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Il commentario delle disposizioni penali del Testo unico delle leggi penali bancarie. Le disposizioni penali (Artt. 130 - 143)

Di Gaetano Contento e Giuseppe Losappio
Giuseppe Losappio è avvocato e ricercatore di Diritto penale all'Università degli Studi di Bari

15 novembre 2004

 

Molte volte discussi con il Professor Gaetano Contento l'impostazione dei commenti affidati alla Sua direzione; fu soltanto Sua, però, l'intuizione, immediatamente successiva ad una prima insoddisfacente stesura, di organizzare l'esposizione, seguendo un ordine diverso da quello scandito dal legislatore, per dare risalto al disvalore di condotta ed alla “situazione finale” dei reati previsti dal T.U., e, al tempo stesso, evitare il moltiplicarsi dei rinvii e delle ripetizioni che, altrimenti, avrebbero reso assai meno fluido e snello il testo.
Senza la Sua paziente, affettuosa ed acutissima guida non sarei certo riuscito ad elaborare il metodo con il quale ho cercato di declinare quella prima, fondamentale, indicazione.
Il Professore non ha potuto curare personalmente la conclusione del commento, impegno al quale, tuttavia, mi richiamò fino all'ultimo.
Ho fatto quello che potevo per adempiere le sollecitazioni del maestro, convinto che portare a termine lo studio iniziato insieme fosse il modo migliore per cercare di onorare “fedelmente” la Sua straordinaria “esperienza giuridica”.

G.L.


TITOLO VIII
SANZIONI

CAPO I
Absuvismo bancario e finanziario

Articolo 130
ABUSIVA ATTIVITÀ DI RACCOLTA DEL RISPARMIO

1. Chiunque svolge l'attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione dell'art. 11 è punito con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda da lire venticinque milioni (euro 12.911) a lire cento milioni (euro 51.645).

Articolo 131
ABUSIVA ATTIVITÀ BANCARIA

1. Chiunque svolge l'attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione dell'art. 11 ed esercita il credito è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da lire quattro milioni (euro 2.065) a lire venti milioni (euro 10.329).

Articolo 132
ABUSIVA ATTIVITÀ FINANZIARIA

1. Chiunque svolge, nei confronti del pubblico, una o più delle attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, senza essere iscritto nell'elenco previsto dal medesimo articolo è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da lire quattro milioni (euro 2.065) a lire venti milioni (euro 10.329).
2. Chiunque svolge in via prevalente, non nei confronti del pubblico, una o più delle attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, senza essere iscritto nell'apposita sezione dell'elenco generale indicata dall'art. 113 è punito con l'arresto da sei mesi a tre anni.

Articolo 132 - bis
DENUNZIA AL PUBBLICO MINISTERO

1. Se vi è fondato sospetto che una società svolga attività di raccolta del risparmio, attività bancaria o attività finanziaria in violazione degli articoli 130, 131 e 132, la Banca d'Italia o l'U.I.C. possono denunziare i fatti al pubblico ministero ai fini dell'adozione dei provvedimenti previsti dall'art. 2409 del codice civile.

Articolo 133
ABUSO DI DENOMINAZIONE BANCARIA

1. L'uso, nella denominazione o in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico, delle parole “banca”, “banco”, “credito” “risparmio” ovvero di altre parole o locuzioni, anche in lingua straniera, idonee a trarre in inganno sulla legittimazione allo svolgimento dell'attività bancaria è vietato a soggetti diversi dalle banche.
2. La Banca d'Italia determina in via generale le ipotesi in cui, per l'esistenza di controlli amministrativi o in base a elementi di fatto, le parole o le locuzioni indicate nel comma 1 possono essere utilizzate da soggetti diversi dalle banche.
3. Chiunque contravviene al disposto del comma 1 è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire due milioni (euro 1.032) a lire venti milioni (euro 10.329). La stessa sanzione si applica a chi, attraverso informazioni e comunicazioni in qualsiasi forma, induce in altri il falso convincimento di essere sottoposto alla vigilanza della Banca d'Italia ai sensi dell'art. 107.

Articolo 134
TUTELA DELL'ATTIVITÀ DI VIGILANZA BANCARIA E FINANZIARIA

1. Chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, intermediari finanziari e soggetti inclusi nell'ambito della vigilanza consolidata ed espone, nelle comunicazioni alla Banca d'Italia, fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche delle banche, degli intermediari finanziari o dei citati soggetti o nasconde, in tutto o in parte, fatti concernenti le condizioni stesse al fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza, è punito, sempre che il fatto non costituisca reato più grave, con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire due milioni (euro 1.032) a lire venti milioni (euro 10.329).
2. Fuori dei casi previsti dal comma 1, chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, intermediari finanziari, soggetti inclusi nell'ambito della vigilanza consolidata ovvero presso altre società comunque sottoposte alla vigilanza della Banca d'Italia e ne ostacola le funzioni di vigilanza è punito con l'arresto fino a un anno e con l'ammenda da lire venticinque milioni (euro 12.911) a lire cento milioni (euro 51.645).

Articolo 135
REATI SOCIETARI

1. Le disposizioni contenute nei capi I, II e V del titolo XI del libro V del codice civile si applicano a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, anche se non costituite in forma societaria.

Articolo 136
OBBLIGAZIONI DEGLI ESPONENTI BANCARI

1. Chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca non può contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca che amministra, dirige o controlla, se non previa deliberazione dell'organo di amministrazione presa all'unanimità e col voto favorevole di tutti i componenti dell'organo di controllo, fermi restando gli obblighi di astensione previsti dalla legge.
2. Le medesime disposizioni si applicano anche a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo, presso una banca o società facenti parte di un gruppo bancario, per le obbligazioni e per gli atti indicati nel comma 1 posti in essere con la società medesima o per le operazioni di finanziamento poste in essere con altra società o con altra banca del gruppo. In tali casi l'obbligazione o l'atto sono deliberati, con le modalità previste dal comma 1, dagli organi della società o banca contraente e con l'assenso della capogruppo.
3. L'inosservanza delle disposizioni dei commi 1 e 2 è punita con le pene stabilite dall'art. 2624, primo comma, del codice civile.


Articolo 137
MENDACIO E FALSO INTERNO

1. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi, al fine di ottenere concessioni di credito per sé o per le aziende che amministra, o di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso, fornisce dolosamente a una banca notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria delle aziende comunque interessate alla concessione del credito, è punito con la reclusione fino a un anno e con la multa fino a lire dieci milioni (euro 5.164).
2. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi svolge funzioni di amministrazione o di direzione presso una banca, nonché i dipendenti di banche che, al fine di concedere credito ovvero di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso ovvero di evitare la revoca del credito concesso, consapevolmente omettono di segnalare dati o notizie di cui sono a conoscenza o utilizzano nella fase istruttoria notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria del richiedente il fido, sono puniti con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda fino a lire venti milioni.

Articolo 138
AGGIOTAGGIO BANCARIO

1. Chiunque divulga, in qualunque forma, notizie false, esagerate o tendenziose riguardanti banche o gruppi bancari, atte a turbare i mercati finanziari o a indurre il panico nei depositanti, o comunque a menomare la fiducia del pubblico, è punito con le pene stabilite dall'art. 501 del codice penale. Restano fermi l'art. 501 del codice penale, l'art. 2628 del codice civile e l'art. 181 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58.

Articolo 139
PARTECIPAZIONE AL CAPITALE DI BANCHE E DI SOCIETÀ FINANZIARIE CAPOGRUPPO

1. L'omissione delle domande di autorizzazione previste dall'articolo 19, la violazione degli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 20, comma 2, nonché la violazione delle disposizioni dell'articolo 24, commi 1, primo periodo, e 3, sono punite con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire dieci milioni (euro 5.164) a lire cento milioni (euro 51.645).
2. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chiunque nelle domande di autorizzazione previste dall'articolo 19 o nelle comunicazioni previste dall'articolo 20, comma 2, fornisce false indicazioni è punito con l'arresto fino a tre anni.
3. La sanzione amministrativa pecuniaria prevista dal comma 1 e la pena prevista dal comma 2 si applicano per le medesime violazioni in materia di partecipazioni al capitale delle società finanziarie capogruppo.

Articolo 140
COMUNICAZIONI RELATIVE
ALLE PARTECIPAZIONI AL CAPITALE DI BANCHE,
DI SOCIETÀ APPARTENENTI A UN GRUPPO BANCARIO
E DI INTERMEDIARI FINANZIARI

1. 1. L'omissione delle comunicazioni previste dagli articoli 20, commi 1, 3, primo periodo, e 4, 21, commi 1, 2, 3 e 4, 63 e 110, commi 1, 2 e 3, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire dieci milioni (euro 5.164) a lire cento milioni (euro 51.645).
2. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chiunque nelle comunicazioni indicate nel comma 1 fornisce indicazioni false è punito con l'arresto fino a tre anni.

Articolo 141
FALSE COMUNICAZIONI RELATIVE
A INTERMEDIARI FINANZIARI

1. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, per le comunicazioni previste dall'articolo 106, commi 6 e 7, contenenti indicazioni false si applica la pena dell'arresto fino a tre anni.

