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Promotori finanziari e tied-agent. L’offerta fuori sede di strumenti finanziari e la regolamentazione comunitaria

Di Luca Guglielmi

3 giugno 2003

 
1. Premessa
2. L'offerta fuori sede di strumenti finanziari nel diritto comunitario: attuale contesto.
3. Verso una regolamentazione comunitaria dell'offerta fuori sede di strumenti finanziari?
4. L'armonizzazione delle regole nelle indicazioni del documento del CESR.
5. La (proposta di) direttiva comunitaria avanzata dal consiglio europeo.
6. Il  tied-agent nella proposta di direttiva:
- Definizioni
- Disciplina delle attività del tied-agent
- Il registro pubblico
- La responsabilità dell’intermediario
7. Conclusioni

 

PREMESSA [1]

 

Da alcuni anni, ormai, assistiamo ad un’opera di riforma legislativa incessante, addirittura “tumultuosa”, nei più vari settori economici e sociali; il giurista più “navigato” ha ormai l’impressione di essere entrato in un’epoca di riforma permanente. I legislatori locali come quelli sovrannazionali incidono sempre più spesso nelle prassi operative, cambiando la cornice normativa in cui gli operatori si muovono, così da realizzare un’estenuante rincorsa degli uni sugli altri[2].

Quanto appena detto è tanto più vero nel settore dei mercati finanziari.

In questa breve trattazione ci si intratterrà sulle novità (di provenienza soprattutto comunitaria) che si vanno profilando nell’ambito dell’offerta fuori sede di strumenti finanziari e dell’attività dei promotori finanziari.

In ciò sarà indispensabile esaminare la (proposta di) direttiva comunitaria avanzata dal Consiglio Europeo nel novembre del 2002 tesa a riformulare la direttiva 93/22/CE (c.d. ISD) sui servizi d’investimento, oltre ad altre fonti di sicuro interesse, come il documento predisposto dal CESR (Commitee of European Securities Regulators)[3] sull’armonizzazione delle regole di condotta per la protezione degli investitori.

A ben guardare, tuttavia, la citata riforma della direttiva ISD è parte di un disegno più vasto che intende realizzare un Mercato Finanziario europeo unico, modernizzandolo, e portandolo a competere sullo scenario internazionale con maggiori probabilità di successo.

Per un simile, ambizioso, progetto occorreva coordinare le azioni attraverso uno specifico progetto: il PASF (piano d’azione sui servizi finanziari)[4].

Esso nasce dall’osservazione che dal 1973[5] ad oggi i mercati finanziari dell’Unione sono tuttora “compartimentati”, così che le imprese e i consumatori non possono ancora ricorrere direttamente ai servizi di istituti finanziari di un altro Paese mentre il costo del capitale e dell’intermediazione è ancora alto.

Alla luce di tali problematiche e dei mutamenti in corso, nel giugno 1998 il Consiglio europeo di Cardiff ha invitato la Commissione “a presentare un quadro di azioni intese a migliorare il mercato unico dei servizi finanziari”[6].

La Commissione, raccogliendo l’invito, ha pubblicato una comunicazione nella quale venivano indicati una serie di temi urgenti sui quali intervenire per assicurare un'ottimale funzionamento del mercato finanziario europeo.  

Nel dicembre 1998, il Consiglio europeo di Vienna, valutato l’evidente consenso sulle tematiche in questione riteneva indispensabile adoperarsi per un programma di lavoro concreto e urgente[7]. È stato così incaricato un gruppo di rappresentanti dei ministri ECOFIN e della Banca Centrale Europea di assistere la Commissione nel determinare le priorità d’azione da sottoporre al successivo  Consiglio ECOFIN.

Il gruppo per i servizi finanziari (GSF) si è riunito in tre occasioni, e le sue deliberazioni sono state poste alla base della comunicazione COM(1999)232, dell’11 maggio 1999 della Commissione europea attraverso la quale viene individuato il c.d. Piano di Azione per i Servizi Finanziari.

Esso propone un calendario legislativo e altre misure per raggiungere tre obbiettivi strategici: (i) istituire un mercato unico dei servizi finanziari all'ingrosso, (ii) rendere sicuri e accessibili i mercati al dettaglio, (iii) modernizzare le norme prudenziali e di sorveglianza.

Per ciascuno degli obiettivi indicati il PASF formula delle specifiche misure da adottare.

Ciò che segue è una ricostruzione schematica dei vari provvedimenti che si intendono adottare (o sono stati adottati) per ciascun obbiettivo strategico e della relativa tempistica:

Obiettivo 1: un mercato all'ingrosso unico nell'UE: 

 

v       Raccolta di capitali

 

Misura

 

Termine attuale

Stato attuale

Direttiva sui prospetti

Adozione giugno 2003

Proposta di direttiva sui prospetti adottata dalla Commissione [COM(2001)280, 30/05/2001].  

Aggiornamento degli obblighi di informazione periodica

Proposta Febbraio 2003

 

Adozione 2004

 

Lavori in corso alla Commissione in stretta collaborazione con le parti interessate.

Prima consultazione estate 2001. Seconda consultazione aprile 2002.

 

 

v       Norme comuni per i mercati integrati dei valori mobiliari e dei derivati 

 

Direttiva sugli abusi di mercato

Adozione nel 2002

 

Proposta di direttiva sull'abuso di informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato (abusi di mercato) adottata dalla Commissione, COM(2001)281, 30/05/2001.

 

Direttiva di aggiornamento della direttiva sui servizi d’investimento

Proposta dicembre 2002

 

Adozione fine 2004

 

Comunicazione sull’aggiornamento della DSI pubblicata: COM(2000)729 def.

(15/11/2000). Prima consultazione conclusa nel primo trimestre 2001. Seconda consultazione nel Maggio 2002.

Una proposta di direttiva è stata adottata dalla Commissione nel novembre 2002

 

 

v       Bilancio

 

Regolamento sugli International Accounting Standards

Adozione giugno 2002

Proposta di regolamento sugli IAS (COM(2001)80 adottata dalla

Commissione il 13 febbraio 2001. Parere del Parlamento europeo il 12 marzo 2002.

Modernizzazione delle disposizioni contabili della 4a e 7a direttiva sul diritto societario

Proposta maggio 2002

 

Adozione inizio 2003

La comunicazione sulla strategia contabile inserisce questa misura nel suo programma d’attuazione.

 

v       Rischio sistemico nel regolamento dei valori mobiliari

 

Attuazione della direttiva sul carattere definitivodel regolamento

Relazione della Commissione all'inizio 2003

 

Termine per l’attuazione 11 dicembre 1999. Tutti gli Stati membri hanno adottato le misure necessarie. Relazione della Commissione al Consiglio fine 2002.

