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L’infedeltà patrimoniale e la “corruzione privata”. Aspetti comparatistici

Di Concetta di Nardo

24 novembre 2003

 
Tesi di Laurea
Università degli Studi di Ferrara - Facoltà di Giurisprudenza
Anno Accademico 2002-2003
Relatore: Chiar.mo Prof. Guido Casaroli - Correlatore: Prof. Alessandro Bernardi
 
 
INDICE
 
INTRODUZIONE
CAPITOLO I
“L’introduzione e la disciplina della fattispecie di infedeltà
patrimoniale nell’ordinamento italiano”
Premessa
§1. L’iter giurisprudenziale e legislativo
§2. Il concetto di conflitto d’interessi nel previgente art. 2631 c.c.
§3. La nuova fattispecie di infedeltà patrimoniale disciplinata dall’art. 2634 c.c.
§4. La condotta illecita e l’evento
§5. L’elemento soggettivo del reato
§6. Il rapporto esistente tra la fattispecie d’infedeltà patrimoniale e “i beni posseduti o amministrati per conto di terzi”
§7. L’infedeltà patrimoniale nei gruppi di società
§8. Le sanzioni e la prescrizione del reato
§9. Le problematiche dell’infedeltà patrimoniale in ordine al regime di procedibilità ed in ordine alla successione di leggi nel tempo
CAPITOLO II
“L’esempio francese di infedeltà patrimoniale come fattispecie di reato societario”
Sezione I
“L’abus de confiance
Premessa
§1. La tutela penale riservata alle società di persone. Dall’art. 408 dell’Ancien Code Pénal, all’attuale art. 314 del nuovo codice penale
§2. Gli elementi costitutivi dell’abus de confiance
A. L’elemento materiale:
1) La sottrazione
2) Il pregiudizio
B. L’elemento intenzionale o morale
§3. Le sanzioni applicabili
A. Le pene
B. La prescrizione
C. L’azione civile
D. L’immunità familiare
Sezione II
L’abus de biens sociaux
§1. Cenni storici: “Creazione ed evoluzione del reato d’abus de biens sociaux nell’ordina-mento francese
§2. Gli elementi costitutivi del reato
§3. L’uso dei beni, del credito, dei poteri o dei voti
A. La nozione di “Uso
B. Definizione. “des biens, du crédit, des pouvoirs et de voix de la société”
§4. L’uso contrario all’interesse sociale
§5. L’uso per uno scopo personale
§6. Le forme di repressione dell’abus de biens sociaux
§7. La prescrizione del reato
§8. L’azione civile
§9. Comparazione tra il delitto d’abus de confiance ed il delitto d’abus de biens sociaux
CAPITOLO III
“L’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità negli ordinamenti francese ed italiano”
Sezione I
“Il modello francese di corruzione privata nell’ambito comunitario”
§1. L’evoluzione legislativa della corruzione privata: “Dalla regolamentazione del reato nell’ambito delle norme generali disciplinanti la corruzione, alla fattispecie di reato autonomo”
§2. Gli elementi costitutivi della corruzione privata
§3. La qualificazione soggettiva degli autori del reato
§4. I mezzi utilizzati per la commissione del reato
§5. Lo scopo della corruzione
§6. Le sanzioni applicabili. La prescrizione e l’azione civile
Sezione II
“L’esempio italiano di infedeltà a seguito
di dazione o promessa di utilità”
Introduzione
§1. I soggetti attivi del reato
§2. L’elemento oggettivo del reato
§3. L’elemento soggettivo  e la consumazione del reato
§4. Punibilità, procedibilità e prescrizione del reato
CAPITOLO IV
“Cenni sulla fattispecie di infedeltà patrimoniale e di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità nella prospettiva comunitaria
Sezione I
“L’infedeltà patrimoniale in ambito comunitario”
Introduzione
§1. Il modello tedesco dell’ “UNTREUE”
§2. La fattispecie dell’infedeltà patrimoniale in Svizzera ed Austria
§3. L’esempio spagnolo di infedeltà patrimoniale
§4. L’esempio di infedeltà patrimoniale nel codice penale belga
Sezione II
“La corruzione privata in ambito comunitario”
CONCLUSIONI
BIBLIOGRAFIA
 
 
INTRODUZIONE
 
Oggetto di studio della presente tesi è l’esame comparatistico tra le fattispecie di infedeltà patrimoniale e di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (comunemente denominata “corruzione privata”), di recente introdotte nel nostro ordinamento, e le corrispondenti fattispecie francesi dell’abus de confiance, dell’abus de biens sociaux e della corruption du salarié.
Nel primo capitolo la nostra attenzione si concentrerà sull’iter giurisprudenziale e legislativo che ha portato all’emanazione del D.lgs. 11 aprile 2002 n. 61 e che ha determinato il passaggio, auspicato da gran parte della dottrina, dal previgente art. 2631 c.c., disciplinante il conflitto di interessi dei soli amministratori, all’attuale art. 2634 c.c.. La norma, rispetto al precedente progetto Mirone, non si limita ad ampliare la categoria dei soggetti attivi del reato, ma presenta rilevanti novità.
I nuovi elementi, oggetto di specifica analisi, riguardano in particolare: la richiesta sul piano soggettivo, in relazione alla verificazione del danno patrimoniale alla società, del dolo, non solo specifico, ma anche intenzionale; l’elemento del danno, quale evento della fattispecie ed il requisito della querela come condizione di procedibilità.
Per quanto concerne invece il modello francese, cui il nostro legislatore si è ispirato nella creazione della fattispecie di infedeltà patrimoniale, nel secondo capitolo verranno trattate: nella prima sezione, la fattispecie di diritto comune denominata abus de confiance (art. 314 c.p. corrispondente al nostro delitto di appropriazione indebita), che, originariamente, si applicava anche agli abusi societari commessi dai dirigenti; nella seconda sezione, la specifica figura delittuosa dell’abus de biens, du crèdit, des pouvoirs et des voix della società, introdotta dalla legge 24 luglio 1966 n. 537.
Proseguendo in questo iter comparatistico, il terzo capitolo sarà dedicato all’approfondimento della normativa adottata in Italia ed in Francia, soprattutto dopo l’Azione Comune Europea del 1998 volta a reprimere il fenomeno corruttivo nel settore privato, societario in particolare, normativa anticipata peraltro oltralpe dall’introduzione dell’art. L.152-6 del codice del lavoro (legge del 16 dicembre 1992 n. 1336). Sempre nel terzo capitolo sarà analizzata la fattispecie italiana di corruzione privata ex art.2635 c.c., denominata, probabilmente a seguito delle vicende giudiziarie di “tangentopoli”, “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”.
Il quarto capitolo, infine, conterrà alcuni cenni sulla fattispecie di infedeltà patrimoniale e su quella di infedeltà a seguito di dazione o promessa utilità in altri ordinamenti, quali quelli tedesco, belga, austriaco, svizzero. Tale analisi comparatistica ci aiuterà a comprendere meglio come il nostro legislatore, pur ispirandosi a diverse realtà giuridiche, abbia dato vita a figure delittuose “autoctone” del tutto originali.
 
 
CAPITOLO I
“L’introduzione e la disciplina della fattispecie di infedeltà
patrimoniale nell’ordinamento italiano”
 
Sommario: Premessa - §1. L’iter giurisprudenziale e legislativo - §2. Il concetto di conflitto d’interessi nel previgente art. 2631 c.c. - §3. La nuova fattispecie di infedeltà patrimoniale disciplinata dall’art. 2634 c.c. - §4. La condotta illecita e l’evento - §5. L’elemento soggettivo del reato - §6. Il rapporto esistente tra la fattispecie d’infedeltà patrimoniale e “i beni posseduti o amministrati per conto di terzi” - §7. L’infedeltà patrimoniale nei gruppi di società - §8. Le sanzioni e la prescrizione del reato - §9. Le problematiche dell’infedeltà patrimoniale in ordine al regime di procedibilità ed in ordine alla successione di leggi nel tempo.
 
 
PREMESSA
 
Dopo anni di invocata modifica della disciplina societaria, con la pubblicazione in G.U. n. 88 del d.lgs. 15 aprile 2002 n. 61 si è concluso l’iter della riforma degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali. Tale provvedimento, entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione, dà attuazione alla legge delega del 3 ottobre 2001 n. 366 ed in particolare all’art. 11 della stessa legge. L’esigenza di riforma del diritto penale societario nasce dalla necessità di razionalizzare la materia penale societaria riducendo e semplificando il numero delle fattispecie penali in osservanza del ben noto principio dell’extrema ratio[1]. Infatti, la precedente normativa contenuta nel codice civile del 1942 e racchiusa negli artt. 2621-2642 risultava essere per un buon 90% inutilizzabile da parte della prassi giurisprudenziale, ad eccezione della fattispecie delle false comunicazioni sociali, divenuta, soprattutto dopo le vicende di “tangentopoli”, una delle norme cardine per il controllo di legalità della gestione di impresa e più in generale dei rapporti tra politica, economia e Pubblica Amministrazione[2].
Come emerge dalla Relazione governativa al decreto di riforma, oltre alla necessità di restringere il numero delle fattispecie penali e al tempo stesso di introdurre nuove ipotesi incriminatrici volte a colmare le lacune da tempo segnalate dalla dottrina penalistica, si richiedeva che le nuove fattispecie fossero rispettose dei principi cardine del diritto penale stabiliti dalla Costituzione. Tali principi riguardano: “la determinatezza e tassatività dell’illecito così da garantire la conoscibilità del precetto; la sussidiarietà, con conseguente contrazione del tradizionale spazio di intervento penalistico, a favore di altri strumenti in grado di assicurare l’effettività della tutela; ma soprattutto la frammentarietà-offensività, intesa sia come attenta selezione dei beni giuridici penalmente rilevanti, sia come tipizzazione delle sole condotte realmente lesive di tali beni[3]”. Infatti, sulla base del principio di offensività, un diritto punitivo veramente efficiente deve selezionare l’ambito di applicazione al fine di non occupare spazi eccessivi o non funzionali alle reali esigenze di tutela dalle quali muove[4]. Di conseguenza ciò comporta che, per migliorare la tutela del bene giuridico alla quale le disposizioni sono rivolte, deve essere praticata ogni diversa soluzione normativa senza la necessità di dilatare oltre misura l’ambito di rilevanza penale; quindi, nei casi in cui sanzioni di differente natura incidono meno gravemente nella sfera giuridica dei destinatari e sono in grado di garantire un’adeguata tutela rispetto alle finalità di intervento, la disposizione penale viene sostituita con sanzioni di carattere amministrativo[5]. Ed è proprio sul piano della offensività che nell’attuale riforma societaria possono cogliersi le maggiori novità, poiché, in applicazione di tale principio, molti dei reati previsti si realizzano solo in presenza di un effettivo danno per la società e alcuni si estinguono qualora tale danno sia stato risarcito prima del giudizio. Infatti, contrariamente a chi in dottrina[6] ha addirittura sostenuto che con la nuova delega “l’impianto del sistema penale” non sarebbe cambiato poiché riprenderebbe il testo che era già stato elaborato dalla Commissione Mirone nel corso della precedente legislatura, il nuovo Governo, pur avendo recepito gran parte delle linee direttrici del progetto Mirone, al contempo ha apportato significative modifiche che sono state oggetto di vivaci polemiche. Questi cambiamenti che stravolsero l’originario progetto dell’attuale ministro di Grazia e Giustizia, Castelli, il quale voleva limitarsi a ripetere sic et simpliciter il progetto Mirone, hanno segnato un passaggio “epocale”: dal reato di pericolo a quello di danno[7]. Infatti, contrariamente a quanto sostenuto da Cesare Pedrazzi, maestro del diritto penale, il quale ha più volte ribadito che in subiecta materia il modello principe doveva essere quello del reato di pericolo, vista l’oggettiva difficoltà di individuare un danno e soprattutto un nesso causale, gli attuali legislatori non hanno tenuto conto di tale definizione innescando in tal modo la suddetta svolta.[8].
Di conseguenza sia l’elemento del passaggio dal pericolo al danno che quello della perseguibilità a querela, riguardante non solo le ipotesi di falso ma anche altre fattispecie criminose, dimostrano come in realtà tale riforma non sia in linea con le altre legislazioni europee sempre più progredite[9], come, avremo modo di vedere nel corso dell’excursus comparatistico dei capitoli successivi.
Questa nuova configurazione dei reati societari si caratterizza non solo per i suoi aspetti negativi, ma anche per due importanti novità e questa volta di segno positivo: l’introduzione della fattispecie di infedeltà patrimoniale disciplinata dall’art. 2634 c.c. e l’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità ex art. 2635 c.c., definibili come “il fiore all’occhiello” dell’ attuale riforma dei reati societari[10]. In tali ipotesi criminose gli elementi del danno, quale evento della fattispecie, e della querela, come condizione di procedibilità, ai fini della configurazione dei nuovi reati, hanno portato ad un radicale mutamento di impostazione nella prospettiva del diritto penale delle società[11].
 
 
§1. L’ITER GIURISPRUDENZIALE E LEGISLATIVO DELLA FATTISPECIE DI INFEDELTà PATRIMONIALE
 
In mancanza di una specifica disciplina normativa, l’infedeltà patrimoniale, a partire da un fondamentale scritto di Cesare Pedrazzi risalente agli anni cinquanta[12], è da sempre al centro dell’interesse della dottrina italiana, la quale, di fronte ad un legislatore esitante e restio[13], sollecitava l’introduzione di una fattispecie incriminatrice che nell’ambito societario si definisce come abuso del patrimonio sociale da parte degli amministratori[14]
Di fronte all’insufficienza dei reati societari posti a tutela del patrimonio sociale, la prassi giurisprudenziale al fine di sanzionare tale condotta infedele ha fatto più volte ricorso al delitto di false comunicazioni sociali o in alternativa al delitto di appropriazione indebita.
L’interesse mostrato dalla giurisprudenza verso la norma sul falso in bilancio viene giustificato dal fatto che, soprattutto nella vicenda giudiziaria di “tangentopoli”, tale disposizione ha costituito lo strumento per consentire a posteriori un controllo sulle modalità di gestione dell’impresa. Ma di fronte ai molteplici problemi creati da tale mezzo di controllo, la dottrina ha sempre più intensamente sostenuto che solo attraverso una disciplina a monte diretta a contrastare gli abusi nella gestione sociale si evita di scaricare a valle tutte le tensioni del delicato rapporto tra legalità ed impresa[15].
Per quanto riguarda invece il delitto di appropriazione indebita, si consideri come la giurisprudenza abbia utilizzato tale fattispecie incriminatrice, collocata nell’ambito del codice penale e precisamente tra i delitti contro il patrimonio di cui all’art. 646 c.p., come strumento in grado di consentire un giusto collegamento rispetto a quelle determinate condotte di gestione delle società finalizzate alla creazione di fondi occulti da utilizzare per attività illecite. Ma il ricorso a tale norma si dimostrò ben presto insufficiente, in quanto non era in grado di garantire un’adeguata tutela del bene giuridico, cioè del patrimonio sociale, di fronte agli abusi commessi dagli amministratori che infatti sfuggivano alle previsioni dell’art. 646 c.p., sebbene si trattasse di ipotesi altrettanto e anche più meritevoli di pena[16]. A questo proposito basti menzionare le osservazioni fatte dalla dottrina e giurisprudenza[17], anche se non molto attuali, per le quali l’art. 646 c.p. non si potrà applicare nel caso in cui tra il profitto perseguito dall’amministratore e la società esista un rapporto di scambio pure se fittizio; oppure quando l’operazione sia stata eseguita a favore di terzi e l’amministratore ottenga  un vantaggio solo indiretto. Dall’ipotesi disciplinata da tale norma rimangono inoltre escluse le operazioni immobiliari e quelle in cui la società a causa dell’inerzia dell’amministratore non ottiene alcun guadagno[18].
Questo però non era l’unico limite che la norma evidenziava poiché, nel susseguirsi delle vicende giurisprudenziali, tale fattispecie essendo così generica veniva a sanzionare anche quel comportamento tenuto dall’amministratore, il quale pur agendo nell’interesse della società commette il reato di appropriazione indebita, qualora, “costituendo riserve di denaro extrabilancio, con gestione occulta, le distragga in favore di terzi per scopi illeciti ed estranei all’oggetto sociale ed alle finalità aziendali, così procurando ad essi un ingiusto profitto”; e ciò in quanto “la condotta di appropriazione consisterebbe non solo nell’aggiungere al proprio patrimonio la cosa mobile altrui, ma anche nel disporre arbitrariamente, uti dominus, sotto qualsiasi forma, in modo tale che ne derivi per il proprietario la perdita irreversibile[19]”. Da ciò si deduce che sia l’atteggiamento giurisprudenziale che si è preso finora in considerazione, sia l’esigenza di armonizzazione europea, in quanto il nostro ordinamento era rimasto tra gli ultimi a non contemplare una fattispecie di infedeltà patrimoniale connessa alla gestione delle società commerciali, rappresentano la controprova della necessità per lungo tempo rilevata dalla dottrina di introdurre un’ipotesi diretta a sanzionare l’infedeltà patrimoniale[20].
 
Sul piano invece delle iniziative legislative in materia d’infedeltà patrimoniale la prima proposta efficace è stata quella presentata nel corso dell’VIII legislatura da parte dei deputati Minervini e Spaventa. Nel disegno di delega legislativa “per la revisione ed il riordino delle disposizioni penali in materia di società commerciali”, l’art. 5 prevedeva una fattispecie generale di infedeltà patrimoniale, intesa come “esercizio del potere di amministrazione sul patrimonio altrui in contrasto oggettivo con l’interesse del titolare, per finalità personali dirette o indirette del soggetto agente”[21]. Tale iniziativa fu poi ripresa nel progetto di legge sulle S.I.M. approvato dal Senato il 27 aprile 1989, in cui si prevedeva l’introduzione nel codice penale dell’art. 640-bis,  nel quale sotto la rubrica “amministrazione infedele” si sottoponeva a pena, con la reclusione fino a cinque anni, una condotta di infedeltà simile a quella prevista nell’ordinamento tedesco. Questa fattispecie criminosa era  sostanzialmente fondata sulla sequenza di questi momenti:
· l’affidamento al soggetto dell’amministrazione di interessi patrimoniali altrui;
· l’abuso del potere o la violazione del dovere;
· la causazione di un danno al patrimonio amministrato.
Il legislatore però, in seguito, ha implicitamente abbandonato la figura dell’amministratore infedele che non venne più introdotta nel testo definitivo della legge del 2 gennaio 1991 istitutiva delle Società d’intermediazione mobiliare[22].
Successivamente, sempre al fine di colmare questa lacuna esistente nel nostro ordinamento, venne disposta nel corso della X legislatura l’introduzione nel testo del progetto del codice penale che fu elaborato nel 1992 dalla commissione Pagliaro, e precisamente all’art. 112 n.2., di un delitto di infedeltà patrimoniale consistente nel fatto di “chi con abuso di poteri o violazione dei doveri inerenti alle funzioni esercitate nell’impresa, al fine di procurare a sé o ad altri un profitto ingiusto, cagioni all’impresa un danno patrimoniale – specificando – che non è ingiusto il profitto dell’impresa collegata, ove questo sia compensato dai riflessi favorevoli per l’impresa per il cui conto l’atto è compiuto[23]”. Ma le sopracitate originarie fattispecie di infedeltà erano differenti sia rispetto a quella dapprima prevista nell’art. 38 del d.lgs. 23 luglio 1996 n. 415 (c.d. decreto Eurosim[24]) e successivamente anche da quella proposta nel recente progetto Mirone, poiché le prime si basavano su un nucleo centrale come l’abuso di potere o la violazione del dovere, che è molto più descrittivo e meno tassativo rispetto a quello del conflitto di interesse utilizzato nei successivi testi ed anche nel previgente art. 2631 c.c. disciplinante il conflitto di interessi[25]
Come già accennato, le più recenti iniziative di riforma culminano con la redazione da parte della “Commissione ministeriale Mirone” dello schema di disegno di legge delega per la riforma del diritto penale societario, dove all’art. 10 n. 12 di tale progetto si prevede un’ipotesi delittuosa di infedeltà patrimoniale consistente “nel fatto degli amministratori, direttori generali e liquidatori, i quali in una situazione di conflitto di interessi, compiendo o concorrendo a deliberare atti di disposizione dei beni sociali al fine di procurare a sé o ad altri un profitto ingiusto, cagionano un danno patrimoniale alla società”. La punibilità viene estesa al caso in cui “il fatto sia commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi, cagionando a quest’ultimi un danno patrimoniale”. Si specifica, inoltre, che “non si considera ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se esso è compensato da un vantaggio anche ragionevolmente prevedibile, derivante dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”. Questa figura di infedeltà patrimoniale progettata dalla Commissione Mirone venne in gran parte utilizzata nella formulazione dell’attuale art. 2634 c.c., anche se in realtà in sede di stesura definitiva vennero aggiunti ulteriori elementi agenti su altrettanti diversi livelli. Su quello soggettivo, il dolo specifico viene esteso fino a contenere una finalità di “altro vantaggio[26]” diverso ed ulteriore rispetto all’ingiusto profitto; inoltre, il dolo si distingue per l’utilizzo dell’avverbio “intenzionalmente”, che si richiede ai fini della causazione del danno patrimoniale alla società, il che significa che il reato è caratterizzato oltre che dal dolo specifico, anche dal dolo intenzionale di danno patrimoniale alla società; infine sul piano della procedibilità, si esige la presenza della querela della persona offesa[27].
 
 
§2. IL CONCETTO DI CONFLITTO DI INTERESSI NEL PREVIGENTE ART. 2631 DEL CODICE CIVILE
 
Anteriormente alla riforma realizzata con il d.lgs. n.61 del 2002, l’art.2631 c.c. rappresentava la sola disposizione diretta a predisporre una tutela di carattere generale al dovere di fedeltà degli amministratori[28]. La norma elevava a delitto, sanzionandolo peraltro con una semplice pena pecuniaria quale la multa da lire quattrocentomila a quattro milioni, la condotta di chi tra gli stessi amministratori, “avendo in una determinata operazione per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con quello della società”, non si asteneva dal “partecipare alla deliberazione del consiglio o del comitato esecutivo[29] relativa all’operazione stessa”; era prevista inoltre nel capoverso successivo, l’applicazione, oltre alla multa, della pena detentiva fino a tre anni nell’ipotesi in cui “dalla deliberazione o dalla operazione fosse derivato pregiudizio alla società”.
Tale fattispecie a sua volta era da porsi in relazione con la corrispondente norma civilistica dell’art. 2391 c.c. nella quale veniva previsto sia l’obbligo dell’astensione, sia l’obbligo della comunicazione del conflitto agli altri amministratori nonché ai componenti del collegio sindacale[30]. Ed è proprio quest’obbligo di comunicazione in capo agli amministratori che rilevava nella norma civilistica dell’art. 2391 c.c. differenziandola al tempo stesso da quella penalistica (art. 2631 c.c.) in cui non era previsto l’obbligo per gli amministratori, aventi un conflitto di interessi con la società, di darne notizia sia ai colleghi componenti il consiglio di amministrazione sia ai sindaci[31].
A tutt’oggi però, dopo l’emanazione del recentissimo d. lgs. del 17 gennaio 2003 n. 6 che ha riformato il diritto societario[32], la modifica dell’ art. 2391 c.c.[33] in tema di conflitto di interessi fissa un regime di responsabilità più rigoroso rispetto al passato imponendo specifici obblighi e responsabilità a carico degli amministratori. Nella nuova norma non è più richiesto che l’interesse dell’amministratore sia in conflitto con quello della società ed infatti, lo stesso nomen juris della disposizione è cambiato da “conflitto di interessi” a “interessi degli amministratori”, imponendo così l’obbligo per gli amministratori di comunicare agli altri colleghi e all’organo di controllo qualsiasi interesse, anche non in conflitto con quello della società, che per conto proprio o di terzi abbiano in determinate operazioni, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata, e imponendosi in caso di amministratore delegato di astenersi dal compimento dell’operazione e investendone l’organo collegiale. In sostanza, nella nuova disciplina dell’art. 2391 c.c. è sufficiente che l’amministratore sia portatore di un interesse proprio o di terzi, anche se tale interesse coincide con quello della società, e che il suo voto sia stato determinante per l’assunzione della delibera, per far scattare il meccanismo dell’impugnazione della stessa previsto dalla norma. Quindi, ai fini della individuazione della responsabilità civile era, ed è tuttora necessario, anche a seguito della riforma societaria, che il voto dell’amministratore in conflitto sia stato determinante per l’assunzione della delibera. Ma a tal proposito la dottrina si è sempre chiesta se lo stesso elemento fosse indispensabile anche per la punibilità ex art 2631 c.c.. La dottrina unanime[34] ha da sempre sostenuto la tesi negativa e sostanzialmente per due motivi: in primis perché l’art. 2631 c.c. nulla diceva in proposito e non è nemmeno possibile in campo penalistico, con riferimento alle norme incriminatici, un’estensione analogica della norma; in secundiis, perché l’approvazione di una delibera da parte del consiglio non fa parte degli elementi costitutivi del reato, visto che il momento di consumazione dello stesso è anteriore, in quanto coincide con la semplice prestazione del voto nella riunione consiliare o del comitato esecutivo[35]. Infatti, secondo l’opinione prevalente, nel caso in esame si era in presenza di un’ipotesi di reato di pericolo presunto che identifica il conflitto di interessi come delitto di infedeltà senza offesa per la cui sussistenza è estranea la nozione di danno e di conseguenza la punibilità sussiste anche nel caso in cui dalla delibera la società tragga vantaggio; mentre il verificarsi del danno ai sensi  del comma 2° dell’art. 2631 c.c., si configurava come circostanza aggravante[36].
A questo orientamento formalistico se ne contrappose un altro, c.d. sostanzialistico, di cui era espressione la posizione assunta dalla Corte di Cassazione nella prima ed anche più importante decisione pronunciata in materia[37] la quale aveva affermato che il conflitto si doveva ritenere assente “ogniqualvolta l’amministratore” avesse partecipato “alla delibera sostenendo decisamente la soluzione favorevole alla società e votando per essa”; di conseguenza il delitto veniva così a trasformarsi in reato di pericolo concreto. In più la Corte, sempre nella stessa decisione, specificava che l’espressione “astenersi dal partecipare alla deliberazione consiliare” si riferisce semplicemente all’astensione dall’esercizio del diritto di voto e non all’astensione dalle discussioni o dalla presenza alla delibera”[38]. Infatti, il legislatore ha elevato a fattispecie reato considerandola lesiva o pericolosa per l’interesse sociale, solo la condotta dell’amministratore che concorra attraverso il voto effettivamente alla formazione della deliberazione, di conseguenza non può farsi rientrare nello schema dell’art. 2631 c.c. la semplice presenza dell’amministratore al momento della delibera. Da ciò si desume che “presenza e partecipazione alla delibera” sono concetti autonomi e non sempre coincidenti tra di loro e che solo la partecipazione dell’amministratore alla formazione della delibera assembleare, mediante l’esercizio del suo diritto di voto, può costituire un’infrazione. In questo modo il legislatore del ’40 aveva introdotto una fattispecie di pericolo che puniva il semplice divieto di astensione dal voto, indipendentemente dal fatto che la condotta dell’amministratore avesse cagionato nocumento alla società, mentre, se ciò si verificava, si applicava l’aggravante prevista dal secondo comma.
Un ulteriore problema che era sorto e concernente sempre la struttura materiale dell’illecito riguardava la configurabilità di un conflitto di interessi nell’ambito di un gruppo di società. Tale problema compariva se, in caso di conflitto di interessi tra società controllante e società controllata, l’amministratore di quest’ultima, in quanto portatore di interessi della società madre, avesse l’obbligo di astenersi dal partecipare alla deliberazione del consiglio[39].  La Cassazione sempre nella sentenza sopracitata (Cass., sez III, 25 febbraio 1959, ), a questo proposito, ha affermato che, circa il conflitto di interessi nei rapporti tra società collegate, non possa riscontrarsi l’elemento psicologico del reato nel caso in cui l’amministratore membro dei due consigli partecipi ad una “delibera il cui contenuto eventualmente pregiudizievole non sia avvertito come tale, data la rilevanza che viene ad assumere nel quadro dei molteplici interessi in gioco”. Tale soluzione ha incontrato il dissenso della prevalente dottrina penalistica[40], in considerazione del pregiudizio che poteva eventualmente derivarne ai soci di minoranza della società sacrificata e ai creditori della stessa. In sostanza, pur trattandosi di un delitto con cui la norma reprime una forma di infedeltà dell’amministratore nei confronti della società amministrata, il consenso dell’assemblea, visto che influisce sul contenuto e sulla struttura dell’interesse sociale, vieta il sorgere di un conflitto tra gli interessi in questione; di conseguenza, mancando il presupposto in base al quale l’amministratore infedele avrebbe dovuto agire, il fatto illecito non può più esistere[41]. In sostanza, non esistendo nell’art. 2631 c.c. una disciplina specifica relativa al conflitto di interessi tra gruppi societari, al fine di risolvere tale problema si erano formati tre indirizzi interpretativi: il primo che affermava la prevalenza dell’interesse del gruppo, il secondo che invece la negava ed il terzo intermedio che tentava di conciliare i diversi interessi sia del gruppo sia delle singole società, cercando di bilanciarli e compensarli tra di loro, poiché non si può considerare a priori l’interesse del gruppo come extrasociale e quindi in grado di generare una situazione di conflitto[42].
Ma se da un lato la nostra soluzione codicistica si dimostrò ben presto incapace di disciplinare situazioni in cui all’interesse della singola società si aggiungesse un interesse estraneo a quello societario, dall’altro in alcuni ordinamenti comunitari le tipiche fattispecie incriminatrici predisposte alla repressione degli abusi del potere da parte degli amministratori (“l’abus de biens, du crédit, des pouvoirs et de voix” in Francia, l’ “Untreue” in Germania), anche se sono state create prima dello sviluppo del fenomeno dei gruppi di società, sono state capaci di dare comunque una giusta soluzione normativa al fenomeno in questione[43].  
Così di fronte all’evanescente ed eterea fattispecie di cui all’art. 2631 c.c. il legislatore, a seguito dell’emanazione del d. lgs. n. 61 del 2002, nel delineare la fattispecie di infedeltà patrimoniale (art.2634 c.c.) ha previsto un modello delittuoso contrassegnato non più dalla violazione di norme sul conflitto di interessi, ma dall’aver agito in una situazione di conflitto di interessi[44].
 