Articolo 142
REQUISITI DI ONORABILITÀ DEGLI ESPONENTI
DI INTERMEDIARI FINANZIARI: OMESSA DICHIARAZIONE DI DECADENZA O DI SOSPENSIONE

Abrogato dall'art. 64, comma 30, d.lg. 23 luglio 1996, n. 415


Articolo 143
EMISSIONE DI VALORI MOBILIARI

1. L'inosservanza delle disposizioni di cui all'articolo 129, commi 2 e 4, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire dieci milioni (euro 5.164) sino alla metà del valore totale dell'operazione; nel caso di inosservanza delle disposizioni di cui ai commi 3, 6 e 7 del medesimo articolo si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione (euro 516) a lire cinquanta milioni (euro 25.822)

Articolo 161
NORME ABROGATE




SOMMARIO

Introduzione. - Il diritto penale bancario e i reati del Testo unico delle legge bancarie

Capitolo I. - I REATI DI ABUSIVISMO E GLI ILLECITI AMMINISTRATIVI IMPERNIATI SULLA MANCANZA DEL CONSENSO DELL'AUTORITÀ (artt. 130; 131; 132; 133, 139, commi 1 e 3)
Introduzione.

Giuseppe LOSAPPIO

Parte I. - La repressione penale dell'esercizio abusivo della raccolta del risparmio, dell'attività bancaria e di intermediazione finanziaria nel T.U. (artt. 130; 131; 132)

1. L'esercizio abusivo delle attività di intermediazione finanziaria nel T.U.. - 2. L'abusiva raccolta del risparmio. Cenni storici. Distinzione e differenze tra abusivismo in senso stretto ed abusivismo in senso lato (In nota: entrata in vigore ed applicabilità dell'art. 130). - 3. (Segue): il fatto costitutivo del reato. La nozione di risparmio e quella di pubblico. - 4. L'art. 131. Il fatto costitutivo del reato: gli elementi essenziali dell'attività bancaria. - 5. Le attività di intermediazione finanziaria ed i reati di abusivismo previsti dall'art. 132. - 6. La condotta dei reati di abusivo esercizio dell'attività di intermediazione finanziaria. La nozione di attività di intermediazione finanziaria penalmente rilevante. - 7. (Segue): la concessione di finanziamenti, in particolare, e la mediazione finanziaria. - 8. (Segue): l'esercizio nei confronti del pubblico. - 9. (Segue): l'esercizio “privato” dell'attività di intermediazione finanziaria. - 10. La nozione di attività di intermediazione finanziaria nel T.U.. Il significato sistematico dell'abrogazione dell'aggravante prevista dall'art. 132, comma 1. - 11. L'estensione dell'attività di intermediazione finanziaria penalmente rilevante. - 12. L'art. 35 del d. lvo 4 agosto 1999, n. 342. - 13. L'autorizzazione e l'iscrizione. - 13.1. La posizione del provvedimento nella struttura del fatto. - 13.2. Il sindacato del giudice penale sull'atto amministrativo. - 14. L'oggetto di tutela. - 15. L'aspetto soggettivo. - 16. Unità e pluralità di reati. - 16.1. I rapporti tra i reati previsti dagli artt. 130, 131 e 132. - 16.2. I rapporti con altri reati. - 16.3. Considerazioni conclusive.-

Gaetano CONTENTO - Giuseppe LOSAPPIO

Parte II. - Gli illeciti amministrativi imperniati sulla mancanza del consenso della pubblica amministrazione (artt. 133; 139, commi 1 e 3)

Sez. I. L'abuso di denominazione bancaria e le altre contravvenzioni previste dall'art. 133.

1. Le modifiche dell'art. 133 successive al T.U. e la depenalizzazione. - 2. L'illecito amministrativo previsto dal primo comma dell'art. 133. L'assenza dell'autorizzazione e le deroghe previste dal secondo comma dell'art. 133. - 3. L'illecito amministrativo previsto dal terzo comma dell'art. 133. -

Sez. II. La partecipazione non autorizzata al capitale delle banche e degli intermediari finanziari (art. 139, commi 1 e 3).

1. L'art. 139 ed il “pendolarismo valutativo”. - 2. Precetti e sanzioni dell'art. 139. - 2.1. L'acquisto di azioni o quote senza autorizzazione. - 2.2. L'omissione delle comunicazioni previste dall'art. 20, comma 2. - 2.3. La violazione del divieto di esercitare il diritto di voto. - 2.4. La violazione dell'obbligo di alienazione delle azioni o quote illegittimamente acquisite o possedute. -




Gaetano CONTENTO - Giuseppe LOSAPPIO

Capitolo II. - I SOGGETTI DEI REATI BANCARI (art. 135)

1. La “duplice funzione” della norma oggi. - 2. La ridefinizione funzionale delle qualifiche soggettive. Le ultime “sacche pubblicistiche” dell'attività bancaria. - 3. La questione del rinvio. - 4. Il rapporto tra reati bancari e societari e reati contro la pubblica amministrazione. -


Giuseppe LOSAPPIO

Capitolo III. -LA TUTELA PENALE ED AMMINISTRATIVA DELLE COMUNICAZIONI ALLA BANCA D'ITALIA (artt. 134; 139, comma 2; 140; 141)

Introduzione. - 1. Il fatto costitutivo del reato. La condotta. Le comunicazioni. - 2. (Segue): verità “ontologica” e verità “nomologica” nelle false comunicazioni alla Banca d'Italia ed all'UIC. Idoneità ad ingannare e rilevanza del mendacio. - 3. (Segue): le comunicazioni in tutto o in parte incomplete. - 4. Oggetto di tutela e disvalore di azione. - 5. La contravvenzione di ostacolo. - 6. Il falso contravvenzionale. Costanti e variabili nella disciplina delle comunicazioni alla Banca d'Italia ed all'UIC. - 7. L'aspetto soggettivo. La colpa. - 8. (Segue): considerazioni politico - criminali sul falso colposo. - 9. (Segue): il dolo. Struttura, accertamento e funzione. - 10. Unità e pluralità di reati. - 10.1. I rapporti tra il delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia e le contravvenzioni previste dagli artt. 139, 140 e 141. - 10.1. I rapporti tra il delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia e le false comunicazioni sociali, previste dall'art. 2621, n. 1 c.c. 10.3. I rapporti tra il delitto di false comunicazioni sociali, previsto dall'art. 2621, n. 1 c.c. e le contravvenzioni previste dagli artt. 139, 140 e 141 (Il finis africae). -


Capitolo IV. - GLI ALTRI REATI DEL T.U.. LE INFEDELTÀ ED I REATI CONTRO LA BANCA (artt. 136; 137 e 138)

Introduzione.

Giuseppe LOSAPPIO

Parte I. - Le infedeltà. I reati degli esponenti e dei dipendenti contro la banca (art. 136 commi 1 e 2; art. 137, comma 2).

Sez. I. L'abuso di obbligazioni degli esponenti (art. 136, comma 1). -

1. I soggetti. - 1.1. L'amministratore di fatto, i direttori, i commissari ed i componenti degli organi di sorveglianza. - 1.1. L'eventuale responsabilità penale dell'esponente o del dipendente che rappresenta la banca nel negozio con l'intraneus non autorizzato dagli organi competenti. - 2. Il fatto costitutivo di reato. Le obbligazioni per le quali deve essere adottata la procedura del permesso condizionato. - 3. (Segue): l'assunzione “indiretta” di obbligazioni. - 3.1. Le letture giurisprudenziali. Le sentenze del processo “Sindona” e del giudizio civile Banco Ambrosiano - C.I.R. s.p.a., Cofide s.p.a., Cofircont s.p.a., in particolare. - 3.1. Le posizioni della dottrina: “estensiva”, “restrittiva”, “intermedia”. - 4. (Segue): la delibera. - 5. Disvalore ed oggetto di tutela. – 6. L'aspetto soggettivo. - 7. Unità e pluralità di reati. - 8. Considerazioni conclusive. -


Sez. II. L'abuso di obbligazioni infra - gruppo (art. 136, comma 2).

1. Il delitto previsto dall'art. 136 cpv. - 2. Struttura ed (in)effettività del delitto previsto dall'art. 136, comma 2. -

Sez. III. Il falso interno (art. 137, comma 2). -

1. Il delitto previsto dall'art. 137, comma 2 e la repressione dell'abuso di fido. - 2. I soggetti. - 3. Il fatto costituivo di reato: le condotte (utilizzazione ed omissione) previste dall'art. 137, comma 2, norma a più fattispecie. - 4. (Segue): la richiesta di fido. - 5. (Segue): i dati e le notizie. - 6. Disvalore ed oggetto di tutela. – 7. L'aspetto soggettivo (In nota: “falso emulativo” e falso con dolus bonus). - 8. Unità e pluralità di reati. - 8.1. La clausola di riserva: falso interno e mendacio bancario. - 8.2. La clausola di riserva: falso interno, truffa ed appropriazione indebita. -

Parte II. - I reati contro la banca (artt.137, comma 1; 138) -

Gaetano CONTENTO - Giuseppe LOSAPPIO

Sez. I. Il mendacio bancario

1. I soggetti. - 2. Il fatto costitutivo del reato: la richiesta di credito. - 3. (Segue): la comunicazione di notizie e dati falsi. - 4. (Segue): la condotta omissiva. Il silenzio. - 5. Continua: le valutazioni. - 6. (Segue): idoneità e rilevanza dell'informazione mendace. Rinvio. - 7. L'oggetto di tutela. - 8. Aspetto soggettivo. - 9. Unità e pluralità di reati. - 9.1.. I rapporti con la truffa. - 9.2 . I rapporti con l'insolvenza fraudolenta, il ricorso abusivo al credito (In nota: la bancarotta e l'art. 136). - 9.3. I rapporti con il falso in scrittura privata e le false comunicazioni sociali. -