 

Direttiva sui contratti di garanzia finanziaria

Adozione giugno 2002

 

 

Adottata dalla Commissione il 27 marzo 2001 - COM(2001)168 def.. Il Consiglio ha raggiunto una posizione comune il 5 marzo 2002. Seconda lettura in corso al Parlamento europeo. Il Consiglio europeo di Barcellona (marzo 2002) ha invitato Consiglio e Parlamento europeo ad adottare la direttiva quanto prima nel 2002.

 

 

v       Ristrutturazioni transfrontaliere

 

Direttiva sulle offerte di acquisizione

Adozione aprile 2003

 

 

Parlamento europeo e Consiglio hanno raggiunto un accordo su un testo di compromesso della direttiva il 6 giugno 2001. Il PE ha rigettato il testo di compromesso il 4 luglio 2001. La nuova proposta terrà conto delle raccomandazioni del Gruppo ad alto livello di esperti di diritto societario.

 

Seguito: relazione del Gruppo ad alto livello di esperti di diritto societario

2002/2003

 

 

Seguito alle raccomandazioni del Gruppo ad alto livello di esperti di diritto societario sulle offerte di acquisizione. La seconda relazione del gruppo affronterà temi quali la votazione transfrontaliera (compreso l’uso delle nuove tecnologie), il mantenimento del capitale, il funzionamento di imprese e gruppi di imprese. Il gruppo esaminerà anche le conclusioni della rassegna delle pratiche di governo societario nell’UE e presenterà raccomandazioni in materia, in particolare alla luce delle discussioni dell’ECOFIN informale di Oviedo il 12-13 aprile 2002.

Presentazione della seconda relazione nel settembre 2002.

 

Proposta di 10a direttiva sul diritto societario

 

Adozione 2004

 

 

Una prima proposta era stata presentata nel 1985 ma rimase bloccata sul problema della partecipazione dei lavoratori. La nuova proposta terrà conto delle soluzioni adottate nel quadro dello statuto della società europea.

 

Proposta di 14a direttiva sul diritto societario

Nessuna proposta prima del 2003

 

Attesa una nuova valutazione della materia sulla base della relazione del nuovo Gruppo ad alto livello di esperti di diritto societario e delle attese decisioni della Corte di giustizia europea.

 

 

Obiettivo 2: un mercato al dettaglio aperto e sicuro:

 

Direttiva sulla vendita a distanza di servizi finanziari

Adozione giugno 2002

 

 

Proposta modificata adottata dalla Commissione il 23 luglio 1999 (COM(1999)385). Accordo politico raggiunto al Consiglio Mercato interno il 27 settembre 2001. Seconda lettura del Parlamento europeo in corso (voto il 14 maggio 2002). Il Consiglio europeo di Barcellona (marzo 2002) ha invitato Consiglio e Parlamento europeo ad adottare la direttiva quanto prima nel 2002.

 

Direttiva sugli intermediari assicurativi

Adozione 2002

 

 

Proposta di direttiva adottata il 20 settembre 2000 (COM(2000)511 def.). Posizione comune del Consiglio 19 marzo 2002. Seconda lettura iniziata al Parlamento europeo l’8 aprile 2002. Il Consiglio europeo di Barcellona (marzo 2002) ha invitato Consiglio e Parlamento europeo ad adottare la direttiva quanto prima nel 2002.

 

Quadro giuridico UE per i pagamenti nel mercato interno

Proposta 2003

 

Iniziata ampia consultazione di tutte le parti interessate. In corso valutazione delle carenze degli atti legislativi vigenti. 

 

Seguito di FIN-NET

Permanente

 

Seguito della comunicazione della Commissione su commercio elettronico e servizi finanziari COM(2001) 66 def. FINNET è stata costituita nel 2001 come rete UE di organismi di risoluzione extragiudiziale degli Stati membri per i servizi finanziari. La presente azione di seguito include:

- pubblicazione e diffusione di un opuscolo (1,5 milioni di copie) per informare meglio il vasto pubblico su

- l’ulteriore ampliamento della copertura geografica e settoriale

- l’ulteriore miglioramento dell’informazione e della cooperazione tra i regimi.

 

Seguito del piano d’azione della Commissione per prevenire le frodi e le falsificazioni nei sistemi di pagamento

In corso fino al 2003

 

Seguito della comunicazione "Prevenire le frodi e le falsificazioni dei mezzi di pagamento diversi dai contanti" adottata dalla Commissione il 9 febbraio 2001 (COM(2001)11). Il piano d’azione era allegato alla comunicazione e va dal 2001 al 2003. Alla fine del 2003 la Commissione preparerà una relazione sull’applicazione e proporrà ulteriori misure se necessario.

 

 

OBIETTIVO 3: Norme prudenziali e vigilanza:

 

Modifica delle Direttive sull’adeguatezza patrimoniale di banche e imprese d’investimento

Proposta 2004

Adozione 2005

 

Il Comitato di Basilea ha prorogato i tempi di sviluppo e applicazione del nuovo accordo internazionale. Si svolgerà un ulteriore studio sull'impatto prima della pubblicazione del documento di consultazione finale sul nuovo quadro proposto. La Commissione pubblicherà un terzo documento di consultazione all'inizio dell'estate 2003. È in corso il lavoro sui progetti di proposte legislative. La proposta di direttiva sarà adottata dalla Commissione all'inizio del 2004. Termine di applicazione del nuovo quadro: 31 dicembre 2006. La Commissione riferirà al Consiglio sulle conseguenze dell'accordo alla fine dell'autunno 2003.

 

Direttiva sulla vigilanza prudenziale dei conglomerati finanziari

Adozione dicembre 2002

 

 

La Commissione ha adottato il 24 aprile 2001 una proposta di direttiva relativa alla vigilanza supplementare sui conglomerati finanziari, COM(2001)213 def. Parere del Parlamento europeo espresso il 14 marzo 2002. Accordo politico al Consiglio ECOFIN del 7 maggio 2002. Seconda lettura al Parlamento europeo prevista nel secondo semestre 2002. Il Consiglio europeo di Barcellona (marzo 2002) ha invitato Consiglio e Parlamento europeo ad adottare la direttiva quanto prima nel 2002.

 

 

Vi sono infine allo studio altre misure, successive e non incluse nel Piano d'Azione, che hanno lo scopo di fare fronte agli sviluppi avvenuti nel mercato dopo l'adozione del PASF stesso.

 

Vigilanza sulla Riassicurazione

In corso fino al 2003

 

Studio sulla possibilità di creare un quadro di vigilanza armonizzato sulla riassicurazione. Non si è ancora deciso se scegliere una soluzione “fasttrack” oppure un'impostazione più esauriente, allineando questi lavori su quelli relativi al progetto solvibilità II.