 
§3. LA NUOVA FATTISPECIE D’INFEDELTà PATRIMONIALE DISCIPLINATA DALL’ART. 2634 C.C.
 
L’art. 2634 c.c., col nomen juris di “infedeltà patrimoniale” dispone che: “Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La stessa pena si applica se il fatto è commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalle società per conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale.
In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.
Per i delitti previsti dal primo e secondo comma si procede a querela della persona offesa”.
La rubrica utilizzata dal legislatore “infedeltà patrimoniale” che costituisce la traduzione letterale del termine tedesco Untreue, nonostante le differenze esistenti rispetto a questo modello, ha costituito in dottrina già motivo di discussione visto che: “la definizione dei soggetti attivi e la descrizione delle rispettive condotte vietate indicano univocamente che non ogni offesa patrimoniale è incriminata (…) ma solo quelle che si realizzano in ambito societario. Evidentemente al momento di scegliere il nomen juris più adatto (…) ha pesato tutta la forza evocativa di quel termine, ormai radicato anche nel nostro dibattito dottrinale da oltre mezzo secolo”[45].
La figura criminosa in esame individua un reato proprio, in cui l’ambito degli eventuali autori del delitto, coerentemente alla condotta consistente in un atto di disposizione patrimoniale, riguarda quei soggetti le cui qualifiche corrispondono ad un potere autonomo di gestione del patrimonio della società e cioè gli “amministratori”, i dirigenti di livello più elevato indicati con l’espressione “direttori generali”, ed anche i “liquidatori”[46]. Tali qualifiche inoltre sulla base del disposto dell’art. 2639 c.c. vanno intese non solo in senso formale ma anche funzionale, visto che esse si riferiscono non soltanto al soggetto formalmente investito della qualifica e al titolare della funzione, ma anche a chi sia “tenuto a svolgere la stessa funzione diversamente qualificata”, nonché a chi comunque eserciti “in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”[47]. In sostanza, la clausola estensiva di cui all’art. 2639 c.c.[48] indica come autonomi destinatari del precetto anche quei soggetti che esercitano di fatto i poteri tipici riguardanti le qualifiche indicate nella norma[49].
 
 
§4. LA CONDOTTA ILLECITA E L’EVENTO NELLA FATTISPECIE DI INFEDELTà PATRIMONIALE
 
L’art. 2634 c.c. incrimina la condotta posta in essere dai soggetti attivi indicati i quali, “avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale”. L’attuale norma prevede due tipi alternativi di condotte punibili, consistenti sia nel compimento che nella partecipazione alla deliberazione di atti di disposizione dei beni sociali e riferibili ad una realizzabilità del fatto tanto da parte dell’organo monocratico (id est: il compimento di atti) quanto, eventualmente, da parte di un organo collegiale (id est: partecipazione alla deliberazione)[50]. In questo modo l’attuale duplice previsione normativa consente di superare la già accennata limitazione applicativa della previgente disciplina dell’art. 2631c.c..
La condotta illecita del delitto d’infedeltà patrimoniale presuppone l’esistenza di una situazione di conflitto d’interessi con quello della società come elemento caratterizzante il comportamento del soggetto attivo; ma in effetti, nonostante il richiamo da parte del legislatore alla formula di conflittualità già prevista dall’abrogato art. 2631 c.c., a cosa ci riferiamo con l’espressione “conflitto di interessi”?
Innanzitutto occorre chiarire cosa si intende per interesse della società e dei soggetti qualificati indicati nell’attuale art. 2634 c.c.; a tal proposito è necessario fare una scelta tra le teorie dominanti in materia di strutture delle imprese, e cioè tra la concezione contrattualistica, che privilegia i titolari delle partecipazioni identificando l’interesse sociale con quello comune dei soci; e quella istituzionalistica, la quale mette in primo piano l’interesse generale dell’economia pubblica facendo coincidere l’interesse sociale con l’interesse dell’impresa in sé[51]. Alla luce dell’attuale riforma, e soprattutto di fronte alla procedibilità a querela per molti reati societari tra cui la stessa infedeltà patrimoniale, nel nostro ordinamento viene favorita la prima concezione, in base alla quale per interesse sociale deve intendersi l’interesse comune dei soci. Certamente quest’interesse sociale non può essere inteso come la risultante degli interessi particolari o come l’interesse della maggioranza bensì, sulla base di una valutazione oggettiva, come ciò che rappresenti il meglio per l’insieme degli interessi particolari e qualitativamente uguali in funzione del raggiungimento dello scopo comune ed esclusa l’incidenza di interessi o posizioni extrasociali[52]. Da ciò si deduce che l’interesse personale dell’amministratore, direttore generale o liquidatore corrisponde al vantaggio personale derivante dall’operazione decisa dall’assemblea e trattasi di un vantaggio soggettivo che può essere diretto, cioè per conto proprio, o indiretto cioè per conto di terzi favoriti[53].
Definiti dunque i contrastanti interessi, è necessario ora analizzare il contenuto del conflitto. Esso si riconferma, così come nel previgente art. 2631 c.c., di natura economica, come si deduce soprattutto dalla ratio della norma, dalle condivisibili necessità di obiettivizzazione del conflitto, ma principalmente dalla previsione come evento di un danno patrimoniale alla società[54].
Al pari dell’abrogato art. 2631 c.c. caratteristiche immancabili anche nella nuova norma incriminatrice del conflitto di interessi sono: l’oggettività, l’effettività e l’attualità. Il requisito dell’oggettività, che emerge dagli elementi costitutivi del reato la cui natura è rigorosamente economico- patrimoniale, è diretto ad eliminare ogni profilo psicologico e soggettivo del relativo giudizio. Altrettanto necessario è il requisito dell’effettività, desumibile dalla previsione del danno patrimoniale, il quale esprime un bisogno di concretezza che impone la considerazione della natura e delle modalità del conflitto[55]. Infine il carattere dell’attualità esige che la preminenza dell’interesse extrasociale debba sussistere nel momento del compimento dell’atto o dell’assunzione della delibera; sarà dunque privo di rilevanza l’interesse passato o addirittura futuro[56]. In questo modo l’esistenza del requisito dell’attualità del conflitto, anche sul piano dell’accertamento probatorio, evita che si possa far ricorso a riduttive semplificazioni che, partendo dall’esistenza di un danno patrimoniale per la società, presumano, solo per ciò, l’esistenza di una qualche finalità extrasociale dell’amministratore[57]. In sostanza, rispetto all’abrogato art. 2631 c.c., nella nuova fattispecie societaria, pur rimanendo immutato il carattere patrimoniale dell’interesse sociale, pare che l’interesse extrasociale con lo stesso configgente possa essere anche di altra natura. Sicuramente da parte dell’attuale dottrina la preoccupazione circa la caratterizzazione dell’elemento “conflitto di interessi” è in realtà diversa da quella della dottrina che si è interessata al previgente art. 2631 c.c., in quanto quest’ultima doveva cercare di superare l’apparente formalismo che qualificava la fattispecie, mentre oggi occorre garantire al “conflitto di interessi” un significato che possa consentirgli una funzione selettiva  nell’ambito di condotte offensive di interessi patrimoniali della società. Tale funzione selettiva può essere assicurata solo consentendo all’elemento del “conflitto di interessi” di “ritagliare” precauzionalmente una serie di situazioni indipendenti ed autonome rispetto all’atto di disposizione patrimoniale, anche se poi queste possano emergere ed assumere importanza soltanto nel momento di compimento dell’atto stesso[58].
Nella nuova fattispecie è scomparsa inoltre l’espressione “per conto proprio o di terzi”, che si riferiva al conflitto di interessi e ciò, non perché sia venuta meno la possibilità che il conflitto abbia ad oggetto un interesse “per conto di terzi”, visto che nell’attuale art. 2634 c.c. oggetto del dolo specifico può essere un profitto o un vantaggio ingiusto per sé o “per altri”, ma perché il legislatore ha considerato inutile la riproposizione della formula contenuta nel previgente art. 2631 c.c.[59]
Nella riforma societaria, l’infedeltà patrimoniale richiede il verificarsi di un evento di danno, tenuto conto del fatto che il legislatore ha introdotto nella norma incriminatrice l’inciso “cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale”. La scelta effettuata dal legislatore per un reato di evento permette così di ancorare la fattispecie criminosa ad una solida base oggettiva in modo da ridurre l’area dei c.d. rischi penali dell’impresa[60]. Quindi il danno  come momento consumativo del reato deve essere assolutamente di natura patrimoniale; infatti la stessa norma incriminatrice lo indica come tale e sembrerebbe inoltre configurabile soltanto nella forma del danno emergente, sub specie di perdita patrimoniale derivante dalla condotta criminosa. Trattandosi di un reato con evento di danno, la configurabilità del tentativo è possibile; esempio tipico di delitto tentato è quello nel quale l’opposizione esercitata dal presidente del consiglio di amministrazione impedisca l’iniziativa delittuosa dell’amministratore di deliberare un atto pregiudizievole per la società[61].
 
 
§5. L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL REATO
 
Il momento soggettivo del reato di “infedeltà patrimoniale” si articola in un dolo per un verso specifico (“al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio”) e per l’altro verso intenzionale (con riferimento al danno patrimoniale, da causare “intenzionalmente”)[62]
Quanto al dolo specifico si può notare come tale formulazione sia stata utilizzata dal legislatore con l’intento di ridurre l’ambito di operatività della fattispecie[63]. Infatti, sembra difficile prevedere contesti in cui l’agente sia consapevole di agire in conflitto di interessi con la società ed al tempo stesso abbia l’intenzione di danneggiare l’altrui situazione patrimoniale, ma non intenda trarre, per sé o per altri, un vantaggio qualificabile come ingiusto[64].
A proposito dell’inciso “fine di ingiusto profitto” per la dottrina prevalente si tratta di una qualsiasi soddisfazione, piacere o vantaggio, patrimoniale o non  (così come confermato dalla stessa norma), non consentito dall’ordinamento, sebbene il soggetto attivo del reato decida di compierlo. E’ necessario inoltre precisare che la qualifica di “ingiusto” è limitata al profitto e non al vantaggio, perché chi avesse voluto estenderla anche a quest’ultimo avrebbe usato una differente formula come per esempio, “profitto e vantaggio ingiusti”. Quindi, sulla base di ciò, l’attuale legislatore ha inserito il requisito del “profitto ingiusto”, in quanto, da un lato, ha voluto dare rilevanza solo all’ingiusto profitto patrimoniale, che non potrebbe mai essere consentito all’amministratore infedele, e dall’altro ha considerato anche vantaggi non patrimoniali – quali per esempio: l’acquisto di una posizione politica, di una onorificenza, o di una qualifica soltanto onoraria, ma prestigiosa – che di per sé non sono illegittimi, ma destinati a diventare tali solo se accompagnati dall’intenzione di arrecare un pregiudizio patrimoniale alla società[65]. In sostanza l’aggiunta “altro vantaggio” che porta ad un ampliamento della norma rispetto alla corrispondente formulazione del precedente progetto Mirone, consente in questo modo la punibilità anche di quelle condotte degli amministratori che siano sorrette da una finalità non di arricchimento patrimoniale ma di altro genere. Così l’equiparazione in questione tra “l’ingiusto profitto e l’altro vantaggio”, per parte della dottrina[66], potrebbe compromette il carattere esclusivamente patrimoniale dell’offesa che caratterizza il reato in esame, in quanto essa mostra che, al di là del danno patrimoniale intenzionalmente cagionato alla società, l’effettivo oggetto di tutela diviene il dovere oggettivo di correttezza, il quale non deve indurre l’amministratore  a strumentalizzare l’ufficio al fine di soddisfare i suoi bisogni privati ed estranei all’oggetto sociale.
In ordine all’altro polo dell’elemento soggettivo cioè “l’intenzionalità del danno patrimoniale”, che mancava nel precedente testo Mirone, l’attuale legislatore aggiungendo l’avverbio “intenzionalmente” ha ristretto notevolmente i confini di rilevanza penale della fattispecie incriminatrice, poiché, la volontà dell’autore del delitto deve essere diretta soprattutto alla realizzazione del danno patrimoniale alla società e non solamente all’accettazione del rischio del possibile verificarsi del danno (dolo eventuale)[67]. E’ evidente allora che, il requisito in questione “rischia seriamente di paralizzare l’applicazione della fattispecie[68]”, visto che l’attuale norma richiede un intento “emulatorio”, che raramente potrà caratterizzare la condotta dell’amministratore, il quale pure quando abusa dei propri poteri, non lo fa sempre allo scopo di danneggiare la società.
Non sembra inoltre che, tale lettura dell’avverbio “intenzionalmente” si prospetti come inevitabile, anche se sembra essere dominante nell’ambito della giurisprudenza relativa alla fattispecie di abuso di ufficio, dalla quale il concetto di dolo intenzionale trae origine soprattutto a seguito della riforma del 1997[69].   
 
 
§6. IL RAPPORTO ESISTENTE TRA LA FATTISPECIE DI INFEDELTà PATRIMONIALE ED I “BENI POSSEDUTI O AMMINISTRATI DALLA SOCIETà PER CONTO DI TERZI”
 
Nel secondo comma dell’art. 2634 c.c. l’ ambito applicativo della fattispecie d’infedeltà patrimoniale si estende anche ai fatti commessi in relazione ai beni posseduti o amministrati dalla società per conto terzi, causando a quest’ultimi un danno patrimoniale[70].
Questa autonoma fattispecie di infedeltà patrimoniale si caratterizza, rispetto a quella considerata dal primo comma, per il fatto che la condotta tipica ha ad oggetto anziché “beni sociali”, “beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi”, al fine di assicurare una protezione anche ai c.d. patrimoni gestiti, i quali risultano essere molto spesso esposti ad atti di mala gestio. In tal modo la tutela viene estesa a tutti i beni amministrati tramite lo strumento societario, indipendentemente dal fatto che si tratti di beni appartenenti alla stessa società o a terzi[71].
Questa identità di condotte d’infedeltà descritte dalla norma non sussiste invece con riguardo all’elemento soggettivo del reato, in quanto il legislatore, omettendo il riferimento all’intenzione di causare un danno patrimoniale ai terzi, consente la sopravvivenza del dolo eventuale a differenza della fattispecie di infedeltà prevista dal primo comma dell’art. 2634 c.c. in cui essa era esclusa. Ma la mancanza del requisito dell’intenzionalità è contestabile in quanto, da un lato contrasta innanzitutto con identico regime sanzionatorio previsto dalla norma in entrambe le ipotesi d’infedeltà e dall’altro, crea una diversità sul piano dei valori tutelati, poiché i requisiti soggettivi sono più rigorosi quando il danno è cagionato alla società stessa rispetto a quelli richiesti quando i beni, anche se gestiti dalla società, fanno capo ai terzi[72].
 
 
§7. L’INFEDELTà PATRIMONIALE NEI GRUPPI DI SOCIETà
 
Come già precedentemente accennato riguardo all’applicabilità dell’abrogato reato societario (art. 2631 c.c.) in rapporto al fenomeno dei gruppi ed in particolare in rapporto alla situazione di conflitto di interessi intragruppo, il legislatore delegato nel formulare l’attuale norma si è ispirato all’ultimo indirizzo interpretativo di tipo “compensativo” fornito a tal proposito dalla dottrina[73]. Infatti, nell’attuale art. 2634 c.c. “tale logica compensativa” consiste nel fatto che il profitto della società collegata o del gruppo non è ingiusto se “compensato dai vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”[74]. Quindi, secondo la previsione della norma in questione, la richiesta della condizione di un vantaggio “compensativo” prevedibile o conseguito, esclude l’ingiustizia del profitto, il che significa che tale situazione non rappresenta solo una mera causa di non punibilità, ma si riferisce alla struttura stessa del reato in quanto elimina un elemento costitutivo della fattispecie, cioè il dolo specifico[75]. In sostanza, la mancanza di un dolo specifico in questa clausola finale della norma, da un lato rivela un non felice coordinamento con il testo complessivo della disposizione, e dall’altro opera piuttosto come limite negativo della tipicità sulla base della ricostruzione del dolo specifico quale criterio di tipizzazione del fatto[76].
Al di fuori di questo difetto di coordinamento interno tra la clausola finale e il contesto della norma, la disposizione in esame riproduce esattamente il testo corrispondente del progetto Mirone, anche se sostituisce nella stesura definitiva del testo “i vantaggi ragionevolmente prevedibili”, che in un primo momento sono diventati “i vantaggi fondatamente attesi”, con quelli “conseguiti o fondatamente prevedibili”. In sostanza si può affermare che siamo in presenza di clausole valvola[77], tali da assicurare al profitto non ingiusto un significato molto ampio, al fine di escludere la rilevanza penale delle operazioni che si svolgono all’interno dei gruppi societari.
 
 
§8. LE SANZIONI E LA PRESCRIZIONE DEL REATO
 
Nell’attuale fattispecie d’infedeltà patrimoniale disciplinata dall’art. 2634 c.c. la pena prevista è della reclusione da sei mesi a tre anni, ipotesi questa, che prevede l’effettivo abbandono della pena pecuniaria che caratterizzava la previgente disciplina del conflitto d’interessi (art. 2631 c.c.). Tale previsione edittale rientra tra le più gravi misure sanzionatorie introdotte nel nuovo sistema dei reati societari, consentendo di riconoscere un ruolo fondamentale al nuovo delitto posto a tutela del patrimonio sociale[78].
In realtà, la ragione di un trattamento comunque di scarsa severità, sulla base della regola della proporzione tra fatto vietato e pena, non sembra in verità così convincente e chiara soprattutto per il condizionamento derivante dalla necessità della querela, rispetto ad una fattispecie che oltre a essere considerata come un’ipotesi criminosa del tutto nuova, può influire anche su questioni particolarmente difficili ed importanti della vita societaria e può altresì essere produttrice di conseguenze economiche pregiudizievoli per la società[79]. Ma per compensare a questo scarso trattamento sanzionatorio, il legislatore ha aggiunto che, in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti, sia disposta la confisca del prodotto o del profitto del reato e dei beni utilizzati per commetterlo. Se però l’individuazione o l’apprensione dei beni non è possibile, la confisca avrà per oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente. Inoltre per quanto non stabilito si applicano le disposizioni dell’art. 240 c.p[80]
Tra i principali effetti della riforma c’è anche una drastica riduzione dei termini di prescrizione dei reati societari che riguarda pure la neonata fattispecie d’infedeltà patrimoniale. Infatti, posto che per gli illeciti penali la nuova disciplina prevede pene massime mai superiori ai cinque anni, si segnala che, ai sensi degli artt. 157 e 160 del codice penale, tutti i reati (ivi incluso anche il “chiacchierato” falso in bilancio) si prescrivono entro cinque anni dalla data in cui il fatto è stato commesso, data che poi è estendibile fino ad un massimo di sette anni e sei mesi nel caso in cui si verifichino cause di interruzione della prescrizione. Tali termini, in quanto più favorevoli agli imputati, operano anche con riferimento ai procedimenti già in corso alla data del 16 aprile 2002, coincidente con il giorno stesso dell’entrata in vigore del decreto[81].
 
 
§9. LE PROBLEMATICHE DELL’INFEDELTà PATRIMONIALE IN ORDINE AL REGIME DI PROCEDIBILTà E IN MATERIA DI SUCCESSIONE DI LEGGI NEL TEMPO
 
Sui nuovi reati societari, l’attuale decreto legislativo n.61 del 2002 introduce un’importante novità in materia procedurale consistente, così come disposto anche nell’ultimo comma dell’art. 2634 c.c., nella perseguibilità a querela della persona offesa e cioè della stessa società.
Nel panorama giuridico internazionale l’elemento della perseguibilità a querela è assolutamente raro, gli unici da cui il nostro legislatore ha preso spunto sono gli spagnoli, ma con la differenza che nell’ordinamento giuridico spagnolo i reati societari sono perseguibili a denuncia. Come ben sappiamo, c’è diversità tra denuncia e querela, in quanto quest’ultima si caratterizza per la possibilità di remissione della stessa, che potrebbe verificarsi quando nonostante il danno cagionato, i responsabili non vengano perseguiti in quanto, dopo la presentazione della querela questa viene rimessa dall’interessato per esempio a seguito di un accordo con i responsabili[82].
La penultima versione del decreto legislativo di riforma approvato l’11 gennaio 2002[83] prevedeva che l’esercizio della querela avvenisse dietro mandato dell’assemblea. Rendere tale organo arbitro della tutela penale della società è però passaggio pieno di insidie. Infatti, può accadere che l’assemblea appoggi le scelte dell’amministratore di avvantaggiarsi personalmente attraverso la strumentalizzazione dell’ufficio ricoperto, magari quando siano accompagnate dalla promessa di benefici indiretti per la società o anche solo per la sua maggioranza assembleare. Ovviamente si tratterà di “patteggiamenti sottobanco” che da un lato comprometteranno la trasparenza nella gestione della società, dall’altro lasceranno indifese le minoranze che non partecipino agli accordi spartitori con gli amministratori[84].
Ma il vero paradosso di questo schema preliminare del decreto legislativo consisteva nel fatto che tali posizioni soggettive, interne alla società,  risultavano essere meno tutelate di coloro che erano estranei alla società. Infatti, nel caso in cui l’amministratore avesse danneggiato dei beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi si riconosceva la titolarità della querela, mentre, nell’ipotesi in cui il bene appartenesse alla società si doveva far ricorso all’assemblea che provvedeva alla nomina di un curatore speciale. Così al fine di ampliare la titolarità del diritto di querela superando la titolarità esclusiva del curatore speciale, nella versione finale dell’art. 2634 c.c. ultimo comma, si fa riferimento “alla persona offesa dal reato”, confermando in tal modo la formulazione generale del codice penale.
Per quanto riguarda invece la “persona offesa” dal reato, essa coincide con il titolare del bene giuridico direttamente tutelato dalla norma, che nel delitto in esame è il “patrimonio della società” il quale non corrisponde al patrimonio dei creditori, visto che nella generalità dei casi essi, a seguito dei danni patiti dalla società, non subiscono alcun pregiudizio patrimoniale (eccetto l’ipotesi in cui la lesione all’integrità patrimoniale della società sia tale da comprometterne la solvibilità, o comunque sia praticamente tale da influire sulla funzione di garanzia patrimoniale dei beni della società)[85]. In realtà, tra i soggetti legittimati all’esercizio della querela il legislatore delegato non ha incluso i soci. Questa mancata previsione di tutela diretta dei soci non può essere superata con la mera constatazione che il danno cagionato al patrimonio della società si riflette anche sui soci, poiché, affermare che questi possano subire un danno patrimoniale causato dalla condotta infedele degli amministratori genera una confusione tra la figura del danneggiato e quella della persona offesa[86].Quindi, la “persona offesa” dal reato, quale titolare del diritto di querela così come prevede il comma 1 dell’art. 2634 c.c. inerente appunto all’ipotesi di beni della società, riguarda la società.
Per quanto concerne invece le problematiche in materia di successioni di leggi nel tempo, si deve escludere completamente qualsiasi forma di continuità normativa tra la previgente disciplina del conflitto di interessi (art. 2631 c.c.) e l’attuale fattispecie d’infedeltà patrimoniale. L’unico elemento in comune tra le due incriminazioni è il riferimento ad una situazione di conflitto d’interessi, mentre si differenziano riguardo: alle tipologie di offese sanzionate (un mero pericolo nell’art. 2631 c.c., un effettivo danno nel reato d’infedeltà patrimoniale); alle condotte (formale partecipazione ad una delibera nel primo caso, atto di disposizione patrimoniale nel secondo); alla struttura dei reati (di mera condotta il primo, di evento il secondo); all’elemento soggettivo (dolo generico nel primo caso, dolo specifico/intenzionale-diretto nel secondo). Quindi le due norme sanzionano fatti diversi, di conseguenza, riguardo all’art. 2631 c.c. si deve ritenere intervenuta un’abolitio criminis sulla base del secondo comma dell’art. 2 c.p.[87] 
Più difficili sembrano i rapporti della fattispecie speciale d’infedeltà patrimoniale con il delitto di appropriazione indebita disciplinato dall’art. 646 c.p. di cui, come in precedenza sostenuto[88], la giurisprudenza si è più volta servita per sanzionare quelle condotte di gestione sociale considerate illegittime. Parte della dottrina[89] sostiene che tra il delitto d’infedeltà patrimoniale di cui all’art. 2634 c.c. ed il reato di appropriazione indebita esiste un rapporto di specialità, di conseguenza sulla base dell’art. 15 c.p., qualora ricorrano i requisiti tipici della fattispecie d’infedeltà risulterà quest’ultima la norma applicabile. Gli elementi specializzanti dell’art. 2634 c.c. rispetto all’art. 646 c.p. in sostanza sono:
· l’infedeltà patrimoniale è un reato proprio in quanto può essere commesso dagli amministratori, direttori generali o sindaci;
· ai fini dell’esistenza del fatto tipico, quale presupposto della condotta del reato societario, è necessaria una situazione di conflitto d’interessi con la società sulla cui base si aggiunge una condotta di abuso, consistente nel “compiere o concorrere a deliberare atti di disposizione dei beni sociali” la quale deve cagionare alla società un danno patrimoniale;
· l’attuale fattispecie societaria è inoltre caratterizzata, oltre che dal dolo specifico consistente nel “procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio”, anche nel dolo intenzionale di danno patrimoniale alla società.
Attualmente però, riguardo alle ipotesi di gestione abusiva non riferibili al nuovo art 2634 c.c., come per esempio nel caso di mancanza del dolo intenzionale diretto, del presupposto del conflitto d’interessi o del danno patrimoniale, sussiste il dubbio circa la possibilità di continuare ad utilizzare in questi casi la fattispecie di cui all’art. 646 c.p. Il ricorso all’applicazione di tale incriminazione in mancanza degli elementi caratterizzanti l’infedeltà patrimoniale causerebbe un grave effetto d’irrazionalità nella disciplina, in quanto condurrebbe ad una perseguibilità ex officio sulla base dell’art. 646, comma 2, c.p. (trattandosi di appropriazioni indebite in re ipsa aggravate dall’art. 61 n.11 c.p., ossia dall’ “abuso delle relazioni d’ufficio”) delle ipotesi meno gravi di abuso dei beni sociali poste in essere dagli amministratori. Quindi l’unico modo per rimuovere questa irrazionalità consiste nel ritenere che il legislatore abbia voluto attribuire rilevanza penale alle sole infedeltà patrimoniali che presentino gli elementi specializzanti dell’art. 2634 c.c., sottraendo l’intera materia all’art. 646 c.p. che ormai ha esaurito il suo compito, dopo essere stata per anni la sola norma di cui la giurisprudenza si è servita al fine di colmare questa mancanza di tutela[90].
Casella di testo:  
 
 
 
CAPITOLO II
“L’esempio francese di infedeltà patrimoniale come fattispecie di reato societario”
 
 
Sommario:
Sezione I: “L’abus de confiance
Premessa - §1. La tutela penale riservata alle società di persone. Dall’art. 408 dell’Ancien Code Pénal, all’attuale art. 314 del nuovo codice penale - §2. Gli elementi costitutivi dell’abus de confiance - A. L’elemento materiale: 1) La sottrazione; 2) Il pregiudizio; B. L’elemento intenzionale o morale - §3.-Le sanzioni applicabili - A. Le pene; B. La prescrizione; C. L’azione civile; D. L’immunità familiare.
 