Giuseppe LOSAPPIO

Sez. II. L'aggiotaggio bancario (art. 138). -

1. Il fatto costitutivo del reato: la divulgazione delle notizie. - 2. (Segue): interpretazione “monistica” e interpretazione “analitica” della locuzione notizie false, esagerate e tendenziose. - 3. (Segue): il problema delle valutazioni. - 4. Disvalore ed oggetto di tutela. – 5. L'aspetto soggettivo. - 6. Unità e pluralità di reati. -


Gaetano CONTENTO - Giuseppe LOSAPPIO

Capitolo V. - ALTRE DISPOSIZIONI (artt. 143; art. 161)

Sez. I. La disciplina sanzionatoria dell'emissione dei valori mobiliari (art. 143)

Sommario: 1. Profili storici. - 2. Condotte. -

Sez. II. L'art. 161. Cenni. -


BIBLIOGRAFIA






Introduzione

IL DIRITTO PENALE BANCARIO E I REATI DEL TESTO
UNICO DELLE LEGGE BANCARIE

1. Il rapporto tra i reati contenuti nella codificazione bancaria ( ) ed il diritto penale bancario è da tempo oggetto di letture differenti.
Pur non mancando di rilevare che le norme penali (della legge banc. e) del T.U. (non sono mai state e) non sono “le sole a contenere reati attinenti alle aziende o agli istituti di credito”, parte della dottrina, tuttavia, conclude, che le prime individuano il nucleo essenziale della materia perché, quanto meno nelle intenzioni del legislatore, organizzano in modo più omogeneo una tutela genericamente riferibile all'attività bancaria nella pluralità composita delle sue manifestazioni ( ).
Molti altri autori, per contro, hanno elaborato una definizione più ampia ed articolata della materia, privilegiando criteri sostanziali di selezione:
la “collocazione del fattore ‘banca’ nell'eziologia e nella dinamica di realizzazione dell'illecito” ( );
il “connettivo concettuale” rappresentato dalla “funzione di intermediazione del credito” ( );
l'interesse tutelato ( ) ( ).
Quest'ultimo criterio è intrinsecamente valido.
Un sotto - sistema, infatti, si costruisce raggruppando i reati omogenei quanto all'oggetto di tutela ed alle modalità della condotta ( ).
L'ipotesi prevalente che sia il risparmio a circoscrivere l'ambito del diritto penale bancario, però, non può essere condivisa: il risparmio è il bene finale del diritto bancario (penale e non); altro è, invece, l'oggetto di tutela compreso dalle norme penali del T.U. ( ). L'ipotesi alternativa ( ), che sarà verificata nel prosieguo del lavoro, riguarda le funzioni della Banca d'Italia. Verificheremo precisamente che sono reati bancari in senso stretto le false comunicazioni alla Banca d'Italia e le incriminazioni concernenti l'esercizio abusivo dell'attività bancaria (l’art. 132, invece, merita una considerazione autonoma) ( ). Afferiscono ad oggetti di tutela diversi gli altri (e più longevi) reati del TULB: il mendacio, l’aggiotaggio bancario, l’“abuso di obbligazioni” degli esponenti ( ). Stesso discorso vale anche per la contravvenzione del falso interno, sebbene si tratti della incriminazione più recente tra quelle previste dal TULB.
Agevole rilevare, quindi, che l'insieme dei reati previsti dalla nuova codificazione bancaria è, nel suo complesso, eterogeneo e “promiscuo” ( ), estraneo ad “un quadro unitario e coerente di riferimento” ( ).
Per tale ragione il criterio, formale, degli autori che fanno coincidere l'estensione della materia con le scelte della codificazione non può essere condiviso se non al costo di conferire alla locuzione “diritto penale bancario” “solo una portata evocativa, di natura generica”, priva della “capacità di individuare” un comparto “dell'esperienza penalistica” ( ).
Il “criterio metodologico” imperniato sul “fattore ‘banca’” offre un quadro pressoché esaustivo della criminalità che “gravita” intorno all' “attività bancaria”. Al di fuori degli “itinerari comparativistici” ( ) per il quale è stato, così, perspicuamente concepito, però, la sua efficacia, seppure in parte, declina. La ripartizione della materia, infatti, non è del tutto coerente con le indicazioni (peraltro successive alla data in cui fu concepito) della nuova codificazione bancaria ( ).
Il “connettivo” della classe “principale” di reati bancari ovvero “dei reati bancari propri in senso oggettivo” propone un'ampia rappresentazione della materia che, tuttavia, non risponde alla sua attuale estensione. Di sicuro, pecca per difetto: assumere come criterio di selezione dei reati bancari in senso stretto l'“asse portante dell'istituzione bancaria” e cioè la “funzione di intermediazione del credito” ( ) vuol dire escludere da questo insieme il reato di raccolta abusiva di risparmio (art. 130) e le incriminazioni che riguardano le false comunicazioni alla Banca d'Italia.

2. Posta la fondamentale distinzione fra reati bancari in senso stretto (che tutelano le funzioni della Banca d'Italia e costituiscono il diritto penale bancario in senso stretto) e altri reati bancari, la materia può essere ulteriormente analizzata distinguendo all'interno del diritto penale bancario i reati di mendacio (e ostruzionismo) e i reati di abusivismo.
Con riferimento alla disposizione dell'art. 135, è altresì importante distinguere tra reati comuni, a “soggettività ristretta” e reati propri.
Gli altri reati bancari, infine, possono essere articolati in due gruppi: i reati di infedeltà (artt. 136 e 137, comma 2) e i reati dei privati contro la banca (art. 137, comma 1 e art. 138).


Capitolo I

I REATI DI ABUSIVISMO E GLI ILLECITI AMMINISTRATIVI IMPERNIATI
SULLA MANCANZA DEL CONSENSO
DELL'AUTORITÀ
(artt. 130; 131; 132; 133; 139, commi 1 e 3)

Introduzione

Il T.U. prevede tre (rectius, cinque) reati di abusivismo:
l'art.130 sanziona la raccolta abusiva del risparmio;
l'art. 131 reprime l'esercizio abusivo dell'attività bancaria;
l'art. 132 punisce l’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria presso il pubblico (art. 132, comma 1), ovvero, in prevalenza “privato” (art. 132, comma 2).
Secondo l'art. 132 bis, introdotto dall'art. 29 del d. lgs. 4 agosto 1999, n. 342, “Se vi è fondato sospetto che una società svolga attività di raccolta del risparmio, attività bancaria o attività finanziaria in violazione degli articoli 130, 131 e 132, la Banca d'Italia o l'UIC possono denunziare i fatti al pubblico ministero ai fini dell'adozione dei provvedimenti previsti dall'art. 2409 del codice civile” ( ).
Le locuzioni “raccolta abusiva del risparmio” ed “abusivo esercizio dell'attività bancaria” designano l'esercizio, senza l'autorizzazione prescritta dall'art. 10, delle attività riservate alle banche e cioè alle imprese autorizzate dalla Banca d'Italia.
La locuzione “abusivo esercizio dell'attività finanziaria” designa, invece, l'esercizio delle attività riservate alle società di intermediazione finanziaria, senza l'iscrizione, disciplinata dagli artt. 106 e 113, nell’apposito elenco tenuto dal Ministero del Tesoro e dall’UIC.
Con l'unica parziale eccezione dell’abusivismo in senso lato, che ricorre quando nello svolgimento delle collette regolate dal combinato disposto degli artt. 130 – 11 sono violati i limiti e le condizioni stabiliti dalla legge bancaria e dalle istruzioni di vigilanza, la fisionomia degli altri reati di abusivismo previsti dal T.U. non si discosta dalle comuni “forme di regolamentazione” ( ) delle analoghe incriminazioni ( ) corrispondenti alle attività di intermediazione finanziaria diverse da quella tipicamente bancaria: l'esercizio, senza il “consenso” ( ) della pubblica amministrazione competente, di un'attività riservata, per legge, ad un'impresa autorizzata.
Solo l'abusivismo in senso stretto è reato comune, che può essere commesso da chiunque svolga la raccolta del risparmio senza la prescritta autorizzazione ( ). L'abusivismo in senso lato, invece, solo in apparenza è tale. In realtà si tratta di un reato a soggettività ristretta. Le ipotesi di raccolta riguardano sempre società o enti, ragion per cui il reato di abusivismo in senso stretto può essere commesso solo dagli amministratori, dai direttori (e forse dai sindaci) delle società che svolgono tale attività.
Anche gli illeciti amministrativi previsti dagli artt. 133 e 139, comma 1 presentano una struttura simile.
Precisamente l'art. 133, comma 1, sanziona l'uso (nella denominazione o in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico) di parole o di espressioni, anche in lingua straniera (ad esempio, banca, banco, cassa di risparmio), idonee ad accreditare la fallace apparenza che l'agente è autorizzato ad esercitare l'attività bancaria.
L'illecito previsto dall'art. 133, comma 3, riguarda la condotta del soggetto che mediante informazioni e comunicazioni, in qualsiasi forma, induce in altri il falso convincimento di essere sottoposto alla specifica vigilanza della Banca d'Italia, cui sono soggetti gli intermediari finanziari di cui al comma 1, dell'art. 107. Anche in questo caso, elemento negativo del fatto è l'assenza dell'iscrizione che per l'attività svolta, le dimensioni ed il rapporto tra indebitamento e patrimonio, devono, secondo le previsioni del Ministero del Tesoro, sottoporsi alla vigilanza della Banca d'Italia.
Il combinato disposto dell'art. 139, comma 1 e dell'art. 19, comma 1, prevede la sanzione pecuniaria amministrativa da lire dieci milioni a lire cento milioni nei confronti di chiunque, senza aver richiesto l'autorizzazione della Banca d'Italia, acquisti azioni o quote di banche che comportano una partecipazione “rilevante”, ovvero, una variazione nelle partecipazioni al capitale della banca che supera i limiti percentuali stabiliti dalla Banca d'Italia ovvero che, a prescindere da tale limite, garantisce il controllo della banca.
L'art. 139 comprende anche illeciti amministrativi che, pur presentando caratteri strutturali differenti rispetto a quelli dei reati e degli illeciti fin qui richiamati, riguardano profili di disciplina strettamente connessi con quelli dell'acquisto di quote o di azioni senza autorizzazione. Per tale ragione ce ne occuperemo in questo capitolo.