 

Riesame fondamentale del sistema di solvibilità delle assicurazioni (Solvibilità assicurazioni II)

In corso fino al 2005

 

Progetto a lungo termine per definire un nuovo quadro in materia di solvibilità delle imprese di assicurazione UE. Lavoro in due fasi:

1. Nella prima fase, studio dell'impostazione generale del sistema di solvibilità; un dibattito orientativo con gli Stati membri dovrà essere previsto in sede di comitato delle assicurazioni nel novembre 2002 per decidere la forma generale del sistema.

2. Nella seconda fase, elaborazione delle soluzioni tecniche da includere nel futuro sistema.

 

Terza direttiva sul Riciclaggio

Proposta fine 2003

 

A seconda dei progressi, la Commissione preparerà una relazione sull'applicazione della seconda direttiva e sulle questioni da affrontare in una terza direttiva.

 

 

Dopo aver fissato, attraverso lo schema che precede, il quadro generale delle riforme in cantiere e di quelle già introdotte (in ambito comunitario), si può pervenire alla trattazione specifica delle novità che possono interessare la disciplina dell'offerta fuori sede di strumenti finanziari e la stessa attività del promotore finanziario italiano (o meglio, se l’attività in questione possa/debba subire degli aggiustamenti nel diritto interno e nella prassi degli operatori).

 

L'OFFERTA FUORI SEDE DI STRUMENTI FINANZIARI NEL DIRITTO COMUNITARIO: ATTUALE CONTESTO.

 

Dal punto di vista formale si potrebbe chiudere facilmente l'argomento rilevando l'assenza di una disciplina comunitaria regolatrice dell'offerta fuori sede di strumenti finanziari.

Se infatti si esaminano le direttive comunitarie in materia di servizi finanziari e che disciplinano le modalità di contatto della clientela si osserva che:

- la vigente direttiva sui servizi d'investimento (93/22/CE) all'8° considerando espressamente esclude dal suo campo d'applicazione l'attività di vendita porta a porta rinviando alle discipline nazionali;

- la direttiva sulla commercializzazione a distanza n. 2002/65/CE del 23 settembre 2002[8] non si applica alle vendite con contatto personale (anche cc.dd. porta a porta);

- la direttiva sulla intermediazione assicurativa n. 2002/92/CE non disciplina espressamente lo svolgimento della stessa fuori sede, riguardando l'attività svolta dagli intermediari assicurativi per conto delle imprese di assicurazione;

- quanto alle direttive in cui rileva la modalità di contatto, la direttiva sui contratti conclusi fuori dai locali commerciali (dir. n. 85/577/CE) non trova applicazione nè ai contratti di assicurazione né a quelli relativi ai valori mobiliari e neppure ai contratti conclusi per telefono o (comunque) a distanza (per i quali ultimi è stata introdotta la già ricordata direttiva n. 2002/65/CE).

Se questa è la situazione proviamo a dare una spiegazione.

A ben guardare l'offerta fuori sede si inquadra nella più ampia categoria della tutela del consumatore, ossia del contraente debole. Il Legislatore comunitario ha dimostrato un'attenzione crescente al problema[9] ed ha fornito risposte soprattutto incentrate sulla modalità di contatto dei consumatori (da un lato quelle effettuate fuori dai locali commerciali del preponente e, dall'altro, quelle effettuate con tecniche di comunicazione a distanza).

Anche la regolamentazione dei servizi finanziari è stata riguardata da molteplici direttive incentrate sulla protezione dell'investitore, ma la regolamentazione di settore ha risentito del principio, invocato da più parti[10], della neutralità della disciplina, il quale afferma che i principi di regolamentazione non mutano in relazione alla modalità di contatto o il mezzo utilizzato.

Ciò, non ha impedito che venissero introdotte speciali discipline di protezione quando le modalità di contatto risultassero particolarmente "aggressive" o la contrattazione "sorprendente", ma si è trattato di interventi episodici e dovuti all'esigenza di dare risposta a problemi di volta in volta emersi nella prassi operativa.

Al di là di ciò va comunque segnalato un diverso approccio regolamentare verso l'offerta fuori sede tra il Legislatore comunitario rispetto a quello interno.

In Italia, infatti la disciplina dell'offerta fuori sede è dotata di una sua autonomia e costituisce un modello generale rispetto alla species dell'offerta a distanza (che ne costituisce una possibile forma)[11].

La disciplina comunitaria, negando l'approccio sopra esposto, regola una gamma di circostanze in cui può avvenire il contatto con la clientela (come si diceva, attraverso interventi legislativi mirati) rinunciando ad affrontare il fenomeno in termini più ampi e sistematici. Nel settore dei servizi finanziari, questa impostazione è giustificata, secondo alcuni, dal già elevato grado di regolamentazione e per la conseguente esigenza di predisporre misure specifiche che tengano conto di quelle già esistenti[12].

 

VERSO UNA REGOLAMENTAZIONE COMUNITARIA DELL'OFFERTA FUORI SEDE DI STRUMENTI FINANZIARI.

 

Alla luce di quanto detto si posso già svolgere alcune osservazioni sui fattori ed argomenti a favore o contrari alla necessità od opportunità di un futuro intervento comunitario nella materia dell'offerta fuori sede.

A favore di un non intervento comunitario milita il fatto che il fenomeno dell'offerta fuori sede ha rilevanza sostanzialmente nazionale e, quindi, in osservanza al principio di sussidiarietà[13], non richiederebbero un intervento a livello comunitario. Diverso è, invece, il caso della vendita a distanza, nella quale il mezzo consente di prestare agevolmente il servizio in via transfrontaliera in tutti i Paesi dell'Unione.

La disciplina della materia sarebbe, pertanto, lasciata agli Stati membri, i quali potrebbero meglio calibrare l'intervento regolamentare, tenendo conto delle esigenze e caratteristiche del mercato domestico. Tale impostazione, coerente con la recente proposta di modifica della direttiva sui servizi d'investimento, garantirebbe una parità di trattamento dei risparmiatori all'interno di ciascun Paese (anziché nell'area comunitaria).

A favore di un intervento comunitario milita, invece, l'esigenza di garantire un adeguato livello di protezione dei consumatori, armonizzato a livello europeo.

L'art. 153 del Trattato prevede, come è noto, un intervento comunitario "al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori". Tale norma ha costituito la base per l'intervento a difesa delle più varie esigenze dei consumatori[14], ma ciò non toglie che sia comunque auspicabile un processo di futura armonizzazione per garantire uniformità nella protezione degli investitori in Europa.

