affidamento che generano in coloro che ad essi si rivolgono, sono tenuti ad una diligenza professionale, più pregnante di quella ordinaria, anche in quelle azioni che esulano dai caratteri propri della professione svolta.

 

LA RESPONSABILITA’ DA STATUS NELL’ORDINAMENTO FRANCESE

 

1.   La responsabilità da informazioni nel settore bancario.

In Francia, il tema delle informazioni inesatte e della relativa responsabilità ha iniziato a costruirsi poco a poco, in seguito ad alcuni casi concreti[137]. Tradizionalmente, in conseguenza dell’esistenza di un apposito contratto di informazione, l’ordinamento francese qualificava l’obbligazione da esso nascente come un’obbligazione cosiddetta di mezzi, in cui rientravano anche le ipotesi di informazioni fornite senza un apposito accordo contrattuale[138]. In conseguenza di tale inquadramento veniva messo in risalto il mezzo attraverso cui viene posta in essere l’obbligazione, la quale, quindi, obbliga al risarcimento del danno solo se il creditore è in grado di provare la colpa del debitore. In tal modo, richiedendo la colpa di colui che fornisce la notizia, restavano prive di tutela tutte le informazioni cosiddette amichevoli, cioè non discendenti da un accordo, perché esse difficilmente vengono date con colpa e non arrecano, di norma, alcun danno. Bisogna, quindi, inquadrare le informazioni inesatte in un’altra ottica, diversa da quella del contratto di informazioni.

Analizzando il contratto di informazione, si nota che la richiesta del requisito della colpevolezza ripropone in esso la medesima regola generale prevista nell’art. 1382 del code civil in tema di responsabilità extracontrattuale. Estendendo la previsione dell’art. 1382 code civil al contratto di informazione sembra che sia assicurata una tutela indifferenziata a chiunque sia stato danneggiato da un’informazione inesatta messa in circolazione colposamente, allo stesso modo in cui viene assicurata mediante la responsabilità extracontrattuale. Ne consegue che anche per il contratto di informazione è necessaria una colpa, un danno e un nesso di causa ed effetto tra colpa e danno. I requisiti richiesti sono, dunque, gli stessi del nostro art. 2043 c.c., con l’eccezione dell’ingiustizia del danno. La responsabilità da informazioni inesatte potrebbe, quindi, rappresentare, benché la dottrina l’abbia ricondotta al contratto di informazione[139], una fattispecie idonea a fondare una responsabilità extracontrattuale. Questo freno all’espansione della responsabilità da informazioni è stato agevolato dal pensiero dei grandi giuristi, quali il Pothier[140], i quali richiedevano, come presupposto della tutela, che l’informazione fosse stata data in malafede. E questo requisito, in pratica, non consentiva la configurabilità della tutela per alcuna informazione, visto che esse, di per sé, non sono caratterizzate dalla malafede.

Un percorso diverso, con il conseguente superamento del requisito della malafede, è stato attuato, da parte della giurisprudenza, in due casi che riguardavano fattispecie di informazioni carenti in pubblicazioni destinate al grande pubblico[141]. Nel primo caso, l’affaire Branly[142], si è superato il requisito della malafede in virtù delle regole professionali dalle quali si desume l’esigenza che una pubblicazione rivolta ad un vasto pubblico debba essere costituita da un’informazione oggettiva. La Cour de Cassation, infatti, ha riconosciuto la responsabilità da informazioni inesatte, affermando che l’informazione carente, anche se non determinata da malizia o intenzione di nuocere, comporta la responsabilità dello scrittore cui si possa rimproverare di non essersi comportato come uno storico prudente e consapevole dei doveri di obiettività che professionalmente gli incombevano[143]. In tal modo, facendo ricorso ai doveri professionali, la Cassazione francese è riuscita a superare il requisito della malafede e ad ampliare le fattispecie di responsabilità da informazioni inesatte, le quali non sono più fatte rientrare nel solo contratto di informazioni.

Tale indirizzo è stato ribadito nel caso denominato affaire de la ciguë, nel quale, in seguito ad un’omissione di informazioni contenute in una guida pratica, derivarono gravi danni alla persona[144]. Il Tribunale di Parigi ha riconosciuto in capo all’autore e all’editore di un libro[145] la colpa di non aver preso le precauzioni necessarie per evitare le conseguenze della negligenza dell’autore e di aver in tal modo creato una situazione pericolosa diffondendo con leggerezza un’opera contenente gravi lacune. La lacuna in questione era stata la mancata distinzione della carota selvatica, presentata nella guida pratica come commestibile anche cruda, dalla cicuta acquatica, simile alla prima, ma velenosa. In seguito a questa inesattezza una giovane lettrice aveva mangiato la cicuta e aveva rischiato di morire. Di questo caso, l’aspetto che a noi interessa maggiormente è, piuttosto che la colpa imputata all’editore, la negligenza e la leggerezza, riconosciute dal Tribunale in capo all’autore, per aver fornito errate informazioni. Il panorama emerso da questi due casi[146] dimostra che in tema di informazioni inesatte si è passati dal ricomprenderle nella tutela del contratto di informazione, e quindi ad essere in pratica non tutelate perché un consiglio amichevole non può di per sé essere fonte di danno ingiusto, fino a giungere all’applicazione di una responsabilità di tipo aquiliano. Quindi, di fronte a delle informazioni inesatte si avrà una responsabilità contrattuale per inadempimento del contratto di informazione se l’informazione può definirsi da servizio, cioè se è l’oggetto del contratto. Mentre, se essa costituisce un prodotto, ed è questo l’esempio dell’informazione amichevole, la responsabilità è di tipo extracontrattuale[147]. Resta da sottolineare che, affrontando casi concreti, la Cour de Cassation è riuscita a superare il requisito della mala fede. E ciò è stato fatto partendo, soprattutto, dalle regole professionali, dalle quali trarre particolari doveri propri della professione svolta. Nel caso di specie, l’affaire Branly[148], dall’esercizio della professione di scrittore erano emerse esigenze di informazione oggettiva, e queste esigenze erano state indicate dalla Court de Cassation come fondamento della responsabilità aquiliana.

Anche in Francia l’informazione ha assunto un ruolo fondamentale, soprattutto per quanto concerne l’informazione professionale, la quale permette di istruire, di comprendere e, quindi, di agire in conseguenza di determinate situazioni. Una delle categorie professionali che più caratterizza l’informazione data professionalmente, anche senza un rapporto contrattuale, è la professione bancaria. In osservanza dell’art. 1 della legge bancaria del 24 gennaio 1984, gli istituti di credito esercitano, a titolo di professione abituale, le operazioni bancarie, le quali comprendono la ricezione dei fondi dal pubblico, le operazioni del credito e il mettersi a disposizione della clientela per la gestione dei pagamenti. La banca, intesa come un’entità professionale costituita da soggetti qualificati, si trova di fronte ad una moltitudine di clienti che affidano a tali soggetti i loro capitali per custodirli e farli fruttare in virtù della fiducia ispirata dalla loro professionalità e competenza. In tal modo, gli istituti di credito diventano un raccoglitore di informazioni di ogni tipo, che vanno dalla consistenza dei conti bancari, alla conoscenza dei clienti, alle situazioni di affidabilità commerciale e di solvibilità.

Alcune informazioni sono vincolate dalle operazioni svolte dalla banca e devono necessariamente essere comunicate alla clientela al momento del compimento di una specifica operazione. Mi riferisco alle informazioni che un cliente riceve quando apre un conto corrente, quando compie degli investimenti e così via. Per queste informazioni, finalizzate al corretto svolgimento della gestione del credito, sorge per la banca un obbligo di fornirle, il quale dipende sia dalla legge bancaria, sia dalle disposizioni interne che regolano l’attività dei singoli istituti. Tale obbligo discende dall’art. 7 del decreto n. 84-708 del 24 luglio 1984, in applicazione della legge bancaria, il quale dispone che gli stabilimenti di credito sono tenuti a portare alla conoscenza della clientela e del pubblico le condizioni generali che la banca pratica nelle operazioni che effettua. Inoltre, quando viene aperto un conto, la banca deve informare i clienti delle condizioni dell’utilizzazione del conto, del prezzo dei servizi e delle disposizioni che regolano i rapporti tra istituto di credito e cliente.

Da tale norma si potrebbe far derivare un principio generale di informazione, ma, a ben vedere, tale informazione è alquanto limitata sotto diversi aspetti. Da una parte, alla violazione di questo obbligo di informazione non si accompagna alcuna sanzione specifica, fatta eccezione per quelle previste dall’art. 45 della legge bancaria, il quale, in generale, prevede l’interdizione degli effetti di determinate operazioni svolte, la limitazione dell’attività, la sospensione temporanea delle persone che hanno violato questi obblighi e la pena pecuniaria. Dall’altra, la natura e la qualità delle informazioni espressamente previste dal testo della legge bancaria, sono ridotte, limitate e rientrano tra quelle notizie che sono necessarie per la realizzazione delle operazioni bancarie. In pratica, in base all’art. 7, la banca non fornisce notizie di particolare rilevanza economica, ma solo quelle relative alle condizioni generali e alle singole operazioni bancarie.