Giuseppe LOSAPPIO

Parte I.
La repressione penale dell'esercizio abusivo della raccolta del risparmio, dell'attività bancaria e di intermediazione finanziaria nel TULB
(artt. 130; 131; 132)


1. L'esercizio abusivo delle attività di intermediazione finanziaria nel T.U.

Il combinato disposto degli artt. 10, commi 1 e 2, 14, 11, comma 2, 130 e 131 prevede che:
- l'attività bancaria è costituita dalla raccolta di risparmio presso il pubblico e dall'esercizio del credito (art. 10, comma 1);
- l'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche (art. 10, comma 2) e, cioè, le imprese (pressoché sempre le società) autorizzate dalla Banca d'Italia;
- l'esercizio dell'attività bancaria deve essere autorizzato dalla Banca d'Italia (art. 14, comma 1);
- la raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata a soggetti diversi dalle banche (art. 11, comma 2).
Il combinato disposto degli artt. 106, 113 e 132 sancisce che l'esercizio delle attività di intermediazione finanziaria e, cioè, delle attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi è riservato (salve le eccezioni di cui ci occuperemo in seguito) agli intermediari iscritti nell'elenco previsto dall'art. 106.
Il che tanto quando l'attività è prevalentemente diretta al pubblico, tanto nel caso in cui l'attività non sia prevalentemente orientata in tale direzione.


2. L'abusiva raccolta del risparmio. Cenni storici. Distinzione e differenze tra abusivismo in senso stretto ed abusivismo in senso lato

Dopo quasi sessant'anni di incertezze, l'art. 31 del d. lgs. 14 dicembre 1992, n. 481 ed il successivo art. 130 hanno finalmente risolto il problema della rilevanza penale della raccolta di risparmio non autorizzata ( ).
In precedenza, la situazione era alquanto controversa: il combinato disposto degli artt. 1 e 96 ( ) della legge banc. puniva l'abusivismo bancario, ma non chiariva se anche per la sola raccolta del risparmio presso il pubblico (la raccolta cioè non contestuale all'erogazione del credito) fosse necessaria l'autorizzazione bancaria e, quindi, se all'esercizio di questa attività da parte di un soggetto non autorizzato fosse applicabile il precetto dell'art. 96 legge banc..
Il T.U., invece, ha chiaramente previsto che la raccolta di risparmio presso il pubblico è preclusa ai soggetti diversi dalle banche. L'art. 130, per effetto del rinvio all'art. 11, prevede che la raccolta del risparmio presso il pubblico esercitata da un soggetto diverso da una banca è sanzionata con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda da lire venticinque milioni a lire cento milioni. L'art. 11, comma 4, contempla talune eccezioni a questa regola; l'art. 11, comma 3, definisce le ipotesi di raccolta “privata”, che, senza integrare vere e proprie deroghe al principio dell'art. 11, comma 2, ne circoscrivono i limiti.
L'esame particolareggiato di queste previsioni non ci compete: nell'economia del nostro commento dobbiamo soltanto rilevare che, in corrispondenza con i differenti modelli di attività previsti dall'art. 11, si possono distinguere due tipologie di abusivismo; l'abusivismo in senso stretto e l'abusivismo in senso lato e cioè, rispettivamente, le fattispecie in cui l'esercizio della raccolta è lecito solo se l'ente è munito dell'autorizzazione prevista dall'art. 14 e le attività che non soggiacciono al regime autorizzatorio e che sono direttamente disciplinate dalla legge bancaria ovvero da altri atti normativi della pubblica amministrazione.
L'abusivismo in senso stretto fa, quindi, riferimento alla condotta del soggetto che, senza l'autorizzazione (o il decreto prescritti, rispettivamente, dal primo e dall'ultimo comma dell'art. 14), raccoglie risparmio presso il pubblico, ovvero, viola la disposizione dell'art. 11, comma 5, disposizione, quest'ultima che, con l'unica eccezione dei casi indicati dalle lettere a) e b) della stessa norma, riguarda tutti i soggetti diversi dalle banche. Alla medesima stregua dell'art. 133, che vieta l'uso di qualsiasi denominazione ingannevole circa la titolarità dell'autorizzazione prevista dall'art. 14, per salvaguardare l'affidamento che il pubblico ripone nelle parole “banca”, “banco”, “credito”, “risparmio” e relativi sinonimi, l'ultimo comma dell'art. 11 vieta, anche ai soggetti che, senza il citato provvedimento, raccolgono il risparmio (in “privato” o tra il pubblico), l'utilizzo di modalità di raccolta tipicamente connesse all'esercizio dell'attività bancaria, modalità operative che, nella logica della legislazione bancaria, competono solo alle banche.
La figura di reato che denominiamo abusivismo in senso lato si riconnette con il combinato disposto dell'art. 11, commi secondo e terzo, laddove prevede che l'autorizzazione bancaria è necessaria per la raccolta presso il pubblico ed, invece, non è richiesta per la raccolta di risparmio tra soci, tra dipendenti, “presso società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell'art. 2359 del codice civile” e presso “controllate da una stessa controllante”: queste collette, che la stessa legge bancaria considera collette “private” e che per tale ragione non sono subordinate all'autorizzazione, devono, tuttavia, essere esercitate rispettando i limiti ed i criteri appositamente stabiliti dal CICR.
L'abusivismo in senso lato ricorre appunto quando vengono violate tali disposizioni ( ), sicché, eccezion fatta per la previsione del comma 4, lettera c), che risulta integralmente disciplinata dalle norme del codice civile, nelle ipotesi appena indicate, e nelle altre previste dalle lettere c bis), d), d bis) ed e) dell'art. 11, le norme del C.I.C.R integrano, con tutto quel che ne consegue, il precetto penale.
Tracciate le linee essenziali delle figure di reato previste dall'art. 130, per cogliere l'esatta portata dell'abusivismo in senso lato (e, quindi, i suoi rapporti con l'abusivismo in senso stretto), è importante che non si trascuri un significativo (seppur non molto evidente) profilo del segmento di disciplina in esame: è implicito nella ratio degli artt. 11, 14 e 130 che gli esercenti la raccolta “privata”, laddove estendano il proprio raggio di azione anche a soggetti diversi da quelli previsti dalla legge, ovvero reperiscano fondi in misura superiore a quella consentita dal CICR, debbano dotarsi dell'autorizzazione, perché - in definitiva, è questa la chiave di volta della disciplina in esame - la raccolta “privata” cessa di essere tale, e si considera “pubblica”, ogni qual volta siano violate le specifiche disposizioni della legge bancaria e della normativa secondaria che integra l'art. 11. In altri termini, l'inosservanza dei parametri quantitativi e delle modalità operative prescritte dal CICR fa presumere che la raccolta sia “pubblica”; per converso, l'osservanza delle stesse regole qualifica l'attività di raccolta nell'ambito delle collette che non sono dirette al pubblico.
Se la si trasferisse, senz'altro, al diritto penale, l'equivalenza tra raccolta irregolare e raccolta pubblica condurrebbe alla perfetta corrispondenza tra l'aspetto oggettivo dei reati di abusivismo in senso lato e l'antigiuridicità extra - penale.
In realtà, i rapporti tra precetto e legislazione bancaria sono più complessi; richiedono, per molteplici ragioni una traduzione vigile e prudente del linguaggio amministrativistico che informa le regole recepite dalla norma penale.
“Se, viceversa, si ritenesse che l'intera disciplina del mercato debba essere penalmente tutelata...si commetterebbe un errore di fondo perché la coincidenza tra disciplina penale e disciplina extrapenale già nega, alla radice la funzione del diritto penale, il quale esiste solo nella misura in cui, appunto, non tutto l'illecito sia criminalizzato. Se facciamo coincidere, tendenzialmente, la sfera dell'illecito extrapenale e quella dell'illecito penale, abbiamo negato la funzione del diritto penale. Il diritto penale è necessariamente selettivo. E' sul criterio in base al quale operare la selezione che, naturalmente, deve ricercarsi il consenso: ma non possiamo pensare che l'intera disciplina riceva, attraverso una serie di rinvii e di regole, sanzione penale perché, in tal modo, avremmo già vanificato lo scopo della scelta” (25 bis).
La “tipizzazione dei reati”, inoltre, “è una forma della conoscenza per tipi o modelli astratti, che realizza un punto di sintesi tra la infinita molteplicità del reale e l'esigenza razional - conoscitiva della reductio ad unum. La tipizzazione dei reati è”, dunque, “parimenti lontana dalla tecnica esasperatamente casistica…quanto dalla idea di una indicazione puramente valutativa del fatto penalmente illecito” ( ).
La pedissequa trasposizione sul piano penalistico della normativa secondaria introdotta dall'art. 11, comma 3, produrrebbe, invece, un fenomeno di “triturazione” ( ) del fatto tipico, rendendo indecifrabile il tipo di comportamento sanzionato ed incerti i confini dell'illiceità penale dell'abusivismo in senso lato.
Sarebbe minato anche il principio della riserva di legge: se, tale principio, postula, tra l'altro, che la specificazione della norma penale non debba interferire con il “monopolio delle scelte politico-criminali attribuito dalla Costituzione al legislatore” ( ) e, come vedremo tra breve, il legislatore ha inteso circoscrivere la repressione penale dell'abusivismo alle sole condotte che sono dirette al pubblico, ammettendo che il precetto penale possa essere integrato anche da disposizioni che hanno altri scopi, violando il monopolio del legislatore, si violerebbe, appunto, la riserva di legge.
Anche il principio di offensività postula una selezione: laddove la pericolosità della condotta incriminata fosse esclusivamente “vincolata” ( ) all'osservanza di tutti i criteri e di tutti i limiti stabiliti dalla normativa secondaria, l'abusivismo in senso lato assumerebbe il volto incostituzionale del pericolo presunto, così come, in tal caso, è presunta l'estensione “pubblica” della raccolta.
Sono dunque molti gli argomenti che ci consentono di ritenere non accettabile il livellamento tra illiceità extra - penale ed illiceità penale. I piani, piuttosto, vanno tenuti ben distinti: se, in effetti, tra la raccolta “privata” e quella “pubblica” non sembra esservi spazio per una terza ipotesi di raccolta del risparmio che non sia da considerare “pubblica” o “privata”, nel campo del diritto penale l'accertamento degli elementi del fatto previsti dall'art. 130 non può essere limitato dalla presunzione per effetto della quale ogni raccolta illecita deve essere considerata come raccolta presso il pubblico. L'art. 130, senza alcuna distinzione tra abusivismo in senso lato ed abusivismo in senso stretto, prescrive che la raccolta penalmente rilevante sia soltanto quella svolta tra il pubblico, per cui, a nulla varrebbe opporre che secondo il legislatore (e la Banca d'Italia) le raccolte “private” che non rispettano le condizioni della normativa secondaria, cessano per ciò solo di essere tali e devono essere considerate raccolte “pubbliche”; la selettività del diritto penale consente senz'altro di riplasmare i concetti di altri rami dell'ordinamento da esso “cooptati”.
Si deve considerare, infine, che la legge delega n. 142 del 1992 “non ha sovvertito il principio, per l'innanzi pacifico, secondo cui la raccolta di risparmio presso categorie specificate non si considera di regola raccolta presso il pubblico” e, quindi, che l'art. 11 non può essere letto nel senso che la raccolta tra soci la quale non mascheri una raccolta tra il pubblico sia penalmente rilevante: altrimenti si introdurrebbero nella legge delegata contenuti assenti nella legge delega ( ).
Del resto non si tratta di escludere del tutto la rilevanza delle norme cui rinvia l'art. 11, ma soltanto di operare una selezione che permetta di distinguere le disposizioni omogenee con il precetto penale da quelle che, invece, non sono altrettanto coerenti: in tale prospettiva, l'unica distinzione possibile riguarda le regole relative al reclutamento dei risparmiatori (i soci, soprattutto), da un lato, e quelle che concernono le forme e la quantità di acquisizione del risparmio, dall'altro.
Solo per le prime ( ) l'equiparazione tra raccolta irregolare e raccolta tra il pubblico pare fondata. Ancora una volta, la verifica dovrà procedere sotto i profili della politico - criminale, della tipicità e del criterio di offensività.
L'esperienza certamente negativa delle collette sociali nel regime della legge banc. esprime un'istanza di intervento complessa ma univoca: assicurare che solo i soci cedano risparmio alla società e, quindi, tracciare una linea di demarcazione netta tra raccolta presso i soci e raccolta presso il pubblico; evitare facili aggiramenti della riserva bancaria con l'espediente del risparmiatore, reclutato tra il pubblico, che diventa socio solo e soltanto perché ha effettuato il deposito ( ). Occorrono, cioè, garanzie che la qualità di socio costituisca un prius rispetto al fatto del deposito ( ), mentre pare evidente che nulla potrebbe promettere in tal senso uno statuto che, per citare un esempio tratto dall'esperienza giudiziaria, consenta “a tutte le persone fisiche, società od enti di qualsiasi tipo con domicilio o sede nello Stato italiano” ( ) di divenire soci e depositanti.
Sotto il profilo della tipicità, la proposta selezione della normativa secondaria dovrebbe impedire la paventata deflagrazione del fatto tipico.
La violazione delle disposizioni relative alla direzione della raccolta, infine, sulla base delle precedenti indicazioni sembra rispondere ad “una valutazione generale di pericolosità” e si accorda definitivamente con il criterio di offensività, se consideriamo che il “fatto particolare” ( ) non costituirà fonte di responsabilità penale qualora la raccolta sia così circoscritta da poter essere considerata comunque “privata” ( ). Le violazioni del secondo tipo, invece, non sembrano giustificare analoghe conclusioni: l'inosservanza delle norme che prescrivono le forme e le quantità ( ) della raccolta non è immediatamente riconducibile alla proiezione della colletta. Queste infrazioni, ad eccezione di quella relativa al divieto di raccolta di risparmio a vista o mediante modalità tipicamente bancarie (la quale peraltro è ipotesi di abusivismo in senso stretto), non integrano il precetto dell'art. 130, pur potendo rilevare come indizi della dimensione “pubblica” della raccolta ( ).

