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Riflessioni sul sistema finanziario italiano nel nuovo testo unico finanziario e nel compendio delle norme di attuazione

Di Marcello G. Pastrengo

8 novembre 2004

 
I SERVIZI D’INVESTIMENTO : LA NEGOZIAZIONE

Gli schemi tipici attraverso i quali si può realizzare l’attività di negoziazione di strumenti finanziari sono solo due : la negoziazione per conto proprio e la negoziazione per conto terzi.

La negoziazione per conto proprio

La prima può essere svolta da SIM ed altre imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie, banche italiane, comunitarie ed extracomunitarie, intermediari ex art. 107 TUIB, limitatamente alla negoziazione in proprio di strumenti finanziari derivati, e consiste nell’attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari svolta dall’operatore per conto proprio (dealer), il quale movimenta proprie posizioni in titoli.

La proposta di vendita ricevuta dal cliente trova contropartita nell’acquisto di strumenti da parte dell’intermediario; mentre la proposta di acquisto, se si tratta di titoli nel portafoglio della banca o dell’intermediario, può essere da questi soddisfatta, senza far transitare l’ordine attraverso il mercato.

E’ quanto è avvenuto, secondo i più informati, nel 95 % degli acquisti dei tanto contestati “bond argentini” che sono stati trasferiti direttamente dal portafoglio degli intermediari a quello dei clienti.

La negoziazione per conto terzi

La seconda, che può essere svolta soltanto da SIM ed altre imprese d’investimento comunitarie ed extracomunitarie, banche italiane, comunitarie ed extracomunitarie, è invece attività di brokeraggio, in cui il soggetto si pone nei confronti della clientela come puro intermediario o broker, senza movimentare posizioni in proprio, ma facendo transitare gli ordini stessi sul mercato, dietro corresponsione di una commissione variabile, calcolata in percentuale sul controvalore della transazione ( sia di acquisto, sia di vendita ).

 
L’OBBLIGO DI CONCENTRAZIONE DEGLI SCAMBI

L’obbligo in questione riguarda l’attività di negoziazione di strumenti finanziari trattati sui mercati regolamentati italiani (borsa valori, mercato ristretto, mib30 e nuovo mercato) e impone agli intermediari di negoziare lo strumento finanziario sul mercato regolamentato ove è quotato, senza poter accedere a canali “paralleli”.

E’ stato inizialmente introdotto dalla legge n. 1/91, come principio generale derogabile solo alle condizioni fissate dalla legge stessa e, poi, è stato definitivamente imposto per tutti gli strumenti finanziari diversi dai contratti a premio e dai derivati, dal Regolamento n° 11768 del 23 dicembre 1998 della Consob, che si è avvalsa della facoltà attribuitale dall’art. 25, secondo comma del T.U.I.F. (cfr. d.lgs. n° 58/98 del 24.2.1998).

Nell’ipotesi in cui uno strumento venga trattato in un mercato regolamentato italiano, sia in altri mercati regolamentati comunitari, l’obbligo di concentrazione si presume rispettato ogniqualvolta la negoziazione avvenga su uno qualsiasi dei mercati regolamentati.

Deroghe

Soltanto in alcuni specifici casi è possibile derogare legittimamente al principio di concentrazione degli scambi, e cioè:

1. se il cliente ha autorizzato preventivamente la banca ad operare fuori mercato, con autorizzazione che non può essere generica, ma che deve essere rilasciata per ogni singola operazione ;

2. se l’operazione consente all’intermediario di realizzare un vantaggio oggettivamente verificabile per il cliente, ottenendo un prezzo migliore ;
3. se le negoziazioni sono disposte da investitori non residenti o non aventi sedi in Italia;

4. se le negoziazioni hanno per oggetto titoli di stato o garantiti dallo stato ;

5. se le negoziazioni hanno per oggetto i cosiddetti “ blocchi “ di strumenti finanziari ( c.d. block trading ).

 
I “BLOCK TRADING”

Il blocco è un quantitativo ingente di azioni, obbligazioni od altri titoli di debito – ma mai strumenti finanziari derivati - che varia da Paese a Paese; in Italia è determinato in base al volume degli scambi su ciascun titolo.

Il volume delle obbligazioni perché possano definirsi “blocco” deve essere pari o superiore a 200mila €uro.