 

L'ARMONIZZAZIONE DELLE REGOLE NELLE INDICAZIONI DEL DOCUMENTO DEL CESR.

 

Se non vi sono disposizioni comunitarie direttamente applicabili all'offerta fuori sede di strumenti finanziari vi è, comunque, il documento CESR[15] (Commitee of European Securities Regulators) sull'armonizzazione delle regole di condotta per la protezione degli investitori.

Si tratta di un documento approvato nell'ambito del c.d. "Livello 3" della procedura Lamfalussy (riguardante il ravvicinamento delle disposizioni nazionali di natura tecnica), e costituisce un rilevante passo in avanti verso l'armonizzazione delle regole sulla prestazione di servizi d'investimento.

Il recepimento avverrà su base volontaria, a cura dei membri del Cesr, i quali sono vincolati a provvedervi per l'appartenenza all'organismo; quest'ultimo dovrà controllare il processo di effettivo recepimento[16].

Il documento affronta in maniera sistematica e in un'ottica sovrannazionale le problematiche relative ai servizi d'investimento. Esso è articolato secondo le diverse fasi del rapporto intermediario-cliente: dalla fase di contatto iniziale (pre-contrattuale) mediante pubblicità o contatto "personalizzato", alla fase contrattuale, inclusa la stipulazione ed esecuzione del contratto. Regole ad hoc vengono previste in ragione della natura dei prodotti (strumenti derivati), o per la natura del servizio (gestione individuale ed execution-only). A tali regole, di tenore generale, si aggiungono quelle di natura trasversale relative al controllo interno, al conflitto d'interesse, alle comunicazioni non sollecitate (cold calling).

Venendo ora alle novità che riguardano la materia in esame, va subito menzionata la definizione di tied-agent, ossia "any legal or natural person providing business solely for the account of and under the full and unconditional responsibility of an investment firm on the basis of a contract"; tale definizione, nelle intenzioni del CESR, non interferisce con le disposizioni nazionali relative alla qualificazione professionale di detti soggetti. Il contenuto è infatti basato sull'8° considerando della direttiva 93/22/ISD  secondo cui:

- il tied-agent opera per conto di un'impresa d'investimento, sotto la sua piena ed incondizionata responsabilità;

- il tied-agent opera, sostanzialmente, nell'area di attività di raccolta e trasmissione di ordini.

Come si vede, il CESR, non potendo incidere sui diritti soggettivi riguardati dalla direttiva sui servizi d'investimento, si è spinta ad imporre il monomandato, e la presenza di un contratto che lo leghi all'impresa d'investimento (escludendo così i procacciatori d'affari dalla fattispecie).

Il documento si occupa, altresì, di un tema particolarmente delicato in tema di offerta fuori sede, le cc.dd. cold calling, ossia tutte le forme di contatto qualificato tra impresa e potenziale investitore che consentono di instaurare un dialogo con potenzialità "persuasive" su quest'ultimo. Le caratteristiche della cold calling sono, da un lato, il carattere interattivo del contatto, dall'altro che tale contatto non sia richiesto dal cliente.

Il dato particolarmente importante da rilevare, prima di passare alla trattazione della relativa disciplina, è che le cold calling non si distinguono per le diverse modalità di contatto ai fini dell'applicazione della disciplina, avremo pertanto un'applicazione indifferenziata per le visite personali (c.d. porta a porta), i contatti telefonici, le interazioni telematiche ecc..

La tutela approntata dal CESR consiste nella seguente disciplina.

Anzitutto il contatto deve essere effettuato da personale dipendente dell'impresa o da tied-agents sotto la responsabilità dell'impresa d'investimento (ne deriva che l'impresa deve valutare le capacità individuali dei singoli prima di conferire l'incarico).

Inoltre, la comunicazione interattiva non sollecitata non può avvenire fuori da giorni e orari prefissati (giorni feriali dalle ore 9 alle ore 21)[17]

Il soggetto che opera per conto dell'impresa di investimento, oltre a dover comunicare immediatamente la propria identità e quella dell'impresa preponente e il motivo della visita, deve informare il cliente del diritto di recesso che gli compete.

Sono fissati poi alcuni limiti quanto alla modalità del contatto, infatti, il soggetto che opera per conto dell'impresa di investimento deve sincerarsi che il cliente non desideri interrompere la comunicazione (o la visita) e che tale volontà sia rispettata (se del caso) per il futuro. Anche se il cliente mostra accondiscendenza al contatto egli non può essere sottoposto a pressioni indebite ovvero a pressioni ingiustificate (di questo dovrà darne prova il soggetto che contatta il cliente mediante registrazione della conversazione).

Infine, nel caso in cui il cliente abbia concluso il contratto a distanza, il CESR suggerisce che per il (previsto) periodo di sospensione del contratto, ad esso non venga data esecuzione[18].

Dalle disposizioni appena citate è facile notare, d'altro canto, che essa non contiene novità sostanziali (salvo qualche norma) rispetto all'attuale disciplina dell'offerta fuori sede vigente in Italia, e che il sistema italiano non solo ha retto il confronto rispetto alle regolamentazioni estere, ma rimane attuale anche dopo alcuni anni dall'introduzione.

 

la (proposta di) direttiva comunitaria avanzata dal Consiglio Europeo.

 

Dopo aver condotto tre consultazioni pubbliche, la Commissione europea ha presentato la proposta definitiva di modifica della dir. n. 93/22/CEE (DSI).

Essa si propone l'obiettivo di modernizzare il quadro regolamentare europeo della prestazione dei servizi d'investimento e il funzionamento dei mercati secondari di strumenti finanziari, e in particolare:

¨        passaggio al controllo da parte delle autorità dello Stato di origine di tutte le attività poste in essere dai soggetti ivi stabiliti;

¨        revisione del campo di applicazione della direttiva ISD;

¨        nuovo quadro regolamentare dei mercati regolamentati e delle altre piattaforme di negoziazione, con maggiore concorrenza e conseguente libertà di scelta da parte degli investitori del luogo di esecuzione delle operazioni;

¨        rafforzamento dei poteri delle autorità di vigilanza e del sistema di cooperazione internazionale.

Nel quadro delle modifiche al regime delle imprese di investimento, la Commissione europea ha affrontato anche la materia dei cc.dd. tied-agents, cioè di quei soggetti (" collegati ") che operano, dall'esterno, per conto dell'intermediario. 