Sezione II : L’abus de biens sociaux
§1. Cenni storici: “Creazione ed evoluzione del reato d’abus de biens sociaux nell’ordinamento francese - §2. Gli elementi costitutivi del reato - §3. L’uso dei beni, del credito, dei poteri o dei voti. A.- La nozione di “Uso”; B. Definizione. “des biens, du crédit, des pouvoirs et de voix de la société” - §4. L’uso contrario all’interesse sociale - §5. L’uso per uno scopo personale - §6. Le forme di repressione dell’abus de biens sociaux - §7. La prescrizione del reato - §8. L’azione civile - §9. Comparazione tra il delitto d’abus de confiance ed il delitto d’abus de biens sociaux.
 
 
Sezione I: “L’ABUS DE CONFIANCE
 
 
PREMESSA
 
Se nel primo capitolo la nostra attenzione si è concentrata sull’iter che ha condotto all’odierna fattispecie di infedeltà patrimoniale in ambito italiano, oggetto di analisi sarà ora il modello francese di infedeltà patrimoniale.
Il legislatore francese ha voluto privilegiare gli strumenti della disciplina societaria per affrontare un problema politico criminale di questa natura, anche se parte della dottrina[91] denuncia l’eccessiva invadenza e severità che caratterizza tale specifica disciplina repressiva. L’importanza di questa possibilità di repressione era tale che le disposizioni degli articoli 425 (per le società a responsabilità limitata) e 437 (per le società per azioni) della legge del 1966 n.537 sulle società commerciali, dovevano essere trasferite nell’articolo 408 dell’Ancien Code Pénal, disciplinante l’abus de confiance[92].
Attualmente però, a seguito dell’introduzione dell’articolo 314-1 nel nuovo codice penale del 1994 che richiama interamente le suddette norme, il ricorso a queste ultime non sembra essere più necessario e di conseguenza l’abus de confiance sarà applicabile alle sole società di persone[93].
 
 
§1. L’ABUS DE CONFIANCE: “LA TUTELA PENALE RISERVATA ALLE SOCIETà DI PERSONE”: “DALL’ARTICOLO 408 DELL’ANCIEN CODE PENAL, ALL’ATTUALE ARTICOLO 314 DEL NUOVO CODICE PENALE”
 
Dopo l’entrata in vigore della legge del 24 luglio 1966 n. 537 che, negli articoli 425 e 437[94] ha definito l’oggetto dell’abuso individuandolo, da un lato, nei beni e nel credito - che ne rivelano la natura patrimoniale - e dall’altro, nei poteri o voti - più afferenti alla sua essenza funzionale -, entrambi comunque riconducibili ad un abuso di poteri di gestione dei dirigenti sociali, all’esigenza di tutelare penalmente le società di persone provvede la sola incriminazione generale dell’abus de confiance[95].
Nell’attuale codice penale francese del 1994, l’articolo 314-1 descrive l’abus de confiance “come il fatto di chi distrae, a pregiudizio altrui, fondi, valori o un bene qualsiasi che gli siano stati affidati e riguardo ai quali abbia accettato l’incarico di restituirli, di rappresentarli o di farne un uso determinato”. Questa infrazione suppone la violazione della fiducia che la vittima ha riposto nell’autore il quale, in questo caso, approfitta di una situazione per distrarre a pregiudizio altrui una cosa che gli era stata legittimamente affidata[96]. Il furto, la truffa e l’abus de confiance hanno quale elemento comune il fatto che attengono alla proprietà altrui.
L’autore del furto si appropria, all’insaputa del proprietario, della cosa bramata. L’autore della truffa si fa consegnare la cosa con l’aiuto di manovre fraudolente. L’autore dell’abus de confiance non utilizza né la forza né la scaltrezza: egli si appropria di una cosa che già detiene, tradendo in questo modo la fiducia dell’affidatario.
L’articolo 408 dell’Ancien Code Pénal Napoleonico conteneva una lista limitativa di soli sei contratti, quelli di locazione, deposito, mandato, mutuo, pegno, di lavoro salariato e non salariato, che rappresentavano gli unici titoli o atti la cui violazione, nel caso di comportamento distrattivo, poteva costituire appropriazione indebita[97].
Nella lista dei contratti indicati dall’articolo 408 non figuravano i contratti di società. Infatti, in un primo momento, la Corte di Cassazione si rifiutò di applicare tale articolo al socio che avesse commesso il reato; successivamente, per ovviare alla mancanza di riferimento al contratto di società nella lista dell’articolo 408, la giurisprudenza ha rinviato - per perseguire i dirigenti che sottraggono o dissipano i beni della società - al contratto di mandato che figura in questa lista[98]. In questo modo i giudici, in tali situazioni, hanno applicato l’articolo 408 dell’Ancien Code Pénal al socio di una società civile che esercita poteri di gestione sulla base di tale contratto di mandato ed anche all’associato di una società in partecipazione. Questa giurisprudenza, con le sue decisioni, ha superato notevolmente i limiti di applicazione dell’articolo 408, soprattutto riguardo ai due elementi costitutivi di questo reato: da un lato le cose, cioè l’oggetto dell’abus de confiance; dall’altro, gli atti di sottrazione e di dissipazione concernenti l’articolo 408. Così, dopo varie iniziative di riforma relative a quest’articolo, e di fronte all’estendersi del reato di appropriazione indebita, commesso in particolare attraverso “i mezzi degli affari”[99], il legislatore francese ha voluto sopprimere, almeno in apparenza, questa lista limitatrice dei reati estendendo il campo di applicazione della fattispecie[100]. In questo modo l’articolo 314-1 del Nouveau Code Pénal ha fornito l’occasione di applicare l’abus de confiance anche ai contratti di scambio, di collaborazione o di società, che la giurisprudenza aveva anteriormente escluso in quanto non menzionati nell’articolo 408.
Con una formula più chiara ed estensiva rispetto a quella dell’ormai abrogato articolo 408, l’attuale norma (art. 314-1 c.p.) enuncia che: “le cose consegnate e di seguito sottratte sono fondi monetari, valori o un bene qualunque” formula, questa, che riconferma l’estensione dell’ambito dell’incriminazione. Ma l’espressione “bene qualunque” non riguarda i beni immobili che di conseguenza non possono costituire l’oggetto dell’abus de confiance. Tuttavia l’accostamento dei due termini “bene” e “qualunque” consente un’ampia interpretazione della norma secondo la quale oggetto dell’abus de confiance sono sia i beni mobili corporali che incorporali[101]. A tale proposito la Corte di Cassazione ha ritenuto applicabile l’articolo 314-1 del codice penale anche ad un bene mobile incorporale; così, con una decisione del 14 novembre 2000[102], la Corte ha condannato per appropriazione indebita il presidente del consiglio di amministrazione di una società di vendita per corrispondenza che aveva conservato il numero della carta di credito di una cliente, che a sua volta lo aveva autorizzato all’utilizzo di tale carta al fine di adempiere un pagamento che le parti avevano convenuto, sebbene il presidente stesso si fosse servito di tale carta per effettuare un pagamento di cui la cliente non aveva mai dato disposizione. Di conseguenza, la Cassazione, rigettando il ricorso da questi presentato contro la sentenza pronunciata in Appello, ha statuito che: “questa autorizzazione costituisce un valore patrimoniale e le disposizioni dell’articolo 314-1 del codice penale si applicano ad un bene qualunque e non solamente ad un bene corporale”. In sintesi per la Corte di Cassazione l’espressione dell’articolo 314-1 “un bene qualunque” comprende sia i beni mobili corporali che incorporali in quanto per la Corte l’unico elemento rilevante è che l’oggetto dell’infrazione abbia un “valore patrimoniale”. Questa pronuncia, anche se da un lato ha portato ad “una interpretazione estensiva della norma”, dall’altro offre alla giurisprudenza la possibilità di adattare il diritto penale alla realtà economica poiché tale diritto non va considerato come un diritto statico e il principio di legalità non deve portare ad un irrigidimento della materia che deve invece evolversi insieme al contesto nel quale si trova[103].
Tuttavia, con il passare del tempo, questa importante, almeno in apparenza, innovazione del codice penale francese rivela i suoi limiti. Infatti, anche se da un lato l’articolo 314-1 non si riferisce più a contratti specifici, così come prevedeva l’articolo 408 dell’Ancien Code Pénal, dall’altro continua ad esigere che i beni indebitamente appropriati debbano essere restituiti in virtù di un contratto o di un titolo preliminare. L’espressione “à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé” (cioè con riferimento a quei valori o beni di cui la persona si è fatta carico di restituirli, di rappresentarli o di farne un uso determinato) sta a significare che la scoperta di questa infrazione deve essere collegata alla verifica dell’esistenza di un contratto, il quale può essere di qualsiasi tipo e non più esclusivamente limitato all’elenco dei contratti indicati dall’articolo 408 dell’Ancien Code Pénal[104].
Certamente questo atto o titolo non sarà necessariamente di natura contrattuale, come accade, per esempio, nel caso di sottrazione commessa da un mandatario, qualora l’ atto di conferimento dell’incarico, al fine di gestire un affare altrui, abbia la sua fonte nella legge[105].
A tutt’oggi la prova dell’esistenza del contratto, del contenuto dell’affidamento e della destinazione prevista per le cose consegnate, si trova al centro di un dibattito riguardante i procedimenti relativi all’abus de confiance[106]. Per la Corte di Cassazione questa prova è sottoposta - secondo la natura del contratto - alle norme di diritto civile o di diritto commerciale. In materia civile (art. 1341 cod. civile) è richiesta, ai fini probatori, l’esistenza di un contratto scritto superiore a 750 €[107] e non è sufficiente la presunzione o la semplice testimonianza[108].
La Corte ammette, comunque, un gran numero di eccezioni al principio della prova per iscritto previsto dall’articolo 1341 del Code Civil e, tra queste, la più ricorrente concerne il caso in cui le parti si trovino nell’impossibilità morale di dimostrare l’esistenza di un contratto scritto[109] (art.1348 C. Civil).
 
 
§2. GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ABUS DE CONFIANCE
 
Ciò che comunemente indichiamo come “elementi costitutivi” dell’abus de confiance sono l’elemento materiale e quello doloso[110]; questi ultimi sono strettamente connessi e per tale motivo è difficile procedere ad un’analisi separata ciò costituendo altresì la ragione per cui i giudici della Corte di Cassazione[111] considerano l’affermazione della malafede necessariamente inclusa nella constatazione della sottrazione.
La consegna volontaria della res da parte della vittima del reato, invece, rappresenta la condizione preliminare ed essenziale per l’esistenza del reato, dalla quale poi, derivano gli elementi costitutivi della fattispecie corrispondenti alla sottrazione fraudolenta[112].
 
A. L’elemento materiale:
1) La sottrazione
L’articolo 314-1 non chiarisce in che cosa consista l’elemento materiale del reato ed anche la giurisprudenza non fornisce una definizione precisa[113].
Essa caratterizza spesso la sottrazione come l’atto fraudolento che impedisce alla vittima di esercitare i suoi diritti sulla cosa[114]. Tale atto può riguardare la sottrazione di denaro, o di un bene che viene restituito quando ormai è divenuto inutilizzabile. Ma, nei numerosi casi che si sono verificati, le azioni attribuite all’imputato non attengono alla scomparsa materiale o giuridica del bene. In realtà, riguardano solamente un’inesecuzione delle obbligazioni contrattuali che si riferiscono ad un abuso del bene consegnato o ad un ritardo nella sua restituzione.
Tuttavia, con riferimento alle citate ipotesi, questi atti non sono suscettibili di ricevere una qualificazione penale se i giudici non dimostrano che l’autore del reato manifestava un’intenzione colpevole nel commetterlo. Non può esistere l’abus de confiance senza “l’intenzione di commettere”, (art.121-3 Code Pénal), cioè senza la volontà di produrre il risultato stabilito[115].
Lo stesso procedimento dovrà essere effettuato in caso di mancata restituzione della cosa consegnata.
 
2) Il pregiudizio
L’esigenza di un pregiudizio quale effetto della sottrazione figura tanto nell’articolo 408 dell’ Ancien Code Pénal quanto nell’articolo 314-1 del nuovo codice nel quale si richiede che la sottrazione stessa sia stata commessa con pregiudizio altrui[116]. Quindi, la vittima dell’abus de confiance può essere sia il proprietario della cosa consegnata che il suo possessore o detentore.
Circa poi la natura del pregiudizio, può trattarsi sia di un pregiudizio morale che materiale o anche di un pregiudizio eventuale o effettivo[117]. In effetti, anche la Corte di Cassazione non si mostra molto esigente riguardo all’esistenza e alla constatazione del pregiudizio. Per la Corte è ammissibile anche il solo pregiudizio eventuale, in quanto essa riconosce che il delitto viene commesso al solo fine della sottrazione indipendentemente dalle conseguenze, come nel caso in cui il colpevole non ottiene alcun profitto o non può utilizzare il bene sottratto. Con ciò la Suprema Corte ha voluto affermare che i giudici di merito non devono constatare con precisione la natura di un pregiudizio particolare[118].
 
 
B. L’elemento intenzionale o morale
L’abus de confiance costituisce soprattutto un delitto doloso[119]. Il fatto doloso è caratterizzato da un insieme di azioni fraudolente e non da semplici negligenze o imprudenze colpose, le quali viceversa daranno luogo, in capo all’autore del fatto illecito ad una responsabilità civile contrattuale e non ad un’appropriazione indebita[120]. Il reo deve avere la coscienza e volontà di comportarsi come il proprietario della cosa consegnatagli, con l’intenzione di arrecare pregiudizio all’effettivo proprietario della stessa. Questa intenzione manca se l’agente non conosce la precarietà della detenzione[121].
L’elemento doloso o intenzionale può essere definito come quello per cui il colpevole agisce scientemente, violando gli obblighi contrattuali concordati, o prendendo coscienza del fatto che l’atto materiale di sottrazione lo metterà nell’impossibilità di restituire l’oggetto[122].
Non é necessario che l’intenzione fraudolenta venga espressamente constatata: “è sufficiente che essa si possa intuire dalle circostanze prese in considerazione dal giudice. L’affermazione della malafede é necessariamente inclusa nella constatazione della sottrazione[123]”.
 
 
§3. LE SANZIONI APPLICABILI
 
A. Le pene
Quando ricorrono tutti gli elementi costitutivi per l’esistenza del reato, i giudici possono applicare le pene fissate dal legislatore.
Per le persone fisiche, l’abus de confiance è punito con una pena a tre anni di reclusione ed un’ammenda di 375.000 €; tuttavia, esistono due casi in cui le pene sono aggravate:
· Quando l’abus de confiance è commesso da una persona che fa appello al pubblico al fine di ottenere, sia per suo conto, sia come dirigente o incaricato di diritto o di fatto di un’azienda commerciale o industriale, la consegna dei fondi o dei valori (art.314-2 Code Pénal). Questa circostanza aggravante[124] ricorre quando tali soggetti si rivolgono al pubblico per procurare dei fondi nell’interesse della società. In sostanza, l’appello al pubblico è un mezzo che queste persone utilizzano per sollecitare i risparmiatori ad investire i loro risparmi, con la promessa di far loro guadagnare ulteriori interessi. In questi casi, l’appello al pubblico presuppone la pubblicità che può essere fatta in qualsiasi forma: o a mezzo di stampa, o con la distribuzione di brochures oppure mediante conferenze. Ma ultimamente, l’appello al pubblico non è altro che un modo utile per facilitare la commissione del delitto di appropriazione indebita da parte di questi soggetti. Per la sussistenza del reato non è necessario che l’appello al pubblico abbia prodotto la consegna dei fondi, né che esso sia stato fatto contemporaneamente alla sottrazione dei fondi[125]. La pena aggravata prevista in questa ipotesi comporta l’aumento della pena principale fino a sette anni di prigione e il pagamento di un’ammenda di 750.000 €. Le stesse pene si applicano anche quando l’infrazione è commessa da quelle persone che prestano il proprio concorso, anche a titolo accessorio, ad operazioni sui beni di terzi per conto dei quali essi ricevono dei fondi o dei valori;
· La seconda ipotesi di pena aggravata ricorre quando l’abus de confiance è realizzato da un mandatario legale, un ufficiale pubblico o ministeriale (notai, agenti di cambio, o avvocati della Corte di Cassazione). In questo caso la pena principale può essere aumentata fino a dieci anni di prigione e al pagamento di un’ammenda di 1.500.000 €.
Per le persone morali, invece, l’articolo 314-12 del nuovo codice penale prevede un’ammenda corrispondente al quintuplo di quella prevista per le persone fisiche. Solo con l’introduzione del nuovo codice penale del marzo 1994 le persone morali possono essere considerate responsabili penalmente[126].
È giusto anche ricordare che, a tutt’oggi, le persone morali non sono ancora menzionate nel testo concernente il diritto penale delle società. Quindi, in conseguenza del principio di specialità e in assenza di un’estensione di tale delitto alle persone morali, le uniche punibili restano le persone fisiche. Effettivamente, le norme applicabili dopo la legge del 26 luglio 1966 e contenute nel nuovo codice commerciale riguardano i gestori, il presidente del consiglio di amministrazione, i direttori generali e gli amministratori[127].
 
 
B. La prescrizione
L’abus de confiance è innanzituto un delitto istantaneo che si consuma nel momento in cui si compie l’atto materiale di sottrazione o di dissipazione. Il reato si prescrive dal giorno della consumazione; di conseguenza, tre anni dopo il momento della sua consumazione non sarà più possibile alcun procedimento nei confronti del reo[128]. Questa norma, però, è parsa troppo indulgente alla Corte di Cassazione[129], in quanto consente ai delinquenti più pericolosi di approfittarne; a tale proposito la Corte è intervenuta al fine di irrigidire questa regola. In un primo momento, attraverso una serie di decisioni[130], la Corte ha stabilito che il termine di prescrizione deve decorrere dal giorno in cui la vittima è in grado di scoprire l’infrazione, in sostanza nel momento in cui questa si trova nelle condizioni, e allo stesso tempo, dispone degli elementi necessari a rilevare l’infrazione. Purtroppo, anche questa soluzione della prescrizione più restrittiva, aveva l’inconveniente di far dipendere l’interpretazione della norma da ciò che riguarda l’attività della vittima o delle persone incaricate di un lavoro di controllo[131]. Attualmente la Corte a seguito di altre pronunce[132], ha inibito maggiormente la prescrizione, decidendo che: “il punto di partenza della prescrizione dell’azione pubblica dell’abus de confiance, deve essere fissato al giorno in cui il reato si è manifestato ed ha potuto essere constatato nelle condizioni che permettono l’esercizio dell’azione pubblica”. In sostanza, la giurisprudenza[133] ritiene che il termine di prescrizione inizi a decorrere dal momento in cui il pubblico ministero e le parti civili sono state informate dei fatti[134]. Con tali decisioni la Corte vuole evitare che, attraverso abili manovre, il colpevole possa ritardare la scoperta delle sue sottrazioni al di là della prescrizione dell’azione pubblica.
 
 
C. L’azione civile
La vittima della sottrazione, quindi il proprietario, il possessore o il semplice detentore dei beni sottratti, al fine di ottenere la riparazione dei danni sofferti a seguito della commissione del reato, può costituirsi parte civile. L’articolo 314-1 Code Pénal infatti punisce le sottrazioni che producono come effetto un “pregiudizio altrui”.
Secondo una parte della dottrina, l’affermazione dell’esistenza di un pregiudizio sofferto dalla parte civile, è inclusa nella constatazione della sottrazione di una somma di danaro o di un oggetto che apparteneva alla vittima[135]. Infatti, a questo riguardo, la Corte di Cassazione ha affermato la non necessità da parte dei giudici di merito, di constatare la natura del pregiudizio[136]. Ma spesso, sulla base di questa affermazione dottrinale, si confonde la natura del pregiudizio[137] quale elemento costitutivo del reato d’abus de confiance, che può essere oltre che effettivo anche eventuale o sociale, e il pregiudizio subito dalla vittima con la conseguente riparazione perseguita attraverso la via dell'azione civile che può, anzi deve, essere solo effettivo. Perciò, ai fini dell’esercizio dell’azione civile, la vittima deve, per ottenere la riparazione del danno sofferto, mostrare le prove di un pregiudizio effettivo, risultante da un’offesa alla proprietà. 
 
 
D. L’immunità familiare
Nell’ordinamento giuridico francese, ai sensi dell’articolo 314-4, l’immunità familiare[138] è applicabile all’abus de confiance commesso fra le persone indicate nell’articolo 311-12 del c.p.[139] Tale norma non si applica se l’autore del delitto ha sposato la sua vittima dopo aver commesso l’infrazione.
Ma ciò che interessa particolarmente il settore degli affari è che l’immunità è inapplicabile quando le sottrazioni sono commesse da un coniuge o un parente a pregiudizio di una società di cui l’altro coniuge o parente fanno parte, o dei terzi che erano stati qui minacciati; e la stessa inapplicabilità si ha nel caso in cui la società è nulla e quando le sottrazioni sono commesse prima della pronuncia della sentenza di nullità.
Per quanto attiene invece all’ordinamento italiano, pur non sussistendo una vera e propria forma di immunità familiare, tuttavia l’articolo 649 del codice penale prevede, nel caso di delitti contro il patrimonio, la non punibilità qualora essi vengano commessi a danno del coniuge non legalmente separato, del fratello o della sorella non conviventi, nonché dell’ascendente, del discendente, dell’affine in linea retta dell’adottante e dell’adottato. La punibilità è invece prevista dal medesimo articolo e su querela della persona offesa solo qualora tali delitti vengano commessi in danno del coniuge legalmente separato, del fratello o della sorella conviventi, dello zio, del nipote o dell’affine di secondo grado convivente. Si comprende dunque come la ratio che sottintende a questa norma consista proprio nella comunanza degli interessi economici familiari nonché dal particolare turbamento che le relazioni familiari possono subire in forza della punibilità dei reati contro il patrimonio commessi nell’ambito familiare.
 
 
Sezione II.- «L’ABUS DE BIENS SOCIAUX».
 
§1. Cenni storici: “Creazione ed evoluzione del reato d’abus de biens sociaux nell’ordinamento francese”
 
Generalmente, l’abus de biens sociaux consiste in un’infrazione commessa da un dirigente di azienda, il quale utilizza i beni della società per uno scopo contrario all’interesse sociale. È prevista la pena a cinque anni di reclusione e il pagamento di un’ammenda di 375.000 €. 
Introdotto[140] con due decreti legge dell’8 agosto (per le società per azioni) e del 30 novembre (per le società anonime e a responsabilità limitata) 1935, a seguito della crisi economica mondiale del 1930 e dello scandalo finanziario Stavisky[141], e ripreso dalla legge del 24 luglio 1966 n.537, il delitto d’abus de biens sociaux, du crédit et de pouvoirs è un abus de confiance “specializzato”; infatti, esso sanziona penalmente la mancanza al dovere di lealtà dei dirigenti di certe società, quali essenzialmente le società di capitali. Così il legislatore francese ha creato un’originale figura criminosa suddivisa in due distinte fattispecie, a seconda che oggetto dell’abuso siano “i beni e il credito” o “i poteri o voti” di cui dispongono i dirigenti sociali. Da un lato quindi, un’ipotesi di abuso dei dirigenti sociali di natura prettamente ed esclusivamente patrimoniale, in questo molto vicina alla figura dell’abus de confiance; dall’altro, invece, un’ipotesi di abuso “funzionale” per il riferimento alle situazioni soggettive attive facenti capo ai vertici dell’impresa sociale[142].
Prima dell’emanazione di tali decreti, solo l’abus de confiance permetteva la repressione penale dei fatti riguardanti l’abus de biens sociaux. A seguito dell’emanazione dei decreti, l’abus de confiance, quale infrazione di diritto comune, ha continuato, e continua tuttora, ad applicarsi ai procedimenti penali contro i dirigenti sociali per i quali il delitto di abus de biens sociaux non è previsto[143].Tale delitto fu poi successivamente ripreso dalla legge n.537 del 24 luglio 1966 relativa alle società commerciali, ed attualmente costituisce una fattispecie di reato piuttosto frequente nel diritto penale societario, soprattutto perché coinvolge il dirigente dell’impresa, ma allo stesso modo - anche se in maniera indiretta – il politico. Infatti, dagli inizi degli anni 90’ ad oggi, la delinquenza economica e finanziaria, di cui il reato d’abus de biens sociaux rappresenta uno delle maggiori forme di espressione, è notevolmente aumentata. Sulla base dei dati forniti dal ministero della giustizia e contenuti nel Bollettino di informazione statistica del 1999, quasi il 43%, delle fattispecie dei reati commessi in materia economica e finanziaria, è costituito dai reati societari e in particolar modo, dal falso in bilancio, dall’abus de biens sociaux e dal reato di bancarotta; mentre, restando sempre nell’ambito dei reati economici e finanziari, un’altra cospicua porzione di questi, corrispondente al 48%, è di natura fiscale[144] (grafico: figura A).
I delitti finanziari sono opera di una delinquenza astuta e complessa, che molto spesso è autrice di una molteplicità di infrazioni, le cui procedure sono piuttosto lunghe. Nel 1999, dei 7619 delitti economici e finanziari constatati, solo 3976 hanno portato alla pronuncia di condanne definitive (grafico: figura B). Tale risultato è spiegato soprattutto dal fatto che, nella maggioranza dei casi verificatesi, lo stesso soggetto attivo del reato è autore di più infrazioni societarie. Ma, sulla base dell’articolo 132-3 del nuovo codice penale francese in presenza di un concorso di reati, tutti puniti con una pena della stessa natura, il giudice applica la pena corrispondente al massimo edittale di quella prevista per il reato più grave[145].
 