Altri tipi di informazioni sono comunicate dalle banche a determinati organismi di controllo[149], quale la Banca di Francia, l’amministrazione doganale o altri enti pubblici. In relazione alla Banca di Francia, si tratta di informazioni relative al fallimento del cliente o alla mancata solvibilità di esso[150], all’interdizione bancaria di determinati soggetti, ai grossi movimenti di capitale e a tutte quelle operazioni che si ritiene possano essere indice di traffici illeciti, quali il riciclaggio. L’obbligo di fornire queste informazioni assume particolare importanza in relazione alla tutela del credito in generale, ma non concerne direttamente il rapporto tra banca e cliente.

Infine, ci sono numerose disposizioni che sono fonte per le banche dell’obbligo di fornire certe notizie ai loro clienti[151]. Tali obblighi nascono, in generale, dalla protezione patrimoniale del contraente, inteso anche come consumatore, riguardano le condizioni del conto e della sua validità, soprattutto in relazione al campo dell’investimento dei privati come garanzia del prestito fatto ad un’impresa[152], e sono state spesso sviluppate dalla giurisprudenza[153]. La legge n. 89-1010 del 31 dicembre 1989[154] dispone un certo numero di regole in relazione a forme particolari di informazione che vogliono attirare l’attenzione del consumatore nell’acquisto di obbligazioni. In materia di prestazione della garanzia in favore dell’impresa, viene fatto obbligo alla banca[155], quando concede un prestito, di informare il garante della situazione del debitore principale, delle eventuali perdite registrate, degli interessi corrisposti e del periodo dell’investimento.

Da quanto finora esposto, si nota agevolmente che gli obblighi di informazione discendono da particolari disposizioni che li prevedono e riguardano domande di notizie molto particolareggiate. Se ne deduce che non è possibile individuare l’esistenza di un’obbligazione generale e permanente di informazione a carico della banca. Questi obblighi particolari, comunque, sono indice dell’attenzione che l’ordinamento francese pone nei confronti delle banche, al fine di proteggere la clientela e tutelare la corretta gestione del credito. Analizzando la cosiddetta obbligazione d’informazione o di consiglio, è peraltro possibile individuare, in capo alle banche, particolari obblighi, oltre a quelli che hanno fonte nella legge, propri della professione bancaria. Di conseguenza, coloro che operano in questo settore sono tenuti ad una particolare diligenza professionale, espressione del loro status, la quale è fonte di obblighi di correttezza e veridicità, la cui violazione dà luogo a responsabilità extracontrattuale.

 

2.       L’obbligazione di informazione o di consiglio.

In dottrina[156] è stata elaborata la figura dell’obbligazione di informazione e di consiglio e ne è emersa la definizione che la individua come una obbligazione accessoria. Essa è caratterizzata dal fatto che una parte, normalmente incompetente, si rivolge ad un soggetto per avere delle notizie, e in lui ripone fiducia in seguito all’influenza professionale che questi esprime e all’esigenza di buona fede che caratterizza l’esecuzione del contratto. Di conseguenza, dal mancato rispetto di tale obbligazione, o dall’errata sua esecuzione, ne discende una responsabilità di tipo precontrattuale[157]. In particolare, la natura precontrattuale della responsabilità deriva dai rapporti che essa intrattiene con i clienti, e tali rapporti si inseriscono sovente nella fase delle trattative. Il fine di tali obblighi nasce dalla considerazione che l’istituto di credito, essendo qualificato professionalmente, quando viene in contatto con il cliente, deve fornirgli tutte quelle informazioni che sono necessarie per assicurare la correttezza contrattuale e per proteggerlo dai danni e dai rischi che potrebbe incontrare in seguito all’utilizzazione di quelle notizie o beneficiando di un servizio. In questo caso l’obbligazione di informazione riguarda l’esecuzione di un contratto.

Però, non tutte le informazioni fornite dalla banca possono inserirsi in un rapporto contrattuale e, anche se ad esso si riferiscono, ne risulta spesso difficile individuare una responsabilità contrattuale nel caso di informazioni provenienti da un soggetto estraneo al contratto. A tal riguardo, parte della dottrina, analizzando le informazioni fornite dagli istituti di credito, ha distinto a seconda che essi diano una informazione o un consiglio[158]. Il consiglio consiste nel dare parere se conviene agire o non agire quando c’è già stata un’informazione, un avviso o un’indicazione che serva a determinare una scelta. Le due forme di notizia dovrebbero restare scisse perché il banchiere ha l’obbligo di informare, ma non quello di dare consigli, soprattutto quando, in pratica, è difficile distinguere l’informazione dal consiglio. E questa difficoltà è evidente nel momento in cui un’informazione è orientata verso una finalità particolare e sfocia, quindi, in un consiglio. In ogni caso, al fine dell’analisi dell’operato della banca e del suo status professionale, questa distinzione rileva in modo marginale, visto che le informazioni cui in questa sede mi riferisco, sono svincolate da qualsiasi obbligo contrattuale, e, quindi, è opportuno trattare l’informazione e il consiglio sullo stesso piano.

L’esistenza di un obbligo generale di informazione viene messa in discussione dalla presenza di numerose leggi, tra le quali emergono il segreto professionale e l’obbligazione di non-ingerenza. Riguardo quest’ultima obbligazione, non è permesso alla banca di immischiarsi nelle operazioni della clientela senza la relativa autorizzazione. Il segreto bancario, invece, vieta alle banche di fornire notizie relative ai dati personali dei clienti e alla loro situazione economica. Esistono, però, al tempo stesso, molte eccezioni che attengono da una parte alla natura dell’informazione, e dall’altra a deroghe legali.

Ne emerge che non è possibile individuare un obbligo generale di informare. Al di là delle informazioni fornite dall’istituto di credito in relazione alle condizioni generale delle operazioni bancarie, definite passive, esistono altre informazioni, dette attive[159]. Se per le informazioni passive la banca è obbligata a fornirle a clienti ed enti istituzionali e di controllo, per quelle attive non vige alcun obbligo, ma una facoltà. E sono queste informazioni, svincolate da rapporti contrattuali, che sono idonee a rappresentare la responsabilità da status professionale nell’ordinamento francese.

 

3.   La responsabilità da informazioni inesatte e la responsabilità da status.

Dall’analisi svolta, emerge che le informazioni inesatte od omesse danno luogo a responsabilità, la quale può essere contrattuale o extracontrattuale[160]. La maggior parte delle informazioni confidenziali rientra nella responsabilità contrattuale perché alla base del rapporto di informazioni sta un apposito contratto oppure si pone come obbligazione accessoria di un preesistente contratto. Di conseguenza, in queste ipotesi non può parlarsi di responsabilità da status, perché gli obblighi, fonte di responsabilità, discendono o dalla legge o da accordi tra le parti o dalla normativa del contratto posto in essere.

Occorre, quindi, soffermarci sulla responsabilità di tipo extracontrattuale, regolata negli artt. 1382 e seguenti del Code Napolèon. Tale responsabilità si inserisce in rapporti che non sono regolati da accordi o da leggi. Un cliente si rivolge alla propria banca per ricevere una informazione confidenziale, e lo fa in virtù della particolare qualifica di essa e dell’affidamento che in essa ripone. Dalla normativa del settore bancario e da tutte le norme che ne regolano l’attività emerge che la professione bancaria è inquadrata nella più generale tutela del credito, ispirata a principi di trasparenza e di correttezza, e sottoposta ad una particolare diligenza professionale che caratterizza lo status professionale dell’operatore bancario[161]. In base ad esso è possibile ravvisare particolari obblighi, quali quelli di correttezza ed esattezza nell’informazione, la cui violazione è fonte di responsabilità di tipo aquiliano[162]. Non può trattarsi di responsabilità contrattuale o precontrattuale perché, in queste ipotesi, non è presente alcun contratto od alcuna obbligazione di fonte legale che determini la tutela di simili informazioni. La banca è libera di fornire o no, ma se decide di rispondere, è tenuta, in base alla diligenza professionale che le compete, ad essere precisa e corretta.

Dall’analisi del tema delle informazioni, soprattutto quelle fornite da banche, si può concludere che nell’ordinamento francese gli istituti di credito sono tenuti ad una diligenza particolare che impone loro determinati obblighi o determinate verifiche. Questi obblighi, propri del settore bancario, ricadono sulla banca in virtù della sua appartenenza ad esso. Essi non derivano da alcuna legge, ma dallo status professionale degli operatori bancari. Il loro fine è quello della corretta e trasparente gestione del credito ed una tutela particolare di quel soggetto che interpella l’istituto di credito e che in esso ripone un affidamento, generato dalla professionalità di esso e dalla sua appartenenza ad un settore qualificato professionalmente. La violazione di questi obblighi, poiché essi sono svincolati da qualsiasi legge o accordi, dà luogo a responsabilità civile di natura extracontrattuale.

 

LA RESPONSABILITA’ DA STATUS NELL’ORDINAMENTO INGLESE.