Prima di entrare nel dettaglio, è opportuna una breve premessa sulle ragioni che hanno indotto all'inclusione della disciplina dell'attività dei tied-agents nella revisione della direttiva sui servizi di investimento. In verità, la proposta di direttiva, avendo come obiettivo il raggiungimento di un mercato finanziario integrato e i cui servizi possano essere liberamente prestati da un Paese all'altro, non poteva non tenere conto di una modalità molto diffusa di contatto, che consiste nell'utilizzo di personale operante per conto dell'impresa di investimento, seppur " dall'esterno " di tale organizzazione. La proposta, pertanto, tende ad armonizzare le condizioni alle quali un'impresa di investimento può avvalersi di personale " esterno " rispetto alla propria organizzazione, beneficiando del passaporto europeo e insieme garantendo condizioni di elevata protezione per i risparmiatori.

Questo, certamente, non significa che i cc.dd. tied-agents beneficiano anch'essi del passaporto europeo, ma che si tende ad armonizzare le condizioni operative delle imprese di investimento, anche nell'area di operatività coperta da soggetti che operano per suo conto, e ciò in due modi: 

1) da un lato, è stata soppressa la vigente esenzione dall'applicazione della direttiva 93/22/CE per i soggetti che non detengono fondi o titoli della clientela

o che svolgono soltanto un servizio di ricezione e trasmissione ordini ad altri

soggetti autorizzati[19]. In sostanza, secondo la proposta, i soggetti che operano per conto di più imprese di investimento nella distribuzione di prodotti finanziari, vengono attratti nell’ambito di applicazione della direttiva e, pertanto, devono essere costituiti sotto forma di imprese di investimento[20].

2) dall'altro lato, è stato proposto il disciplinare l'attività svolta dalle imprese di investimento per il tramite della " longa manus " dei tied-agents. Essi, infatti, costituiscono l'ultimo anello della catena distributiva di prodotti finanziari: quelli che intrattengono un rapporto diretto con il cliente. 

Proprio avendo riguardo alle modalità di contatto con la clientela ovvero di offerta, occorre precisare che la proposta di direttiva non si occupa di disciplinare tali specifiche modalità, bensì si limita a disciplinare il rapporto operativo che collega l'impresa d'investimento con i propri  tied-agents e, in parte, quello dei  tied-agents con i clienti.

La proposta regolamentare non è quindi improntata alle specifiche modalità di offerta, ma a disciplinare il fenomeno dei  tied-agents all'interno della disciplina dell'organizzazione dell'intermediario. 

In ciò vi è un profondo distacco tra l'approccio regolamentare italiano e quello comunitario. 

Il sistema italiano, partendo dalla specifica esigenza di tutela dell'investitore sollecitato fuori sede, si basa su una particolare disciplina della modalità di contatto (l'offerta fuori sede di strumenti finanziari ex art. 30 del TUF). 

Nel sistema comunitario, invece, ci si preoccupa di prevedere che la disciplina della prestazione dei servizi di investimento nei confronti dei clienti si applichi anche nel caso in cui il rapporto venga intrattenuto da soggetti che operano per conto di detta impresa, ma ad essa " esterni ".

Questa differente prospettiva non esclude, tuttavia, un nesso tra la proposta di disciplina dei cc.dd. tied-agents e quella dell'offerta fuori sede. 

In conclusione, la proposta di direttiva, disciplinando alcuni aspetti dell'attività svolta dai cc.dd. tied-agents per conto delle imprese di investimento, avrà un impatto sulla disciplina dell'offerta fuori sede nei limiti in cui detta attività sia svolta da tali soggetti, senza pregiudicare la possibilità che a livello nazionale l'offerta fuori sede sia oggetto di specifica regolamentazione; quest'ultima può avere ad oggetto sia regole di condotta (ulteriori rispetto alla proposta), sia requisiti soggettivi diversi da quelli di cui alla proposta stessa. 

 

IL  TIED-AGENT NELLA PROPOSTA DI DIRETTIVA.

 

Definizioni. 

 

Iniziando dalla definizione riportata nella proposta di direttiva, sono considerati  tied-agents le persone fisiche o giuridiche che, senza essere considerate esse stesse imprese di investimento, promuovono i servizi (di investimento o accessori) di un'impresa di investimento verso i propri clienti (attuali o potenziali), ricevono e trasmettono alla stessa impresa istruzioni o ordini di detti clienti in relazione a servizi d'investimento o strumenti finanziari e forniscono consulenza ai medesimi clienti sugli strumenti finanziari o servizi offerti dalla stessa impresa, sotto la piena e incondizionata responsabilità dell'impresa per la quale agiscono " (art. 3, comma 1, n.22 della proposta di direttiva). 

È chiaro che si tratta di una figura molto prossima alla categoria dei promotori finanziari italiani. 

Se confrontata con la disciplina italiana dei promotori finanziari, la prima novità appare rappresentata dalla possibilità che anche le persone giuridiche possano svolgere attività di natura “promozionale” dell'attività e dei servizi delle imprese di investimento[21] . Nella proposta non si è voluto, quindi, imporre particolari forme giuridiche nello svolgimento dell'attività, lasciando la libertà delle più adeguate modalità organizzative (inclusa quella societaria)[22].  

Il resto della definizione appare in sintonia con il dettato italiano, infatti rispetto alla figura del promotore finanziario: è confermato l'obbligo del monomandato, la piena responsabilità dell'intermediario per l'attività posta in essere dal promotore, il fatto che l'attività non venga di per sé considerata quale servizio di investimento.

Più nello specifico abbiamo che: 

a) quanto all’attività, la definizione del tied-agent viene fatta in relazione ai servizi che egli può prestare. Essendo egli, l’ultimo anello della catena distributiva di strumenti finanziari alla clientela, le attività che essi possono svolgere (ai sensi della proposta di direttiva) sono riconducibili alla promozione di servizi/strumenti verso la clientela, la successiva raccolta di ordini e altre istruzioni da trasmettere all’intermediario, nonché la consulenza nell’ambito dei servizi/strumenti forniti dall’impresa d’investimento. 

Mentre le prime due attività non evocano scenari nuovi rispetto al panorama italiano, la terza (la consulenza) necessita di alcuni approfondimenti (anche in relazione all’ampio dibattito svoltosi in Italia sul tema).

La consulenza è infatti strettamente connessa alla disciplina dei conflitti di interesse. È chiaro che essendo il tied-agent vincolato alla gamma di prodotti e servizi offerti dalla propria impresa di investimento, e non potendo quindi rappresentare/promuovere direttamente prodotti/servizi di altre imprese, lo stesso non può fornire un servizio di consulenza ad ampio raggio[23]. Da ciò deriva che l’attività summenzionata non può farsi rientrare nella vera e propria consulenza finanziaria in strumenti finanziari cui la proposta di direttiva (in commento) eleva al rango di servizio di investimento, e per il quale è prescritta una specifica autorizzazione. In sostanza, nella consulenza così tratteggiata, non vi è questione di conflitto di interessi perché non si realizza una vera e propria consulenza oggettivizzata ovvero una asset allocation.

b) quanto alle modalità operative, il modello è basato sul c.d. monomandato. Il tied-agent viene definito per essere collegato stabilmente ad un intermediario per conto del quale svolge attività ben definite. Da ciò deriva, altresì, una distinzione nel regime di responsabilità applicabile ai  tied-agents rispetto a quei soggetti che intrattengono rapporti con più intermediari, i quali ora devono essere costituiti sotto forma di imprese di investimento[24].