 
 
§2. GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ABUS DE BIENS SOCIAUX
 
Sia per le società a responsabilità limitata (art.L.241-3 Code de Commerce) che per le società anonime ed in accomandita per azioni (art.L.242-6 Code de Commerce) il legislatore indica gli stessi elementi costitutivi[146]. Dalla lettura di questi articoli risulta che per l’esistenza del reato è necessario che ricorrano: un acte d’usage des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix (§3), un acte contraire à l’intérêt social (§4), un acte accompli dans un intérêt personel(§5).
 
 
 
§3.“L’USO DEI BENI, DEL CREDITO, DEI POTERI O DEI VOTI”
 
A. La nozione di  “USO”
Attraverso la nozione di “USO”, il legislatore ha inteso sanzionare gli atti con cui i dirigenti mirano ad appropriarsi direttamente dei beni appartenenti alla società o gli atti con i quali attribuiscono alla società delle spese a carattere strettamente personale[147]. Ma tale nozione non suppone necessariamente un’appropriazione e un successivo trasferimento del patrimonio della società, di cui fa parte il dirigente disonesto, al patrimonio personale di questi[148].
A priori, l’uso sembra implicare il compimento di un atto positivo contrario all’interesse della società. Ma è evidente che questo interesse può essere compromesso anche dalle omissioni o dalle negligenze dannose.
Il delitto d’abus de biens sociaux si consuma all’istante, nel momento in cui viene presa la decisione contraria all’interesse sociale, anche se le sue esecuzioni si realizzano più tardi; mentre, nell’ipotesi di una decisione conforme all’interesse della società, seppure adottata per conseguire un illecito vantaggio, non si ha un abuso dei beni da parte del dirigente disonesto[149].
Riguardo poi all’oggetto dell’uso, esso si riferisce sia ai beni immobili che mobili, sia corporali che incorporali. L’uso del credito della società corrisponde, ad un impegno preso da uno dei dirigenti, all’origine dei pagamenti o dei rischi ai quali la società non deve essere normalmente esposta[150].
 
 
B. DEFINIZIONE: «des biens, du crédit, des pouvoirs et des voix de la société»
Le varie forme d’uso previste dalla legge e che a sua volta si riferiscono alla stessa nozione d’uso appena data, sono:
·                      azione d’uso dei beni[151]: è la prima forma di abuso, consistente nell’utilizzo da parte dei dirigenti della società, dei beni sociali raggruppanti sia i beni immobili che i beni mobili, corporali ed incorporali, come per esempio, i brevetti della società. Non è importante che la società stessa detenga questi beni come proprietario o in virtù di un contratto di locazione o di deposito. Fare uso dei beni sociali, implica certamente il compimento di azioni positive, quindi, un’astensione o una negligenza  contrarie all’interesse della società, non possono costituire un uso abusivo[152];
· azione di uso del credito della società: nella sua concezione più estensiva del termine, per credito della società si intende la sua superficie finanziaria, la sua capacità a prestare, a garantire, ad avallare[153]. Ma l’uso del credito contrario all’interesse della società è costituito anche dal carattere anomalo del rischio che il dirigente della società ha fatto correre alla stessa, o dal carattere inusuale dell’atto che egli ha fatto sottoscrivere alla società, infatti, esso riguarda tutto ciò che deve costituire la reputazione e la fiducia che la società deve ispirare. È  per questo motivo che nel settore degli affari, il termine credito della società è anche sinonimo di credibilità e serietà della stessa;
· azione di uso dei poteri: i poteri sono i diritti riconosciuti dalla legge o dallo statuto della società ai dirigenti della stessa.
Certamente[154], l’abuso dei poteri si accompagna il più delle volte ad un abuso dei beni o del credito della società, ma può anche figurare autonomamente, come accade nel caso di un contratto concluso senza profitto né perdite per la società, ma comportante una commissione o beneficio a favore del dirigente[155]. Contrariamente all’uso dei beni che suppone necessariamente il compimento di un atto positivo, l’abuso dei poteri può risultare anche da una astensione[156];
· azione di uso dei voti: i voti dei quali è possibile l’ abuso, sono solo quelli di cui possono disporre i dirigenti della società, in particolare come mandatari degli azionisti, sulla base di una procura in bianco rilasciata da questi agli amministratori in vista di un’assemblea generale[157]. Si ha un abuso dei voti quando un dirigente utilizza il mandato che gli associati gli hanno conferito, per votare una risoluzione contraria all’interesse della società. Si tratta in sostanza, di casi in cui, questi soggetti dispongono di tali voti, ma per fini personali e contrari agli interessi della società. Però, dopo la normativa che disciplina l’uso dei poteri in bianco e l’instaurazione del voto per corrispondenza con la legge del 1983 (artt.161 e 161-1 della legge del 1966), questo delitto si trova privo di un’applicazione pratica[158].     
 
 
§4. L’ USO CONTRARIO ALL’INTERESSE SOCIALE
 
In base agli articoli L.241-3 e L.242-6 del codice delle società, l’uso dei beni o del credito della società o l’uso dei poteri da parte dei dirigenti della stessa, non è punibile se non è contrario agli interessi di questa. L’applicazione di questi articoli presuppone la necessità di definire  innanzitutto l’interesse sociale.
Attualmente, l’interesse sociale viene definito come l’interesse dell’impresa[159]. Questo non corrisponde solamente all’interesse dei suoi proprietari, ma è anche quello dei suoi salariati, dei suoi partners che hanno relazioni di affari con la società, dei suoi creditori sia quelli privilegiati che chirografari[160]. In questi casi la nozione di interesse sociale è talmente ampia che si avvicina a quella di interesse generale; essa è la stessa, sia che l’interesse sociale riguardi una sola società o un gruppo di società.
Nell’ipotesi di una società semplice, l’uso contrario all’interesse sociale può corrispondere ad un atto di disposizione, ma anche ad un atto di amministrazione, come nel caso della conclusione di un contratto di affitto o di mutuo svantaggioso[161]. Per essere contrario all’interesse sociale, l’uso “deve compromettere l’integrità dell’attività sociale e le sue possibilità di ricorso ad un futuro finanziamento”[162]
In una decisione[163] del 22 aprile 1992, la Corte di Cassazione ha ritenuto che “l’uso dei beni di una società è necessariamente abusivo quando è commesso per uno scopo illecito”, quindi qualsiasi atto illegale è contrario all’interesse della società. Ma, contro questa decisione della Corte di Cassazione si erano sollevate numerosi voci le quali accusavano la Corte di aver effettuato una interpretazione troppo estensiva che portava ad una “dilatazione eccessiva” del delitto d’abus de biens sociaux. Per gli autori di queste critiche i giudici avevano confuso l’oggetto sociale con l’interesse sociale; per questi infatti nel caso in questione l’unica forma di incriminazione possibile era quella della corruzione anche se, pure in quest’ipotesi, è piuttosto difficile dimostrare la prova dell’esistenza, dell’anteriorità e del contenuto del patto di corruzione.
Senza tener conto di queste critiche, la Corte di Cassazione in seguito ritorna su tale posizione e precisamente in due tappe. Inizialmente con la decisione Rosemain dell’11 gennaio 1996[164] e di seguito con la decisione Noir Botton del 6 febbraio 1997. Nella prima delle suddette pronunce la Corte, confermando il contenuto della decisione Carpaye del 22 aprile 1992, ha aggiunto che: “se non viene giustificato dall’autore del delitto che i fondi sociali sono stati utilizzati nel solo interesse della società significa che questi fondi prelevati in maniera occulta da parte dei dirigenti della stessa sono stati utilizzati esclusivamente per uno scopo personale”.
Successivamente nella decisione Noir Botton del 6 febbraio 1997 la Corte di Cassazione[165] ha confermato questa sua posizione anche se, in questo caso ha preferito fornire un’interpretazione più restrittiva dell’abus de biens sociaux. Sulla base di questi elementi valutativi, la Cassazione ai fini dell’individuazione della violazione dell’atto contrario all’interesse sociale ha, comunque, preferito abbandonare la giurisprudenza Noir Botton e ritornare a quella formulazione più lata ed estensiva della decisione Carpaye. Infatti, la Cassazione conferma questo suo orientamento anche nella decisione Carignon del 27 ottobre 1997[166]. In sostanza, l’esame di questa giurisprudenza mette in evidenzia le difficoltà che si presentano nella definizione di atto contrario all’interesse sociale. Allora, la Cassazione sembra favorire l’adozione di una formula più semplice, qual è quella contenuta nella decisione Carpaye per cui: “l’uso dei beni sociali è necessariamente abusivo quando è commesso per uno scopo illecito”.
Quando invece più società sono riunite - nel senso che hanno dei dirigenti in comune o delle partecipazioni finanziarie incrociate - è più difficile ravvisare questa fattispecie di reato. In una celebre decisione del 16 maggio 1974, il Tribunal Correctionnel[167] di Parigi ha stabilito quali debbano essere le condizioni essenziali per evitare la commissione del reato[168]:
· la presenza di un gruppo economico fortemente strutturato che si fonda su basi non artificiali;
· la realizzazione dei sacrifici richiesti ad una delle società nell’interesse del gruppo;
· la necessità di verificare che tali sacrifici non facciano correre rischi alle altre società facenti parti del gruppo.
Dieci anni più tardi la Corte di Cassazione ha avuto occasione di confermare questa giurisprudenza in una pronuncia del 4 febbraio 1985[169] così statuendo: “Il concorso finanziario[……]deve essere dettato per un interesse economico, sociale o finanziario comune valutato nei confronti di una politica elaborata dall’insieme del gruppo e non deve né essere diminuito da una contropartita o deve essere rotto l’equilibrio tra i rispettivi impegni presi dalle diverse società concernenti, né eccedere le possibilità finanziarie di quella società che sostiene la spesa”.
Dopo questa decisione della Corte di Cassazione, le condizioni, la cui esistenza è necessaria per evitare l’incriminazione, non saranno più tre, bensì quattro :
· l’esistenza di una società appartenente ad un gruppo;
· la ricerca di un interesse economico comune valutata in funzione di una politica economica di gruppo;
· l’esistenza di una contropartita, giustificante i sacrifici finanziari richiesti, allo scopo di mantenere un equilibrio finanziario;
· il sacrificio consentito non deve eccedere le possibilità finanziarie della società che sostiene le spese.
 
 
 
§5. L’ USO PER UNO SCOPO PERSONALE
 
Il delitto d’abuso dei beni sociali è un delitto doloso. L’autore del reato deve agire a fini personali diretti o indiretti ed essere in mala fede[170], oltre a sapere che il suo atto è contrario all’interesse della società. Ciò che è richiesto per l’esistenza di questa fattispecie criminale è la sussistenza di un dolo generale corrispondente all’elemento della cattiva fede, e di un dolo speciale che attiene all’interesse personale. Per quanto riguarda la mala fede, la Corte di Cassazione ritiene che si possa rinviare alla nozione di mala fede dell'abus de confiance, infatti, ella crede che questa mala fede derivi implicitamente dai fatti materiali compresi nell'azione[171]. Di conseguenza, il dolo generale può essere paragonato all’intenzione di commettere un’infrazione, mentre, il dolo speciale costituisce il “movente” di questa intenzione: è lo scopo personale. Abitualmente, nell’ambito del diritto penale i moventi non sono presi in considerazione. Infatti, la ricerca di un interesse personale non è un elemento costitutivo delle fattispecie di appropriazione indebita, come nel caso dell’abus de confiance, reato per altro molto vicino all’abus de biens sociaux. Invece, quest’ultimo tipo di reato, la commissione dell’atto deve essere caratterizzata anche dall’esigenza di soddisfare un interesse personale, ma si richiede che la ricerca di quest’interesse personale non sia contro-corrente rispetto all’interesse della società[172]”.  
In materia d’abus de biens sociaux[173], l’interesse personale può essere sia  materiale, perché tende alla realizzazione di un interesse pecuniario (come per esempio una remunerazione eccessiva), che morale (come la salvaguardia della reputazione, la ricerca di prestigio e notorietà in campo politico, qual è l’interesse politico), così come dimostrato dalla preoccupazione, che alcuni soggetti hanno, di intrattenere delle buone relazioni sociali con terzi, vicini all’ambiente politico [174].
  
§6. LE FORME DI REPRESSIONE DELL’ABUS DE BIENS SOCIAUX
 
A seguito della commissione del delitto dell’abus de biens sociaux, sulla base degli articoli L.241-2 ed L.242-6, è prevista la pena della reclusione a cinque anni ed il pagamento di un’ammenda di 375.000 €[175]. Il tentativo d’abus de biens sociaux come il tentativo d’abus de confiance non è punibile.
Prima della legge del 1966 che ha introdotto la fattispecie d’abus de biens sociaux, la pena stabilita per questo tipo di infrazione era piuttosto lieve. Infatti, la punibilità prevista era di due anni di reclusione, differenziandosi in questo dalle altre forme di appropriazione illegittime, come il furto e la truffa, per i quali era prevista la pena della reclusione a cinque anni.    
Tale forma di punibilità[176] è uniforme e semplice, poiché questo testo non prevede né le pene complementari né le circostanze aggravanti. Ma la Corte di Cassazione stabilisce che, anche se la legge del 30 agosto del 1947 - relativa alle fattispecie di reato nell’ambito delle professioni commerciali - non fa figurare l’abus de biens sociaux nelle lista delle infrazioni che comportano l’interdizione del dirigente, amministratore o gestore di una società, questa pena complementare si applichi ugualmente all’autore dell’abus de biens sociaux.
I soggetti qualificati dell’abus de biens sociaux possono essere: i dirigenti, i presidenti, gli amministratori, i direttori generali delle società a responsabilità limitata, delle società in accomandita per azioni e delle società anonime, e per quanto concerne queste ultime anche i membri del direttivo o del consiglio di sorveglianza. In tutte queste società, le disposizioni riguardanti i dirigenti di diritto sono ugualmente applicabili ai dirigenti di fatto che si sono occupati della gestione, o direttamente o per interposta persona. Si tratta in sostanza di persone che hanno agito nello stesso luogo o sotto la protezione dei dirigenti legali[177].
Possono essere ugualmente perseguiti per ricettazione[178], tutti quelli che detengono o trasmettono un bene proveniente da un abus de biens sociaux o di cui beneficiano conoscendone la provenienza. La giurisprudenza[179] ricorda che la ricettazione è un delitto “di conseguenza” necessariamente collegato all’infrazione da cui proviene il bene ricettato. Per questo motivo, ai fini della prescrizione del reato, la ricettazione del prodotto di un abuso dei beni sociali non inizierà a prescriversi prima che l’infrazione (l’abus de biens sociaux) da cui il reato proviene, sia apparsa e abbia potuto essere constatata nelle condizioni che permettono l’esercizio dell’azione pubblica.
 
 
§7. LA PRESCRIZIONE DELL’ABUS DE BIENS SOCIAUX
 
Il delitto d’abus de biens sociaux si prescrive normalmente in tre anni e il punto di partenza del termine di prescrizione deve essere fissato, come per tutti i delitti istantanei, al giorno in cui sono stati commessi gli atti materiali delittuosi[180].
L’abus de biens sociaux, come il delitto d’abus de confiance da cui esso deriva, è un delitto astuto, spesso clandestino e dunque consapevolmente dissimulato[181]. La pratica dei conti occulti o dei fatturati falsi rende difficile la scoperta di questa fattispecie di reato. Allo stesso tempo, i colpevoli si trovano generalmente in buona parte all’interno della società, riuscendo a mascherare i loro comportamenti fraudolenti. Quindi, proprio per evitare che questi delitti restino impuniti, la giurisprudenza in un primo momento ha stabilito, così come per l’abus de confiance, che: “il punto di partenza della prescrizione di questo delitto decorre dal giorno in cui il reato si è manifestato o ha potuto essere constatato nelle condizioni che permettono l’esercizio dell’azione pubblica” [182]. In sostanza, come per l’abus de confiance, così per l’abus de biens sociaux, la data della scoperta del fatto delittuoso coincidente con il termine dal quale decorre la prescrizione del reato, è da ricondursi alla data alla quale, il pubblico ministero d’ufficio, o su denuncia delle parti civili, è stato informato dei fatti. Recentemente però, la Corte di Cassazione[183] ha modificato la sua giurisprudenza in materia di prescrizione dell’abus de biens sociaux. Da una parte, essa ha mantenuto costante la regola appena enunciata; dall’altra parte, ha fissato come termine iniziale della prescrizione, la data corrispondente al giorno della presentazione del bilancio della società. Per la Corte tale data è importante ai fini della prescrizione del reato, visto che è in questo momento che le operazioni sociali contestabili, possono essere portate a conoscenza degli associati, i quali, a loro volta potranno domandare eventuali chiarimenti o spiegazioni. Invece, nell’ipotesi in cui vi sia stata dissimulazione nei conti delle operazioni costitutive dell’abus de biens sociaux, tale dissimulazione produce come effetto quello di far decorrere il termine della prescrizione dal giorno in cui la vittima o il pubblico ministero hanno scoperto l’infrazione. Quindi, alla luce di queste attuali pronunce, il termine della prescrizione del reato d’abus de biens sociaux decorre dal giorno in cui sono stati presentati i bilanci, salva l’ipotesi della dissimulazione[184].
L’informazione del revisore dei conti non fa decorrere la prescrizione, almeno stando a quanto recentemente è stato sostenuto in una sentenza della Corte d’Appello la quale ha espressamente indicato che: “la conoscenza dei fatti da parte del revisore dei conti non farà decorrere il termine della prescrizione visto che questo soggetto non è assimilabile ad un ausiliario della giustizia” [185]
La data in cui il delitto è stato commesso è rilevante non solo ai fini del computo della prescrizione, ma anche per differenziare il reato d’abus de biens sociaux da un altro delitto, vale a dire il reato di bancarotta. Infatti l’elemento materiale di questi due delitti può ritenersi simile, perché in entrambi i casi siamo di fronte a degli atti di impoverimento risultanti o da una diminuzione dell’attivo o da un aggravamento del passivo della società. Ma la qualificazione di questi fatti dipende dalla data nella quale gli atti delittuosi sono stati compiuti. Se, a questa data, la società era in stato di cessazione dei pagamenti, allora non si può che agire per il delitto di bancarotta[186]. Se la società invece era ancora “in bonis”, il fatto costituisce un abus de biens sociaux. E’ per questo motivo che la Corte di Cassazione impone ai giudici di merito di precisare la data in cui sono state effettuate le sottrazioni perseguite.
Nonostante la stessa Corte di Cassazione affermi la necessità di fissare una data, corrispondente alla cessazione dei pagamenti, proprio come termine ultimo per individuare la fattispecie di reato, può tuttavia accadere che in presenza di fatti commessi prima di questa data non si abbia un reato d’abus de biens sociaux, bensì di bancarotta oppure l’applicazione cumulativa dei due reati[187]. Nella fattispecie, i giudici di merito avevano giustificato l’applicazione cumulativa dei due reati sostenendo che le due incriminazioni proteggono due interessi differenti, e cioè da un lato quelli dei creditori e dall’altro quelli della società, per cui possono realizzare un “concorso ideale”. La Corte di Cassazione ha invece non ha condiviso la motivazione dei giudici di merito, riconfermando ai fini del computo della prescrizone il criterio cronologico.
 
 
§8. L’AZIONE CIVILE.
 
L’azione civile consiste in un’azione di riparazione del danno subito dalla vittima del reato. Quando l’azione civile è conseguente alla commissione del delitto, la vittima può decidere di domandare la riparazione del danno sia ai giudici penali, sia davanti alle giurisdizioni civili[188]. Se questa esercita unicamente l’azione civile davanti ai giudici civili, in seguito, non potrà esercitare un’azione penale per lo stesso fatto[189]. Ma la parte lesa dal reato può decidere di costituirsi parte civile contemporaneamente all’esercizio dell’azione penale, rinunciando in questo modo al riconoscimento della riparazione del danno in sede civile.
Riguardo ai soggetti legittimati all’esercizio dell’azione civile, la Corte di Cassazione[190] ritiene attualmente che questa fattispecie di reato tenda alla protezione della società e degli associati, escludendo le costituzioni di parte civile provenienti da tutti gli altri richiedenti. Quindi, l’esercizio dell’azione civile da parte della società non pone problemi, visto che è la stessa società che subisce un pregiudizio diretto e personale; in effetti la legge esige, come elemento costitutivo della fattispecie di reato, una condotta contraria all’interesse della società. Questa azione viene normalmente esercitata dai suoi rappresentanti legali o da un direttore specialmente abilitato[191]. Di conseguenza, i creditori della società non potranno esercitare l’azione civile poiché il loro pregiudizio è indiretto. Sempre per la Corte di Cassazione, sono ugualmente inaccettabili le azioni civili esercitate dai salariati, dai commissari addetti ai conti o dal comitato di impresa. Riguardo agli azionisti, questi sono ammessi a richiedere la riparazione del loro pregiudizio personale, che si distingue dal pregiudizio sociale. Infatti, tale pregiudizio personale consiste in una privazione dei benefici o in una perdita di valore delle loro azioni: si tratta in sostanza di un pregiudizio personale derivante direttamente dall’infrazione[192].
 
 
§9. COMPARAZIONE TRA IL DELITTO D’ABUS DE CONFIANCE E IL DELITTO D’ABUS DE BIENS SOCIAUX
 
L’incriminazione speciale degli articoli L.241-3 e L.242-6 del Codice del Commercio non costituisce che una specie dell’abus de confiance adattato al diritto delle società commerciali[193].
Orbene, se gli elementi della definizione ed il campo di applicazione delle due nozioni in causa sembrano coincidere, l’esistenza di due regimi giuridici tra loro molto vicini, ma allo stesso tempo differenti, per ora sembra impedire una assimilazione totale delle due fattispecie giuridiche e il ritorno della incriminazione speciale nella sfera della infrazione del diritto comune.
Dopo l’adozione del nuovo codice penale del 1994, la recente riformulazione dell’abus de confiance, consentirà anche la repressione degli illeciti costitutivi dell’abus de biens sociaux commessi dal dirigente disonesto e che non sono espressamente previsti nella specifica norma disciplinante questa fattispecie di reato.
In realtà la coesistenza dei due reati non pone molti problemi. Il delitto d’abus de biens sociaux è ormai collocato nel diritto positivo[194]. L’eventuale soppressione di questo reato rischierebbe di sacrificare l’interesse della repressione al più vicino interesse della realtà o profitto della teoria puramente giuridica.
Quindi, a parte le differenze meramente tecniche esistenti tra i due tipi di reato, e riguardanti essenzialmente: la punibilità (5 anni di reclusione per l’abus de biens sociaux e 3 anni di reclusione per l’abus de confiance), e l’interesse personale la cui esistenza non è necessaria ai fini della sussistenza del reato d’abus de confiance, la presenza attuale di una incriminazione specifica non esiste più, di conseguenza la nuova definizione di abus de confiance può includere anche quella di abus de biens sociaux. Per questo motivo, una parte della dottrina auspica il ritorno ad un’unicità di qualificazione tra le due fattispecie di reato. Infatti, essa ritiene che non esista più una qualificazione specifica, poiché i settori dei due delitti in causa coincidono. Anzi, quello dell’abus de confiance assorbe quello dell’abus de biens sociaux. Il fondamento stesso di un’incriminazione speciale, per reprimere gli abusi di gestione dei dirigenti sociali, sembra dunque superato.
Tuttavia, come sostenuto da un’altra cospicua parte della dottrina, una constatazione di questo tipo non basta a far accogliere un progetto di unificazione della materia, relativo all’assorbimento di un’infrazione speciale societaria nel diritto comune. Infatti, a tutt’oggi, l’abus de biens sociaux continua ad essere regolato da un regime giuridico distinto, caratterizzato in particolare da una pena alla reclusione più severa, ed è proprio questo elemento differenziatore, che impedisce di sostenere che si possa avere un’assimilazione totale dei due delitti.
In conclusione, la parziale contrarietà dottrinale ad un eventuale progetto di unificazione tra le due fattispecie di reato è principalmente giustificata dal fatto che esso potrebbe portare, come conseguenza diretta, ad una depenalizzazione dell’abus de biens sociaux. Attualmente quest’ultimo è uno dei reati più diffusi in materia economica e finanziaria, terreno sul quale si esprime con tutto il suo vigore quel rapporto illecito esistente tra i dirigenti disonesti delle società e una classe politica sempre più corrotta.
 
 
CAPITOLO III
“L’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità negli ordinamenti francese ed italiano”
 
 
Sommario:
Sezione I: “Il modello francese di corruzione privata nell’ambito comunitario”
§1. L’evoluzione legislativa della corruzione privata: “Dalla regolamentazione del reato nell’ambito delle norme generali disciplinanti la corruzione, alla fattispecie di reato autonomo” - §2. Gli elementi costitutivi della corruzione privata - §3. La qualificazione soggettiva degli autori del reato - §4. I mezzi utilizzati per la commissione del reato - §5. Lo scopo della corruzione - §6. Le sanzioni applicabili. La prescrizione e l’azione civile.
 
Sezione II
“L’esempio italiano di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”
Introduzione - §1. I soggetti attivi del reato - §2. L’elemento oggettivo del reato - §3. L’elemento soggettivo  e la consumazione del reato - §4. Punibilità, procedibilità e prescrizione del reato.
 

 
Sezione I: “IL MODELLO FRANCESE DI CORRUZIONE PRIVATA NELL’AMBITO SOCIETARIO”
 
 
 
§1. L’evoluzione legislativa della corruzione privata: “Dalla regolamentazione del reato nell’ambito delle norme generali disciplinanti la corruzione alla fattispecie di reato autonomo”
 
Nell’ordinamento giuridico francese i suggerimenti e le proposte riguardanti gli effetti distorsivi della corruzione anche nel settore privato, ma soprattutto societario, sono anteriori all’ Azione comune europea del dicembre 1998[195].
Contrariamente al reato di corruzione di un pubblico funzionario, in Francia, questa fattispecie di corruzione privata non era disciplinata nel codice penale. Cosi’, in mancanza di un testo legislativo di riferimento, i giudici, per sanzionare tali comportamenti illeciti, inizialmente facevano ricorso agli artt. 405 e 408 dell’Ancien Code Pénal che reprimevano la truffa e l’abus de confiance. Ma, dopo la prima guerra mondiale e di fronte all’intensificarsi di questa fattispecie di reato, il rinvio a queste norme si dimostrò insufficiente, e il legislatore francese con una legge del 16 febbraio 1919, al fine di reprimere tale condotta corruttiva, la fece ricadere nella portata generale delle norme sulla corruzione del funzionario pubblico (artt.177 e 179 dell’Ancien Code Pénal) [196]. Attualmente, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice penale del 1994, la corruzione del funzionario pubblico è disciplinata nella sua forma passiva dall’art. 432-11 e nella sua forma attiva dall’art. 433-1 del Codice penale[197]. Così come disposto dall’art. 432-11 si ha corruzione passiva “nei casi di corruzione commessa da un funzionario pubblico o persona assimilabile, la quale sollecita o riceve, senza alcun diritto e in qualsiasi momento, direttamente o indirettamente, offerte, promesse di doni, cioè qualsiasi forma di profitto ingiusto”; in sostanza, tale soggetto si lascia corrompere. Sulla base dell’art. 433-1 del nuovo codice penale, invece, se la persona che corrompe è il pubblico ufficiale con gli stessi mezzi indicati nell’art. 432-11, divenendo in questo caso corruttore, si avrà una corruzione attiva. In questo modo il legislatore francese, anche se da un lato ha voluto separare la fattispecie della corruzione passiva del funzionario pubblico da quella attiva dello stesso, dall’altro, ai fini della punibilità, in entrambi i casi ha ritenuto giusto applicare le stesse pene: 10 anni di reclusione e il pagamento di un’ammenda di 150.000€[198].
Ma, a differenza dell’Ancien Code Pénal, la novità più rilevante dell’attuale codice penale riguarda la non regolamentazione della fattispecie di corruzione privata nell’ambito delle norme generali disciplinanti la corruzione sia attiva che passiva dei funzionari pubblici. Infatti, a seguito dell’emanazione della legge n. 1336 del 16 dicembre 1992 la quale ha aggiunto nel codice del lavoro l’art. L.152-6, corrispondente alla cd. “corruption du salarié”, tale forma di corruzione privata è stata disciplinata autonomamente rispetto alle norme comuni sulla corruzione in materia penale. L’art. L.152-6 del codice del lavoro prevede che: “Ogni direttore o lavoratore dipendente che sollecita o accetta, direttamente o indirettamente, all’insaputa e senza l’autorizzazione del proprio datore di lavoro, offerte o promesse di doni, regali, sconti o premi per compiere o astenersi dal compiere un atto connesso alla propria funzione o facilitato dalla propria funzione, è punito con la pena della reclusione fino a due anni e il pagamento di un’ammenda fino a 30.000€. Con la stessa pena è punito chi ceda alle richieste indicate precedentemente, o ne prenda l’iniziativa. Nei casi previsti dal presente articolo il tribunale puo’ inoltre pronunciare, a titolo di pena complementare, fino ad un massimo di cinque anni di interdizione dai diritti civili, civili e di famiglia previsti dall’art. 131-26 del codice penale[199]”. La caratteristica peculiare di tale previsione normativa è che essa non è limitata alle sole società, ma comprende ogni tipo di relazione di impiego privato ed è riferita a condotte simili a quelle dei pubblici funzionari, disciplinate dagli artt. 432-11 e 433-1 dell’attuale codice penale.
 