 

1.   La responsabilità da informazioni inesatte e la responsabilità professionale.

Il tema delle informazioni, e soprattutto della responsabilità in caso di loro inesattezza, ha interessato l’ordinamento inglese per molti anni, soprattutto in relazione ai danni economici che ne possono derivare. È palese che per professionisti, funzionari pubblici ed esercenti determinate professioni è richiesta, nel loro agire, una diligenza superiore a quella media prevista nel vivere sociale. In tali settori, l’ambito della responsabilità civile non è limitato ai danni di natura materiale, ma si estende ai danni puramente economici. L’orientamento che ha portato a riconoscere un duty of care in materia di informazioni è stato caratterizzato da un passaggio della responsabilità da contrattuale in extracontrattuale. Attraverso casi specifici[163], i giudici hanno individuato che tra informante ed informato corre una speciale relazione in base alla quale chi fornisce la notizia appare, agli occhi di chi la riceve, un soggetto qualificato su cui riporre affidamento. Queste vicende giudiziarie, prese come esempio, segnano il percorso svolto dalla giurisprudenza per riconoscere la responsabilità da informazioni inesatte. Si è partiti, all’inizio, dalla mancanza di tutela per l’erroneità delle notizie perché quando la responsabilità veniva ricondotta al rapporto contrattuale tra informante ed informato, non sempre esisteva un contratto tra le parti, e se si ricorreva alla responsabilità extracontrattuale mancava il requisito della frode, espressamente previsto dalla legge. Con lo sviluppo del tort of negligence si passa al riconoscimento di una relazione particolare, tra chi fornisce e chi richiede la notizia, e si arriva, infine, ad ammettere come fonte di responsabilità un rapporto caratterizzato da un legame di prossimità. In base a tale legame è sufficiente che l’informato riponga affidamento sull’informante e sull’informazione da esso fornita. Colui che dà l’informazione, di norma, non è obbligato a fornirla e né a garantirne l’esattezza, a meno che non sia un soggetto sottoposto, a causa della professione svolta o del ruolo rivestito, a particolari obblighi di veridicità.

L’obbligo di fornire un’informazione esatta può discendere da quel complesso di regole di comportamento proprie di una professione. Ritengo, a tal riguardo, che il settore bancario, per le sue caratteristiche, possa rappresentare un esempio di obblighi di comportamento che discendono da uno status professionale. Tale settore, finalizzato alla tutela  e alla gestione del credito, è caratterizzato dalla particolare diligenza, trasparenza e correttezza degli operatori bancari. All’interno di esso si possono individuare dei doveri di comportamento, tipici di quella professione, la cui violazione dà luogo a responsabilità professionale.

Questi doveri di comportamento vengono alla luce in tutte quelle operazioni bancarie che non sono regolate da specifiche norme. Essi si inseriscono nelle azioni in cui il singolo soggetto gode di un certa libertà di agire, che prassi e diligenza richiesta nel settore bancario hanno limitato ed uniformato. Ne consegue che una banca può venire condannata al risarcimento del danno causato dall’impiegato il quale, non adoperando l’attenzione richiesta, o non si accorge che un assegno presentatogli all’incasso ha la firma falsa, o non compie gli accertamenti necessari per verificare l’autenticità del titolo[164]. Infatti, la banca è responsabile se, nelle operazioni che svolge, non usa l’ordinaria attenzione, la quale va rapportata agli standards del settore bancario[165]. L’istituto di credito e gli operatori bancari devono esercitare una certa attenzione nelle loro operazioni e nei rapporti con i clienti. Ne consegue che, se la banca fornisce informazioni a un cliente o ad altri soggetti bancari, queste devono essere esatte e veritiere, pena la responsabilità per l’informante.

Dall’esame del settore bancario ritengo che questi possa costituire un valido esempio di responsabilità professionale derivante dallo status che è proprio dell’esercizio di una specifica professione.

 

2.   L’individuazione di uno status professionale fonte di responsabilità.

La responsabilità professionale, individuata come responsabilità dei soggetti nell’esercizio di una professione, è basata sulla considerazione che chi occupa una posizione preminente sia nel lavoro che nella vita sociale, non può vantare privilegi o esclusioni in tema di responsabilità[166]. Anzi, questa è più pregnante visto che gli appartenenti a specifiche categorie professionali, come avvocati, operatori bancari, consulenti, sono responsabili anche per quanto concerne i danni puramente economici.

In giurisprudenza, vi sono molte sentenze relative alla cosiddetta negligenza professionale, soprattutto riguardo a quelle operazioni che esulano da uno specifico rapporto contrattuale tra cliente e professionista. In materia bancaria[167], è stata riconosciuta la colpevolezza di una banca perché aveva pubblicato informazioni erronee riguardo alla situazione patrimoniale di una società. Quest’ultima, sulla base delle notizie inesatte, era stata rilevata da un’altra società, la quale aveva poi riscontrato una situazione economica differente rispetto a quella analizzata e presentata dall’istituto di credito. Alla banca, in virtù del rapporto di prossimità instauratosi tra colui che fornisce le informazioni e chi le riceve, era stato contestato di non essersi comportata secondo la diligenza professionale tipica del settore bancario, e quindi di aver agito negligentemente.

Precedentemente, in James McNaughton Papers Group Ltd v. Hicks Anderson & Co.[168], erano stati indicati alcuni fattori rappresentativi dell’eventuale esistenza di un dovere di diligenza, o duty of care, a carico di colui che fornisce un’informazione. Innanzitutto, si deve valutare lo scopo per il quale è stata raccolta un’informazione e quello per il quale essa è stata comunicata all’informato. In tal modo, vengono in rilievo quelle situazioni in cui l’informante potrebbe avere uno specifico interesse nell’erroneità dell’informazione oppure potrebbe essere compartecipe di chi dalla notizia errata trae vantaggio. Poi, viene in rilievo la relazione esistente tra informante, informato e il terzo contraente, nel senso che se l’informazione è stata fornita da quest’ultimo e comunicata mediante l’informante è presumibile che essa non sia obiettiva. E di conseguenza l’informato dovrebbe dubitarne la veridicità. Infine, rilevano le conoscenze professionali di colui che dà l’informazione e l’affidamento dell’informato. È naturale che maggiore è la capacità professionale del consulente, e maggiore è l’affidamento che in questi viene riposto. Ne consegue che alla presenza di questi elementi è facilmente presumibile che esista, a carico di colui che fornisce l’informazione, un duty of care, un dovere di attenzione e di comportamento che gli imponga di agire correttamente, in relazione alla propria professionalità.

Questo orientamento, enunciato in relazione ad una sentenza che riguardava la responsabilità di un consulente, riprende vari casi giurisprudenziali[169] in cui veniva messo in risalto il rapporto tra informante ed informato. La caratteristica di questo rapporto si può riassumere nella circostanza che chi dà un’informazione o un consiglio è consapevole sia della natura dell’operazione che deve compiersi, sia che l’informante molto probabilmente si affida a quel parere per decidere se prendere parte o meno all’operazione stessa. In base a tale rapporto di prossimità, o di fiducia, l’informante non può non tenere conto dell’importanza che l’informazione fornita ha per l’informato, e tanto meno può assolvere a tale servizio senza la dovuta diligenza professionale che egli si aspetta da lui.

In un altro caso, Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd and another[170], una banca è stata riconosciuta responsabile di negligenza perché un suo impiegato non ha adottato particolare attenzione nel pagamento di assegni. Nel caso di specie, un operatore finanziario, avendo accesso ad un fondo di risparmio, utilizzava i soldi dei suoi clienti per onorare i debiti accumulati con il gioco d’azzardo. E saldava la casa da gioco, creditrice, mediante assegni che attingevano al conto del fondo di risparmio. L’operatore bancario, pur vedendosi presentare vari assegni nel giro di pochi giorni e conoscendo i vizio di gioco del cliente, aveva regolarmente cambiato i titoli, senza porsi alcun dubbio sulla regolarità di essi. La Corte, condannandone l’operato, ha evidenziato che un funzionario bancario ragionevole e diligente avrebbe avuto validi motivi per ritenere che il fondo di risparmio venisse utilizzato disonestamente. Inoltre, la relazione tra banchiere e cliente è un legame alquanto particolare, regolato da specifiche norme, ma basato sulla fiducia e sulla conoscenza che il banchiere ha del suo cliente. Di conseguenza, il comportamento in questione è stato ritenuto non ragionevole e non conforme agli standards di diligenza propri del sistema bancario. Egli non doveva rifiutare a priori il cambio dell’assegno, perché in esso è incorporato un ordine di pagamento basato su un contratto tra emittente e banca, ma doveva effettuare degli accertamenti per verificare la correttezza delle operazioni svolte.

Dalle analisi dei casi giurisprudenziale scelti, ritengo che su determinati soggetti gravino dei doveri di attenzione, la cui violazione è fonte di responsabilità. Poiché tali doveri derivano dalla professione che un soggetto svolge, ne discende che lo status professionale è fonte di responsabilità.

 

3.   La responsabilità da status nell’ordinamento inglese.

Da quanto precedentemente esposto, emerge che anche nell’ordinamento inglese, e nel sistema di Common law in generale, lo status professionale di un soggetto è fonte di responsabilità. In relazione al settore bancario, da esso derivano, per coloro che vi appartengono, una serie di cautele e doveri di comportamento caratteristici delle finalità e della struttura di tal settore. Quindi, coloro che in esso operano, sono soggetti a particolari obblighi e ad una diligenza maggiore rispetto al vivere quotidiano. La violazione di questi duties of care è fonte di responsabilità, la quale, a mio parere, non è altro che la responsabilità che deriva dallo status professionale di alcune attività, quale appunto quella bancaria.

 

CONCLUSIONI SULLA RESPONSABILITA’ DA STATUS.

 

Dall’analisi svolta emerge che, nell’ordinamento italiano, come negli altri ordinamenti europei analizzati, lo status professionale di un soggetto è fonte di responsabilità. Questo status, diverso da quello tradizionale che si riscontra nell’appartenenza di un soggetto a determinati gruppi sociali, non ha fonte nella personalità, ma nel legame che esiste tra soggetto e professione svolta. Lo svolgimento di una professione caratterizzata da un rapporto fiduciario o di affidamento comporta che la diligenza richiesta nel suo svolgimento sia diversa e più pregnante di quella richiesta nel normale agire quotidiano.