 

Disciplina delle attività del tied-agent.

 

All’art. 21 della proposta di direttiva vengono dettate le regole che si applicano all’impresa di investimento quando utilizza i cc.dd. tied-agents.

Il primo comma prevede che le imprese di investimento possono avvalersi di tied-agents solo per determinate attività: 

-                      promozione di servizi (di investimento o accessori) di un’impresa di investimento verso i propri clienti;

-                      sollecitare o promuovere affari; 

-                      ricezione e trasmissione alla stessa impresa di istruzioni o ordini impartiti dai clienti; 

-                      prestazione del servizio di consulenza ai medesimi clienti sugli strumenti finanziari o servizi offerti dalla stessa impresa. 

Da una prima osservazione, si può dedurre, argomentando a contrario, che tale disposizione delimita anche l’ambito delle attività esercitabili dall’impresa di investimento nella specifica modalità dell’offerta fuori sede. 

Rimane, tuttavia, aperto il problema dello svolgimento da parte dei tied-agents di altre attività fuori da quelle sopra descritte[25], ma il problema dovrà essere risolto a livello nazionale, infatti la proposta di direttiva sui servizi di investimento si limita a prevedere che il tied-agent svolga la propria attività per conto di un’impresa di investimento, con questo intendendo che egli non può svolgere altre attività che rientrano nel campo di applicazione della direttiva medesima.

Al considerando n. 29, d’altronde, la proposta chiarisce che essa non intende pregiudicare la possibilità che i tied-agents possano svolgere attività di distribuzione e commercializzazione di servizi e prodotti finanziari diversi dai servizi di investimento/accessori e dagli strumenti finanziari (come i prodotti assicurativi e alcuni servizi bancari di finanziamento). Tali attività potrebbero essere infatti svolte per conto di soggetti diversi dalle imprese di investimento. 

Da un primo esame della proposta di direttiva, emerge, quindi che non sarebbe incompatibile con essa, il mantenimento dell’attuale situazione italiana, in base alla quale i promotori finanziari possono prestare anche altri servizi/prodotti finanziari, oltre all’offerta fuori sede di strumenti finanziari.

 

Il registro pubblico.

 

Ai fini dello svolgimento delle attività sopra descritte, le imprese di investimento possono valersi esclusivamente di tied-agents iscritti in un registro pubblico (art. 21, comma 5, della proposta di direttiva). 

La registrazione consente di svolgere l’attività per conto dell’impresa di investimento nel solo territorio dello Stato in cui il tied-agent è iscritto (art. 21, comma 4)[26]

Il registro dei tied-agents deve essere tenuto a cura dell’autorità competente ed essere disponibile al pubblico ed aggiornato regolarmente.

La proposta prevede, altresì, che gli Stati membri possano consentire alle autorità competenti di delegare ad un’entità esterna il compito di istituire e curare la tenuta di detto registro; a queste entità, le autorità competenti potrebbero anche delegare compiti di vigilanza del rispetto delle condizioni per l’iscrizione al registro. 

Quanto alle condizioni di iscrizione nel registro, la proposta si limita a stabilire che siano soddisfatti i requisiti di onorabilità e professionalità. La norma sembra presupporre una costante esigenza di aggiornamento per mantenere quella capacità continua di intrattenere un contatto professionale con la clientela; una tale conoscenza, dovrà comunque essere assicurata dall’impresa stessa.

I requisiti di onorabilità, non essendo meglio specificati dalla proposta, dovranno essere previsti dalle autorità nazionali, al pari di quelli relativi agli amministratori e ai soci di controllo delle imprese di investimento e di quelli delle società di gestione dei mercati. 

 

La responsabilità dell’intermediario.

 

La proposta prevede che le imprese di investimento siano responsabili in modo pieno ed incondizionato delle attività o omissioni[27] dei tied-agents , quando questi operano per conto di esse (art. 21, comma 1, della proposta), e che le imprese di investimento debbano tenere sotto controllo l’attività dei loro tied-agents, dotandosi di procedure e altri strumenti volti ad assicurare che detti soggetti operino continuamente in conformità alle disposizioni della direttiva (art. 21, comma 3, della proposta). 

Vi sono inoltre le disposizioni che i tied-agents  devono rispettare nel contatto con la clientela; si tratta di disposizioni di tenore generale che attengono al momento pre-contrattuale e al momento relativo allo svolgimento del rapporto contrattuale.

La norma non prevede altre disposizioni; in particolare non detta specifiche regole di condotta che si applichino all’attività posta in essere dagli agenti collegati. La materia dovrà essere disciplinata dagli Stati membri e tali regole verranno applicate esclusivamente all’attività svolta dai tied-agents nel territorio dello Stato. 

Dalle considerazioni sin qui svolte si può cercare di individuare, se pure in modo sommario, i tratti che accomunano e dividono le figure dei cc.dd. tied-agents e dei promotori finanziari. 

In molti punti le due figure sono molto simili: l’obbligo del monomandato, la gamma di attività che possono svolgere per conto delle imprese di investimento, il fatto che detti soggetti devono essere iscritti in un pubblico registro (il cui acceso è condizionato alla verifica di requisiti di professionalità e onorabilità), e infine talune norme che ne regolano l’attività, quale l’obbligo di rendere subito noto al cliente il proprio status

Tra gli elementi che invece dividono le due figure, vi è innanzitutto il fatto che i tied-agents possono essere anche persone giuridiche, ma, soprattutto, il fatto che la categoria degli agenti collegati non è improntata alle specifiche modalità all’offerta fuori sede[28].

 

Conclusioni. 

Alla luce della proposta di direttiva avanzata dalla Commissione europea e anche a fronte delle proposte contenute nel documento del CESR si possono svolgere alcune considerazioni. 

Anzitutto, occorre dire, che la materia dell’offerta fuori sede di strumenti finanziari non solo continua ad essere considerata attività non armonizzata, ma le proposte di modifica della direttiva comunitaria 93/22/CEE non risultano  completamente “estranee” rispetto al nostro diritto interno. Ciò è sintomo di una tendenziale adeguatezza del quadro normativo italiano nel fornire risposte rispetto al tema della competitività nel sistema delle norme (e nel mercato) europeo. 