3. (Segue): il fatto costitutivo del reato: la nozione di risparmio e quella di pubblico

Il comma 1 dell'art. 11 stabilisce che per raccolta del risparmio si intende l'acquisizione di fondi con l'obbligo di rimborso. Non sono tali le collette effettuate per beneficenza, per finalità altruistiche, culturali, sociali, assistenziali, ovvero caratterizzate dall'aleatorietà dell'investimento ( ).
Ben più controversa è la nozione di pubblico, da tempo oggetto di contrastanti interpretazioni ed ancor oggi fonte di opinioni divergenti: in parte il problema è risolto dal riferimento “alla violazione dell'art. 11”. Tale rinvio “dovrebbe fungere da opportuno limitatore di tale incertezza”, inserendo “nella fattispecie penale le determinazioni dell'autorità amministrativa (CICR)”, indicanti “i limiti entro cui tali raccolte non possono considerarsi a priori effettuate tra il pubblico” ( ). Mediante il rinvio dell'art. 130 alla disciplina regolamentare della Banca d'Italia che caratterizza le fattispecie di abusivismo in senso lato, il T.U. ha proposto limiti chiari e vincolanti per i casi di raccolta del risparmio che, in passato, nella prassi, avevano dato luogo a gravi difficoltà ed a profonde divergenze di vedute per l'assenza di parametri normativi chiari e vincolanti.
Le difficoltà persistono per l'abusivismo in senso stretto: mancano in questo caso indici puntuali. Spetta al prudente apprezzamento del giudice di accertare se la raccolta era diretta al pubblico e, cioè, se risultava orientata verso “una comunità generalizzata di persone”, comunità che può anche essere concettualmente predeterminata “entro confini di censo, attività professionale, nazionalità, collocazione territoriale”, purché la “restrizione del numero di potenziali soggetti” non sia tale “da far considerare personale, quindi privata, la raccolta” ( ).
Come tutti i “concetti descrittivi...racchiusi in espressioni quantitative di natura non numerica” ( ), anche questa definizione di pubblico presenta un margine non eliminabile di imprecisione; a differenza di altre formule dello stesso tipo, nel caso particolare dell'abusivismo bancario la tensione con il principio di legalità (con quello di precisione, in particolare) non è allarmante: per un verso soccorrono i “criteri desumibili” ( ) dalla disciplina delle raccolte “private” e, per l'altro, rileva l'esperienza nella quale si è sedimentata la longeva prassi applicativa delle norme in materia di offerta al pubblico introdotte dalla l. 7 giugno 1974, n. 216 e del giudizio di omologazione degli statuti societari relativi alle cooperative di risparmio ( ).