Gli ordinamenti di civil law, quali quello tedesco e quello francese, hanno individuato, nello svolgimento di alcune professioni, che esse sono caratterizzate innanzitutto da una particolare diligenza professionale, e poi dall’esistenza di determinati obblighi che gravano su coloro che svolgono tali professioni. In particolare, l’ordinamento tedesco, nella categoria del Verkehrspflichten, ha individuato doveri e regole d’azione, derivanti dallo status professionale. Specialmente in tema di informazioni, l’istituto bancario è obbligato ad adottare, nel fornirle, quella diligenza professionale che caratterizza tutto il settore bancario. Tale settore, il cui fine è la tutela del credito, è improntato su principi di correttezza e di trasparenza che gli sono tipici. Chi si rivolge ad un operatore bancario ripone fiducia nella competenza che si presume da questo acquisita e soprattutto si affida a quella professionalità che è propria del settore bancario nel suo complesso.

In Common law, attraverso la figura del tort of negligence sono stati individuati, in particolari professioni, dei doveri di attenzione, i cosiddetti duties of care. Il duty of care, a mio parere, è paragonabile ai Verkehrspflichten tedeschi, perché anch’esso sorge nei confronti di determinati soggetti sui quali grava un obbligo di non arrecare danno ad altri e di prestare la massima diligenza nello svolgimento di un’attività potenzialmente pericolosa. Riesce, quindi, facile comprendere come, specialmente nel settore bancario, dallo status professionale possano nascere particolari obblighi diretti a tutelare l’utenza in funzione dei caratteri propri di tale settore.

Nel nostro ordinamento, una fattispecie idonea a costituire la responsabilità da status è ravvisabile nella figura del benefondi, la quale, per come si è sviluppata nella prassi, è espressione dei principi di correttezza e di trasparenza del sistema bancario. Tale sistema ben si presta a rappresentare l’ambiente idoneo per individuare la responsabilità da status, perché esso è uniformato non solo da normative speciali, ma soprattutto da pratiche generalmente applicate, dalle quali ne emerge un particolare status professionale. Esso è proprio di tutti quei soggetti che esercitano l’attività bancaria ed impone, oltre agli obblighi stabiliti dalla legge in generale e dalla legge bancaria, particolari doveri di comportamento.

Una volta individuata la configurabilità di regole di comportamento destinate ad uniformare la condotta del soggetto bancario, in quanto appartenente ad uno status professionale, e suscettibili di fondare una responsabilità in caso di loro violazione, occorre soffermarci sulla qualificazione di tali regole di comportamento. A questo riguardo, ritengo che le alternative siano due: o queste regole sono doveri di condotta, caratterizzati da una specifica diligenza, la violazione dei quali dà luogo a particolari ipotesi di responsabilità extracontrattuale; oppure, possono essere considerati come obblighi intercorrenti tra sfere giuridiche determinate e suscettibili di essere fonte di una responsabilità da inadempimento di un’obbligazione preesistente.

Quest’ultima alternativa è stata appoggiata da quella parte della dottrina che ammette la possibilità di individuare come fonte di responsabilità lo status professionale[171]. Si argomenta, infatti, che una responsabilità di tal genere può sorgere, principalmente, quando ci si trova di fronte ad un’attività imprenditoriale assoggettata a determinate regole di condotta in relazione alla necessità di perseguire determinati fini. In tale contesto si inseriscono gli obblighi di comportamento, finalizzati alla protezione dell’affidamento di chi entra in contatto con il settore bancario. Questi obblighi sono commisurati agli standards concretamente desumibili sia dalla realtà normativa che da quella sociale o consuetudinaria. Poiché si tratta di obblighi di comportamento, la loro violazione è necessariamente fonte di responsabilità contrattuale.

A mio avviso, non è questa l’alternativa da seguire, ma quella che qualifica la responsabilità da status come extracontrattuale. Non si può, infatti, trascurare l’indirizzo che la Corte di Cassazione ha più volte indicato[172] riconoscendo da un lato, la configurabilità di obblighi discendenti dallo status professionale e dall’altro, la natura extracontrattuale della responsabilità che sorge dalla violazione di tali obblighi. Il Supremo Collegio[173] ha sottolineato che “l’imprenditore bancario che, omettendo di porre in essere la gamma di cautele imposte a tutela della corretta erogazione del credito, viola i doveri propri dello status dei soggetti facenti parte del sistema bancario, incorre in una responsabilità di natura aquiliana”.

Inoltre, analizzando lo sviluppo giurisprudenziale in materia di benefondi informativo, ipotesi che ritengo espressione della responsabilità da status, si nota agevolmente che la Corte di Cassazione, quando ravvisava una responsabilità per informazioni inesatte, questa aveva natura aquiliana.

Quindi, nei casi in cui è possibile ravvisare una responsabilità da status, come in particolari fattispecie del settore bancario, essa ha natura extracontrattuale.


 

[1] BUSNELLI F. D., Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”. La responsabilità da informazioni inesatte, in Contratto ed impresa, 1991, p. 639 ss..

[2] Il § 676 BGB, che stabiliva che “chi fornisce ad altri un consiglio o una raccomandazione non è tenuto a risarcire il danno conseguente, salva l’eventuale responsabilità derivante da un rapporto contrattuale o da un altro illecito”, deve considerarsi obsoleto e irreversibilmente superato.

[3] LORENZ, Das Problem der Haftung für primäre Vermögenschäden bel der Erteilung einer unrichtger Auskunft, in Festschrift für Karl Larenz, München, 1973, p. 575 ss.. L’autore ha individuato cinque tipi di ipotesi del contratto di informazione, a seconda che la prestazione di informazione sia l’oggetto principale del contratto, ovvero abbia natura di prestazione accessoria, ovvero attenga alla fase precontrattuale, oppure sia prestata al di fuori di qualsiasi rapporto contrattuale o addirittura in mancanza di simile richiesta, cioè tacitamente.

[4] CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschem Privatrecht, München, 1971; STOLL, Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen, in Festschrift für Werner Flume zum 70 Geburstag, Köln, 1978, p. 741 ss.; HOCHLOCH, “Vertrausenshaftung”. Beginn einer Koncretisierung?, in NJW, 1979, p. 2369 ss..

[5] VON BAR, Verkehrspflichten, Richterliche Gefahrstenrungsgebote im deutschen Delicktsrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 1980, p. 21 ss.; CANARIS, Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, München, 1983, p. 102; PICKER, Positive Forderungsverletzung und culpa in contraendo. Zur Problematik der Haftungen “zwischen” Vertrag und Delikt, in AcP, 1983, p. 369 ss..

[6] Tali vicende sono state scelte, e ritenute rappresentative della responsabilità da informazioni inesatte da BUSNELLI F.D., in Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”, cit., p. 546.

[7] Candler v. Crane, Christmas and Co., in All E. R., 1951, I, p. 426. Un contabile era stato incaricato di analizzare la situazione finanziaria di una società, la quale lo aveva avvertito che la relazione richiesta era destinata ad un terzo, interessato ad un possibile investimento di detta società: investimento che fu effettuato, in conseguenza della grave erroneità della relazione.

[8] Fu esclusa la responsabilità del contabile, sotto il profilo contrattuale per l’impossibilità di mitigare il principio della privity of contract, sotto il profilo extracontrattuale perché la mancanza di frode impediva un ricorso alla misrepresentation.

[9] Il giudice Knight Bruce ha affermato: “Un paese la cui amministrazione della giustizia non consente un risarcimento in un caso come quello descritto non può dirsi un paese civile”; in LORD DENNING, The Discipline of Law, London, 1979, p. 232 ss.

[10] Hedley Byrne and Co. Ltd. v. Heller and Partners Ltd., in All E. R., 1963, II, p. 575. Uno studio di agenti pubblicitari aveva chiesto alla propria banca delle informazioni sulla solidità finanziaria di una società, con la quale era in trattative per la stipulazione di un contratto comportante la concessione di un credito; detta banca, a sua volta, si era rivolta alla banca di cui la società in questione era cliente, la quale, negligentemente, dette per due volte referenze favorevoli, sulla cui base gli agenti pubblicitari si indussero a stipulare il contratto, con conseguente grave pregiudizio.

[11] Ross v. Caunters, in All E. R., 1979, III  p. 580. Un legale, precisamente un solicitor, nel dare istruzioni per la redazione di un testamento, aveva omesso di informare il cliente-testatore della possibilità di indicare come testimone la moglie del designato erede, vanificando l’aspettativa ereditaria dell’erede.

[12] In Common Law, la special relationship è intesa in due versioni: una, restrittiva, the narrow view, uguale al rapporto fiduciario, fiduciari relationship; l’altra, estensiva, che ha trovato fonte nel caso Ross v. Caunters, secondo la quale, si ha un rapporto di prossimità, proximity, sufficiente per desumere la responsabilità del convenuto quando l’attore, danneggiato dalla falsa informazione, è persona che, agli occhi del convenuto stesso, era apparso così strettamente e direttamente coinvolto dal suo comportamento, da far ragionevolmente prevedere che l’attore medesimo avrebbe potuto essere danneggiato dai suoi atti o dalle sue omissioni.