Per quanto riguarda invece le azioni il “blocco” non assume un valore fisso, ma è rapportato al controvalore medio degli scambi avvenuti nel mercato regolamentato italiano sugli stessi strumenti finanziari negli ultimi sei mesi, secondo il seguente schema :

 

Controvalore medio scambiato in ciascun
semestre su ciascun mercato regolamentato

Ammontare del blocco

 

inferiore a 1,5 milioni di €uro

tra 1,5 e 3 milioni di €uro

tra 3 e 10 milioni di €uro

oltre 10 milioni di €uro

 

150mila €uro

250mila €uro

500mila €uro

1 milione di €uro


Con il Regolamento n° 11768 la Consob ha imposto agli intermediari autorizzati di comunicare alla società di gestione del mercato, entro il termine di quindici minuti dal momento dell’esecuzione, tutte le caratteristiche dell’operazione svolta al di fuori del mercato regolamentato su strumenti quotati ; ciò affichè anche queste operazioni contribuiscano a dare maggiore significatività ai prezzi degli stessi strumenti trattati sui mercati regolamentati.

 
IL SERVIZIO DI NEGOZIAZIONE

Con il Regolamento n° 11522/98 di attuazione del TUF la Consob ha stabilito una serie di regole per assicurare la correttezza e la miglior cura dell’interesse del cliente nello svolgimento dell’attività di negoziazione.

Gli ordini devono essere eseguiti in proprio - o trasmessi alle SIM esterne autorizzate - rispettando la priorità di tempo nella loro ricezione e l’eventuale rifiuto di eseguire un "ordine" deve essere prontamente comunicato all’investitore.

Inoltre, fermo restando il dovere di rispettare l’eventuale obbligo di concentrazione degli scambi, gli ordini devono essere eseguiti in conto proprio o in conto terzi alle migliori condizioni possibili tenuto conto del momento, le dimensioni e la natura delle operazioni stesse.

Condizione, quest’ultima, che si ritiene rispettata in tutti i casi in cui la negoziazione sia stata eseguita su un mercato regolamentato.

Nel caso, invece, in cui la negoziazione sia avvenuta fuori mercato l’intermediario è tenuto a fornire la prova di aver agito con correttezza e nell’interesse dell’investitore.

Si realizza, in questo caso, una sorta di “inversione dell’onere della prova” in deroga al principio generale “onus probandi incumbit ei qui dicit”. Il cliente, infatti è legato all’impresa di investimento o alla banca da un rapporto contrattuale, nell’ambito del quale queste debbono operare nel rispetto delle regole dettate dalla legge, dalle autorità di vigilanza e dalle clausole contrattuali; in caso di violazione di una qualsiasi di queste regole sono tenute al risarcimento dei danni subiti dal cliente e casualmente riconducibili ad un loro comportamento doloso o colposo.

In altre parole se sulla base delle norme di diritto comune esse potrebbero liberarsi solo provando che il mancato adempimento della propria obbligazione è stato “determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa ad esse non imputabile” (cfr. art. 1218 c.c.), nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento ed accessori spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta (cfr. art. 23, sesto comma, TUIF).

In materia di prezzi la Consob opera poi un distinguo tra negoziazione per conto proprio e negoziazione per conto terzi.

Nel primo caso, infatti, intermediari e banche devono comunicare all’investitore, all’atto della ricezione dell’ordine, il prezzo al quale sono disposti a comprare o vendere ed eseguono la negoziazione soltanto se hanno ricevuto l’assenso del cliente e sul prezzo concordato non possono applicare alcuna commissione.

Nella seconda ipotesi, invece, il prezzo praticato all’investitore è esclusivamente quello ricevuto o pagato dall’intermediario, ferma restando l’applicazione delle spese e delle commissioni, dalle quali deriverà il profitto.

 
LA NEGOZIAZIONE ATTRAVERSO INTERNET

Le banche e gli intermediari che operano attraverso internet non sono esonerati dal puntuale ed effettivo rispetto delle regole di comportamento dettate dalla Consob (cfr. comunicazione n. DI/30396 del 21 aprile 2000) e, pertanto, devono predisporre ed attuare tutte le procedure tecniche ed operative necessarie.

Nel rispetto del principio della forma scritta la conclusione del contratto via internet potrà avvenire solo ove sia effettivamente realizzabile la c.d. firma digitale (cfr. dpr 10.11.1997, n° 513 e successive modifiche ed integrazioni).

Il cliente dovrà sempre essere identificato secondo quanto previsto dalla legge n. 197/1991 (legge “antiriciclaggio”) e dalla relativa disciplina di attuazione.

Il cliente dovrà sempre essere informato preventivamente sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento (cfr. art. 28 Reg. Consob n° 11522/98).