 
 
§2. GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA CORRUZIONE PRIVATA
 
L’art. L.152-6 del codice del lavoro precisa che nelle relazioni intercorrenti tra i datori di lavoro e i lavoratori dipendenti deve esistere fiducia; la mancanza di questa produce un’offesa agli interessi dell’impresa e tali comportamenti offensivi al dovere di onestà da parte dei dipendenti o direttori della società generano una responsabilità penale in capo agli stessi[200]. In realtà gli elementi costitutivi di questa fattispecie di corruzione privata non si differenziano da quelli indicati nelle norme disciplinanti la corruzione dei funzionari pubblici (artt. 432-11 e 433-1 Code Pénal); l’unica variante di rilievo, rispetto a queste norme generali, si riferisce, nel caso di corruzione propria passiva, all’assenza di autorizzazione da parte del datore di lavoro al suo dipendente affinché questi realizzi dei profitti illeciti[201]. Infatti, se egli solleciterà o riceverà doni, offerte o promesse con il consenso del suo datore di lavoro non potrà essere penalmente perseguito.  
Sulla base di ciò, gli elementi costitutivi che caratterizzano la corruzione privata sono: la qualificazione soggettiva degli autori del reato (§3); i mezzi utilizzati per la commissione del reato (§4); lo scopo della corruzione (§5).
 
 
§3. LA QUALIFICAZIONE SOGGETTIVA DEGLI AUTORI DEL REATO
 
Inizialmente l’art. 177 dell’Ancien Code Pénal indicava come soggetti attivi del reato: “i commessi, gli impiegati o incaricati di un’impresa, salariati o remunerati con qualsiasi forma, ed anche i commercianti e gli industriali[202]”. Quest’ultime due categorie furono successivamente soppresse da un’ordinanza dell’8 febbraio 1945, la quale di coseguenza riduceva anche il campo di applicazione della norma. In seguito, questa riformulazione dell’art. 177 è stata oggetto di due interpretazioni.
· Una estensiva, perchè l’art. 177 riguardava tutte le persone legate ad un’impresa privata per mezzo di un contratto di lavoro, di apprendistato o anche di mandato, insomma di qualsiasi tipo di contratto, in quanto la natura del tipo di legame che le univa era priva di importanza. Questa interpretazione estensiva permetteva di assecondare l’intenzione del legislatore, che voleva perseguire esplicitamente con tale formula anche gli amministratori e i dirigenti della società;
· L’altra interpretazione, restrittiva, riteneva che i termini “commessi, impiegati o incaricati” si riferissero esclusivamente ai dipendenti dell’impresa, cioè a tutte quelle persone legate alla stessa per mezzo di un contratto di lavoro. Se quest’ultima interpretazione, a prima vista, sembrava escludere dall’elenco dei soggetti punibili i dirigenti o amministratori della società, in realtà questi, anche se venivano perseguiti per un differente reato quale l’abus de biens sociaux, non restavano tuttavia impuniti. Infatti, l’art 437-4 della legge del 24 luglio 1966 n.537 sulle società commerciali puniva: “Il presidente, gli amministratori o i direttori generali di una società anonima che in cattiva fede avevano fatto dei poteri che possedevano o dei voti di cui disponevano un uso contrario agli interessi della società con lo scopo di realizzare dei fini personali.”
L’attuale art. L.152-6 del codice del lavoro, introdotto dalla legge n. 1336 del 16 dicembre 1992 ed entrato in vigore il primo marzo 1994, fa propria questa seconda interpretazione dell’art. 177 dell’Ancien Code Pénal, sostituendo però l’espressione “commessi, impiegati e incaricati, salariati o remunerati in qualsiasi forma” con due semplici termini “direttori e dipendenti dell’impresa”, indicandoli come soggetti qualificati del reato di corruzione privata. Ma dalla lettura dell’art. L.152-6 del codice del lavoro non vengono esplicitamente indicati come autori del reato i dirigenti della società. Su questa questione la giurisprudenza e una parte della dottrina sono di parere diverso[203]. Infatti, anche se la giurisprudenza ha talvolta deciso il contrario, parte della dottrina ritiene che: “In tutti i casi in cui il presidente di un consiglio di amministrazione o l’amministratore di una società in accomandita semplice abbia ricevuto da terzi una somma di denaro per poi acquistare del materiale a nome della società per questo genere di fatti, egli non verrà accusato di corruzione privata, bensi’ di un abus de biens sociaux”. Per la dottrina, dunque, questo genere di comportamento illecito tenuto dai dirigenti delle società è punibile come abus de biens sociaux e non come fattispecie di corruzione privata; infatti, nelle quasi totalità dei casi, anche la giurisprudenza si mostra di quest’avviso in quanto propensa all’applicazione della norma disciplinante l’abus de biens sociaux.
 
 
 
§4. I MEZZI UTILIZZATI PER LA COMMISSIONE DEL REATO
 
Sulla base dell’art. L.152-6 del codice del lavoro i mezzi utilizzati per corrompere, direttamente o per interposta persona, all’insaputa e senza l’autorizzazione del datore di lavoro, sono: “le offerte o promesse di doni, regali, sconti o premi”. Questi termini si riferiscono a svariate ipotesi in cui per esempio sia stata consegnata una somma di denaro o si sia provveduto al pagamento di un debito contratto dal dipendente, o può riguardare anche l’ipotesi della semplice promessa di una remunerazione futura. Ma, prima che il legislatore francese con un’apposita disciplina del 1992 intervenisse a regolare autonomamente questa fattispecie di corruzione privata, non bisogna dimenticare che già l’art. 177 dell’Ancien Code Pénal non sanzionava la sola corruzione dei funzionari pubblici, ma anche quella dei dipendenti delle imprese private che accettano o sollecitano delle commissioni, promesse o doni per compiere o astenersi dal fare un atto nell’esercizio delle loro funzioni[204]. I mezzi utilizzati per corrompere, per essere considerati tali, devono avere due caratteristiche[205]:
· innanzitutto un carattere segreto: la richiesta di denaro deve essere sollecitata, proposta o accettata dal dipendente all’insaputa e senza l’autorizzazione del suo datore di lavoro[206];
· in più, l’art. L.152-6 esige che la remunerazione sia anteriore al compimento o all’astensione della commissione dell’atto, precisando appunto che l’offerta o le promesse sono sollecitate o ricevute “per compiere un atto o astenersi dal compierlo”.
§5. LO SCOPO DELLA CORRUZIONE
 
La corruzione dei dipendenti dell’imprese private ha come scopo quello di ottenere il compimento o l’astensione di un atto da parte di questi nell’esercizio delle loro funzioni. Gli esempi[207] possono essere innumerevoli, ma i più ricorrenti, confermati anche dalla giurisprudenza, riguardano: il caso di un amministratore il quale si fa pagare per una mediazione occulta relativa ad una promessa di vendita che invece era stata autorizzata dalla sua società; oppure, il caso in cui siano state indicate come fornitori della società delle persone che in realtà non figurano nella lista dei fornitori della stessa[208]. Per la Corte di Cassazione[209], invece, l’accettazione da parte di un dipendente della società di un regalo di modesto valore non può costituire una fattispecie di corruzione privata, soprattutto perchè è molto difficile provare l’esistenza di un patto di corruzione stipulato tra le parti antecedentemente alla commissione o astensione di un atto da parte del dipendente, nell’ambito delle proprie funzioni lavorative. Allora, visto che è difficile provare l’esistenza di un patto di corruzione concluso tra le parti prima della commissione dell’atto, molto spesso la Corte di Cassazione, al fine di trovare una soluzione legale a tale problema, ha preferito sanzionare questi comportamenti come reati di ricettazione o complicità in abus de biens sociaux. Ma la recente legge del 30 giugno 2000, che ha modificato alcune norme del Codice penale e del Codice di procedura penale relative alla lotta contro la corruzione, ha soppresso ai fini della punibilità l’esigenza della verifica di un patto di corruzione tra corruttore e corrotto, stipulato anteriormente alla commisssione del fatto illecito. Con questa modifica, il legislatore ha cercato di ampliare sensibilmente il campo di applicazione dell’infrazione, eliminando la condizione sospensiva relativa alla punibilità, per cui “sia che il patto di corruzione sia stato stipulato prima o dopo la commissione dell’illecito, si avrà sempre un reato di corruzione”[210].
Questa forma di corruzione privata consente anche la repressione della fattispecie di “spionaggio commerciale[211]”. Tale reato si manifesta quando una società concorrente, al fine di ottenere da un dipendente di un’altra società informazioni o documenti personali relativi all’attività del datore di lavoro, lo corrompe in cambio di remunerazioni occulte. E’ il caso, per esempio, di un dirigente dei servizi di vendita che, sempre in cambio di remunerazione, comunica al rappresentante della società concorrente con quella del suo datore di lavoro il nome dei clienti e l’importanza degli ordini che riceve ogni giorno dal suo titolare.
 
 
 
§6. LE SANZIONI APPLICABILI. LA PRESCRIZIONE E L’AZIONE CIVILE
 
Ai fini della punibilità, l’art. L.152-6 del codice del lavoro punisce la corruzione privata con la pena della reclusione fino a due anni e il pagamento di un’ammenda fino a 30.000€. Il tribunale inoltre può pronunciare l’applicazione di una pena complementare fino ad un massimo di cinque anni di interdizione dai diritti civili, civili e di famiglia previsti dall’art. 131-26 del codice penale. Il tentativo di corruzione non è punibile, perché il reato si consuma al momento della richiesta o offerta di doni e promesse, indipendentemente dal fatto che questi vengano effettivamente consegnati o mantenuti[212]. Inoltre, per quanto riguarda le persone giuridiche, la norma non prevede alcuna forma di responsabilità penale, e ciò è davvero deprecabile, in quanto ad esempio una società, che corrompe per mezzo di un suo dirigente un dipendente di un’altra società concorrente, resta impunita[213].
In materia di prescrizione, il delitto di corruzione è un delitto istantaneo che si prescrive in tre anni e il termine della data di prescrizione decorre dal giorno della conclusione del patto di corruzione[214]. Inizialmente, la Corte di Cassazione[215], al fine di rendere imprescrittibile, almeno di fatto, il delitto, ha affermato che, l’eventuale commissione di atti posteriori al patto di corruzione consente di ritenere che il delitto si è rinnovato e che di conseguenza il termine della prescrizione del delitto decorre dal giorno della commissione dell’ultimo di questi atti.
Nel delitto d’abus de biens sociaux, al contrario, la giurisprudenza ha sostenuto e continua a sostenere che, in ragione della natura speciale di questa infrazione in cui la commissione di atti dissimulati è facilitata dai poteri di cui dispongono gli autori del delitto, il termine della prescrizione “comincia a decorrere dal giorno in cui il delitto si è manifestato o ha potuto essere constatato nelle condizioni che permettono l’esercizio dell’azione pubblica[216]”. Ma, anche se questa soluzione è stata contestata da una parte della dottrina e da alcuni parlamentari che hanno denunciato l’intenzione della Corte di Cassazione di rendere il delitto di fatto imprescrittibile, l’attuale tendenza giurisprudenziale che gode del placet dottrinale è quella di estendere tale soluzione di imprescrittibilità del delitto a tutte le infrazioni vicine all’abus de biens sociaux e tra queste, in particolare, la corruzione.
Invece, con riguardo all’azione civile, la Corte di Cassazione ha stabilito che il corrotto, cioé colui che ha accettato di cedere alle sollecitazioni di cui egli è stato oggetto e in più ha subito un pregiudizio diretto e personale, può domandare la riparazione dei danni subiti mediante la costituzione di parte civile, ma solo nel caso in cui egli non si sia reso complice del delitto[217]. Il diniego di costituzione di parte civile del corrotto vale anche nell’ipotesi in cui questi fosse in mala fede. Infatti, nell’ambito della corruzione in generale -compresa quella privata-, si può applicare la stessa regola enunciata dalla Corte di Cassazione in materia di millantato credito. In questa ipotesi, la Corte ha affermato che una persona la quale, in cattiva fede, ha consegnato una somma di denaro all’autore principale del delitto al fine di ottenere una decisione favorevole da parte dell’autorità pubblica non può costituirsi parte civile[218]. Questa soluzione fornita dalla Corte di Cassazione in materia di millantato credito può essere perfettamente applicata al delitto di corruzione, sia generale che privata.
 
 
 
Sezione II - “L’ESEMPIO ITALIANO DI INFEDELTà A SEGUITO DI DAZIONE O PROMESSA DI UTILITà”.
 
 
INTRODUZIONE
 
Nell’ordinamento giuridico italiano, a seguito dell’emanazione della legge del 3 ottobre 2001 n. 366 e del decreto legislativo dell’11 aprile 2002 n. 61, la riforma del diritto penale societario ha introdotto accanto alla già citata fattispecie criminosa di infedeltà patrimoniale anche quella di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità. Questa nuova figura criminosa è disciplinata dall’articolo 2635 del codice civile che, nella sua attuale formulazione, dispone: “Gli amministratori, i direttori generali, i sindaci, i liquidatori e i responsabili della revisione, i quali, a seguito della dazione o promessa di utilità, compiono o omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione sino a tre anni. La stessa pena si applica a chi dà o promette l’utilità. Si procede a querela della persona offesa”.
Questo nuovo reato, introdotto a seguito dell’accoglimento di alcune istanze provenienti da sedi internazionali come: la Convenzione sulla lotta alla Corruzione firmata a Bruxelles il 26 maggio 1997 e ratificata dall’Italia con la legge n. 300 del 2000[219] e l’Azione Comune Europea del dicembre del 1998 relativa all’estensione della punibilità della corruzione al settore privato, ha avuto un iter formativo non uniforme specialmente per la denominazione da attribuire alla nuova fattispecie criminosa[220]. Infatti, nel precedente progetto di legge Mirone[221] e nella relazione di accompagnamento venne utilizzato il termine “corruzione” che da un punto di vista tecnico appariva il più corretto visto che si trattava di una figura di corruzione privata. Ma nella legge delega del 3 ottobre 2001 n. 366 il termine corruzione è stato però sostituito con l’espressione “comportamento infedele”, al fine di creare un collegamento anche formale rispetto alla fattispecie di infedeltà patrimoniale. Infine visto che sia l’originaria rubrica “Corruzione” che quella successiva di “Comportamento Infedele” appariva “non del tutto precisa e fonte di possibili confusioni”[222], nel decreto legislativo di riforma la denominazione definitiva è divenuta quella di “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”di cui all’art. 2635 del codice civile. La scelta di tale denominazione contribuisce a configurare questa fattispecie criminosa come ipotesi “particolare” di infedeltà patrimoniale in quanto caratterizzata dall’offesa al patrimonio sociale, ma non dall’elemento del conflitto di interessi che, tuttavia, può derivare dal rapporto economico che il soggetto qualificato instaura con il “corruttore”[223]
Questa nuova forma di corruzione privata condivide con l’infedeltà patrimoniale esigenze consistenti nella necessità di creare uno statuto penale dell’impresa autosufficiente e svincolato dall’applicazione delle fattispecie in tema di pubblica amministrazione[224]. Inoltre anche in questa fattispecie di reato il legislatore, così come per l’infedeltà patrimoniale, ispirandosi al modello francese, ha preferito l’ipotesi della incriminazione limitata esclusivamente all’ambito societario, modificando tuttavia alcuni tratti distintivi rispetto al modello pubblicistico di corruzione, avendo di mira una più stringente tipizzazione del fatto punibile.
 
 
§1. I SOGGETTI ATTIVI DEL REATO
 
L’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità è un reato proprio, in quanto può essere commesso solo da alcune categorie di soggetti che la norma individua negli amministratori, direttori generali, sindaci liquidatori e responsabili della revisione[225]. A ciò si deve aggiungere che la stessa pena prevista dall’art. 2635 del codice civile per il soggetto qualificato è applicata anche i terzi (ossia i corruttori, secondo la definizione comunque non gradita dal legislatore) che danno o promettono utilità ai managers, sindaci e responsabili delle società di revisione. Ci troviamo così in presenza di un reato plurisoggettivo - o a concorso necessario – , in cui le condotte specifiche del soggetto qualificato che riceve la dazione o la promessa e quella di chi dà o promette utilità non costituiscono due diversi reati, ma compongono un’unica fattispecie coerentemente con la disciplina dell’art. 321 c.p. relativa alla corruzione che comunque ha una struttura simile a quella della fattispecie in questione[226]. Inoltre, dal lato passivo, cioè della “ricezione” della dazione o promessa, rispetto alle categoria dei soggetti attivi indicati nel reato di infedeltà patrimoniale si evidenzia un ampliamento in quanto, accanto alle figure degli amministratori, dei direttori generali, dei liquidatori e dei sindaci, si aggiungono quelle dei responsabili di revisione. Tale estensione dell’ambito soggettivo è dovuto al fatto che, mentre l’infedeltà patrimoniale richiede un atto di disposizione patrimoniale, quindi la titolarità del potere di gestione, la fattispecie in questione comprende anche quelle condotte riguardanti violazioni degli obblighi d’ ufficio, e per questo motivo si presta ad essere integrata anche da chi non svolge funzioni di amministrazione del patrimonio sociale.
Tale ampia indicazione dei soggetti attivi del reato consente inoltre di delimitare il diverso ambito delle funzioni sociali che la norma intende tutelare quali la realizzazione dell’interesse sociale che viene protetto da quelle interferenze indebite che possono manifestarsi durante la gestione societaria e al tempo stesso il rispetto dei vari interessi in gioco nella fase di liquidazione; a sua volta il controllo deve essere imparziale ed obiettivo, sia se affidato agli organi sindacali interni, sia se effettuato dai responsabili esterni della revisione; infatti, soprattutto quest’ultime funzioni ricevono una tutela specifica indicata proprio nell’attuale articolo 2635 del codice civile[227].
 
 
§2. L’ELEMENTO OGGETTIVO DEL REATO
 
Nell’attuale reato di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, l’elemento oggettivo della fattispecie riconferma la struttura del delitto di corruzione propria antecedente disciplinata dall’articolo 319 del codice penale[228]. La condotta criminosa consiste nel fatto per cui il soggetto qualificato, a seguito di dazione o promessa di utilità, compie od omette atti in violazione degli obblighi inerenti al suo ufficio. Tale espressione[229], meglio che nell’omologo articolo 319 c.p., stabilisce un rapporto sinallagmatico-proporzionale tra la condotta del corrotto e quella del corruttore. Di conseguenza l’utilità data o promessa dovrà essere di un’entità tale da risultare determinante rispetto al compimento dell’atto antidoveroso. Quindi, per quanto riguarda la condotta trattasi di una fattispecie “bifasica”[230], che richiede in primis una dazione o promessa di utilità e successivamente come conseguenza di ciò, un ulteriore comportamento a forma libera, che potrà essere commissivo o omissivo, ma comunque caratterizzato dalla violazione di obblighi inerenti ai doveri d’ufficio[231]. Circa poi la definizione dei due concetti di dazione e promessa non sussistono particolari problemi. Infatti, il termine dazione è sinonimo di ricezione, ma anche di ritenzione, visto che è penalmente rilevante la condotta del soggetto qualificato che trattiene in maniera definitiva un bene che gli è stato consegnato in prova o visione. Mentre, per quanto riguarda la promessa, essa consiste nell’impegno di eseguire una prestazione futura che può essere effettuata in qualsiasi modo o forma.
Quindi, sotto il profilo oggettivo il reato può essere strutturato in tre momenti strettamente connessi e tra i quali intercorre un essenziale nesso eziologico: la dazione o promessa di utilità antecedente al compimento o all’omissione di atti in violazione degli obblighi inerenti all’ufficio e la causazione di un nocumento alla società[232]. Dal testo inoltre emerge che l’oggetto della dazione o della promessa è rappresentato dalla “utilità”. Essa, genericamente intesa come qualsiasi attitudine a soddisfare un bisogno umano materiale o immateriale oppure consistente in una semplice prestazione di fare o di non fare, deve comunque necessariamente porsi in un rapporto di mezzo a fine con il compimento o l’omissione degli atti contrari agli obblighi dell’ufficio. Per quanto attiene alla definizione di utilità, la dottrina ha mostrato opinioni non sempre concordi. Se infatti per un orientamento minoritario la nozione di utilità si riduce ad un ambito esclusivamente patrimoniale, riconducibile alla nozione di denaro, per l’orientamento a tutt’oggi dominante tale concetto va inteso in un’accezione più ampia, idonea ad abbracciare tutto ciò che determina vantaggio per il soggetto ricevente[233].
Riallacciandoci ai tre elementi costitutivi dell’infrazione qui in esame, è necessario fare un ulteriore accenno al concetto di “nocumento alla società”. L’utilizzo di tale locuzione in luogo dell’espressione “danno patrimoniale” presente nell’art. 2634 c.c. e che secondo parte della dottrina[234] potrebbe condurre ad enfatizzazioni ed estensioni eccessive in sede applicativa, sembra riferirsi pur sempre ad una lesione di natura patrimoniale sebbene più ampia, in quanto comprensiva tanto del danno emergente quanto del lucro cessante.
 
Ritornando al rapporto tra gli articoli 319 c.p. e 2635 c.c., due ulteriori aspetti sono degni di particolare considerazione. Innanzitutto, preme osservare che nella fattispecie di corruzione privata ex art. 2635 c.c. la dazione o promessa di utilità presenta un chiaro collegamento causale con la susseguente condotta illecita tenuta dal soggetto agente, in quanto la condotta volta alla commissione o alla omissione dell’atto di gestione deve essere preceduta dalla dazione o promessa di utilità; invece, nell’ipotesi di corruzione propria antecedente ex art.319 c.p., il pubblico ufficiale riceve una retribuzione indebita volta all’omissione o al ritardo attinente all’atto d’ufficio. Il secondo aspetto differenziale tra le due fattispecie si riferisce al fatto che, sebbene i due sopracitati articoli siano pressoché simili sotto il profilo strutturale, al contempo essi divergono, in quanto l’art. 2635 c.c. sulla corruzione privata non prevede espressamente, a differenza dell’art. 319 c.p., che l’utilità sia ricevuta dall’agente a beneficio di un terzo[235].
 
 
 
§3. L’ELEMENTO SOGGETTIVO E LA CONSUMAZIONE DEL REATO
 
L’elemento soggettivo richiesto dall’art. 2635 c.c., ai fini della configurazione del reato di “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”, è rappresentato dal dolo generico[236]. Esso si esprime come consapevolezza presente in entrambe le parti che la dazione o la promessa di utilità sono il corrispettivo per la realizzazione o l’omissione dell’attività contraria all’ufficio e causa di nocumento alla società. Nel caso di specie, rispettivamente l’intraneus e l’extraneus devono avere, il primo, la consapevolezza di ricevere o accettare e il secondo di dare o promettere  l’utilità in relazione al compimento od omissione di un atto contrario agli obblighi d’ufficio volendo cagionare nocumento alla società. E’ infatti opinione consolidata che l’elemento soggettivo fondi non solo la nozione di ricevere o accettare la promessa, ma che la sua mancanza impedisca di configurare addirittura la condotta tipica[237].
A differenza della fattispecie di infedeltà patrimoniale disciplinata dall’art. 2634 c.c., nel reato di corruzione privata non è richiesto alcun dolo specifico e nemmeno un particolare livello di intensità del dolo generico, in quanto il legislatore in questo caso non ha utilizzato formulazioni volte ad individuare una specifica finalità della condotta[238]. Se nella fattispecie ex art. 319 del c.p. il pubblico ufficiale riceve o accetta la promessa di denaro o altra utilità per omettere o ritardare un atto del suo ufficio, ovvero per compiere un atto contrario ai doveri di ufficio, nell’incriminazione ex art. 2635 c.c. la condotta tipica realizzata dal soggetto non è connessa ad un particolare fine individuato, sebbene il legislatore abbia previsto espressamente che la punibilità del soggetto agente sia subordinata al verificarsi di un danno per la società[239]. Pertanto, il delitto sarà punibile anche nella forma del dolo eventuale richiedendosi che il nocumento alla società sia accettato dai soggetti come rischio della condotta illecita tenuta[240]. In ultima analisi, si può quindi ritenere che nella fattispecie in oggetto il dolo debba essere inteso come coscienza e volontà di realizzare le condotte tipiche previste dalla norma, con la consapevolezza che ciò avviene come conseguenza della dazione o promessa di utilità.
Il momento consumativo del reato di “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità coincide con quello in cui viene cagionato il danno alla società come conseguenza della commissione della condotta tipica. La coincidenza della consumazione del reato con la verificazione di un danno rappresenta un elemento di novità rispetto alla previsione del precedente progetto Mirone, che richiedeva soltanto che dal fatto derivasse pericolo di nocumento per la società.
Infine, con riferimento al tentativo nel reato di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, mentre parte della dottrina ne riconosce senz’altro la configurabilità[241] man mano che l’azione criminosa progredisce verso una maggiore adesione al modello descrittivo, altra parte della dottrina[242] subordina l’ammissibilità dell’istituto all’ipotesi in cui il pregiudizio alla società venga considerato una condizione oggettiva di punibilità del soggetto qualificato, e non invece come elemento caratterizzante dell’evento.
In particolare per quanto riguarda il rapporto intercorrente tra l’istituto del tentativo nei reati a struttura bilaterale e quello del concorso di persone, si possono distinguere due ipotesi ricostruttive.
Se si ritiene[243] che per la configurabilità di un tentativo in un reato bilaterale occorra che tutti i soggetti attivi realizzino atti idonei e diretti alla consumazione del reato, non si avrà tentativo, ma un’ipotesi di istigazione non accolta (art. 115 c.p.), nel caso in cui l’offerta o la promessa di utilità non venga accettata, come quando per esempio, l’extraneus non dia la propria adesione alla proposta di pactum sceleris effettuata dall’intraneus.
Sostenendo, invece, la tesi[244] in base alla quale per la configuarabilità del tentativo non è necessario l’intervento di tutti i soggetti attivi, si dovrà dedurre che le situazioni predette configurano tentativo di corruzione privata per il soggetto che ha assunto l’iniziativa.
 