[13] L’affaire Brandy del 1959, Affaire Galande et Polac e Affaire de la ciguë negli anni ’80. Questi casi sono stati considerati, da BUSNELLI F. D., in Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”, cit.,p. 550 ss., di fondamentale importanza per classificare come extracontrattuale la responsabilità per false informazioni. 

[14] HUET, Responsabilità du fait de l’obligation: obligatione de l’editeur et obligatione de l’auteur ( à propos de l’affaire de la ciguë), in Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, p. 533 ss..

[15] Il brano è tratto da DUPIN, Oeuvres de R.-J. Pothier, III, Bruxelles-Amsterdam, 1830, p. 119.

[16] Il caso è l’Affaire Branly. Uno storico, che doveva scrivere un saggio sulla storia della telegrafia senza fili, aveva omesso di ricordare il contributo, riconosciuto determinante anche dallo stesso Guglielmo Marconi, di E. Branly, al quale non andavano le proprie simpatie.

[17] Cassazione, 27 febbraio 1951, in R. Dalloz, 1951, J., p. 329.

[18] Il caso è l’Affaire de la ciguë, Trib. Paris, 26 maggio 1986, in R. Dalloz, 1986, n. 25. Gli editori, francesi, di una guida pratica sulle piante e sui frutti commestibili vengono ritenuti responsabili, in solido con l’autore, tedesco, per non aver preso le dovute precauzioni per evitare una negligenza dell’autore nella redazione della guida, creando così una situazione pericolosa diffondendo un’opera contenente delle gravi lacune. L’autore, infatti, aveva omesso, nella trattazione di un ortaggio ritenuto commestibile, la distinzione all’interno dello stesso, tra due tipi: la carota selvatica, commestibile, e la cicuta acquatica, velenosa, mangiando la quale una lettrice aveva rischiato di morire.

[19] App., Bologna 25 luglio 1964, in Foro Pad., 1965, p. 462; Trib., Roma 21 gennaio 1989, in Tema romana, 1989, I, p. 85; App., Roma, 17 ottobre 1989, in Giust. Civ., 1989, II, p. 2652.

[20] App. Milano 14 marzo 1986, in Banca, borsa, 1987, I, p. 627 ss.; GALGANO F., Civile e penale nella responsabilità del banchiere, in Contratto e Impresa, 1987, p. 15.

[21] VISENTINI, Itinerario dottrinale nell’ingiustizia del danno, in Contratto e Impresa, 1987, p. 72 ss..

[22] SACCO R., L’ingiustizia del danno di cui all’art. 2043, in Foro pad., 1960, I, p. 1420; SCHLESSINGER P., L’ingiustizia del danno nell’illecito civile, in Jus, 1960, p. 336 ss..

[23] Questa correlazione tra ingiustizia e solidarietà sociale è stata individuata da: RODOTA’ S., Il problema della responsabilità civile, cit.; BUSNELLI F.D., Buona fede in senso soggettivo e responsabilità per fatto ingiusto, in Riv. dir. civ., 1969, I, p. 427; TUCCI G., Il danno ingiusto, Napoli, 1970.

[24] Questo indirizzo era capeggiato da LUMINOSO A., Responsabilità civile della banca per false o inesatte informazioni, in Riv. dir. comm., 1984, I, p. 189 ss..

[25] Per tutti cfr. GALGANO F., Le mobili frontiere del danno ingiusto, cit..

[26] CASTRONOVO C., Le frontiere nobili della responsabilità civile, cit., p. 55.

[27] FERRARIN G., Investment banking, prospetti informativi e culpa in contraendo, in Giur. comm., 1988, II, p. 595; FRAU R., La responsabilità della banca per false o inesatte informazioni come responsabilità precontrattuale?, in Resp. Civ. e  prev., 1997, p. 517 ss..

[28] In particolare MIRABILE C., Responsabilità aquiliana della banca per divulgazioni di false od errate informazioni, in Banca, borsa, 1990, I, p. 401 ss..

[29] MONATERI P.G., La responsabilità civile, Torino, 1998, p. 197 ss..

[30] CASTRONOVO C. e REALMONTE F., Le ragioni del diritto: teoria giuridica ed esperienze applicative nel diritto civile dalla prospettiva delle obbligazioni, in Jus, 1996, p. 89 ss..

[31] Sono queste le ipotesi che CASTRONOVO C. e REALMONTE F., Le ragioni del diritto, cit., p. 91, hanno ritenuto come tipiche di obbligazioni senza prestazione.

[32] BUSNELLI F.D., Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”, cit, p. 553 ss.; MIRABILE C., Responsabilità aquiliana della banca, cit., p. 401 ss.; LUMINOSO A., Responsabilità civile della banca, cit., p. 189 ss..

[33] CASTRONOVO C., L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 224.

[34] CASTRONOVO C., L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, p. 187.

[35] Per tutti vale SACCO, Il contratto, Torino, 1975, p. 919 e Il contratto, in Trattato di diritto civile diretto da Rescigno, X, Torino, 1982, p. 502.

[36] SCOGNAMIGLIO C., Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Giur. it., 1995, II, p. 368.

[37] Cass. 13 gennaio 1993, n. 343, in Banca, borsa, 1994, II, p. 528.

[38] Salvo l’art. 2621 cc., che comunque ha natura di norma penale.

[39] MARZONA N., Lo status (professionalità e responsabilità) dell’impresa bancaria in una recente sentenza della Cassazione, in Banca, borsa, 1994, II, p. 267.

[40] Per esempio la segnalazione obbligatoria alla Centrale dei Rischi, tenuta presso la Banca d’Italia.

[41] Si pensi alle convenzioni interbancarie, qualora vengano presi in considerazione precisi obblighi di cooperazione.

[42] RANIERI, La responsabilità da false informazioni, in Giur. Comm., 1976, p. 65 ss.; MAIMERI F., Note in tema di benestare telefonico, in Bancaria, 1980, II, p. 1269 ss.; MORELLI M. R., Forme natura e disciplina del c.d. benefondi bancario, in Giust. civ., 1990, II, p. 434 ss.; FRAU R., Sul c.d. benefondi e la responsabilità per informazioni bancarie, in Resp. civ. e prev., 1999, p. 406 ss..

[43] Questo è il caso del benefondi bancario.

[44] Si tratta di notizie economiche, consigli per la conclusione di contratti o di negozi giuridici a carattere economico, pareri su problemi finanziari e valutari.

[45] La distinzione si evidenzia chiaramente se consideriamo la differenza esistente tra comunicare la copertura del conto di un cliente, e divulgare la composizione del consiglio di amministrazione di una società, o il suo stato economico. Queste ultime notizie, infatti, sono accessibili a chiunque senza alcuna particolare attività di cooperazione da parte della banca.

[46] GALGANO F., Civile e penale nella responsabilità del banchiere, cit.; FRAU R., Sul c.d. benefondi, cit., p.409; MIRABILE C., Responsabilità aquiliana della banca, cit..

[47] L’erroneità può essere analizzata o come presupposto dell’ulteriore indagine sull’elemento psicologico, oppure come requisito che comporta, di per sé, una presunzione di responsabilità a carico della banca, vincibile solo con la prova da fornirsi sull’esistenza di eventuali errori scusabili o sull’assenza di qualunque colpa. A ben vedere è un artifizio ipotizzare una presunzione di responsabilità.

[48] Fra tutti, MORELLI M.R., Forme natura e disciplina del c.d. benefondi bancario, in Gius. civ., 1990, II, p. 434 ss.. Mentre FRAU R., in La responsabilità della banca per false o inesatte informazioni come responsabilità precontrattuale?, in Resp. civ. e prev., 1997, p. 517 ss. intende tale responsabilità come precontrattuale.

[49] Cass. 7 febbraio 1979, n. 820, in Resp. civ. e prev., 1979, p. 487; Cass. 22 gennaio 1976, n. 192, in Foro it., I, p. 615; Cass. 21 giugno 1974, n. 1835, in Giust. civ., 1975, I, p. 615; Trib. Catania, 29 marzo 1994, in Giur. merito, 1995, I, p. 494; App. Milano, 14 marzo 1986, in Banca, borsa, 1987, II, p. 627.

[50] La maggior parte degli autori, che si sono interessati al benefondi, concorda con la configurazione di un obbligo, per la banca, qualora ritenga opportuno fornire l’informazione richiesta, di fornirle esatte. Fra questi, si veda: MAIMERI F., Note in tema di benestare telefonico, in Bancaria, 1980, II, p. 1269 ss.; GALGANO F., Civile e penale nella responsabilità del banchiere, in Contr. e impr., 1987, p. 15; MORELLI M.R., Forme natura e disciplina del c.d. benefondi bancario, in Giust. civ., 1990, II, p. 434; FRAU R., Sul c.d. benefondi e la responsabilità per informazioni bancarie, in Resp. civ. e prev., 1999, p. 406 ss..

[51] Anche in giurisprudenza, tale indirizzo è pressochè costante. Si vedano: Cass. 7 febbraio 1979, n. 820, cit.; Cass. 22 gennaio 1976, n. 192, cit.; Cass. 9 giugno 1998, n. 5059, cit.; Trib. Latina, 28 marzo 1980, in Banca, borsa, 1985, II, p. 107; Trib. Ascoli Piceno, 25 maggio 1985, in Foro it., 1986, I, p. 3162; Trib. Milano, 7 febbraio 1985, in Foro pad., 1985, I, p. 416; App. Milano, 14 marzo 1986, in Banca, borsa, 1987, II, p. 627; Trib. Catania, 29 marzo 1994, in Giur. merito, 1995, I, p. 494.