In questo senso si è espresso chiaramente anche il Presidente della Consob - Dott. Prof. Luigi Spaventa – ribadendo che : “ … in nessun caso gli Intermedirai sono esonerati dall’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione disposta dai clienti, neanche nel caso in cui l’investitore abbia rifiutato di fornire le informazioni sulla propria situazione patrimoniale e finanziaria, obiettivi d’investimento e propensione al rischio; nel caso la valutazione andrà condotta in ossequio ai principi generali di correttezza, diligenza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui l’intermediario sia in possesso ( es. età, professione, presumibile propensione al rischio anche alla luce della pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato …” (cfr. comunicazione Consob n. DI/30396 del 21.4.2000)

Intermediari e Banche sono poi tenuti alla conservazione delle relative “evidenze” attestanti il corretto rilascio della conferma dell’ordine da parte del cliente) di cui devono essere garantiti l’immodificabilità (cfr. art. 69 Reg. n°11522/98) e l’accesso all’investitore (cfr. art. 28 Reg. 11522/98).

L’obbligo poi di rilascio dell’attestazione cartacea all’atto del ricevimento degli ordini (cfr. art. 60 Reg. 11522/98) e di invio della “nota informativa” e/o della rendicontazione periodica (cfr. artt. 61 e 62 Reg. Consob n° 11522/98) possono realizzarsi anche tramite l’utilizzo della rete internet, purchè le modalità tecniche utilizzate consentano al cliente di acquisire disponibilità della documentazione su supporto duraturo (art. 75 Reg. 11522/98).

Infine non viene meno l’obbligo per gli intermediari di poter estrarre prontamente dai propri archivi e di esibire alle autorità di vigilanza la documentazione relativa ad ogni operazione che ricevuta o consegnato via internet

 
RICEZIONE E TRASMISSIONE DI ORDINI

La materiale attività di ricezione e trasmissione di ordini viene svolta – sempre nel rispetto della forma scritta richiesta ad substantiam e delle regole di condotta rigorosamente fissate dal Testo Unico Finanziario del 1998 - dalle banche che non dispongono dei requisiti e della costosa organizzazione necessari per essere autorizzati ad operare direttamente sui mercati gestiti dalla Borsa Italiana S.p.A..

Il cliente consegna la “proposta di negoziazione” ad una banca di sua fiducia, che a sua volta lo trasmette, attraverso i dirigenti responsabili all’uopo nominativamente delegati con mandato scritto ad hoc del Consiglio di Amministrazione, ad una S.I.M. convenzionata esterna abilitata ad accedere direttamente alle negoziazioni.

Per i rapporti banche/SIM esterne reciprocamente vincolanti il consiglio dei amministrazione della banca deve trasmettere per iscritto alla SIM convenzionata, alla Banca d’Italia, alla Consob, alla Borsa Italiana S.p.A. e al personale addetto l’elenco completo dei dipendenti della banca muniti in tal modo di poteri di rappresentanza contrattuale esterna idonei a vincolare la banca mandante, nonché copia della relativa procura scritta.

Per quanto riguarda le commissioni percepite dai clienti, queste vengono suddivise tra banca ricevente e SIM negoziatore.

La banca ricevente, anche se diversa dall’intermediario negoziatore (la S.I.M. esterna che riceve l’ordine scritto e registrato telematicamente dai dirigenti mandatari con poteri di rappresentanza esterna della banca e li immette nel circuito di borsa) non è ovviamente esonerata dal rispetto di tutte le regole di comportamento contenute nel Testo Unico Finanziario e nel corposo compendio delle norme di attuazione, la cui violazione sarà oggetto di una disamina più approfondita.

E’ tuttavia opportuno ricordare sin d’ora alcune regole di carattere generale come l’art. 33 del Reg. 11522/98 che stabilisce il divieto di compensare ordini di segno opposto nonché di raggrupparli, a meno che ciò sia compatibile con la natura degli ordini stessi e con il meccanismo di funzionamento del mercato.

E ancora l’obbligo del rispetto del principio cronologico, e cioè il dovere di trasmettere gli ordini per l’esecuzione nella stessa sequenza in cui sono stati ricevuti.

Come sottolineato anche dalla letteratura più autorevole, è evidente che dall’esame delle recentissime norme - tutte emanate nel corso dell’ultimo decennio, le più importanti delle quali risalgono nel 1998 - che sono state in questa sede appena menzionate, porta a riconoscere, ormai senza più ombre di dubbio, che oggi nulla è più lasciato al caso, né agli usi, né alle consuetudini.

In questa prospettiva anche il risparmiatore più sprovveduto, perché meno informato, è infatti sufficientemente tutelato da precise ed esaustive regole comportamentali (di condotta) che, con il T.U.F. del 24.2.1998 (d.lgs. 5/98) e con i regolamenti attuativi, “ … hanno finalmente raggiunto una buona maturità …".

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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