Si riscontra, tuttavia, ancora una certa ostinazione a non considerare il tema della tutela dell’investitore in una prospettiva più generale, più ampia, proseguendo invece in una regolamentazione basata sul mezzo di contatto.

Il CESR, invece, sembra invece aver indicato una giusta tendenza, sollevando il tema della regolamentazione in base alle specifiche esigenze di tutela, indipendentemente dai mezzi utilizzati per contattare la clientela.

Il dato maggiormente positivo è che entrambi i documenti (quello del CESR e la proposta di direttiva avanzata dalla Commissione), vanno nella direzione, avvertita dal mercato e dagli investitori con sempre maggiore necessità, sia di creare un mercato unico (sostanziale) dei servizi finanziari, sia di evitare arbitraggi regolamentari in attività ed aree sostanzialmente equivalenti.


 

[1] Questo lavoro è tratto dagli atti del Convegno Assoreti tenutosi a Lecce nel novembre 2002 dal titolo “La regolamentazione della Comunità europea e la disciplina dell’offerta fuori sede di prodotti finanziari” cui si rinvia per ulteriori approfondimenti.

[2] Volendo restare sul solo tema del diritto commerciale, in pochi anni il Legislatore ha operato una vera e propria rivoluzione, cambiano regole vigenti da cinquant’anni.

In proposito basti ricordare, a titolo d’esempio, il Decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003 intitolato “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative”, il quale ridisegna interamente il diritto delle società di capitali e delle cooperative, e il Decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonchè in materia bancaria e creditizia).

Ma gli esempi si potrebbero moltiplicare: Decreto legislativo n. 61 del 11 aprile 2002 (Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali); Decreto legislativo n. 231 del 8 giugno 2001 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica).

[3] Il CESR è un Comitato indipendente che riunisce rappresentanti delle autorità di vigilanza dei singoli Stati europei. E’ stato istituito con una decisione della Commissione Europea di giugno del 2001. La decisione è stata presa alla luce delle raccomandazioni del Rapporto del Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets (Rapporto Lamfalussy) firmato a Stoccolma nel marzo del 2001 e ratificato dal Parlamento Europeo nel febbraio 2002. Il comitato si riunisce almeno quattro volte ogni anno, ed un rappresentante della Commissione Europea è autorizzato a partecipare a tutti i dibattiti. Tra i principali compiti del CESR vi sono quelli di: migliorare il coordinamento tra le autorità di vigilanza europee; supportare la Commissione Europea nella regolazione dei mercati finanziari; assicurare/vigilare la realizzazione  da parte degli Stati membri della normativa di settore.

[4] COM(1999)232, 11 maggio 1999 della Commissione Europea

[5] Anno a partire dal quale si fa comunemente risalire la nascita in Europa di un mercato unico dei servizi finanziari.

[6] Conclusioni della Presidenza del Consiglio europeo di Cardiff (15/16 giugno 1998).

[7] COM (1998) 625 del 28.10.1998: "Servizi finanziari: elaborazione di un quadro di azione".

[8] Pubblicata in GUCE L 271/16 del 9 ottobre 2002.

[9] Gli interventi in materia di tutela del consumatore sono molteplici e risalenti: direttiva 93/13/CEE sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori; direttiva 97/7/CE sulla protezione dei consumatori a distanza; direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole e comparativa; direttiva 87/102/CEE sul ravvicinamento delle disposizioni degli Stati membri in materia di credito al consumo; direttiva 90/314/CEE concernente i viaggi , vacanze e circuiti cc.dd. "tutto compreso"; direttiva 98/6/CE sulla protezione dei consumatori in materia di indicazione dei prezzi; direttiva 92/59/CE relativa alla sicurezza dei prodotti; direttiva 94/47/CE sulla tutela dell'acquirente nell'acquisto di diritti di godimento a tempo parziale di beni immobili; direttiva 98/27/CE sui provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori; direttiva 85/374/CEE sul ravvicinamento delle normative degli Stati membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi; direttiva 1999/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo; direttiva 92/28/CE concernente la pubblicità dei medicinali per uso umano

[10] Così anche la posizione assunta sul punto dalla IOSCO e da altre organizzazioni internazionali (Comitato di Basilea, IAIS).

[11] Artt. 30 e 31 del D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (T.u.f.).

[12] Tra l'altro gli strumenti di tutela adottati nei vari provvedimenti non differiscono tra loro e sono tutti sostanzialmente riconducibili ad una maggiore informazione pre-contrattuale al cliente ed al riconoscimento di un diritto di recesso.

[13] In base all'art. 5 del Trattato l'intervento comunitario è richiesto "soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle loro dimensioni o degli effetti dell'azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario"

[14] Sul punto v. note precedenti.

[15] V. il documento CESR/01-014d "A European Regime of investor protection - The Harmonisation of Conduct of business Rules", del 9 aprile 2002 (v. anche www.europefesco.org).

[16] Tale fenomeno, che investe anche altri settori dell'economia, ma che è particolarmente pronunciato nel settore finanziario, deve indurre a riconsiderare la gerarchia delle fonti del diritto dei mercati finanziari. Pur con gradi diversi di vincolatività delle decisioni adottate nelle sedi internazionali, l'adeguamento della normativa nazionale agli standards internazionali deriva dall'appartenenza italiana alla comunità finanziaria internazionale. Il settore dei valori mobiliari ne sarà ancora più investito in futuro con l'attuazione della procedura Lamfalussy, che vede l'intervento della commissione Europea esercitare la funzione legislativa con l'ausilio di appositi comitati (il CESR appunto e lo European Securities Commitee)

[17] Sul punto si segnala che in taluni Paesi europei (Germania, Paesi Bassi, Irlanda e Danimarca) la pratica del cold calling è tuttora vietata.

[18] Resta escluso dall'applicazione di questa regola il caso dell'offerta fuori sede (cioè mediante un contatto personale tra proponente l'investimento e investitore) per il quale varranno le disposizioni nazionali.