 
 
§4. PUNIBILITà, PROCEDIBILITà E PRESCRIZIONE DEL REATO
 
L’attuale art. 2635 c.c. incrimina “gli amministratori, i direttori generali, i sindaci, i liquidatori ed i responsabili della revisione, i quali, a seguito della dazione o della promessa di utilità, compiono od omettono atti in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento per la società”. La pena prevista è la “reclusione fino a tre anni” che in base al secondo comma si applica anche “a chi dà o promette l’utilità”. Nell’ultimo comma è altresì prevista la perseguibilità a querela della persona offesa, previsione, quest’ultima, che ha sollevato non poche critiche. A tal proposito si è infatti osservato che si tratta pur sempre di un fatto di “mercimonio”, che in quanto tale dovrebbe essere perseguibile a querela dei soci e non della persona offesa, cioè la società, in quanto in questo caso è di nuovo la maggioranza assembleare che può decidere di occultare fatti di corruzione alquanto gravi[245]. Dalla disposizione in questione emerge dunque la procedibilità a querela del soggetto offeso, cioè la stessa società, a cui spetta la titolarità del suddetto diritto[246].
Ma la questione più problematica riguarda, così come ampiamente evidenziato nel Capitolo I in tema di infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c., quella del passaggio dal reato di pericolo a quello di danno e, della perseguibilità a querela.
Sotto il profilo prescrittivo, infine, la norma dispone che il termine ordinario previsto per il reato (punito con la reclusione sino a tre anni) è di cinque anni con un possibile aumento fino a sette anni e mezzo qualora si verifichino atti interruttivi, e che esso decorre dal momento della presentazione della querela da parte della persona offesa. Ma, proprio relativamente all’aspetto sanzionatorio, parte della dottrina si è chiesta perché, pur derivando da un fatto di corruzione, l’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità non venga punita in maniera più grave rispetto all’infedeltà patrimoniale che non deriva da un fatto di corruzione. Per taluni si tratta purtroppo di una contraddizione insanabile[247].
Casella di testo:  
 
 
 
 

 
CAPITOLO IV
“Cenni sulla fattispecie di infedeltà patrimoniale e di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità nella prospettiva comunitaria”
 
 
Sommario:
Sezione I
“L’infedeltà patrimoniale in ambito comunitario”
Introduzione - §1. Il modello tedesco dell’ “UNTREUE” - §2. La fattispecie dell’infedeltà patrimoniale in Svizzera ed Austria - §3. L’esempio spagnolo di infedeltà patrimoniale - §4. L’esempio di infedeltà patrimoniale nel codice penale belga.
Sezione II
“La corruzione privata in ambito comunitario”
 
 
Sezione I: “L’infedeltà patrimoniale in ambito comunitario”
 
Introduzione
 
L’analisi comparatistica finora condotta ha preso in considerazione la fattispecie di infedeltà societaria francese, quale l’abus de biens sociaux, che rappresenta il caso più antico e tuttora più vitale dell’ utilizzo degli strumenti tipici del diritto penale societario ai fini della repressione del comportamento di infedele gestione dei patrimoni altrui[248]. La Francia, l’Italia e la Germania sono paesi che hanno subito la crisi economica degli anni Trenta, ma il legislatore francese a differenza degli altri, al fine di sanzionare l’atto irregolare di gestione nelle società di capitali, ha creato un delitto specifico quale l’abus de biens sociaux che comunque si modella sulla fattispecie di diritto comune, l’abus de confiance[249]. Il ricorso allo strumento penale societario non rappresenta un’esclusiva dell’ordinamento francese[250]; infatti anche nel sistema tedesco, per lungo tempo, è stata normativamente sperimentata una fattispecie di infedeltà patrimoniale, sebbene si trattasse di una fattispecie sussidiaria che doveva affiancare, in rapporto di specialità – per soggetti e per materia -, la fattispecie generale del codice penale cioè il § 246 dello Strafgesetzbuch.[251]. Sostanzialmente, su un piano sistematico, due erano le alternative di tipizzazione che si offrivano al legislatore italiano: l’una tradizionale quale la fattispecie di Untreue a tutela del patrimonio in generale esistente nell’ordinamento giuridico tedesco, l’altra come incriminazione specifica in materia societaria riguardante l’abus des biens, du crédit, des pouvoirs et des voix adottata in Francia[252]. Questa possibile scelta di modelli di fattispecie apparentemente distinti, ma che comunque hanno in comune l’esigenza di tutela della corretta amministrazione societaria e degli interessi patrimoniali altrui, induce a riflettere sulle diverse forme di repressione di tali comportamenti progettati ed adottati dai diversi ordinamenti comunitari. Quindi, rimanendo nell’ambito di un’indagine comparatistica iniziata nel Capitolo II con l’analisi della fattispecie di infedeltà patrimoniale francese, preme ora concentrare la nostra attenzione sul modello di infedeltà patrimoniale tedesco “Untreue”.   
 
 
§1.- Il MODELLO TEDESCO DELL’ “UNTREUE”.
 
L’Untreue è una figura di reato tipica dei sistemi penali dei paesi di lingua tedesca che nel codice germanico è disciplinata dal § 266[253] collocandosi nell’intermezzo tra l’appropriazione indebita e la truffa. Tale reato consiste nel pregiudicare od esporre dolosamente a pericolo, con una condotta riguardante un abuso di potere negoziale o di violazione di un dovere di fedeltà, interessi patrimoniali altrui nei confronti dei quali si sia investiti di un obbligo di tutela[254]. L’accostamento dell’infedeltà patrimoniale o Untreue  all’appropriazione indebita e alla truffa è oggetto di particolare interesse, in quanto per la dottrina tedesca sia l’evento di danno che il bene protetto, cioè il patrimonio, associano l’infedeltà patrimoniale alla truffa dalla quale si differenzia sul piano delle modalità di aggressione al patrimonio e per l’irrilevanza dello scopo di profitto. Il tradimento della fiducia che qualifica il rapporto autore-vittima del reato accosta poi la fattispecie dell’infedeltà a quella dell’appropriazione indebita, dalla quale però si differenzia in quanto manca nella prima il momento dell’appropriazione del patrimonio affidato[255].  
Con riferimento all’analisi della condotta tipica nell’ambito del § 266 la dottrina è solita fare una distinzione tra due figure; la prima è la cosiddetta “Missbrauchstatbestand” con la quale si indica un atto di abuso commesso sulla base di un potere di rappresentazione o di mandato affidato dalla vittima all’autore dell’Untreue; la seconda invece, definita come “Treubreuchstatbestand”, consiste nell’attribuirsi arbitrariamente o approfittare di un potere di fatto[256].
I soggetti attivi del delitto in oggetto sono i cd. “ Prokurist”, termine con il quale si indicano i mandatari, gli intermediari, i consiglieri di amministrazione che per contratto hanno una missione da assolvere che in realtà violano.
Per la giurisprudenza la suddetta categoria di soggetti qualificati si potrebbe però ampliare in virtù di un applicazione più estesa del § 266 anche ai liquidatori, dirigenti sociali, al socio unico che gestisce una società unipersonale nonché ai membri del consiglio di sorveglianza di una società anonima. Ma nel codice penale tedesco accanto alla suddetta fattispecie di Untreue un’ulteriore ipotesi, più generale, di malversazione all’interno dei gruppi societari è costituita dalla “Unterschlagung” disciplinata dal § 246. Tale delitto, che richiama in gran parte l’articolo 314-1 del Nouveau Code Pénal disciplinante l’abus de confiance nonché l’articolo 646 del nostro codice penale, sanziona colui che si appropria illecitamente di un bene mobile di cui ha il possesso “Besitz” o la detenzione “Gewahrsam”; così come nella fattispecie di abus de confiance vi è anche qui un atto di appropriazione senza sottrazione (a differenza di quanto accade nel furto)[257].
 
 
§2. LA FATTISPECIE DELL’INFEDELTà PATRIMONIALE IN SVIZZERA E IN AUSTRIA
 
Inizialmente il legislatore svizzero aveva utilizzato con l’articolo 159 del Codice Penale[258] del 1937 una formulazione affine, ma ben diversa per ampiezza e genericità, a quella dell’Untreue tedesca. Infatti, nel diritto svizzero  in questa prima fattispecie di infedeltà patrimoniale denominata “Gestion Déloyal”  o “Amministrazione Infedele”, gli unici punti fermi con il modello dell’Untreue tedesca sono rappresentati dalla previsione legale dell’evento (il danno patrimoniale) e dall’elemento della contrarietà al dovere, mentre si differenzia dall’Untreue, in quanto nella fattispecie di Gestion Déloyal, viene rimesso al giudice il compito non solo di applicare caso per caso la fattispecie, ma soprattutto di concretizzarla, ossia di tracciare egli stesso la linea di separazione tra comportamenti punibili e non punibili, compito questo che dovrebbe essere svolto dalla legge. Ma la riforma del diritto dell’economia, che negli anni Novanta ha investito quasi tutta l’Europa sia comunitaria che extracomunitaria e che non ha lasciato indifferente anche la Confederazione Elvetica, ha comportato profonde modifiche per la disciplina dei reati patrimoniali. A questo riguardo, è stata significativa la novella del 17 giugno 1994 in vigore dal 1° gennaio 1995. Questa annovera tra le più rilevanti novità l’introduzione dei reati informatici, la riforma dei reati concorsuali, una limitata estensione della tutela penale dell’informazione societaria, ma soprattutto la ristrutturazione della fattispecie di amministrazione infedele trasferita dall’art. 159 al nuovo art. 158 del codice penale[259]. Lo scopo della riforma della Gestion Déloyal è quello, da un lato, di una più precisa descrizione della condotta tipica e dei destinatari della norma, dall’altro lato, quello di colmare le lacune della disciplina attuale al fine di avvicinare tale figura al modello tedesco dell’Untreue. Ma la novella del 1994 non solo ha individuato con maggiore precisione il destinatario del precetto, ma ha anche ridefinito la fonte dell’obbligo, rifacendosi in gran parte all’Untreue tedesca. Sotto il primo profilo i soggetti qualificati di tale infrazione sono i membri degli organi di gestione e di controllo delle società commerciali; sembra tuttavia che secondo una forte tendenza volta ad espandere l’applicabilità della fattispecie dalla tutela del patrimonio alla tutela del capitale, possano includersi fra i titolari dell’interesse protetto anche soggetti esterni alla società quali i creditori sociali. Sotto il profilo invece della fonte dell’obbligo il richiamo all’Untreue tedesca consiste nel riferimento alla legge, al mandato ufficiale, al negozio giuridico a cui può essere aggiunta anche l’ipotesi di gestione senza mandato. Inoltre, sempre da questo punto di vista, se il reato in oggetto presenta molti aspetti comuni con il delitto specifico di abus de biens sociaux, al contempo esso si rivela più specifico di quest’ultimo circa l’oggetto dell’infrazione, in quanto la Gestion Déloyal riguarda esclusivamente la violazione di interessi pecuniari. Ma è proprio con riferimento all’aspetto sanzionatorio che può individuarsi un’ulteriore affinità con il modello di infedeltà patrimoniale francese (ma anche tedesco), poichè il reato è punito con la pena della reclusione non superiore a cinque anni[260].
 
Se il legislatore svizzero nell’ambito dell’infedeltà patrimoniale ha voluto introdurre a seguito della Novella del 1994 la figura dell’abuso di potere, cioè la cd. “Missbrauchstatbestand” accanto a quella della violazione del dovere, la cd. “Treubreuchstatbestand”, il legislatore austriaco è rimasto ancorato all’inizio e tuttora all’intenzione di delimitare l’intervento penale nell’ambito della “Missbrauchstatbestand”, rifiutando in tal modo la contrapposta teoria dell’infedeltà come violazione del dovere di fonte giuridica ed extragiuridica (“Treubreuchstatbestand”). Anche se tale opzione non comporta particolari difficoltà sul piano dell’individuazione dei soggetti attivi, tuttavia pone l’interprete davanti alla complessa ricerca di una linea di demarcazione tra “azioni negoziali con carattere giuridico” e “comportamenti di fatto infedeli” con la conseguenza che soltanto la prima categoria di condotte può considerarsi tipica ex § 153 StGB. Di qui la tendenza della giurisprudenza ad una “valutazione globale del complesso dell’attività di gestione” volta a considerare insieme “azioni negoziali con carattere giuridico” e “comportamenti di fatto infedeli” nella quale la linea di confine tra le due condotte si rivela sempre più sfumata. Ma se il modello austriaco è caratterizzato da numerosi punti deboli sul versante interpretativo, esso presenta una più certa identità di delitto economico nonché una fisionomia politico criminale più sicura rispetto alla figura tedesca dell’Untreue[261].
 
 
§3. L’ ESEMPIO SPAGNOLO DI INFEDELTà PATRIMONIALE
 
Il nuovo codice penale spagnolo entrato in vigore il 24 maggio 1996 ha introdotto all’interno del capitolo dedicato ai “Delitos Societarios” una singolare figura di gestione infedele disciplinata dall’art. 295 e ribattezzata dalla dottrina come “Administracion Fraudulenta”. Secondo la citata norma: “Gli amministratori di fatto o di diritto o i soci di qualunque società costituita o in corso di costituzione, che a vantaggio proprio o di altri, abusando delle funzioni proprie della loro carica, utilizzano in modo fraudolento i beni della società o contraggono obbligazioni a carico di questa cagionando un danno diretto ed economicamente valutabile ai suoi soci, depositari o partecipanti o titolari dei beni, valori o capitale che amministrano, sono puniti con la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni o con la multa pari al triplo del vantaggio ottenuto”.
Tale delitto costituisce un’infrazione specifica nell’ambito del diritto delle società così come accade nell’ordinamento giuridico francese con riferimento all’abus de biens sociaux, ma tuttavia il testo dell’incriminazione si distingue dalla fattispecie specifica francese sotto un triplice profilo. Innanzi tutto l’incriminazione spagnola concerne gli atti commessi dagli amministratori di tutte le società senza alcuna distinzione tra società di persone e società di capitali; di qui il suo ambito di operatività risulta più vasto rispetto a quello dell’abus de biens sociaux. In secondo luogo questa infrazione non richiede come elemento costitutivo l’esistenza di un atto contrario all’interesse sociale, in quanto riguarda esplicitamente ed esclusivamente atti che arrecano un pregiudizio ai soggetti espressamente indicati nel testo; ed è proprio questo aspetto che avvicina il reato in oggetto all’abus de confiance ex articolo 314/1 del Nouveau Code Pénal. L’ultimo profilo di differenziazione concerne la perseguibilità del reato, in quanto l’articolo 296 del Codice Penale Spagnolo prevede che i fatti descritti ex articolo 295 “ sono perseguibili solo su denuncia della persona offesa o del suo rappresentante legale”. Se poi la persona offesa “è minorenne, incapace o invalida può presentare denuncia anche il pubblico ministero”; non è però necessaria la predetta denuncia “qualora la commissione del delitto colpisca interessi generali”[262]. Come già ampiamente esposto nel Capitolo I, è proprio a questo aspetto della perseguibilità a denuncia che il legislatore italiano si è ispirato, dando vita ad una previsione pressoché unica nel panorama giuridico internazionale stabilendo il singolare requisito della perseguibilità non a denuncia bensì a querela e suscitando così presso i più non poche perplessità ai fini di quel progetto di “armonizzazione del diritto societario” in ambito comunitario[263].
E sempre rimanendo in un ambito di indagine comparatistica, il distacco rispetto al modello tedesco dell’Untreue è quanto mai evidente: i punti di contatto sono estremamente superficiali e concernono esclusivamente il profilo esteriore della condotta (l’abuso di un potere di disporre dei beni altrui o di obbligare altri)[264].
Ma un ulteriore cenno si rende necessario con riferimento ai soggetti attivi, ai soggetti passivi e all’oggetto della condotta. Per quanto riguarda i soggetti qualificati del reato, accanto agli “amministratori di fatto o di diritto di una società costituita o in formazione”, si ha un’estensione soggettiva che va a comprendere per la prima volta anche i soci che, pur non investiti formalmente di alcun incarico amministrativo, detengono di fatto il potere all’interno della società, impartendo direttive agli amministratori o compiendo atti di gestione del patrimonio sociale. Quanto invece ai soggetti passivi il “pregiudizio economicamente valutabile” deve investire direttamente altre categorie di soggetti: oltre ai soci, i depositari, i compartecipi, oppure i titolari dei beni, valori o capitale che i soggetti attivi amministrano.
In ultima analisi, per quanto concerne l’oggetto della condotta, preme osservare che il comportamento abusivo e fraudolento dell’amministratore deve avere necessariamente per oggetto i beni della società, per cui l’oggetto dell’azione è circoscritto al solo patrimonio sociale senza estendersi agli altri beni, valori o capitali dei terzi che la società a vario titolo gestisce[265].
 
 
 
§4. L’ESEMPIO DI INFEDELTà PATRIMONIALE NEL CODICE PENALE BELGA
 
Nell’ambito del diritto belga i comportamenti reprensibili dei dirigenti che abusano dei beni della società sono perseguibili sulla base dell’abus de confiance disciplinato dall’articolo 491 del Codice Penale che riproduce la disposizione dell’articolo 408 dell’Ancien Code Pénal francese[266]. La norma dispone che: “Chiunque avrà fraudolentemente, sia sottratto, sia dissipato, a pregiudizio altrui beni, danaro, merci, cambiali o quietanze scritte in modo spontaneo contenenti o operanti un’obbligazione o liberazione e che gli erano stati consegnati a condizione di renderli o di fare un uso o un impiego determinato, sarà punito alla reclusione da un mese a cinque anni e al pagamento di un’ammenda da 26 franchi a 500 franchi. Il colpevole potrà in più essere condannato all’interdizione, conformemente all’art. 33”. Nell’ambito di applicazione del suddetto articolo un’abbondante giurisprudenza ha stabilito che l’abus de confiance suppone che il suo autore sia al momento del fatto in possesso degli oggetti di cui egli si appropria fraudolentemente[267]. La Suprema Corte, in una decisione del 5 gennaio 1988[268],  precisa che l’elemento morale dell’abus de confiance può esistere dal momento della consegna dell’oggetto fino a quando l’accusato conserva la cosa e l’utilizza per dei fini personali. Allo stesso modo la Corte di Cassazione già nel secolo scorso affermava che l’abus de confiance è punibile sebbene la somma dissipata o sotratta sia coperta da una cauzione[269].
Ma tanto la giurisprudenza quanto la dottrina affermano a tutt’oggi che nei casi in cui un amministratore, un gestore o un associato di una società che sottrae i beni sociali commette, anche in questi casi specifici, un delitto disciplinato dall’art. 491 quale fattispecie comune del codice penale. Infatti l’amministratore era da sempre stato assimilato dalla legge a un mandatario, e non a caso l’abuso di mandato costituisce uno dei casi tipici dell’abus de confiance ex art. 408 dell’Ancien Code Pénal francese. Ma la semplice violazione delle regole del contratto di mandato non è sufficiente ad individuare la responsabilità penale dell’amministratore. E’ necessario a questo fine che egli abbia non solo violato le regole di mandato, ma che abbia fraudolentemente dissipato o sottratto dei beni a pregiudizio della società. Proprio a tal proposito, cioè circa l’applicazione della norma di diritto comune anche alle fattispecie di infedeltà commessa dai soggetti qualificati, è da ricordare un’importante sentenza della Corte d’Appello di Bruxelles dell’11 giugno 1993[270] nella quale essa applica l’articolo 491 del Codice Penale belga  disciplinante l’abus de confiance a fatti di abus de biens sociaux. Infatti, a  tale proposito nella motivazione della sentenza in questione la Corte enuncia che: “Anche se attualmente nel diritto penale belga non esiste un’infrazione specifica che sanzioni l’abus de biens sociaux commesso da un amministratore, egli viene comunque considerato colpevole ai sensi dell’art. 491 del codice penale belga di abus de confiance quando sottrae o dissipa a pregiudizio degli associati o dei creditori della società, di cui gestisce gli interessi, i beni sociali e se ne serve coscientemente per fini strettamente personali e in modo radicalmente contrario all’oggetto sociale della società”. Ma anche prima dell’11 giugno del 1993 la Corte d’ Appello di Bruxelles aveva già fatto proprio tale orientamento, ritenendo che un amministratore delegato commette “un abus de biens sociaux” quando egli utilizza l’incasso di una filiale per sanare un debito bancario della società madre che era stato contratto per acquistare le azioni della futura filiale[271].
A seguito di tali pronunce della Corte d’Appello di Bruxelles, sono state presentate numerose proposte di legge al fine di introdurre anche nel codice penale belga una fattispecie specifica di infedeltà patrimoniale, che attualmente è disciplinata dall’articolo 492 bis. Tale norma, introdotta nel codice penale belga a seguito dell’emanazione della legge sul fallimento, anche se essa è totalmente estranea alla situazione del fallito, prevede che: “Sono puniti con la reclusione da un mese a cinque anni e al pagamento di un’ammenda da 100 franchi a 5.000 franchi, i dirigenti di diritto di fatto delle società commerciali civili e delle associazioni senza scopo di lucro che, fraudolentemente, hanno fatto dei beni e del credito della società un uso che sapevano contrario all’interesse della stessa per scopi personali o per favorire un’altra società nella quale essi erano interessati direttamente o indirettamente. I colpevoli possono inoltre essere condannati all’interdizione conformemente a quanto disposto dall’articolo 33 del codice penale”. In conclusione l’introduzione di una fattispecie specifica di infedeltà patrimoniale nel diritto belga, pur ispirandosi al modello dell’abus de biens sociaux dell’ordinamento giuridico francese, contemporaneamente si differenzia da questo, in quanto il legislatore belga ha previsto un ambito di applicazione della norma più vasto rispetto a quello francese riguardante le sole società commerciali. Infatti, sulla base dell’art. 492 bis l’infrazione riguarda non solo le società commerciali, ma anche le associazioni senza scopo di lucro che però siano dotate di personalità giuridica.  
 
 
SEZIONE II: LA CORRUZIONE PRIVATA IN AMBITO COMUNITARIO
 
Se il legislatore francese estende il modello della corruzione dall’ambito amministrativo pubblicistico a quello privatistico imprenditoriale, in paesi quali la Germania e la Svizzera si passa ad una prospettiva diversa che si incentra sulla repressione delle condotte di concorrenza sleale che fanno capo al soggetto attivo della dazione, sulla base però, del presupposto che quest’ultima promani da –o sia comunque corrisposta nell’interesse di –un imprenditore concorrente[272]. In entrambi i suddetti modelli la punibilità viene estesa ad ambedue le parti dello scambio illecito.
La critica tuttavia ha sottolineato a riguardo che se da un lato il modello tedesco e quello svizzero appaiono talvolta eccessivamente restrittivi, poiché il pregiudizio arrecato dalla corruzione non si ripercuote solo sugli assetti concorrenziali, ma anche e soprattutto sull’impresa di cui fa parte il dipendente disonesto, dall’altro quello francese potrebbe risultare fortemente indulgente verso prospettive di pubblicizzazione dell’attività d’impresa[273]. Sempre rimanendo nell’ambito tedesco, è opportuno sottolineare che la norma incriminatrice della fattispecie di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità è inserita dal 1997, (quindi da prima dell’Azione Comune Europea del 1998) nel codice penale, sebbene la prospettiva di tutela adottata sia basata sulla libera concorrenza piuttosto che sul patrimonio[274]. Ciò che rileva sono dunque le sole relazioni di affari incriminate per il pericolo astratto che esse provocano alla libera concorrenza.
Quanto invece al versante britannico, sin dal Prevention of Corruption Act 1906[275] non è prevista alcuna distinzione sostanziale tra corruzione in ambito pubblico e privato, ci si riferisce solo ad un indistinto soggetto che effettui lo scambio illecito tra utilità e compimento di un atto. Invece, a partire dal successivo Prevention of Corruption Act 1916, è stata prevista una presunzione di illegittimità dello scambio, qualora sia il pubblico dipendente a ricevere il dono indebito, differenziando in questo modo le due figure solo da un punto di vista processuale. Ma proprio la difficoltà di prova dello scambio indebito ha condotto successivamente la Law Commission alla proposizione dell’abolizione di tale regola con la conseguenza del venir meno di ogni distinzione tra corruzione in ambito pubblico e privato.
Anche in Svezia, dove, a partire dal 1978, esiste sostanzialmente un’equiparazione fra corruzione pubblica e privata, giustificata dalla rilevanza pubblicistica degli interessi in gioco, processualmente vi è una differenza in quanto nella prima forma di corruzione l’azione penale è obbligatoria, mentre, nell’altra avviene su querela di parte o della pubblica accusa solo quando sussiste un particolare interesse pubblico[276].
 
 
CONCLUSIONI
 
La cosiddetta criminalità dei colletti bianchi (“White collar crime”), per usare la definizione coniata dal criminologo americano Edwin H. Sutherland, rappresenta un fenomeno alquanto remoto.
Eppure, mentre il legislatore francese già nel 1966 con la l. n.537 si era occupato del problema, creando una specifica figura delittuosa societaria denominata abus de biens sociaux, solo a distanza di quasi quaranta anni, il nostro legislatore ne ha seguito l’esempio con l’introduzione, peraltro da tempo auspicata dalla dottrina italiana, delle nuove fattispecie di infedeltà patrimoniale e di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità.
Ma dall’analisi comparatistica tra l’abus de biens sociaux e la corrispondente infedeltà patrimoniale risulta che, in realtà, il nostro legislatore si è ispirato al modello francese solo per la scelta della collocazione di tale fattispecie nell’ambito dei reati societari (titolo XI del libro V del codice civile). Per quanto concerne invece il nomen juris e l’infedeltà di colui che gestisce patrimoni per conto terzi si è fatto riferimento alla figura dell’Untreue, anche se quest’ultima nell’ordinamento tedesco non è un reato societario, bensì contro il patrimonio.
Un’altra considerazione importante sul nuovo art. 2634 c.c.: opportuno sembra il riferimento che il legislatore fa alla situazione di conflitto di interessi, peraltro già disciplinata dall’abrogato art. 2631 del codice civile; delude invece la riforma nel momento in cui introduce la perseguibilità del reato a querela della persona offesa. Sotto questo aspetto, il modello italiano costituisce un unicum nel panorama giuridico internazionale; e se è vero che anche in Spagna i reati societari non sono perseguibili d’ufficio, è anche vero che in primo luogo la legge spagnola prevede come regola generale quella della perseguibilità del reato a denuncia, e quindi diversa dalla querela di parte; in secondo luogo esistono casi in cui il legislatore iberico prevede anche la procedibilità d’ufficio, vale a dire quando il reato societario riguarda la generalità dei consociati oppure una pluralità di persone.
Interessante è ancora il raffronto tra il modello italiano e quello spagnolo, non tanto per il trattamento sanzionatorio (reclusione fino ad un massimo di 3 anni nel primo, fino a 4 nel secondo), quanto per l’istituto della prescrizione; infatti mentre nel nostro sistema non esiste nessun temperamento, nessuna “valvola di compensazione” atta a garantire che i procedimenti penali “si facciano” e non si chiudano con prescrizione, il codice penale spagnolo prevede invece che il termine prescrizionale si sospenda quando inizia il procedimento penale. Se pensiamo che dal 1995, anno di entrata in vigore del nuovo codice penale, ad oggi, in Spagna, non c’è stata nessuna condanna per reati societari, e questo non perché i dirigenti spagnoli siano tutti onesti, abbiamo già un’idea chiara di quali possano essere le chances di successo di un sistema penale ancora più garantistico come è quello italiano.
Forse, pertanto, non è azzardato affermare che il legislatore italiano avrebbe fatto bene a rifarsi in toto al modello francese dell’abus de biens sociaux, disciplinato in modo molto efficace, soprattutto in tema di prescrizione del reato, ed anche in considerazione del fatto che la Corte di Cassazione, attraverso un lungo iter giurisprudenziale, ha finito col rendere, sia pure solo di fatto, imprescrittibile questo reato. Inoltre si osservi come nel sistema francese anche il massimo edittale della pena risulti essere più elevato rispetto a quello previsto nel nostro ordinamento.
Infine al fatto che il legislatore italiano sia stato fin troppo “morbido”, quanto al trattamento sanzionatorio ed alla disciplina della prescrizione, si aggiunge una riforma del diritto societario gravemente lesiva dei diritti degli azionisti minoritari, e a tutto vantaggio degli amministratori e dei gruppi di controllo.
Sempre in tema di sanzioni appare alquanto strano che l’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, cioè la “corruzione privata”, sia punita in maniera meno grave rispetto all’infedeltà patrimoniale, pur presentando in più il requisito della corruzione: non avrebbe forse meritato un trattamento più severo? A tutt’oggi la contraddizione resta ed appare insanabile.
Un’ultima critica riguarda il passaggio dal reato di pericolo a quello di danno:data la difficoltà di individuare un danno, e soprattutto un nesso di causalità, in tutte le fattispecie di reati societari, non sarebbe stato meglio conservare nella materia penale commerciale il modello principe del reato di pericolo? Sicuramente a questa domanda Cesare Pedrazzi risponderebbe in modo affermativo!