[52] Specie in Cass. 9 giugno 1998, n. 5059, cit.

[53] App. Bari, 13 aprile 1959, in Banca, borsa, 1961, I, p. 171; Cass. 10 aprile 1961, n. 762, cit.. Il riconoscimento di un obbligo, a carico della banca trattaria, di fornire le informazioni, è stato smentito dalla successiva giurisprudenza.

[54] BUTTARO L., Note in tema di benestare telefonico al pagamento di assegni bancari e di prova della sua concessione, in Banca, borsa, 1961, I, p. 172.

[55] MORELLI M.R., Forme natura e disciplina del c.d. benefondi bancario, cit., p. 437.

[56] VITALE, L’assegno come ordine, in Banca, borsa, 1961, p. 415.

[57] Trib. Milano, 18 novembre 1985, in Banca, borsa, 1987, II, p. 240.

[58] Questa categoria risale ad una sentenza del 1946 della Corte di Cassazione, Cass. 5 aprile 1946, n. 391, in Foro it., 1947, I, p. 116, ed è stata confermata da altre successive sentenze, Cass. 26 ottobre 1959, n. 3085, in Banca, borsa, 1960, II, p. 29, Trib. Roma, 12 maggio 1952, in Foro it., 1953, I, p. 438, Trib. Latina, 28 aprile 1980, in Banca, borsa, 1985, II, p. 107.

[59] Tra tutti, PIERI, L’assegno, in Giurisprudenza Bigiavi, Utet, 1988, p. 188.

[60] L’art. 1 l. ass. Si occupa della forma dell’assegno bancario elencando tutti i requisiti che esso deve contenere: la denominazione di assegno bancario nella lingua in cui esso è redatto, l’ordine incondizionato di pagare una somma determinata, il nome del trattario, il luogo di pagamento, la data e il luogo di emissione e la sottoscrizione.

[61] MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1972, vol. V, p. 52; MINERVINI, Mandato, submandato e sostituzione del mandatario nella prassi bancaria e nella giurisprudenza, in Le operazioni bancarie, 1956, p. 232; CAPACCIOLI, Mandato extracartolare a pagare un assegno bancario, in Riv. dir. comm., 1946, II, p. 157;

[62] Si avranno quindi due rapporti distinti, mandato tra cliente e banca trattaria, submandato tra banca trattaria e negoziatrice.

[63] A ben considerare, non è nell’interesse dell’istituto trattario conferire un tale mandato, perché  il titolo viene estinto solo nel momento in cui il mandatario paga. Ne consegue che la banca che paga, la mandataria, deve procedere al controllo della validità dell’assegno e, poiché il titolo estinto non può più rivivere, se la sua invalidità viene scoperta successivamente al pagamento, non potranno più essere esercitate le azioni cambiarie di regresso, ma solo l’azione di ripetizione dell’indebito nei confronti del portatore dell’assegno. Il controllo dei requisiti della validità dell’assegno non sempre è agevole, specie riguardo all’autenticità della firma perché lo specimen, cioè la firma di paragone richiesta dalla banca trattaria per controllare l’autenticità della sottoscrizione degli assegni bancari, è in possesso solo del trattario, il quale a sua volta dovrà fidarsi dell’operato della banca negoziatrice, con il rischio però che la firma risulti non autentica. Nell’ipotesi della sopravvenienza di una irregolarità formale, alla banca trattaria non resta altro che levare un protesto contro se stessa. Tale tipologia di protesto, benché sia ammessa, Cass. 10 maggio 1950, in Banca, borsa, 1951, II, p. 46, solo in caso di pagamento erroneo di un assegno, non è ammissibile nel caso in esame, perché esistono un mandato e un pagamento, dopo il quale l’assegno è estinto.

[64] A partire da Cass. 26 ottobre 1959, n. 3085, cit.. Anche precedentemente a questa sentenza, è stata riscontrata una sola decisione contraria, Trib. Roma 12 maggio 1952, in Foro it., 1953, I, p. 438. Secondo questa decisione, la banca trattaria non può bloccare il conto del cliente per la somma che ha autorizzato a pagare, ma deve attendere che le venga rimesso l’assegno dalla banca che lo ha negoziato. Nessuna disposizione autorizza un blocco delle rimesse del cliente al di fuori dell’ipotesi prevista dall’art. 1829 c.c..

[65] BOZZO, Pagamento di assegni di conto corrente in seguito a conferma telefonica o telegrafica della banca trattaria, in Banca, borsa, 1949, I, p. 186; CAPACCIOLI, Mandato extracartolare a pagare un assegno bancario, in Riv. dir. comm., 1946, II, p. 164 ss.; BUTTARO L., Informazioni sulla provvista e benestare del trattario dell’assegno bancario, in Banca, borsa, 1960, I, p. 383 ss..

[66] VITALE, L’assegno, cit., p. 407; DE MAJO, Telefonate tra banche per bloccare disponibilità di conti correnti, in Bancaria, 1948, p. 382; MOLLE, I titoli di credito bancari, Milano, 1972, p. 232.

[67] Addirittura ci sarebbe la violazione dell’obbligo assunto nel mandato generico, cioè, di attendere all’esecuzione degli incarichi in base all’ordine di presentazione.

[68] L’art. 4 della l. ass. prescrive, al primo comma, la possibilità per il trattario di prestare accettazione dell’assegno bancario. Al secondo comma, prevede che, qualsiasi dichiarazione, conferma, visto ed ogni altra formula equivalente apposta sull’assegno e sottoscritta dal trattario, ha l’effetto di impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione. Si è di fronte a due tipi di blocco della provvista: uno, col benefondi, assunto in obligatione dalla banca trattaria, l’altro, previsto dalla legge, riconducibile ad un riscontro di regolarità e copertura dell’assegno, accertato dal trattario sul titolo stesso, previamente esibito.

[69] Trib. Roma, 14 febbraio 1962, in Banca, borsa, 1962, II, p. 144; App. Roma, 27 gennaio 1964, Banca, borsa, 1964, II, p. 82.

[70] App. Roma 18 aprile 1984, in Foro it., 1984, I, p. 1956, e in Giur. merito, 1986, fascia 6, I, p. 1128. La decisione dell’Appello di Roma è conformativa del precedente, Trib. Roma, 6 aprile 1981, in Foro it., 1981, I, p. 2295.

[71] Cass. 10 marzo 2000, n. 2742, in Il Corr. Giur., 2000, n. 10, p. 1347 ss..

[72] In passato la giurisprudenza, Cass. 29 novembre 1973, n. 3276 in Mass. Giur. it., 1973, aveva sancito l’illegittimità del benefondi con blocco, poi ammettendolo da Tribunale Roma, 6 marzo 1981, in Foro it., 1981, I, p. 2295.

Per il riconoscimento del benefondi con blocco, TULIPANI P., Benestare telefonico al pagamento di assegni, nota a Tribunale di Catania, 29 marzo 1994, in Giur. merito, 1995, I, p. 495; MORELLI M.R., Forma, natura e disciplina del c.d. benefondi bancario, in Giust. civ., 1990, II, p. 434; NICCOLINI G., A proposito di benefondi di assegno bancario (in margine ad una recente sentenza), in Foro it., 1985, I, p. 1783; CAPOLINO O. La responsabilità della banca trattaria tra concessione del benefondi e rapporto con il traente, in Giur. merito, 1986, fascia 6, I, p. 1128 ss.. Sono contrari a questa fattispecie, BOZZO, Pagamento di assegni di conto corrente in seguito a conferma telefonica o telegrafica della banca trattaria, in Banca, borsa, 1949, I, p. 186; BUTTARO L., Informazioni sulla provvista e benestare del trattario dell’assegno bancario, in Banca, borsa, 1960, I, p. 359; VITALE, L’assegno come ordine, in Banca, borsa, 1961, p. 407; MOLLE, I titoli di credito bancari, 1972, p. 232.

[73] CAVONE F., Benefondi tra dottrina, giurisprudenza e prassi bancaria, in Corr. giur., 2000, n. 10, p. 1347 ss., commento a Cass. 10 marzo 2000, n. 2742.

[74] Cass. 7 febbraio 1979, n. 820, in Banca, borsa, 1980, II, p. 36.

[75] Per tutti, RONCHI M., La responsabilità della banca per false o inesatte informazioni nella giurisprudenza più recente, in Resp. civ. e prev., 2000, p. 599.

[76] Trib. Milano, 18 novembre 1985, in Banca, borsa, 1987, II, p. 240.

[77] Cass., 10 aprile 1961, n. 762, in Banca, borsa, 1961, I, p. 171.

[78] LUMINOSO A., Responsabilità civile della banca per false o inesatte informazioni, in AA.VV., Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, Milano, p. 241 ss.; GERACI, Lineamenti di responsabilità della banca per erronee o inesatte informazioni, in AA.VV., Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, cit., p. 189; RANIERI, La responsabilità per false informazioni, in PORTALE, Le operazioni bancarie, Milano, 1978, I p. 255.

[79]   In tal senso, MORELLI M.R., Forme natura e disciplina del c.d. benefondi bancario, in Gius. civ., 1990, II, p. 434 ss. e  FRAU R., Sul c.d. benefondi e la responsabilità per informazioni bancarie, in Resp. civ. e prev., 1999, p. 406 ss..