[19] Ai sensi dell’art. 2.2 punto g) della direttiva 93/22/CEE, “alle imprese:
- che non possono detenere fondi o titoli appartenenti ai loro clienti e che, per questo motivo, non rischiano mai di trovarsi in situazione debitoria nei confronti dei loro clienti; e
- che possono fornire unicamente un servizio d'investimento che consiste nel ricevere e trasmettere ordini relativi a valori mobiliari e a quote di capitale di organismi di investimento collettivo; e
- che, nel fornire tale servizio, possono trasmettere ordini:
i) unicamente a imprese d'investimento autorizzate in conformità della presente direttiva;
ii) unicamente ad enti creditizi autorizzati in conformità delle direttive 77/780/CEE e 89/646/CEE;
iii) unicamente a succursali di imprese di investimento o di enti creditizi che sono state autorizzate in un Paese terzo e sono soggette a norme prudenziali che le autorità competenti reputano almeno altrettanto severe di quelle enunciate nella presente direttiva o nelle direttive 89/646/CEE o 93/6/CEE e che vi si conformano;
iv) unicamente ad organismi di investimento collettivo autorizzati dalla legislazione di uno Stato membro a collocare presso il pubblico quote di capitale nonché ai dirigenti di tali organismi;
v) unicamente a società di investimento a capitale fisso, ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 4 della direttiva 77/91/CEE (13), i cui titoli sono quotati o negoziati su un mercato regolamentato in uno Stato membro;
- e la cui attività è sottoposta a livello nazionale ad una regolamentazione o ad un codice deontologico”.

[20] Ad essi è comunque riconosciuto un particolare trattamento per l’applicazione dei requisiti di capitale, essendogli consentito di dotarsi di una copertura assicurativa per danni derivanti da mancato adempimento alle regole di condotta.

[21] In Italia, invece, l’attività di promotore finanziario, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del D.Lgs n. 58/1998, ha carattere personale e, pertanto, non può essere esercitata in comune con altri soggetti attraverso modelli organizzativi societari (si veda in tal senso la comunicazione Consob n. DIN/1085839 del 14 novembre 2001).

[22] La novità, peraltro, non è assoluta nell’ordinamento italiano, visto che anche in Italia è ora possibile svolgere attività professionali in forma societaria. La proposta dovrebbe poi lasciare meno sconcertati, posto che l’attività del promotore finanziario è da ritenersi attività d’impresa più che attività intellettuale [così la comunicazione Consob n. DIN/1005619 del 25 gennaio 2001].

[23]  La Consob ha ritenuto che “ l’attività suscettibile di costituire oggetto di un rapporto di consulenza, conservando rilievo autonomo rispetto alla promozione e al collocamento, è non solo quella che si risolve nell’indicazione di specifiche scelte di investimento, ma anche quella che si concretizza in una pianificazione generale e sistematica del portafoglio finanziario del cliente “ (comunicazione n. DIN/1083623 del 7 novembre 2001). Diversa natura pare, invece, assumere il c.d. financial planning avente ad oggetto la più ampia pianificazione finanziaria del cliente e comprensiva sia delle esigenze di finanziamento, di quelle di investimento, delle rendite pensionistiche ecc. (la cui pianificazione prende le forme del c.d. asset allocation).

[24]  Ciò a seguito della proposta di cancellazione dell’art. 2, comma 2, lett. g) della  vigente direttiva 93/22/CEE.

[25]  In Italia le ipotesi di incompatibilità sono indicate all’art. 94 del regolamento Consob n.11522/1998.

Inoltre, la Consob con Comunicazione n. DI/ 40071 del 24 maggio 2000, ha previsto che “qualora un promotore finanziario assuma la duplice veste di agente assicurativo e promotore (qualifiche tra loro compatibili) sarebbe comunque soggetto ad una duplice limitazione, soggettiva e oggettiva: a) i collaboratori della società di assicurazione dovranno presentarsi alla clientela esclusivamente in qualità di agenti di queste e correlativamente dovranno astenersi dalla rappresentare la propria qualità di promotori finanziari; b) gli stessi operatori dovranno promuovere o collocare prodotti assicurativi diversi da quelli eventualmente offerti dalla SIM per conto della quale svolgono l’attività di promotore finanziario”.

In un’altra comunicazione (n. DIN/1051877del 3 luglio 2001) la Consob ha poi chiarito che la promozione de servizio di intermediazione in cambi non presenta profili di incompatibilità con l’attività di promotore finanziario, “ a condizione che i soggetti incaricati mantengano diligentemente separati gli ambiti di operatività che qui rilevano (in particolare astenendosi rappresentare la propria qualità di promotore nell’offerta del servizio di intermediazione in cambi), così da assicurare la necessaria trasparenza nei confronti del pubblico “. 

Con comunicazioni nn. DIN/1079215, 1079211, 1079199 del 19 ottobre 2001, la Consob ha precisato la compatibilità dell’attività di mediatore creditizio con l’esercizio dell’attività di promotore finanziario:

“analogamente a quanto più volte affermato per il broker assicurativo, non si ravvisa incompatibilità tra l’attività di promotore finanziario e quella di mediatore creditizio, purché tali attività siano svolte nel rispetto delle condizioni di seguito rappresentate. La prima delle citate condizioni, la quale trova origine in esigenze di correttezza e trasparenza dei rapporti, impone che lo svolgimento dell’attività di mediatore creditizio da parte del promotore sia oggetto di apposita comunicazione, rivolta all’intermediario per il quale il medesimo promotore opera. In secondo luogo, il promotore finanziario operante per un intermediario potrà svolgere attività di mediazione creditizia solo ove quest’ultimo non svolga attività di concessione di finanziamenti o di distribuzione di prodotti finanziari di erogazione. Ciò al fine di evitare che un soggetto ricopra contemporaneamente posizioni caratterizzate rispettivamente da imparzialità ed equidistanza dalle parti, nel caso del mediatore creditizio, e dal legame contrattuale con un determinato intermediario, nel caso del promotore finanziario”.

In un’altra comunicazione (n. 1093857 del 18 dicembre 2001) la Consob ha ritenuto compatibile l’attività del promotore con la promozione di servizi di factoring.

La Consob ha, infine, precisato che “ non si rilevano profili di incompatibilità tra l’effettuazione dei predetti servizi bancari e lo svolgimento dell’attività di promotore finanziario  per conto del medesimo soggetto, fermo restando che nello svolgimento contemporaneo di tali attività il promotore dovrà rispettare le regole di comportamento applicabili a ciascuna di esse è mantenere diligentemente separati i relativi ambiti di operatività”.

[26]  Pertanto il tied-agent chi volesse svolgere attività sempre per conto della medesima impresa di investimento, ma in un altro Stato membro, dovrà essere registrato anche in detto Stato. Ciò è dovuto al fatto che la proposta di direttiva non intende armonizzare la disciplina dell’attività dei tied-agents.

[27] Si pensi al caso della mancata raccolta di informazioni sul cliente e o il mancato rilascio di adeguate informazioni sui servizi o sui prodotti proposti.

[28]  Basti pensare al fatto che i dipendenti delle imprese di investimento (e delle banche) non vengono fatti rientrare nella categoria dei tied-agents diversamente da quanto avviene nell’offerta fuori sede.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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