 

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[2] Luigi Foffani, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, in Dir. Pen e Proc n.10/2001, p.1193.

[3]Relazione al decreto legislativo:www.giustizia.it/dis_legge/relazioni/art. 11_illec_soc_comm_rel.htm.

[4] Ma con riguardo al principio di offensività soprattutto nell’ambito della fattispecie del falso in bilancio, al fine di comprendere in quale misura il legislatore della riforma abbia inteso questo principio, è necessario notare che in un recente dibattito (Rossi-Pecorella, Italia, paradiso “off-shore”?, in Micro Mega, 2001, fasc. 4, p. 190 ss., spec. 191, 196) uno dei principali autori della riforma, l’on. Pecorella, ha affermato che il principio di offensività implica la sola introduzione dei reati di danno, tanto da mostrarsi lui stesso contrario all’introduzione dell’ipotesi contravvenzionale nel delitto di false comunicazioni sociali.

[5] Fondazione Luca Pacioli, La nuova disciplina degli illeciti penali amministrativi concernenti le società commerciali, in www.fondazioneluca pacioli.it.

[6] Per un maggiore approfondimento relativo a tale posizione si veda: G. Pecorella, Italia, Paradiso off-shore? in MicroMega, 2001, n.4 p.190.

[7] Adelmo Manna, La riforma del diritto penale societario, in Seminario di studio 25 giugno 2002, in www.ordineavvocati.roma.it.

[8]Adelmo Manna, Ibidem.

[9] Nell’attuale riforma dei reati societari la presenza del danno, quale evento della fattispecie riguardante oltre che la società in generale come nell’ipotesi di “Infedeltà patrimoniale” ex art. 2634 c.c., e nella forma di nocumento l’“Infedeltà a seguito di dazione o di promessa di utilità” ex art. 2635 c.c., è richiesto anche nei reati di: “False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori” (art.2622 c.c.); nelle “Operazioni in pregiudizio dei creditori” (danno ai creditori: art.2629 c.c.); nella “Indebita ripartizione dei beni sociali” ( danno ai creditori: art. 2633 c.c.); inoltre in altri casi il danno riguarda il capitale della società o le riserve (“Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante”, art. 2628 c.c.). L’altro requisito della procedibilità a querela opera, oltre che nel caso dell’ infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c. e dell’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità ex  art. 2635 c.c., anche nella fattispecie di false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art. 2622 c.c.), nell’art. 2629 c.c. (operazione in pregiudizio dei creditori), nella quale è previsto anche il risarcimento del danno con funzione estintiva e, nell’indebita ripartizione dei beni sociali art. 2633 c.c. in coppia con la rimessione in pristino.

[10] Adelmo Manna, La riforma del diritto penale societario, cit.

[11] Alberto Alessandri, I nuovi reati societari: riflessioni sul danno patrimoniale, in Diritto e pratica delle società,  n. 2/2002, p. 75.

[12] Cesare Pedrazzi, Gli abusi del patrimonio sociale ad opera degli amministratori, in Riv. it. dir. pen. 1953, p. 537 ss.

[13] F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Leggi complementari. I- I reati societari, bancari di lavoro e previdenza. XII edizione aggiornata e integrata da L. Conti,. Giuffrè 2002, p. 259.

[14] Da sempre favorevole alla creazione di questa fattispecie incriminatrice è stato Nuvolone, Infedeltà patrimoniale, in Enc. Dir., vol. XXI Milano, 1971 cit. 440, secondo il quale ai fini dell’esistenza della fattispecie di infedeltà è necessario che ricorrano tre requisiti: a) una condotta consistente nel “danneggiamento effettivo o tentato degli interessi patrimoniali di una persona (soggetto passivo)”; b) il dolo “almeno eventuale” che qualifichi il danneggiamento o la messa in pericolo; c) la “violazione di un obbligo di fedeltà che il soggetto attivo del reato ha verso il soggetto passivo i cui interessi, in un ambito più o meno vasto, dovevano essere tutelati da questo obbligo”. Quest’ultimo requisito implica necessariamente il richiamo al concetto di conflitto di interessi come presupposto indispensabile di quello di infedeltà, il quale si sostanzia nella subordinazione degli interessi del soggetto agente a quelli di altra persona. Inoltre, sempre secondo Nuvolone il concetto di infedeltà non deve implicare necessariamente quello di abuso di potere che costituisce sempre una violazione del dovere di onestà, ma al tempo stesso non costituisce sempre infedeltà. Infatti l’abuso di potere è “una violazione del dovere di fedeltà solo quando viene commesso a danno del soggetto a cui la fedeltà stessa è dovuta, non allorché viene commesso a danno di un terzo qualsiasi anche se si è entrati in rapporto con questo in ragione del posto occupato”.

Sempre nell’ambito di coloro che in dottrina si sono mostrati favorevoli all’introduzione di questa fattispecie, si può segnalare anche Flick, Attività bancaria e pubblico servizio: i termini attuali del dibattito, in Riv. società, 1982, p. 750 ss. Secondo quest’ultimo la mancata introduzione di tale fattispecie, a differenza degli altri ordinamenti in cui è stata già adottata come punto di riferimento fondamentale del diritto penale d’impresa, è dovuta ad una serie di ragioni quali: “la sua limitazione al solo settore del credito; la difficoltà di articolarla in modo rispettoso del principio di tassatività e precettività; ma soprattutto il conseguente timore di attribuire tramite essa un eccessivo spazio all’intervento giurisprudenziale in termini di controllo ex post di merito e di opportunità”. In questo modo con la non creazione della fattispecie di infedeltà  viene evitato o solo circoscritto il timore di un controllo da parte del magistrato penale che porti ad una valutazione ex post sull’opportunità imprenditoriale dell’operazione.

Per un’ulteriore approfondimento circa l’introduzione della fattispecie di infedeltà si veda più di recente: Foffani, Infedeltà patrimoniale e conflitto di interessi nella gestione di impresa, Profili penalistici, Milano 1997. p. 365 ss. 

[15] Paolo Aldovrandi, Infedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di Alessio Lanzi-Alberto Cadoppi, Cedam Padova 2002, p.130.

[16] Cesare Pedrazzi, Gli abusi del patrimonio sociale ad opera degli amministratori, cit., p. 541.

[16] Paolo Aldovrandi, Infedeltà patrimoniale, cit. p.130.

[16] Cesare Pedrazzi,Gli abusi, cit., p. 545 ss.

[17] In giurisprudenza, circa l’esclusione della responsabilità ex art.646 c.p. a carico di chi abbia destinato a profitto proprio immobili acquistati per conto di una società, si veda Trib. Livorno 6 febbraio 1964, in Foro it. Rep., voce Appropriazione indebita, n. 5.

[18] Roberta Nardone, L’infedeltà patrimoniale degli amministratori e l’appropriazione indebita, in Riv. pen. dell’econ., 1995, fasc. 1, p. 85.

[19] Così Cass. pen. 4 aprile 1997, Bussei, in Cass.pen., 1998, p. 440 ss., che considera formalistico l’orientamento espresso in precedenza dalla Cass. pen., 23.6.1989, Bernabei, in Riv.it. dir. proc.pen., 1991, p.266 ss., che aveva escluso la responsabilità dell’ “amministratore delegato della società capogruppo, che distrae fondi extrabilancio di società controllate senza vantaggio personale né fraudolente intese con i terzi destinatari dei singoli atti di disposizione”, in quanto in tal caso, si tratterebbe di mero “uso arbitrario del bene per fini diversi da quelli cui era destinato”, si tratterebbe in sostanza di “distrazione” e non di “appropriazione”, implicante invece l’ammissione della res “nel patrimonio dell’agente”.

[20] Anna Lisa Maccari, Infedeltà patrimoniale, in I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, a cura di Fausto Giunta, Torino, 2002, p. 150.

[21] Trattasi della proposta di legge del 10 giugno 1980, n. 1785, Provvedimenti urgenti in materia di repressione penali degli illeciti bancari e conferimento di delega al Governo per la riforma delle imprese commerciali, in Giur. Comm. 1980, I, p. 854.

[22] Roberta Nardone, L’infedeltà, cit., p. 85.

[23] Progetto pubblicato in Documenti giustizia, 1992, fascic. 3.

[24] Con l’art. 38 del d.lgs. Eurosim del 23 luglio 1996 n. 415 si assiste per la prima volta alla positiva introduzione di una figura di reato riconducibile al modello dell’infedeltà patrimoniale. Tale ipotesi con limitate modificazioni, si è trasfusa nell’art. 167 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (Testo Draghi)  con il nomen juris “Gestione infedele”. La norma prevede che: “Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi, nella prestazione del servizio di gestione di portafogli di investimento su base individuale o del servizio di gestione collettiva del risparmio, in violazione delle disposizioni regolanti i conflitti di interesse, pone in essere operazioni che arrecano danno agli investitori, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, è punito con l’arresto da sei mesi a tre anni e con l’ammenda da lire dieci milioni a lire duecento milioni”. Ma anche se in base a questa norma il settore operativo della stessa è limitato alla sola “prestazione del servizio di gestione di patrimoni su base individuale o del servizio di gestione collettiva del risparmio”, tale fattispecie ha rappresentato nel settore dell’intermediazione finanziaria una prima difesa contro gli abusi patrimoniali realizzati nell’ambito della gestione di beni altrui ed ha tuttavia costituito un parametro di riferimento per la creazione della attuale ipotesi d’infedeltà patrimoniale (Anna Lisa Maccari, Infedeltà patrimoniale,  cit., p. 152) .

[25] Michele Renzo, in Corporate Governance ed i nuovi reati societari, G.Giappichelli Editori Torino 1999, p. 93-94.

[26] L’aggiunta dell’elemento del vantaggio è frutto di un emendamento presentato durante i lavori delle commissioni (n.10.36, approvato il 19.7.2001), successivamente confermato, in sede di votazione finale sul testo in Parlamento, nonostante gli emendamenti, presentati in sede di discussione parlamentare, intesi a sopprimerlo (Relazione ministeriale al d. lgs. 11 aprile 2002, n.61).

[27] Vincenzo Militello, Linfedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di A.Giada, Cedam 2002, p.479 .

[28] Paolo Aldrovandi, Infedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari: diritto e processo, cit., p.128.  

[29] Gli incisi “o del comitato esecutivo” e “o dall’operazione” sono stati aggiunti dall’art. 102 L. 17 maggio 1991 n. 157,. Trattasi di norme relative all’uso di informazioni riservate nelle operazioni di valori mobiliari e alla CONSOB.

[30] Art. 2391 c.c. (previgente) “Conflitto di interessi”: L’amministrazione che in una determinata operazione ha, per conto proprio o di terzi, interesse in conflitto con quello della società, deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale, e deve astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti l’operazione stessa.

In caso di inosservanza, l’amministratore risponde delle perdite che siano derivate alla società dal compimento dell’operazione.

La deliberazione del consiglio,qualora possa recare danno alla società, può entro tre mesi dalla sua data, essere impugnata dagli amministratori assenti o dissenzienti e dai sindaci se ,senza il voto dell’amministratore che doveva astenersi, non si sarebbe raggiunta la maggioranza richiesta. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base agli atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

[31] Renato F. Ellero Carlo Nordio, Reati societari e bancari, Cedam 1998, p. 215.

[32] D. lgs. 17 gennaio 2003, n.5 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, n. 17 del 22 gennaio 2003.

[33] Art. 2391 c.c. (vigente dal gennaio 2004) “Interessi degli amministratori”: L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale.

Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.

Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottato con il voto determinante dell’amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data; l’impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base agli atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

[34] Per tutti F. Antolisei, Manuale di diritto penale V edizione, Giuffrè 1995, p. 413/417.

[35] Bartolomeo Quatraro Luca G. Picone, La responsabilità di amministratori, sindaci, direttori generali e liquidatori di società, Giuffrè 1998 p. 1873.

[36] Bartolomeo Quatraro-Luca G. Picone, ibidem, p. 1874, 5.

[37] Cass. Sez. III, 25 febbraio 1959, in Riv. it dir. proc. pen., 1960. cit. 939 s.; in senso analogo in dottrina cfr. M. Romano, Profili penalistici del conflitto di interessi dell’amministratore di società per azioni, 1967, p.123 ss. Per alcuni autori però tale orientamento sostanzialistico non è accettabile in quanto risente fortemente delle esigenze civilistiche, mentre le norme penali rappresentano esigenze di natura diversa non potendo essere valutate secondo gli stessi parametri. Infatti, se è vero che da un lato nell’art. 2931 c.c. al legislatore interessa soprattutto il fatto che alla società non possa derivare un danno dalla situazione di conflitto, dall’altro quest’ultimo descrive l’art. 2631 c.c. in modo differente, essendo diversi non solo i passaggi, ma anche le conseguenze che tale norma rappresenta nel processo difensivo del bene tutelato (Renato F. Ellero-Carlo Nordio, Reati societari e bancari, Cedam 1998, p. 218).

[38] Per quanto concerne la giurisprudenza di legittimità, dopo la pronuncia della prima sentenza del 1959 hanno fatto seguito delle altre tra cui si segnalano: Cass. Sez V 4 luglio 1989, Grieco, in Cass. Pen.,1991, p. 307 s., in cui la Cassazione assumendo un atteggiamento più rigoroso rispetto alla decisione precedente, ravvisa una situazione di conflitto di interessi anche nel caso in cui l’amministratore venga a presentarsi in veste di controparte contrattuale della società. Infatti, premesso il principio per cui “si ha conflitto di interessi ogni qualvolta si faccia valere un interesse collidente con quello della società, come nel caso in cui l’amministratore si ponga in una posizione antagonistica rispetto all’ente, quale controparte contrattuale”, si aggiunge a titolo esemplificativo, che vi è senz’altro “conflitto di interessi tra il venditore e l’acquirente di un immobile, quantomeno relativamente alla determinazione del prezzo”. La Cassazione tornando a pronunciarsi più di recente sulla norma incriminatrice de qua, Cass. 22 dicembre 1997 in Cass. Pen., 1998, p. 2186, ha sostenuto che la situazione di conflitto rilevante per l’art. 2631 c.c. deve essere non solo reale ed effettiva, ma anche presente ed attuale, in riferimento proprio al momento del voto nel consiglio di amministrazione ed alla situazione esistente in tale momento. Ed infine nell’ultima sentenza pronunciata dalla Cassazione riguardo l’art. 2631, Cass. 11.12.2000, Nardo, in Cass.pen., 2002, p. 354 ss., la Corte in sostanza riconferma che il reato previsto dall’art. 2631 c.c. è un reato di pericolo, la cui previsione è finalizzata a tutelare la società dalle possibili commistioni dei suoi interessi con interessi ad essa estranei, di conseguenza per la sussistenza del reato non è necessario il verificarsi del danno, dovendo il comportamento dell’autore  essere sanzionato anche nel caso in cui dalla delibera la società tragga vantaggio.

[39] Zuccalà, Dei delitti di infedeltà degli organi verso la società, in Riv. trim.dir.pen.econ.1988, p.163.

[40] Conti L., Diritto penale commerciale 1980, p. 349.

[41] Zuccalà, ibidem.

[42] Enzo Musco, I nuovi reati societari, Giuffré, p. 147.

[43] Luigi Foffani, Le fattispecie di infedeltà patrimoniale degli organi sociali: conflitto di interessi ed illeciti rapporti patrimoniali, in Giurisprudenza sistematica di diritto penale, N. Mazzacuva UTET 1990, p.222-223.

[44] Adelmo Manna, La riforma dei reati societari, in Il foro it. 2002, p. 121-2.

[45] A tal proposito si veda: V. Militello, L’infedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari:diritto e processo, a cura di A. Barazetta, Cedam 2002 p.481, il quale suggerisce la rubrica di “amministrazione abusiva delle società di capitali” al posto di quella scelta dal legislatore.

[46] Paolo Aldrovandi, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 132.

[47] Paolo Aldrovandi, ibidem.

[48] Art. 2639 c.c. “Estensione delle qualifiche soggettive”. Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione.

[49] Anna Lisa Maccari, Infedeltà patrimoniale,cit., p. 155.

[50] Anna Lisa Maccari, ibidem.

[51] Guido Rossi, Il conflitto epidemico, Adelphi Edizioni 2003, p.77.

[52] F. Antolisei, Manuale di diritto penale.Leggi complementari I, cit., p.262.

[53] F. Antolisei, ibidem, p. 262.

[54] Enzo Musco, I nuovi reati societari,cit., p.140.

[55] A.L. Maccari, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 159.

[56] A tal proposito si veda Gup Trib. Roma, 22 dicembre 1997, Prodi, in Cass. Pen.,1998, p. 2186.

[57] Cfr. Musco, I nuovi reati societari, cit., p. 141.

[58] A. Lanzi A. Cadoppi, I nuovi reati societari: diritto e processo, cit., p.136.

[59] Enzo Musco, I nuovi reati societari, cit., p. 142.

[60] A.L. Maccari, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 156-7.

[61] Pietro Capello, Dolo e colpa nei reati societari, tributari fallimentari, Cedam 2002, p.251.

[62] Paolo Aldrovandi, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 139.

[63] Relazione al progetto di legge Mirone 1999.

[64] Vincenzo Militello, L’infedeltà patrimoniale, cit., p. 486.

[65] F. Antolisei, Manuale di diritto penale, cit., p. 267.

[66] Vincenzo Militello, L’infedeltà patrimoniale,cit., p. 486.

[67] A.L. Maccari, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 160.

Con riferimento all’elemento dell’intenzionalità richiesto dalla norma, va tenuto presente che la distinzione tra “dolo intenzionale”, “dolo diretto” e “dolo eventuale”, è il frutto dell’elaborazione dottrinale e appare diretta per un lato, a meglio delimitare i contenuti e i confini del dolo, differenziandolo dalla colpa c.d. cosciente, e dall’altro ad offrire un criterio di graduazione dell’intensità di quest’elemento, al fine di garantire il giusto adeguamento della risposta punitiva, in funzione dell’art. 133 c.p.(Paolo Aldrovandi, Infedeltà patrimoniale,cit., p. 141).

[68] Cfr. Enzo Musco, I nuovi reati societari, cit., p. 146.

[69] Tra le pronunzie più recenti cfr. Cass. Pen. Sez. VI, 1.6.00, Spitella, in Cass. pen., 2001, p. 2681. Con questa decisione relativa al reato di abuso d’ufficio nella formulazione dell’art. 323 c.p. introdotta dall’art. 1 della legge del 16 luglio 1997, n. 234, il legislatore, secondo la Cassazione, usando l’avverbio “intenzionalmente” ha negato rilevanza penale alle condotte poste in essere con dolo eventuale, ma anche con dolo cosiddetto diretto, che ricorre quando il soggetto si rappresenti la realizzazione dell’evento come altamente probabile o anche come certa, ma la volontà non sia diretta al compimento di quel fine. Da ciò ne consegue che, affinché una condotta possa essere addebitata all agente a titolo di abuso di ufficio, è necessario che l’evento sia conseguenza immediatamente perseguita dal soggetto attivo.

[70] A.L. Maccari, Infedeltà patrimoniale,cit., p. 161.

[71] Paolo Aldrovandi, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 143.

[72] Vincenzo Militello, L’infedeltà patrimoniale, cit., p. 490.

[73] A tal proposito cfr. §3 “La disciplina del conflitto d’interessi nel previgente art.2631 c.c.”, p. 15-6.

[74] A. L. Maccari, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 164.

[75] Paolo Aldrovandi, L’infedeltà patrimoniale, cit., p. 144.

[76] A. L. Maccari, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 166..

[77] A. Ciccia, I nuovi reati societari,Simone 2002, p.76.

[78] A. L Maccari, ibidem, p. 166.

[79] V. Chiusano, Gli illeciti penali, in Convegno la riforma del diritto societario, Torino, 29 ottobre 2001, Torino, Eutekne 2001, p. 125.

[80] Antonio Ciccia, I nuovi reati societari, cit., p.78.

[81] Enrico Zanetti, La riforma dei reati societari, in www.portaleaziende.it.

[82] Sull’approfondimento della disciplina dell’infedeltà patrimoniale in Spagna, si veda  il Cap. IV in particolare il §4: “L’esempio spagnolo di infedeltà patrimoniale”.

[83] Il testo di questo schema di decreto legislativo è stato pubblicato in, Il sole –24 ore, 15 e 16 gennaio 2002.

[84] Vincenzo Militello, I reati d’infedeltà, in Diritto penale e processo, n.6/2002., p. 703.

[85] Paolo Aldrovandi, Infedeltà patrimoniale, cit., p. 145.

[86] Vincenzo Militello, ibidem., p. 704. A tal proposito è importante rilevare come l’attuale riforma non abbia preso in considerazione l’interesse dei soci neppure nel reato di falso in bilancio (art. 2622 c.c.), il quale chiarisce che, quando il legislatore intende tutelare gli interessi dei creditori, il regime di procedibilità a querela viene meno in presenza di società quotate (Paolo Aldrovandi, Infedeltà patrimoniale, cit., p.145).

[87] Paolo Aldrovandi, Infedeltà patrimoniale,cit., p. 146.

[88] A proposito dell’applicazione da parte della giurisprudenza del delitto di appropriazione indebita, si veda §2 “L’iter giurisprudenziale e legislativo della fattispecie d’infedeltà patrimoniale”.

[89] Cfr. Enzo Musco, I nuovi reati societari, cit., p.149.

[90] Enzo Muso, I nuovi reati societari, cit., p. 151.

[91]Sul carattere «invadente» del diritto penale societario che si aggiunge alla sua severità, cfr. Vitu, Regards sur le droit pénal des sociétés, in Aspects actuels du droit commercial français- Etudes dediées a R.. Roblat, Paris, L.G.D J, 1984, p. 250 s.

[92]Jean Cosson, L’inflation pénal dans la loi française sur les sociétés commerciales, Gazzette du Palais, 18 juillet 1985, p. 415.

[93] Evelyne Monteiro, L’essezial du droit pénal des affaires, Gualino 2000 p. 26. Riguardo all’applicazione del reato d’abus de confiance alle società di persone, in dottrina vi è unanimità di posizioni: per tutti Robert, voce Sociétés (1979), in Enc. Dalloz, Tome V, n. 211; Ducouloux-Favard, Droit pénal des affaires ,Paris Masson 1987, p.88 s.

Nella legislazione speciale sono previste tuttavia ipotesi di abuso dei beni sociali per particolari categorie societarie: art. 59 legge 7 agosto 1957 per le società immobiliari di costruzione; art. 24 legge 31 dicembre 1970 per le società civili facenti pubblico appello al risparmio; art. 26 10 settembre 1949 per le cooperative ed art. 39 bis d.l. 14 giugno 1938 modificato con la legge 8 luglio 1971 per le società di assicurazione.

[94] Nell’attuale codice del commercio tali norme corrispondono agli artt.:L.241-3 per le società a responsabilità limitata; L.243-1 per le società in accomandita per azioni; L.244-1 per le società per azioni.

[95] Enzo Musco, I nuovi reati societari, Giuffrè Milano 2002, p. 135.

[96] Bianca Laurent, Droit pénal des affaires, Economica 2001/2002 , p. 135.

[97] Michel Véron, Droit pénal des affaires, Armand Colin 2001, p.45.

[98]Annie Medina, Abus de biens sociaux, Dalloz, Paris 2001, p.5.

[99]Jean Larguier/Philippe Conte, Droit pénal des affaires, Armand Colin Paris 2001, p.167.

[100]Michel Véron, Droit pénal des affaires, 1999, p. 35.

[101] Bertrand de Lamy, L’abus de confiance peut-il porter sur un immeuble?, in Le Dalloz, n.22/2002, p.1796.

[102] Cass. Crim, 14 novembre 2000, in Droit pénal 2001, p. 16.

[103] Bernard de Lamy, Abus de confiance et de bien incorporel: dématérialisation ou défiguration du délit? in Le Dalloz, n.2 2002, p. 1423 s.

[104]Claude Garcin, Travaux diriges droit pénal spécial, L’Hermes 2000;cif.circ. du 14 mai 1993.

[105]V.C.Sauweine, Le domaine de l’abus de confiance dans le nouveau code pénal, Melanges J.Larguier p.303.

[106] Michel Véron, Droit pénal des affaires, cit., p.47.

[107]Cass.Crim.1 juillet 1992, in Bulletin Criminel, 1992 p 263.

[108]Cass.Crim.3 Janv.1985, in Bulletin Criminel, 1985 p. 5.

[109]Cass. Crim.25 mai 1992, in Droit pénal 1992 p. 283.

[110]Mireille Delmas-Marty, Geneviève Giudicelli-Delage, Droit pénal des affaires, P.U.F 2000, p.275.

[111]Cass. Crim., 3 juill.1997.

[112]Fabienne Ghelfi-Tastevin Gualino, Droit pénal des affaires, Paris 2001, p.30. In realtà, la particolare «condition préalable» del reato d’abus de confiance consiste in quello stato di fatto o di diritto, anteriore all’attività tipica e senza la quale questo non sarebbe punibile, e nel reato in specie tale attività è costituita proprio dall’esistenza di un contratto fra i soggetti attivo e passivo del reato.

[113]Michel Véron, Droit pénal des affaires, cit., p.48.

[114]Cass.Crim. 9 avr.1973, in Le Dalloz 1975, n. 258, p. 275 s., nota di M.Delmas-Marty.

[115]M. Dalmas-Marty G. Giudicelli-Delage, Droit pénal des affaires, cit, p.276.

[116] Michel Véron, Droit pénal des affaires 2001, cit.,p. 49.

[117]Geneviéve Giudicelli-Delage, Droit Pénal des Affaires, Dalloz 1996, p. 115.

[118]Cass.Crim. 5 mars 1980, in Bulletin Criminel 1980 n. 80; Cass.Crim. 26 oct. 1994, in Bulletin Criminel, 1994 n. 340.

[119] Michel Véron, Droit pénal des affaires, cit., p.50.

[120] Cass.Crim. 10 oct. 1972, in Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1973 p. 418, osservazione di BOUZAT.

[121]Cass.Crim.1 juin 1954.

[122]Michel Véron, Droit pénal des affaires, cit., p. 50.

[123] Cass. Crim. 11 fevrier 1981, in Bulletin Criminel 1981 p. 53.

[124] Jean Larguier/Philippe Conte, Droit pénal des affaires, Armand Colin 2001, p. 196.

[125] Cass. Crim. 25 juillet 1983, in Le Dalloz 1983, p. 501.

[126] Bernard Bouloc, Droit pénal des sociétés, in Gazette Du Palais, mars 2002.

[127] Su questo punto si veda § 6 “Le forme di repressione dell’abus de biens sociaux”.