[80] In giurisprudenza è pressoché costante la configurazione di una responsabilità extracontrattuale. Si veda: Trib. Milano, 24 giugno 1957, in Banca, borsa, 1957, II, p. 617; App. Bari, 13 aprile 1959, cit.; Trib. Roma, 14 febbraio 1962, cit.; App. Roma, 27 gennaio 1964, cit.; Cass. 7 febbraio 1979, n. 820, cit.; Trib. Latina, 28 aprile 1980, in Banca, borsa, 1985, II, p. 107; Trib. Milano, 7 febbraio1985, in Foro pad., p. 416; Trib. Catania, 29 marzo 1994, in Giur. mer., 1995, I p. 495; Cass. civ. 10 ottobre 1998, n. 10067, in Resp. civ. e prev., 1999, p. 404.

[81]Discorso a parte per il benefondi con mandato extracartolare di pagamento, perché in tal caso tra istituto trattario e banca negoziatrice vige un specifico rapporto contrattuale di mandato.

[82] Per tutti, GALGANO F., Civile e penale nella responsabilità del banchiere, in Contr. e impr., 1987, p. 22.

[83] Il benefondi è stato riconosciuto ufficialmente nella prassi già con le circolare ABI del 21 ottobre 1946 e ribadito in quella del 24 gennaio 1962, in calce ad App. Roma 18 aprile 1984, in Foro it., 1984, I, p. 1956.

[84] Da ultima, Cass. 10 marzo 2000, n. 2742, in Il Corr. giur., 2000, p. 1347, secondo un orientamento pressoché costante in giurisprudenza.

[85] Cass. 7 febbraio 1979, n. 820, in Banca, borsa, 1980, II; Cass. 22 gennaio 1976, n. 192, in Foro it., 1976, I, p. 615; Cass. 29 novembre 1973, n. 3276, in Arch. resp. civ., 1974, p. 62; Cass. 21 marzo 1969, n. 892, in Foro pad., 1971, I, p. 387; e in dottrina, SAMPIETRO, Responsabilità della banca per false o erronee informazioni, in AA.VV., Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, cit., p. 411.

[86] ALPA, Appunti sul danno da informazione economica, in Resp. civ. e prev., 1976, p. 523; BUSNELLI F.D., Itinerari europei nella “terra di nessuno” tra contratto e fatto illecito: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. e impr., 1991, p. 539.

[87]Cass. 9 giugno 1998 n. 5059, in Giust. civ., 1998 I , p. 792.

[88]Cass. 15 aprile 1992 n. 4571, in Giust. civ., 1993, I , p. 142.

[89]Da ultimo, Trib. Monza, 15 febbraio 1996, in Resp. civ. e prev., 1997, p. 512.

[90]LUMINOSO A., Responsabilità civile della banca per false o inesatte informazioni, in AA.VV. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, cit., p. 259.

[91] COMPORTI, Rischio professionale della banca e responsabilità extracontrattuale, in MACCARONE-NIGRO, Funzione bancaria, rischio e responsabilità della banca, Milano, 1981, p. 21; e già VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, Milano, III, 1916, p. 145.

[92]  Cass. civ. 21 giugno 1974, n. 1835, in Giur. it., 1975, I, p. 76.

[93]  Per tutti si veda, App. Milano, 28 dicembre 1984, in Banca, borsa, 1986, II, p. 185.

[94] Tra tutti, Trib. Milano, 12 maggio 1988, in Banca, borsa, 1990, II, p. 544.

[95] In tal sensi si è espressa la Cass. civ. 9 maggio 1985, n. 2885, in Giust. civ. mass., 1985.

[96] Cass. 10 marzo 2000, n. 2742, cit..

[97]Cass. 10 ottobre 1998, n.10067, cit., p. 406.

[98] Ovviamente, solo quella parte della dottrina che ha riconosciuto l’esistenza del benefondi con blocco, visto un gran numero di Autori non riconosce tale fattispecie.

[99] PETTARIN G.G.-PONTI L., Commento a Cass. 9 giugno 1998, n. 5659, in Nuova giur. civ. comm., 1999, p. 419.

[100] GERACI N., Rapporto interbancario e reperibilità della provvista presso la banca trattaria, in Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, cit., p. 205; BUTTARO L., Informazioni sulla provvista e benestare del trattario dell’assegno bancario, cit., p. 359.

[101] L’articolo in questione prescrive che: “L’ordine di non pagare la somma dell’assegno bancario non ha effetto che dopo spirato il termine di presentazione. In mancanza di tale ordine il trattario può pagare anche dopo spirato detto termine”.

[102] MORELLI M.R., Forma, natura e disciplina del c.d. benefondi bancario, cit.

[103] L’art. 3 l. ass., al secondo comma, prescrive che l’assegno bancario non può essere emesso se il traente non ha i fondi disponibili presso il trattario.

[104] SCOGNAMIGLIO C., Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Giur. it., 1995, n. IV, p. 356.

[105] LORENZ, Das Problem der Haftung für primäre Vermögenschäden bel der Erteilung einer unrichtger Auskunft, cit., p. 578; CANARIS C.W., Schutzgesetze–Verkehrspflichten–Schutzpflichten, cit..

[106] Si tratta della categoria precedentemente individuata dei Verkehrspflichten.

[107] Si tratta dei cosiddetti Sonderverbindungen, cioè di quei rapporti che presentato particolari caratteri di differenziazione rispetto alla normalità dei casi, quale la responsabilità che deriva dall’esercizio di attività pericolose.

[108] CANARIS C.W., Schutzgesetze–Verkehrspflichten–Schutzpflichten, cit., p. 581 ss..

[109] CANARIS C.W., Schutzgesetze–Verkehrspflichten–Schutzpflichten, cit., p. 584.

[110] Ne è un esempio il § 3, III, StVO, il quale prescrive che la velocità massima consentita nei luoghi abitati e in quelli lontani dai centri abitati.

[111] MARKESINIS, The German law of obligations, vol I The law of contracts and restitution, Clarendon press, Oxford, 1997, p. 64 ss..

[112] VON BAR C., Verkehrspflichten, Richterliche Gefahrstenrungsgebote im deutschen Delicktrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 1978, p. 21 ss.; PICKER, Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo. Zur Problematik der Haftungen "zwischen" Vewrtrag und delikt, in AcP, 1983, p. 396 ss.; PICKER, Verträgliche und deliktische Schadenshaftung. Überlegungen zu einer Neustrukturierung der Haftungssysteme, in Jz, 1985, p. 1041 ss.; KINGLER, Aufklärungspflichten im Vertragsrech. Hypothesen zur ihrer richterlichen Instrumentalisierung, Düsseldorf, 1981.

[113] BGH, in NJW 1986, p. 180; BGH, in NJW 1984, p. 355 ss.; BGH, in VersR 1982, p. 1143 ss.; BGH, in NJW 1979, p. 1595; BGH, in NJW 1978, p. 947 ss.; BGH, in NJW 1973, p. 321 ss.; BGH, in NJW 1972, p. 678 ss.; OLG Hamm, in NGW-RR 1987, p. 209.

[114] Nel caso di specie, la banca, per concedere un mutuo per la costruzione di una casa, commissiona una perizia relativa all’importo totale della costruzione e di conseguenza della somma da fornire al proprietario. In seguito all’inesattezza della perizia il committente, proprietario della costruzione, si vede revocare il mutuo concesso e, quindi, subisce un danno relativo ai lavori svolti e non più proseguiti per mancanza dei fondi necessari.

[115] Discorso simile può essere fatto anche per le altre categorie professionali.

[116] Questo requisito è stato sancito da BGH, in NJW-RR 1986, p. 484.

[117] Trattasi di OLG Köln, in NJW-RR 1988, cit..

[118] BGH, in WM 1974, p. 1224.

[119] RGZ, in WM 1952, p. 365; BGH, in WM, 1974, p. 685; OLG Stuttgard, in VersR, 1974, p. 272.

[120] In dottrina, PALANDT-THOMAS, § 676 nota 3b; JAUERING-VOLLKOMMER, § 676 nota 2c; BAUMBACH-DUDEN-HOPT, § 347 nota 3Db; MUSIELAK, in VersR 1977, p. 976; LITTBARSKY, in NLW 1984, p. 1669; SCHULZE, in JuS 1983, p. 82; HONSELL M., in JZ 1985, p. 952 e in giurisprudenza, BGH, in NJW 1982, P. 2431; BGH, in JZ 1985, P. 951; BGH, in NJW 1984, P. 355; BGH, in NJW 1973, P. 322.

[121] BGH, in NJW-RR, 1986, p. 484 e HONSELL, in JZ, 1985, p. 952 ss..

[122] BGH, in NJW 1986, p. 181; BGH, in VersR 1986, p. 36; OLG Frankfurt, in NJW-RR 1989, p. 337;  HOPT, in AcP 1983, p. 617.

[123] MÜSSIG P., Falsche Auskunftserteilung und Haftung, in NJW 1989, p.1702.

[124] PALANDT-THOMAS, § 823, nota 9.

[125] Gli altri soggetti che abbiamo preso in esempio come fornitori di informazioni qualificate, quali l’architetto, l’avvocato, il revisore dei conti, l’operatore di borsa, hanno la caratteristica che la maggior parte delle informazioni fornite sono da loro date in esecuzione di un rapporto contrattuale tra professioni sta e cliente.

[126] DIRICHS, Die haftung der Banken für Rat und Auskunft, Diss. Münster, 1976, p. 7 ss..