4 . L'art. 131. Il fatto costitutivo del reato: gli elementi essenziali dell'attività bancaria

Il delitto previsto dall'art. 131 consiste nell'esercizio non autorizzato dell'attività bancaria.
Dal lato delle operazioni “passive” l’art. 131 ripete i contenuti dell’art. 130.
Questa frazione della condotta è descritta negli stessi termini del contiguo reato contravvenzionale mediante il rinvio alle disposizioni dell’art. 11.
L’indicazione delle operazioni “attive”, invece, è limitata all’esercizio del credito: sotto tale profilo la condotta è più circoscritta rispetto a quella prevista dall’art. 132.
L’esercizio del credito è senza dubbio l’attività di intermediazione finanziaria più comune e diffusa. Integrano esercizio del credito i finanziamenti sotto qualsiasi forma, la locazione finanziaria, l’acquisto di crediti e le altre operazioni che il d.m. 6 luglio 1994 ( ) classifica allo stesso modo. Esulano, invece, da tale nozione le attività riservate agli intermediari iscritti nell’elenco previsto dall’art. 106: intermediazione dei cambi, attività di prestazione e gestione di servizi di pagamento, assunzioni in partecipazione e le altre operazioni “attive” contemplate dall’art. 7 del d.m. 6 luglio 1994 ( ).


5. Le attività di intermediazione finanziaria ed i reati di abusivismo previsti dall'art. 132

L'art. 132, nell'ultima edizione ( ), prevede, al comma 1 ed al comma 2, due reati e precisamente un delitto ed una contravvenzione.
La pena fino a quattro anni di reclusione sanziona l'esercizio nei confronti del pubblico di una attività di intermediazione finanziaria ad opera di un soggetto non iscritto nell'elenco tenuto dal Ministero del Tesoro con l'ausilio dell'UIC.
L'esercizio “privato” (rectius: l'esercizio che non è diretto in misura prevalente nei confronti del pubblico) delle attività finanziarie elencate dall'art. 106, in assenza dell'iscrizione nell'apposita sezione dello stesso elenco generale, prevista dall'art. 113, è stato assoggettato alla pena dell'arresto fino ad un massimo di tre anni.
Questa contravvenzione ha opportunamente sottratto al regime dell'esercizio abusivo dell'attività finanziaria nei confronti del pubblico l'ipotesi meno grave di attività abusiva (prevalentemente) “privata”.
Per il resto, la novella del decreto Eurosim non ha portato modifiche alla struttura della norma che ricalca quella tipica, già illustrata, dei reati di abusivismo: come per i reati previsti dagli artt. 130 e 131 risulta centrale nella descrizione del fatto l’assenza dell'iscrizione e, quindi, il riferimento alle disposizioni degli artt. 106 e 107 ( ).
Il rapporto tra il combinato degli artt. 106 - 132, comma 1 (esercizio abusivo dell'attività finanziaria “pubblica”), e quello degli artt. 113 - 132, comma 2 (esercizio abusivo dell'attività finanziaria prevalentemente “privata”) non è immune da difficoltà di coordinamento.
Prima della novella Eurosim, il dispositivo non chiariva se l'attività finanziaria “pubblica” svolta da una società iscritta solo nella sezione dell'elenco prevista dall'art. 113 integrasse gli estremi del reato di esercizio abusivo dell’attività finanziaria. La formula previgente sul punto era ambigua, anche se la maggioranza degli interpreti conveniva sull'applicabilità dell'art. 132 alla cennata ipotesi ( ).
Il nuovo testo dell'articolo, pur avendo differenziato il trattamento penale delle due fattispecie, non ha risolto il problema. In realtà, l'interpretazione letterale della norma sembrerebbe deporre in favore della soluzione prevalente, così come in tal senso sospinge la preoccupazione di evitare facili elusioni della riserva: i requisiti di accesso all'elenco degli intermediari finanziari “pubblici”, infatti, sono decisamente più gravosi rispetto a quelli necessari per l'iscrizione nella sezione dello stesso “albo” disciplinata dall'art. 113. La conclusione favorevole all'applicazione dell'art. 132, pertanto, non è affatto immotivata: essa, però, suscita forte imbarazzo sotto il profilo della disparità di trattamento che si istituirebbe equiparando l'abusivo “totale” e l'abusivo “parziale”, il quale, a differenza del primo, si è comunque sottoposto al controllo delle autorità. Per tale ragione le sanzioni amministrative previste dal T.U. potrebbero essere sufficienti a soddisfare il rilevato bisogno di pena ( ).
Un altro argomento depone in tal senso: l'assenza nell'art. 132 di qualsivoglia riferimento alla violazione dell’art. 107. Il divieto di analogia impone di ritenere che gli intermediari di maggiori dimensioni non iscritti nell'elenco speciale tenuto dalla Banca d'Italia, ma solo in quello previsto dall'art. 106, non pongono in essere una condotta penalmente rilevante ( ). Eppure, come nell'esempio appena illustrato, anche in questo caso, i requisiti di accesso sono nettamente differenti, e l'intermediario finanziario può avere un cospicuo interesse a non sottoporsi alla vigilanza della Banca d'Italia, connessa alla previsione dell'art. 107. In definitiva la condotta della “finanziaria” che non adempie al dettato della norma è censurabile quanto quella dell'intermediario “privato” che svolge attività “pubblica”, sicché la scelta del legislatore di non assoggettare questa infrazione al magistero penale, seppur implicita, conferma che l'art. 132 non è applicabile al caso esaminato.
L'art. 114, comma 2, dà luogo a qualche anomalia. Al pari della l. n. 197 del 1991, il T.U. prevede che le disposizioni del titolo V non si applichino ai soggetti già sottoposti a forme di vigilanza sostanzialmente equivalenti ( ). Prima del T.U., secondo il Ministero del Tesoro, che aveva il compito di valutare la sussistenza delle condizioni per l'esclusione, la disciplina generale dell'intermediazione finanziaria non era applicabile ai “cambiavalute” ( ), alle società finanziarie capogruppo di gruppi creditizi ( ), alle società di factoring ( ), alle agenzie di prestito su pegno ( ), ai consorzi di garanzia collettiva fidi ( ) ed alle società per l'innovazione e lo sviluppo ( ).
Il T.U., però, ha parzialmente modificato la situazione precedente: l'art. 161, comma 2, ha abrogato l'art. 2 della legge 52/91 sulle società di factoring, ma il decreto 6 luglio 1994 del Ministero del Tesoro ( ) ha ricompreso tale attività tra quelle riservate agli intermediari finanziari. L'esercizio dell'attività di factoring è, quindi, senz'altro assoggettato alla disciplina degli artt. 106 - 132.
I commi 3 e 4 dell'art. 155 statuiscono che le agenzie di prestito su pegno ed i consorzi di garanzia collettiva fidi debbono iscriversi nell'elenco degli intermediari finanziari. Secondo il Ministero del Tesoro ( ) l'omissione dell'obbligo di iscrizione integra la violazione dell'art. 132, ma per i consorzi i dubbi della dottrina sono tutt'altro che infondati ( ). Le perplessità sono legate alla circostanza che l'iscrizione deve essere effettuata in una sezione speciale dell'elenco, giacché, come s'è già cennato, l'obbligo di iscrizione alle sezioni dell'elenco previsto dall'art. 106 non sembra essere soggetto alle sanzioni dell'art. 132.
Nel caso in esame, peraltro, l'art. 155, comma 4, nella parte in cui sancisce che “l'iscrizione della sezione non abilita a effettuare operazioni riservate agli intermediari finanziari” depone chiaramente in tal senso. E dicasi lo stesso per l’inapplicabilità del titolo V del T.U.. Risulta dunque evidente che l'iscrizione nell'apposita sezione dell’elenco ha presupposti ed effetti nettamente differenti rispetto a quelli dell'iscrizione all’elenco, per così dire, “principale” e, così, si rafforza l'opinione secondo cui, nel silenzio della legge, l'applicazione dell'art. 132 non è possibile senza forzare il precetto oltre i confini dell’interpretazione estensiva ( ).
Occorre, però, domandarsi se il consorzio che compie le operazioni “riservate agli intermediari” possa commettere il reato di abusivismo finanziario. La questione è analoga a quella, già esaminata, dell'intermediario “privato” (art. 113), regolarmente iscritto nella sezione che gli compete, il quale, tuttavia, eserciti attività di intermediazione “pubblica” e, quindi, ad essa va data la stessa risposta negativa.
Il comma 2 dell'art. 155 prescrive che le società finanziarie per l'innovazione e lo sviluppo debbono iscriversi nella sezione speciale dell'elenco degli intermediari finanziari prevista dall'art. 107 ( ). Ribadiamo, anche in questo caso, per i motivi illustrati in precedenza, che alla violazione di questo obbligo non è applicabile la sanzione prevista dall'art. 132.
Identica conclusione vale per le finanziarie capogruppo che peraltro soggiacciono ad un sistema di controlli che fornisce garanzie più che adeguate.
Permane, infine, piuttosto oscuro il regime delle imprese cambiavalute.
L'art. 4, comma 2, del d.p.r. 31 marzo 1988, n. 148, dispone che la Banca d'Italia può abilitare anche imprese diverse dalle aziende di credito a compiere operazioni in cambi. La Banca d'Italia controlla i “cambiavalute” e può sospendere o revocare i provvedimenti di abilitazione.
Queste disposizioni non sono state modificate o abrogate dal T.U. che, tuttavia, ha compreso le operazioni previste dall'art. 3 del d.p.r. 148/88 nella definizione di attività di intermediazione in cambi ( ): prima del d. lgs. 342/99 non era del tutto chiaro, quindi, se i “cambiavalute” avessero l'obbligo di iscriversi nell'elenco dell'art. 106 ( ) e, nel caso non avessero adempiuto tale obbligo, se dovessero rispondere penalmente di tale inadempimento.
La prima perplessità è stata risolta dall’art. 35 del citato decreto legislativo, aggiungendo all’art. 155 un comma, il quinto, che prevede l’obbligo di iscrizione in un’apposita sezione dell’elenco previsto dall’art. 106 e l’applicabilità delle disposizioni del titolo V ad eccezione di quelle relative ai requisiti di onorabilità.
Rimangono irrisolti, invece, i dubbi che riguardano la rilevanza penale dell’attività esercitata dai soggetti non iscritti. I motivi dell’incertezza sono in parte quelli già illustrati esaminando la disciplina dei consorzi di garanzia; per altra parte derivano dalla previsione di applicabilità delle norme del T.U. relative agli altri intermediari che manca, invece, per i consorzi.
La commistione della disciplina speciale con quella del T.U. non sembra, tuttavia, togliere rilievo al decisivo e fondamentale argomento che l’art. 132 non si applica per la violazione degli obblighi di iscrizione alle diverse sezioni nelle quali si articola l’elenco previsto dall’art. 106. Depone in tal senso la parziale diversità delle condizioni richieste dagli artt. 106, comma 6 e 108 e 109 per l’iscrizione all’elenco delle “finanziarie”: l’art. 155, comma 5, infatti, rinvia alle disposizione appena indicate, “con esclusivo riferimento ai requisiti di onorabilità”.