[128] J.Larguier/P.Conte, Droit pénal des affaires, cit., p.194.

[129] Cass. Crim. 27 nov. 1958, in Bull. Crim. 1958, p.698.

[130]Cass.Crim.12 juillet 1956, in Bull. Crim. 1956, p. 531, 1970; Cass. Crim. 11 fév.1981, in Bull. Crim. p. 53.

[131] J.Larguier/P. Conte, ibidem.

[132] Cass.Crim. 29 oct.1994, in Bull. Crim p. 323; Cass.Crim. 13 mai 1991, in Droit. pénal 1991 p.258,

[133] Eva Joli et Caroline Joly-Baumgartner, L’abus de biens sociaux, Economica 2002, p. 327.

[134] Su tale aspetto si veda in maniera approfondita: Sezione II § 7 “ La prescrizione dell’abus de biens sociaux”.

[135] Michel Véron, Droit pénal des affaires, cit., 1997 p. 44.

[136] Per un approfondimento sul tema del pregiudizio si veda § 2 “-Il pregiudizio”.

[137] Reynald Ottenhof, Abus de confiance commis au préjudice du détenteur. Notion de préjudice: indemnisation, in Rev.sc.crim, janv.-mars 1998, p. 108-111.

[138] Jean Larguier/Philippe Conte, Droit pénal des affaires, cit., p. 199.

[139]Artt. .311-12c.p.: le persone a cui é applicabile l’immunità familiare sono: “gli ascendenti, i discendenti,o il congiunto eccetto il caso in cui i coniugi siano fisicamente separati o autorizzati a vivere in residenze separate”.

[140] Daniel OHL, Le délit commis au sein d’un group de sociétés, in Revue juridique du centre ouest, janv. 1997, p.60-63.

[141] Nota di Annie Medine, Abus de biens sociaux, Dalloz Paris 2001 pag 3. Lo scandalo finanziario Stavisky riguarda il fallimento del credito municipale di Boyonne, dove il fondatore A. Stavisky trascina nella sua caduta finanziaria, un insieme di uomini politici e di alti funzionari della polizia. Questo fatto fu all’origine di un importante scandalo legato a numerose truffe e malversazioni di cui Stavisky si era reso colpevole. Tale affare non fece altro che cristallizzare i malcontenti popolari che diedero vita a quelle manifestazioni violente, le quali ebbero luogo il 6 febbraio 1934 a Parigi.

[142]Luigi Foffani ,L’infedeltà patrimoniale, cit., p. 297.

[143]Annie Medina, Abus de biens sociaux, cit., p. 1, la quale aggiunge che: “quando si applica l’abus de biens sociaux, l’abus de confiance viene messo in secondo piano e preso in considerazione solo come riferimento per le giurisdizioni e come elemento di comparazione per la dottrina”.

[144] Franck Johannes et Cécile Prieur, Radiographie de dix ans de justice economique et financière; articolo estratto dal quotidiano, Le Monde, del 9 agosto 2002.

[145] L’art.132-3 riguarda l’ipotesi del concorso di reati, la cui disciplina nel nostro ordinamento è imperniata sul principio del cumulo giuridico (art.77 c.p.) in base al quale, nel caso di condanna per più reati si applica la pena corrispondente alla violazione in concreto più grave aumentata fino al triplo, e tali aumenti di pena si effettuano sulle diverse specie di pena corrispondenti ai diversi reati.

[146]Michél Véron, Droit pénal des affaires, 2001, cit. P.166.

[147]Evelyne Monteiro, L'essenziel du droit pénal des affaires, cit., p. 63.

[148]Cass. Crim. 8 mars 1967, in Le Dalloz 1967 commento n. 586, nota di DALSACE, p. 586-589.

[149]Cass. Crim., 6 février 1997, in Bull. Crim., p. 48.

[150] Sylvie Rouquie, L’argent illecite et les affaires, Collectio finance et société 1997, p. 58.

[151]Evelyne Monteiro, L'essenziel du droit pénal des affaires, Gualino 2000, p. 64.

[152]Cass.Crim.24.avril.1984, in Le Dalloz 1984, p. 508. Il caso in specie riguardava l'omissione di un reclamo da parte di una società nei confronti di un’altra società, di cui, la prima anche dopo l’annullamento del contratto deteneva indebitamente delle provvigioni.

[153]Michel Véron, Droit pénal des affaires 1999, cit. p. 132.

[154]Mirelle Delmas-Marty, Droit pénal des affaires, cit., p. 353.

[155]Cass.Crim. 23 janv.1963.

[156]Michel Véron , Droit pénal des affaires, cit., p.133.

[157] Eva Joly e Caroline Joly-Baumgartner, L’abus de biens sociaux, cit., p. 87.

[158] M. Delmas-Marty,G. Giudicelli-Delage, Droit pénal des affaires, cit., p. 354.

[159] Catherine Kraft-Lemareck, La connaissance du délit, in Revue juridique du centre ouest, janvier 1997, p.23.

[160] In Francia, così come emerge dal Rapporto Vienot, alla tesi contrattualistica dell’interesse sociale si contrappone e sembra anche prevalere, contrariamente agli altri paesi europei, la tesi istituzionalistica secondo la quale: “l’interesse sociale si può definire come l’interesse superiore della persona morale, cioè dell’impresa considerata come soggetto economico autonomo, che persegue fini propri, distinti da quelli degli azionisti, dipendenti, creditori – tra cui il fisco -, fornitori e clienti, ma corrispondenti all’interesse generale comune, che consiste nel garantire la prosperità e la continuità dell’impresa”. Per alcuni autori però, (Philippe Bissara, L’intérêt social in Revue des sociétés 1999 p.5 s.),questa definizione appare fuorviante perché finisce per sostituire al concetto di interesse comune un’idea di “interesse del mercato” piuttosto vaga. (Guido Rossi, Il conflitto epidemico, Adelphi Edizioni 2003 p. 85).  

[161] Sylvie Rouquie, L’argent illicite et les affaires, cit , p. 58.

[162] Cass. Crim.,12 juin 1978, in Bull. Crim. 1978, p. 189.

[163] Cass. Crim. 22 avril 1999, in Revue des sociétés 1993 p.124, nota di Bouloc. In questa decisione relativa all’affare Carpaye, i giudici della Corte d’Appello avevano condannato per abus de biens sociaux e corruzione i dirigenti di una società i quali, al fine di incrementare il fondo sociale, hanno pensato di ottenere l’appalto dei trasporti scolastici corrompendo il sindaco di un comune che, a sua volta, aveva avvisato la polizia la quale aveva colto in flagranza di reato i corruttori al momento dello scambio. Contro questa decisione pronunciata in appello venne a sua volta proposto ricorso in Cassazione; ma la Corte rigettò il ricorso e affermò che nel caso in questione l’uso dei beni da parte dei dirigenti della società era abusivo perché era commesso per uno scopo illecito contrario all’interesse sociale.

[164] Cass. Crim. 11 janvier 1996, in Droit pénal 1996 p. 108  Nel caso in specie un dirigente di una società che gestiva un hotel aveva costituito una cassa nera alimentata  dalle entrate dell’hotel. Il dirigente, al fine di remunerare i dipendenti non dichiarati, si è servito del solo 28% della totalità dei fondi occulti commettendo quindi delle infrazioni al codice del lavoro. Per i giudici di merito quest’uso era conforme all’interesse sociale, ma al tempo stesso avevano condannato il dirigente per abus de biens sociaux, perché il resto dei fondi era stato utilizzato in maniera occulta (cioé per un interesse personale dello stesso). Questa decisione non è stata cassata dalla Corte di Cassazione, anzi, è stata confermata visto che un tale comportamento perseguiva indiscutibilmente uno scopo illecito conformemente al contenuto della decisione Carpaye del 22 aprile 1992. In sostanza, nel caso in specie il dirigente non sarebbe stato condannato per abus de biens sociaux se il 100% della cassa nera fosse servito unicamente a remunerare dei dipendenti non dichiarati. Ma, in questo caso, il dirigente della società è stato condannato perché non è stato in grado di giustificare l’utilizzo dei restanti fondi per uno scopo sociale; da ciò la presunzione che egli se ne sia servito per realizzare un interesse personale.   

[165] Cass. Crim. 6 février 1997, in Le Dalloz 1997 comm. n. 444, p.334-336. In questo caso, Serge Crasnianski, dirigente della società Kiss aveva effettuato dei prelevamenti nelle casse della società al fine di versare a Pierre Botton, genero del ministro del commercio esteri Noir, una somma di 760.000 franchi (emettendo due fatture false) al fine di evitare o almeno di diminuire alla società il pagamento relativo al rimborso di un aiuto pubblico. La Corte d’Appello di Lyon aveva condannato il dirigente della società per abus de biens sociaux per il fatto che la somma che questi aveva versato a Botton non corrispondeva ad alcuna prestazione reale. In seguito, per contraddizione ed insufficienza di motivi, la sentenza resa dalla Corte d’Appello fu parzialmente cassata dalla Corte di Cassazione che aveva preferito un’interpretazione restrittiva della norma in materia d’abus de biens sociaux.

[166] Cass. Crim. 27 octobre 1997, in Droit pénal 1998 p. 21. Il caso in specie, riguardava i dirigenti di due società che avevano prelevato del denaro dal fondo sociale al fine di corrompere il sindaco di Grenoble per ottenere la concessione relativa al servizio di diffusione di acqua nella città. Questi dirigenti sono stati condannati sia in Appello e in Cassazione per abus de biens sociaux perché il denaro prelevato dalla cassa sociale è stato utilizzato per finanziare un atto illecito, cioè la corruzione del sindaco della città. 

[167] Il tribunale Correctionnel è stato creato subito dopo la seconda guerra mondiale a seguito dell’emanazione di un’ordinanza del 30 giugno 1945 relativa alla constatazione, alla procedibilità e alla repressione delle infrazioni in materia economica e finanziaria. Attualmente tale tribunale è dislocato nelle città più grandi e la sua competenza a tutt’oggi riguarda i delitti in materia economica finanziaria, più altre fattispecie di reati indicati tassativamente negli articoli 704 e 705 del codice di procedura penale francese.

[168] Tribunal Correctionnel Paris, 16 mai 1974, in Gazzette du Palais.2, p. 886; oppure in Le Dalloz 1975, n. 37, I.R. p. 69.

[169] Cass. Crim. 4 fevriér 1985, in Le Dalloz 1985, p. 478 s..

[170]Eva Joli et Caroline Joly-Baumgartne, L'abus de biens sociaux, cit., p. 138.

[171] Per un approfondimento sul tema si veda § 2B.- L’elemento intenzionale o morale dell’abus de confiance”.

[172] Vitu, Droit Pénal Spécial, Cujas 1982, p.986.

[173] L’intérêt personelle du dirigeant dans le délit d’abus de biens sociaux: in Le Dalloz 2000, n. 14, p. 319-322, nota di Annie Medina.

[174] Corte d’appello di Parigi, 19 mai 1998 in Droit Pénal, 1998, p. 129.

[175]Ma riguardo alle pene inflitte a seguito della commissione del reato, occorre fare alcune precisazioni:

1)l’art.132-19 Code Pénal dispone che quando è prevista la pena della reclusione il giudice può applicare una pena alla reclusione di durata inferiore rispetto al massimo edittale previsto dalla norma;

2)l’art.132-17 Code Pénal dispone che il giudice, quando la norma ai fini della punibilità prevede l’applicazione di due pene di diversa natura, può decidere di applicare solo una delle due. In sostanza, le pene stabilite dalla legge ai fini della punibilità dell’abus de biens sociaux, non sono delle pene fisse, in quanto nella norma il legislatore indica solo il massimo della pena poi il tutto è lasciato alla discrezionalità del giudice.

[176] Michel Véron, Droit pénal des affaires, 2001, cit., p. 72.

[177] Cass. Crim. 8 juin 1995, in Bull. Crim. 1995 p. 235

[178] Michel Véron, Droit pénal des affaires, 2000 cit., p.51.

[179] Cass. Crim. 6 février 1997, in Bull.Crim.1997.

[180] Michel Véron, Droit pénal des affaires, 2001, p.77.

[181] Eva Joly et Caroline Joly-Baumgartner, L’abus de biens sociaux, cit., p. 325.

[182] Cass.Crim.27 juill.1993, in Droit pénal 1994, p 89 nota di J.-H.Robert.

[183] Cass. Crim.7 mai 2002, in Droit pénal  2002, p. 84.

[184] Per quanto riguarda la definizione di questo termine, la giurisprudenza ritiene che si abbia  dissimulazione, nel momento in cui c’è una manipolazione dei conti da parte dei dirigenti sociali, per esempio nella forma del fatturato o delle firme false. Cass. Crim. 10 avril 2002, in Bull. Crim. 2002 p.85.

[185] Eva Joly et Caroline Joly-Baumgartner, L’abus de biens sociaux, cit., p. 327.

[186] Cass. Crim. 7 avril 1998, in Droit pénal 1998, p. 99, nota di J.-H. Robert.

[187] Cass.Crim. 2 juill.1998, in Droit pénal 1999, p.48 commento di J.H.-Robert.

[188] Eva Joly e Caroline Joly-Baugmartner, L’abus de biens sociaux, cit., p. 286.

[189] Gli articoli 4 e 5 del codice di procedura penale francese sanciscono la regola relativa al corretto esercizio dell’azione civile da parte della vittima, riconfermando la massima latina per cui: “Electa una via non datur regressus ad alteram”.

[190] Michel Véron, Droit Pénal des affaires, 2000, p. 55.

[191] Cass. Crim.6 mai.1985, in Bull. Crim. 1985, p. 170.

[192] Cass. Crim. 11 janv.1996, in Droit Pénal 1996 p. 110, nota di J.-H.Robert.

[193] Laurent Godon, Abus de confiance et abus de biens sociaux, in Revue des sociétés 1997, 291-2.

[194] Eva Joly et Caroline Joly Baumgartner, L’abus de biens sociaux cit., p. 342.

[195] Il riferimento è all’Azione comune europea del 22 dicembre 1998 adottata dal Consiglio sulla base dell’articolo K.3 del trattato dell’Unione europea sulla corruzione nel settore privato, in G.U.C.E. L.357 del 31 dicembre 1998. In particolare, l’Azione comune dell’Unione europea delinea agli artt. 2 e 3 una nozione di corruzione estremamente lata, comprensiva di tutti i casi in cui “una persona pretende, accetta o si lascia promettere (o promette o offre o concede) direttamente o tramite un intermediario come controprestazione per un favore illegittimo nell’ambito dei propri compiti commerciali, un qualche vantaggio per sé o per una persona terza, ovvero violando i propri obblighi commette o omette un’azione”.

[196] Sylvie Ronquie, L’argent illicite et les affaires, Collection Finance et Société 1997, p.210.

[197] Jean Larguier-Philippe Conte, Droit pénal des affaires, Armand Colin 2001, p. 256.

[198] Anche nel nostro codice penale esistono varie configurazioni del reato di corruzione. Si distinguono infatti la corruzione cosiddetta propria da quella detta invece impropria. La prima è collegata alla remunerazione del pubblico funzionario per atti contrari ai suoi doveri di ufficio oppure per l’omissione di atti d’ufficio, la seconda si verifica quando la remunerazione è accettata per compiere atti che sarebbero comunque dovuti. Sono poi previste altre forme di corruzione come quelle antecedente o susseguente, insomma una varietà di tipi di corruzione in cui ogni situazione corruttiva prevede pene diverse. Anzi, in alcuni casi, come ad esempio nella corruzione impropria susseguente, il privato coinvolto, cioè colui che corrompe, non è punibile.

[199] L’art. 131-26 del codice penale francese riguarda l’applicazione delle pene complementari le quali si differenziano da quelle accessorie. Infatti, se le prime si applicano per determinazione espressa del giudice; le seconde  (come ad esempio la doppia incapacità di disporre e di ricevere a titolo gratuito) sono automatiche e si applicano a seguito della pronuncia delle pene principali. Ma, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice penale del 1994 le pene accessorie sono quasi tutte scomparse e infatti l’art. 132-17 del Code Pénal dispone che: “non può essere applicata nessuna pena se il giudice non l’ha espressamente pronunciata”.

[200] Sylvie Ronquie, L’argent illicite et les affaires, cit., p. 211.

[201] Vincent Courcelle-Labrousse, La resposabilité pénale des dirigentes, neralés First 1996, p.407.

[202] Sylvie Ronquie, L’argent illicite et les affaires, cit., p.212.

[203] Riguardo ai pareri espressi a tal proposito dalla dottrina e giurisprudenza si veda:Jean Larguier-Philippe Conte, Droit pénal des affaires, ed. Armand Colin 2001, p.261.

[204] Cass. Crim. 19 mars 1991, in Droit Pénal 1991, p. 308, nota di Michel Véron.

[205] La Revue Fiduciaire, L’entreprise et le risque pénal, Les Publications Fiduciaires SA 1996, p. 71.

[206] Cass. Crim. 2 avril 1974, in Bull. Crim. 1974, p. 139.

[207] Jean Larguier-Philippe Conte, Droit pénal des affaires, cit., p. 261.

[208] Cass. Crim., 19 mars 1991, in Droit pénal 1991, p. 308.

[209] Cass. Crim.,12 octobre 1993, in Droit pénal 1994, p. 4.

[210] Cass. Crim., 19-mars-1991 cit.

[211] La Revue Fiduciaire, L’entreprise et le risque pénal, Fiduciaires SA 1996, p. 71.

[212] Michel Véron, Droit pénal des affaires, cit.,1998, p. 53.

[213] Jeandider Wilfrid, Du délit de corruption et des défauts qui l’affectent, in La Semaine Juridique Générale 2002 p. 39.

[214] Jean Larguier/Philippe Conte, Droit pénal des affaires, p. 263.

[215] Cass. Crim., 9 novembre 1995, in Bull. Crim. 1995, p. 376.

[216] Jacqueline-Riffault Sillk: La lutte contre la corruption nationale et internationale par les moyens du droit pénal, in Revue internationale de droit comparé, 2002 n. 2, p. 643-644.

[217] Cass. Crim. 1 décembre 1992, in Droit pénal 1993, p.126.

[218] Cass.Crim. 7 février 2001, in Droit pénal 2001 p. 82.

[219] La legge n. 300 del 2000, in Gazzetta Ufficiale n. 250 del 25 ottobre 2000, in contrapposizione all’antico brocardo “societas delinquere non potest”, stabilisce che è possibile punire le società per i reati commessi dai loro dipendenti. Inoltre, ratificando gli atti internazionali, la legge ha anche stabilito che la responsabilità delle società deve essere commisurata a quattro diversi tipi di reato: corruzione, malversazione, concussione e truffa.

[220] Pietro Capello, Dolo e colpa nei reati societari, tributari e,fallimentari, Padova Cedam 2002 p .252.

[221] Nella versione del Progetto Mirone (art.10 n. 13) la fattispecie era così formulata: “corruzione consistente nel fatto degli amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori e responsabili della revisione, i quali, a seguito della dazione o promessa di utilità, compiono o omettono atti in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, se ne deriva pericolo di nocumento per la società; prevedere la pena della reclusione fino a tre anni; estendere la punibilità a chi dà o promette l’utilità”.

[222]Relazione al decreto di riforma:wwwgiustizia.it/dis_legge/relazioni/ art.11_illec_soc_comm_rel.htm.

[223] Anna Lisa Maccari, Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, in I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, a cura di Fausto Giunta, p. 171.

[224] Enzo Musco, I nuovi reati societari, Giuffrè 2002, p. 154.

[225] Antonio Ciccia, I nuovi reati societari, Simone 2002, p. 80.

[226] Pietro Capello, Dolo e colpa nei reati societari, tributari fallimentari, cit., p. 253.

[227] Vincenzo Militello, L’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, in I nuovi reati societari:diritto e processo, a cura di A. Barazzetta, Padova CEDAM 2002, p. 494.

[228] Art. 319. Corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio: “Il pubblico ufficiale,che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve per sé per un terzo, denaro o altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da due a cinque anni”.  

[229] Giovanni Flora, La riforma del diritto societario, in www.aziendalex .it.

[230] Paolo Aldrovandi, Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, in I nuovi reati societari, Alessio Lanzi Cadoppi Alberto, Padova CEDAM 2002 p.152 .

[231] La nozione di obblighi “inerenti all’ufficio” è suscettibile di duplice interpretazione: l’una volta a ricomprendere gli obblighi contenuti in fonti scritte e non scritte, l’altra riferentesi ai soli obblighi inerenti all’ufficio derivanti da regole positivizzate.

[232]Anna Lisa Maccari, L’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, cit., p. 174.

[233]Su quest’ultimo orientamento cfr: Pagliaro A., Principi di diritto penale-Parte Speciale, Giuffrè Milano 1994, p. 174 e Paolo Aldovrandi, L’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, cit., p. 152.

[234] Vedi sul tema Enzo Musco, I nuovi reati societari, Giuffrè 2002, cit., p.159.

[235] Per un ulteriore approfondimento sugli aspetti differenziali tra le due fattispecie si veda: Pietro Capello, Dolo e colpa nei reati societari, tributari fallimentari, cit., p.255.

[236] Pietro Capello, ibidem, p. 256.

[237] Anna Lisa Maccari, L’infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, cit., p. 179.

[238] Enzo Musco, I nuovi reati societari,cit., p. 160.

[239] Pietro Capello, Dolo e colpa nei reati societari, cit., p.257.

[240] Enzo Musco, cit., cfr.161.

[241] A.L. Maccari, Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, cit., p.180.

[242] P. Capello, Dolo e colpa nei reati societari, tributari, fallimentari, cit. p. 258-9.

[243] Manzini V., Trattato di diritto penale, vol.V, Utet Torino, p. 254.

[244] Risicato L., Combinazione e interferenza di forme di manifestazione del reato, Giuffrè, Milano 2001, p.271.

[245] Adelmo Manna, in Seminario di studio, La riforma del diritto penale societario, 25 giugno 2002, in www.ordineavvocati.roma.it.

[246] Vincenzo Militello, I reati di infedeltà, in Diritto Penale e Processo n 6/2002, p. 703-704.

[247] Adelmo Manna, La riforma del diritto penale societario, cit.

[248] Luigi Foffani, Infedeltà patrimoniale e conflitto di interessi nella gestione di impresa, Giuffrè 1997, cfr. 295.

[249] Ducouloux -Favard, Les leçons du droit comparé: le juge et la vie des affaires en Allemagne et en Italie, in Revue du Centre Ouest 1997, p. 97

[250] Luigi Foffani, Infedeltà patrimoniale e conflitto di interessi nella gestione d’impresa, cit.,p, 295.

[251]§ 246. (Appropriazione indebita). Chiunque si appropria antigiuridicamente di una cosa mobile altrui, di cui ha il possesso o la detenzione, è punito con la pena detentiva fino a tre anni o con la pena pecuniaria e, se la cosa è a lui affidata, con la pena detentiva fino a cinque anni o con la pena pecuniaria. Il tentativo è punibile.

[252] Enzo Musco, I nuovi reati societari, Giuffrè 2002, p. 135.

[253] § 266. Untreue: “Chiunque abusa del potere di disporre del patrimonio altrui o di obbligare altri, conferitogli per legge per ordine dell’autorità o per negozio giuridico, ovvero viola l’obbligo di curare interessi patrimoniali altrui, del quale è investito in forza di legge, di un ordine dell’autorità, di un negozio giuridico o di un rapporto di fedeltà, arrecando con ciò pregiudizio a colui del quale deve curare gli interessi patrimoniali, è punito con la pena detentiva fino a cinque anni o con la pena pecuniaria”.

[254] Luigi Foffani, Infedeltà patrimoniale e conflitti di interessi nella gestione d’impresa, cit., p 236.

[255]  Luigi Foffani, Ibidem.

[256] Ducouloux – Favard, Les leçons du droit comparé: le juge et la vie des affaires en Allemagne et en Italie, in Revue du Centre Ouest 1997, p. 100. Per un’analisi più approfondita relativa alla suddetta distinzione si veda Luigi Foffani, op cit. 242-248.

[257] A tal proposito si veda il Capitolo II § 1.

[258] Art. 159 Gestion Déloyal (previgente): “Chiunque, obbligato per legge o per contratto a curare il patrimonio di una persona, lo danneggia sarà punito con la reclusione.

La pena sarà della reclusione ad un massimo di cinque anni e al pagamento di un’ammenda se l’autore ha agito per scopo di lucro. La gestione sleale a pregiudizio dei prossimi o familiari sarà procedibile solo su denuncia”.

[259] Art. 158 Gestion Déloyal: “Colui che in virtù della legge, di un mandato ufficiale, di un negozio giuridico che senza mandato è obbligato ad amministrare gli interessi pecuniari altrui o a sorvegliarne la gestione e che violando i suoi doveri attenterà a questi interessi o avrà permesso che essi siano lesi, sarà punito con la reclusione. Inoltre nei casi in cui l’autore abbia agito al fine di procurarsi o di procurare ad un terzo un arricchimento illegittimo il giudice potrà pronunciare una condanna alla reclusione anche superiore ai cinque anni”.  

[260] Annie Medina, Abus de biens sociaux,  Dalloz Paris 2001, p. 6.

[261] Per un’analisi più puntuale di questi aspetti si veda Luigi Foffani,  cit. p. 289-294.

[262] Annie Medina, ibidem, p. 6-7.

[263] Adelmo Manna, Seminario di studi, La riforma del diritto penale societario, 25 giugno 2002, in www.ordineavvocati.roma.it.

[264] Luigi Foffani, ibidem, p. 343.

[265] Luigi Foffani, ibidem cit., p. 346-350.

[266] Annie Medina, Abus de biens sociaux, cit., p. 5.

[267] Cass. Crim. 14 octobre 1957, in Pasicrisie. 1958. p. 126.

[268] Cass. Crim. 5 janvier 1988, in Pasicrisie 1988, p. 534.

[269] Cass. Crim. 18 nov. 1896, in Pasicrisie 1897, p. 22.

[270] Cour d’Appel de Bruxelles 11 juin 1993, in JLMP 1993, p. 1061.

[271]Cour d ‘appel de Bruxelles 24 juin 1987, R.P.S: 1987 p.  250.

[272] L. Foffani, cit., p. 583.

[273] Luigi Foffani, op.cit,. 583.

[274] La legge di contrasto alla corruzione del 13-8-1997 ha introdotto nel c.p. tedesco la sezione ventisei dedicata ai reati contro la concorrenza: In tale contesto il § 299 dispone:

Chiunque, come impiegato o incaricato di un’attività nel mondo degli affari, richiede, si lascia promettere o accetta un’utilità per sé o per un terzo come controprestazione per avvantaggiare indebitamente un altro soggetto in relazioni o merci o altre prestazioni sottoposte alla concorrenza, è punito con la pena detentiva fino atre anni o con la pena pecuniaria.

Con la stessa pena è punito chiunque nel mondo degli affari a fini di concorrenza offre, promette o assicura ad un impiegato o incaricato di un’attività un vantaggio per quest’ultimo o per un terzo come controprestazione per venire da lui indebitamente avvantaggiato in relazione o merci o altre prestazioni sottoposte alla concorrenza”.

[275] L’art. 1 del Prevention of Corruption Act 1906 incrimina la condotta del “soggetto che per sé o per altri accetta o ottiene, o si dichiara pronto ad accettare o ottenere, da una persona qualsiasi dono o utilità come istigazione o ringraziamento per compiere o prepararsi a compiere, o per l’aver compiuto dopo l’entrata in vigore del presente Atto, qualsiasi atto relativo agli affari del suo datore di lavoro”. La stessa pena è prevista per il soggetto che nei casi prima indicati dà il dono o l’altra utilità.

[276] Vincenzo Militello, Infedeltà patrimoniale e corruzione  nel futuro del diritto societario, in Riv. trim. dir. pen. econ. 2000, p. 920-921.

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