[127] MÜSSIG P., in NJW, 1989, p. 1698.

[128] In giurisprudenza questo indirizzo è già presente da molti anni, BGH, in WM 1962, p. 1110 ss.; in dottrina, WOLF M., Athenäum-Zvilrecht, I, 1972, p. 68 ss.; MUSIELAK H.J., Die Haftung der Banken für falsche Kreditauskünfte, in Vers., 1977, p. 974.

[129] In giurisprudenza, queste esclusioni di responsabilità sono state riconosciute da BGH, in MDR 1971, p. 824; BGH, in NJW 1972, p. 1200; BGH, in WM 1973, p. 635.

[130] In tal senso, LOCHER, in NJW, 1969, p. 1568.

[131] Tale teoria, objektiven Theorie, è stata sviluppata da ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., 1960; LEHMANN-HÜBNER, Allgemeiner Teil des BürgerlichenGesetzbuches, 15. Aufl., 1966; FABRICUS, in JuS, 1966, p. 1; CRAUSHAAR, in AcP, 1974, p. 7 ss..

[132] CANARIS C.W., Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, cit.; STOLL, Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen, cit.; HOCHLOCH, “Vertrauenshaftung“. Beginn einer Koncretisierng?, cit..

[133] VON BAR C., Verkehrspflichten, Richterliche Gefahrstenrungsgebote im deutschen Delicktrecht, cit.; PICKER, Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo. Zur Problematik der Haftungen "zwischen" Vewrtrag und delikt, cit.; PICKER, Verträgliche und deliktische Schadenshaftung. Überlegungen zu einer Neustrukturierung der Haftungssysteme,cit.; KINGLER, Aufklärungspflichten im Vertragsrech. Hypothesen zur ihrer richterlichen Instrumentalisierung,cit..

[134] A questa conclusione è pervenuto LORENZ, Das problem der Haftung für primäre Vermägensschäden bel der Erteilung einer unrichtger Auskunft, in Festschrift für Karl Larenz, München, 1973, p. 575 ss..

[135] CANARIS C.W., Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München, 1971; STOLL, Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen, in Festschrift für Werner Flume zum 70 Geburstag, Köln, 1978, p. 741; HOCHLOCH, “Vertrauenshaftung“. Beginn einer Koncretisierng?, in NJW, 1979, p. 2369 ss..

[136] VON BAR C., Verkehrspflichten, Richterliche Gefahrstenrungsgebote im deutschen Delicktrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 1978, p. 21 ss..

[137] Ritengo significativi dello sviluppo della responsabilità da informazioni inesatte, l’affaire Branly del 1951, e poi negli anni ’80 l’affaire de la ciguë.

[138] HUET C., La responsabilitè du fait de l’information (rèflexions suscièes par le developpment de l’infoirmatique), in Riv. Trim. Dr. civ., 1988, p. 358.

[139] HUET, La responsabilitè du fait de l’information (rèflexions suscièes par le developpment de l’infoirmatique), cit., p. 361.

[140] DUPIN, Oeuvres de R.-J. Pothier, III, Bruxelles-Amsterdam, 1830, p. 119.

[141] Cass. 27 febbraio 1951, in R. Dalloz., 1951, J., p. 329, denominato affaire Branly e Trib. Paris, 26 maggio 1986, in R. Dalloz, 1986, n. 25, denominato affaire de la ciguë.

[142] Uno storico, nello scrivere un saggio sulla storia della telegrafia senza fili aveva omesso di ricordare il contributo allo sviluppo del telegrafo da parte di E. Branly. I suoi eredi avevano, dunque, citato lo storico, il quale era stato ritenuto non responsabile dai giudici perché non c’era malizia ed intenzione di nuocere. La Cour de Cassation è andata di contrario avviso, decretando la responsabilità dello scrittore.

[143] Era stata questa la motivazione della sentenza in Cass. 27 febbraio 1951, cit..

[144] Trib. Paris, 26 maggio 1986, cit..

[145] Il libro in questione era stato pubblicato in Germania e poi tradotto e divulgato in Francia. Quindi nel caso era stati citati l’editore francese, quello tedesco e l’autore.

[146] Tali casi sono stati individuati e messi in risalto da F.D. BUSNELLI, Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. e imp., 1991, p. 549 ss..

[147] RANIERI, La responsabilità da false informazioni, in Le operazioni bancarie, a cura di G.B. PORTALE, I, Milano, 1978.

[148] Cass. 27 febbraio 1951, cit..

[149] L’obbligo di fornite tali informazioni sulla clientela discende dalla legge n. 90-614 del 12 luglio 1990, relativa alle partecipazioni degli organismi finanziari alla lotta contro il riciclaggio dei capitali provenienti dal traffico di stupefacenti.

[150] Nel decreto n. 75-903 del 3 ottobre 1975, art. 15 e ss., queste difficoltà so solvibilità sono definiti incidenti di pagamento, intendendoli come tutte quelle situazioni in cui un soggetto non adempie a degli obblighi finanziari o si trova in condizione di assoluta mancanza di liquidità nel conto.

[151] Il diritto francese parla in tal caso di consigli, ricognizioni, intendendo i quali come informazioni comprendenti un’ampia gamma di situazioni patrimoniali.

[152] Tale locuzione riguarda il prestito obbligazionario.

[153] Cass. civ. 15 novembre 1989, in JCP, éd. C. & I, 1990, p. 15775; Cass. civ. 20 ottobre 1992, in Bull. civ., 1, n. 259.

[154] Tale legge è relativa alla prevenzione e alla regolamentazione delle difficoltà della gestione economica, in particolare, delle famiglie.

[155] Dall’art. 48 della legge del 24 gennaio 1984.

[156] VINEY G., Contracts, in LGDJ, n. 512; WEILL e TERRÉ, Droit civil, les obligations, in R. Dalloz, n. 153, p. 183 ; PAISANT G ., Essai sur la notion de consumateur en droit positif (rèflexion sur un arrêt du 25 mai 1992 de la primere chambre civile de la Cour de Cassation), in JPC, 1993, p. 3655.

[157] Cass. civ. 15 marzo 1988, in JPC, 1988, éd G. IV, p. 191; Cass. civ. 28 febbraio 1989, in GAZ. PAL., 1989, Pan, p. 114.

[158] LÉGER G., Responsabilitè contractuelle, in Rèp. civ. Dalloz, 1989, n. 32.

[159] CLÉMENT J.-F., Le banquer, vecteur d’informations, cit., p. 210.

[160] BOURGEOIS M., La protection juridique de l’information confidentielle economique: etude de droit quebecois et français, in R.I.D.C., 1988, p. 113 ss..

[161] Tale status è stato messo in risalto da GAVALDA C., nel commento a Cour d’appel de Paris, in R. Dalloz, J, 1995, p. 1 ss..

[162] DJOUDI J., La responsabilitè du commentant-contractant: une hybridation difficile, in R. Dalloz, 1999, Comm., p. 677 ss..

[163] Candler v. Crane, Christmas and Co., in All E. R., 1951, I, p. 426 ss.; Hedley Byrne and Co. Ltd. v. Heller and Partners Ltd., in All E.R., 1963, II, p. 575 ss.; Ross v. Caunters, in All E.R., 1979, III, p. 580 ss..

[164] Smith and another v. Lloyds TSD Bank plc., in All E.R., 2000, I, p. 424 ss.; Harvey Jones Ltd. v. Woolwich plc., in All E.R., 2000, I, p. 427 ss.; Coutts & Co. v. Stock, in All E.R., 2000, II, p. 56 ss.; Christofi v. Barclays Bank plc., in All E.R., 1998, II, p. 89 ss.; Hollicourt Ltd. v. Bank of Ireland, in All E.R., 2001, I, p. 289 ss.; Bank of Credit and Commerce International Ltd. and others v. Price Waterhouse and others, in All E.R., IV, p. 781 ss..

[165] NORWOOD L.M., Payor Bank Liability to Payees for the Wrongful dishonor of cheks, in BLJ, 1977, I, p. 48.

[166] VON BAR C., The Common European Law of Torts, München, 2000, vol. II p. 293 ss..

[167] Morgan Crucible Co. Plc. v. Hill Samuel Bank Ltd and others, in All E.R., 1991, I, 148 ss..

[168] In All E.R., 1991, I, p. 143 ss..

[169] Smith v. Eric Bush, 1989, in All E.R., 1990, I, p. 568 ss.; Harris v. Wyre Forest DC., 1989, in All E.R., 1990, II, p. 514 ss.; Yianni v. Edwin Evans & sons, 1981, in All E.R., 1982, III, p. 592 ss..

[170] In All E.R., 1992, IV, p. 409 ss..

[171] SCOGNAMIGLIO C., Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Giur. it., 1995, II, p. 356 ss. e Ancora sulla responsabilità  della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Banca, borsa, 1997, I, p. 655 ss.; MARZONA N., Lo status (professionalità e responsabilità) dell’impresa bancaria in una recente sentenza della Cassazione, in Banca, borsa, 1994, II, p. 267 ss.; CASTRONOVO C., L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, p. 187 ss..

[172] Cass. 13 gennaio 1993, n. 343, in Banca, borsa, 1994, II, p. 258 ss. e Cass. 8 gennaio 1997, n. 72, in Banca, borsa, 1997, I, p. 653 ss..

[173] Cass. 13 gennaio 1993, n. 343, cit.. Si tratta della massima non ufficiale redatta ai fini della pubblicazione della sentenza.

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