6. La condotta dei reati di abusivo esercizio dell'attività di intermediazione finanziaria. La nozione di attività di intermediazione finanziaria penalmente rilevante

Il T.U. propone una nozione di intermediazione finanziaria che coincide solo in parte con quella prevalente nella dottrina economica: questa, infatti, non è esattamente riferibile a tutte le attività che la legge sottopone alla disciplina degli intermediari, e, per converso, ne abbraccia altre che l'art. 106 non comprende ( ).
La nozione “economica” di attività di intermediazione finanziaria, pertanto, non è decisiva nella soluzione dei problemi “di delimitazione dell'area di applicazione” della disciplina ( ). Ciò che conta, a tal fine, è se un'attività corrisponde alla definizione legislativa dell'intermediazione finanziaria e, cioè, la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, la prestazione di servizi di pagamento ( ), l'attività di intermediazione in cambi ( ), l'assunzione di partecipazioni ( ).
Come già si è notato, con un decreto del 6 luglio 1994, il Ministero del Tesoro, adempiendo alla delega dell'art. 106, comma 4, ha precisato l'estensione i caratteri delle attività elencate dal T.U..
Da sottolineare che l'ipotesi di abusivismo “finanziario” più ricorrente è quella che riguarda la concessione di crediti ( ).


7. (Segue): la concessione di finanziamenti, in particolare, e la mediazione finanziaria

Per aversi attività di intermediazione finanziaria occorre che l'intermediario assuma una parte del rapporto obbligatorio che integra il finanziamento, “sotto qualsiasi forma”. L'attività di mera intermediazione finanziaria esula, pertanto, dal concetto di attività finanziaria rilevante penalmente.
L'art. 16 della l. 28 febbraio 1996, n. 108 ha previsto che l'esercizio delle attività di mediazione e consulenza nella concessione dei finanziamenti sia riservato agli iscritti in un apposito albo. Per la violazione di questa disposizione è prevista la stessa pena dell'abusivismo finanziario nei confronti del pubblico. L'entità di questa sanzione può far discutere ( ).
Altrettanto censurabile, sotto il profilo del principio della riserva di legge, il rinvio alla disciplina extra - penale per la definizione degli elementi essenziali del fatto tipico.
Perplessità ancora maggiori suscita la contravvenzione dell'art. 16, comma 9. La norma recita: “salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi, nell'esercizio di attività bancaria, di intermediazione finanziaria o di mediazione creditizia, indirizza una persona, per operazioni bancarie o finanziarie, a un soggetto non abilitato all'esercizio dell'attività bancaria o finanziaria, è punito con l'arresto fino a due anni ovvero con l'ammenda da quattro (euro 2582) a venti milioni di lire (euro 10.329)” ( ).
La tecnica di redazione della fattispecie e l'opzione sanzionatoria sono decisamente inadeguate.
La locuzione esercizio di attività bancaria, di intermediazione finanziaria o di mediazione creditizia è stata oggetto di critiche tese a porne in rilievo la genericità. Il che è vero solo in parte. In realtà, non si dovrebbe poter dubitare che sia la nozione di attività bancaria che quella di intermediazione finanziaria ripetono i contenuti delle condotte dei reati previsti dagli artt. 131 e 132. E' la nozione di mediazione creditizia che sembra essere stata giustapposta nel corpo della norma senza molta meditazione e che non corrisponde ad alcuna delle attività tipizzate dal T.U. o dal TUMF; di conseguenza, non si capisce bene a quali condotte alluda.
Anche l'espressione operazioni bancarie o finanziarie è vaga ed indeterminata perché potrebbe essere riferita ad un ventaglio amplissimo di attività, dalla compravendita di titoli quotati alla stipula di una polizza vita.
La condotta di “indirizzamento” segna un'anticipazione molto marcata dell'intervento penale rispetto al concorso dell'intraneus nei delitti di usura o di abusivismo finanziario, fornendo così, peraltro, una buona base per pre - comprensioni difensive che potrebbero nuocere all'efficacia general - preventiva dell'art. 644 c.p..
La norma sottomette alla sanzione penale un comportamento che potrebbe essere apprezzabile sotto il profilo etico - disciplinare, ma che non sembra neppure trascendere i limiti della libertà di espressione del pensiero.
La natura e l'entità della sanzione, peraltro, denunciano la cattiva coscienza del legislatore, che, consentendo l'accesso all'oblazione, all'insegna di un uso solo simbolico del diritto penale, sembra così volere sdrammatizzare le numerose e gravi deficienze di questa incriminazione.


8. (Segue): l'esercizio nei confronti del pubblico

Come per l'abusivismo bancario, anche per quello finanziario i dati legislativi sulla nozione di pubblico sono piuttosto scarni.
Il comma 4 dell'art. 106 delega al Ministero del Tesoro la più puntuale determinazione dei contenuti della nozione di pubblico, di volta in volta rilevante.
Il decreto, con il quale il dicastero ha provveduto in tal senso, dispone che per aversi esercizio nei confronti del pubblico delle attività finanziarie è necessario (ma non sempre sufficiente) che esse siano svolte professionalmente nei confronti dei terzi.
Il concetto di professionalità rimanda a quelle note di stabilità ed organizzazione implicite, peraltro, nella nozione stessa di attività imprenditoriale.
Di modesto rilievo semantico appare, invece, il riferimento al “terzo”. Nella generica accezione del decreto ministeriale, infatti, “terzo” non è la controparte, ma l'ipostasi del pubblico. L'indicazione letterale è dunque sostanzialmente tautologica: essa vale solo a ribadire che l'esercizio nei confronti del pubblico sussiste solo quando l'attività finanziaria sia organizzata e stabilmente diretta nei confronti di una pluralità indeterminata di soggetti.
Un più approfondito esame del decreto che ha disciplinato la materia consente, tuttavia, di rilevare che non mancano indicazioni più precise e puntuali: il testo, in particolare, mostra che il Ministero ha tratto insegnamento dalle esperienze negative verificatesi nel regime della legge banc.. Da sottolineare, in positivo, l'attenzione riservata all'esercizio nei confronti di dipendenti e soci, soggetti spesso utilizzati per eludere il regime autorizzatorio cui soggiacciono le attività finanziarie.
Secondo l'art. 106, comma 4, lett. b) il credito al consumo a favore dei soci dà luogo, in ogni caso, ad esercizio di attività finanziaria nei confronti del pubblico.
Le attività di finanziamento, di intermediazione cambi, di prestazioni di servizi di pagamento e di assunzione in partecipazioni, circoscritte nell'ambito delle società o degli enti di un medesimo gruppo, non configurano esercizio nei confronti del pubblico. La deroga, però, non opera per l'acquisto di crediti vantati da una società (pur appartenente ad un gruppo) nei confronti di soggetti esterni. Non si ha esercizio nei confronti del pubblico anche se una di queste attività sia svolta a favore dei soci di una cooperativa che non abbia più di 50 soci e sempre che lo statuto preveda tale facoltà e detto limite: altrimenti occorrerà l'iscrizione.
L'assunzione di partecipazioni è diretta al pubblico quando, oltre a ricorrere la condizione prevista dall'art. 5, comma 1 del decreto (esercizio professionale nei confronti del pubblico), le partecipazioni sono destinate all'alienazione.


9. (Segue): l'esercizio “privato” dell'attività di intermediazione finanziaria

L'art. 132, comma 2, prevede l'arresto da sei mesi a tre anni nei confronti dei soggetti che, senza essere iscritti nell'apposita sezione dell'elenco degli intermediari finanziari contemplata dall'art. 113, esercitano le attività finanziarie dell'art. 106, comma 1, in via prevalente, ma non nei confronti del pubblico.
Il T.U. non fornisce alcuna indicazione sul concetto di prevalenza salvo precisare che si tratta di un presupposto dell'obbligo di iscrizione. L'art. 113, comma 1, peraltro, delega al Ministero del Tesoro la più puntuale definizione di tale tipologia di attività finanziaria. Il relativo decreto dispone che sussiste la prevalenza quando, in base ai bilanci degli ultimi due esercizi chiusi, ricorrono le seguenti condizioni:
a. l'ammontare complessivo degli elementi dell'attivo derivanti dall'esercizio di tutte le attività di intermediazione finanziaria previste dall'art. 106 comma 1 (ivi inclusi gli impegni ad erogare i fondi e le garanzie rilasciate) sia superiore al 50 % del totale dell'attivo patrimoniale;
b. l'ammontare complessivo dei proventi prodotti dagli elementi dell'attivo appena indicati, dei profitti derivanti da operazioni di intermediazione su valute e delle commissioni attive percepite sulla prestazione dei servizi richiamati dall'art. 106, comma 1, sia superiore del 50 % dei proventi complessivi ( ).
Quest'ultima condizione è sufficiente per gli intermediari esercenti la prestazione di servizi di pagamento o di intermediazione in cambi.


10. La nozione di attività di intermediazione finanziaria nel T.U.. Il significato sistematico dell'abrogazione dell'aggravante prevista dall'art. 132, comma 1

Prima del d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, l'art. 132, comma 1 s.p. prevedeva un aumento della pena pecuniaria “quando il fatto” era “commesso adottando modalità operative tipiche delle banche o comunque idonee a trarre in inganno il pubblico circa la legittimazione allo svolgimento dell'attività bancaria”.
Questa disposizione poneva problemi di coordinamento con l'art. 11, ultimo comma, che tuttora inibisce, anche alle società o agli enti, diversi dalle banche, che raccolgono il risparmio (presso il pubblico ovvero nell'ambito di gruppi circoscritti e predeterminati di soggetti, es. i soci o i dipendenti), “la raccolta di fondi a vista e ogni forma di raccolta collegata all'emissione di mezzi di pagamento”.
A differenza di quanto potrebbe sembrare, la novella del d.lgs. n. 342/99 che ha modificato l'art. 132, abrogando la citata disposizione, non ha superato queste difficoltà; anzi ha reso ancora più controversa la questione del rilievo che deve assegnarsi alle modalità operative tipiche delle banche nella definizione della condotta del reato in esame e degli altri reati previsti dagli artt. 130 e 131.
Secondo la relazione del citato art. 28, “la rettifica”, “diretta ad eliminare l'aggravante prevista dall'art. 132 T.U. per l'adozione da parte di intermediari finanziari abusivi di modalità operative tipiche delle banche o comunque idonee a trarre in inganno il pubblico circa la legittimazione allo svolgimento dell'attività bancaria”, si era resa necessaria per sanare “una incongruenza: l'aggravante…riguardava il solo reato di abusivismo finanziario e non anche quello di abusivismo bancario, con la conseguenza che, se un soggetto svolgeva abusivamente attività finanziaria adottando modalità tipiche delle banche, sarebbe stato punito più gravemente di altro soggetto che svolgesse attività bancaria”.
Integrando questa interpretazione autentica, la dottrina ha collegato l’abrogazione dell’art. 132 con la depenalizzazione dell’art. 133 ( ).
La “motivazione” del legislatore e la complementare opinione appena illustrata non sono del tutto condivisibili: il parallelo tra l’abrogata aggravante dell’art. 132 e l’art. 133 coglie l’innegabile convergenza “teleologica” che legava le due disposizioni. Sia l’aggravante dell’art. 132, comma 1 s.p. sia i due illeciti dell’art. 133 erano orientati alla tutela dell’affidamento che ingenera l’utilizzo di denominazioni e modalità operative riservate ai soggetti autorizzati; l’art. 132, comma 1 s.p., però, non era il corrispondente dell’art. 133, quanto piuttosto del combinato disposto degli artt. 130 - 11. E’ probante, in tal senso, la pur ambigua e sfuggente disposizione dello stesso art. 133, comma 3, introdotta dal decreto Eurosim, che ha sancito la punibilità di una condotta simile a quella dell’art. 133, comma 1, anche per gli intermediari finanziari non autorizzati, per i quali, in precedenza, non erano previste sanzioni (penali o amministrative) per l’utilizzo abusivo di denominazioni riservate.
Il precetto dell’art. 132, comma 1 s.p., giova insistere, aveva riguardo non alle denominazioni, ma alle modalità operative della banca e, quindi, come l’art. 11, all’attività di sportello o all’utilizzo di strumenti quali assegni, libretti di risparmio o certificati di deposito ( ). Il combinato disposto degli artt. 130 - 11, u.c. prevede senz’altro che la simulazione o l'utilizzo delle modalità operative bancarie abbia autonoma rilevanza penale. I soggetti, sprovvisti dell’autorizzazione bancaria, che hanno la facoltà di raccogliere il risparmio tra i soci, i dipendenti ovvero presso il pubblico non possono utilizzare le modalità operative tipiche delle banche: se lo fanno, violano l’art. 130 ( ). Prima che l’art. 132, comma 1, s.p. fosse abrogato, le medesime conclusioni valevano anche per l'abusiva attività di intermediazione finanziaria.
La descritta relazione merita di essere attentamente considerata, altrimenti, oscurando la stessa corrispondenza della disposizione prevista dall’art. 132, comma 1 s.p., con il combinato disposto degli artt. 11 e 130, si corre il rischio di alterare la lettura della norma abrogata e di fuorviarne l'effettiva valenza ermeneutica.
Per comprendere a fondo questa prospettiva di indagine si rende necessaria una premessa. Il successo dell’esame in chiave sistematica degli artt. 130 – 132 sarebbe inficiato dal vizio capitale dell’inversione metodologica, se si obliassero le molte “variazioni” che caratterizzano le singole fattispecie. Un attento confronto dei reati di abusivismo del T.U. consente di rilevare, infatti, che il legislatore, pur rispettando talune costanti ( ), ha di volta in volta modulato la condotta, dando maggiore o minore risalto a qualche segno caratteristico del fatto tipico. Si pensi alla diversa incidenza sul piano del fatto tipico dell’ (assenza dell’) autorizzazione nelle due ipotesi di abusiva raccolta del risparmio (in senso stretto ed in senso lato) previste dall’art. 130, oppure alle differenze tra la nozione di attività creditizia e di intermediazione finanziaria degli artt. 131 e 132; ma l’espressione più significativa della modularità che caratterizza la disciplina penale dell’abusivismo è un'altra, più sottile eppure assai più rilevante sotto il profilo sistematico. Il riferimento è alla diversa estensione delle operazioni “attive” negli artt. 131 e 132. Il confronto diretto tra le due disposizioni evidenzia che l’art. 131 non contiene alcuna indicazione in ordine alla dimensione dell’attività creditizia, mentre l’art. 132, al primo comma, richiede espressamente che l’intermediazione finanziaria abusiva sia rivolta “nei confronti del pubblico” ed al secondo comma, allude, senz’altro, ad una parziale, seppur non prevalente, direzione “pubblica” dell’attività. L’orientamento ermeneutico che la comparazione testuale suggerisce, inoltre, sembrerebbe trovare ulteriore conferma riflettendo su di un altro elemento letterale: nel testo dell’art. 131, al silenzio sui destinatari dell’attività creditizia, si contrappone l’esplicita indicazione che l’attività di raccolta del risparmio, penalmente rilevante, è solo quella indirizzata al pubblico ( ).
Nel reato di abusivismo bancario – questa è la conclusione che si impone - l’attività creditizia non deve (nel senso che può anche non) essere diretta al pubblico: tale estremo riguarda la sola raccolta del risparmio. Nel reato di abusivo esercizio dell’attività di intermediazione finanziaria, invece, l’attività deve essere, almeno in parte, “pubblica” ( ).
Se - ed il testo delle due norme sembrerebbe indicarlo con stringente ed univoca chiarezza – nelle due disposizioni il legislatore ha fornito un’espressione emblematica della modularità del concetto di attività abusiva nel diritto penale bancario (ma il discorso potrebbe valere anche per l’abusivismo finanziario, in generale), il rapporto tra gli artt. 131 e 132 deve essere riconsiderato. Era solo in parte vero che l’art. 132, comma 1 s.p., alterava le proporzioni penali della disciplina dell’abusivismo bancario e, soprattutto, era men che meno esatto che la disposizione abrogata fosse una circostanza aggravante. Si trattava, probabilmente, di un’autonoma fattispecie di reato ( ).
Sotto il primo aspetto, è sufficiente rilevare che l’art. 132, comma 1 .p. non doveva essere posto in relazione con l’art. 131. Escluso che le due norme si riferivano alla stessa condotta, il termine di comparazione dell’art. 132, comma 1 s.p. doveva essere individuato nel delitto sanzionato dal primo periodo della stessa norma. In rapporto a questa incriminazione l’aumento della sola pena pecuniaria sancito dall’abrogata incriminazione poteva anche trovare giustificazione in funzione del maggiore affidamento (e, quindi, della maggiore pericolosità) che genera l’emulazione delle connotazioni operative tipicamente bancarie. Ad esempio: l’assegno, emesso da un soggetto non autorizzato, girando, propaga il rischio di insolvenza e la disfunzione della concorrenza che ogni abusiva attività di intermediazione finanziaria produce ( ). E lo stesso dicasi della raccolta a vista contestuale, magari, ad un’attività di sportello.
Le due disposizioni, tuttavia, allestivano un trattamento sanzionatorio differente per la medesima condotta: all'utilizzo delle “modalità operative bancarie” nell'ambito delle ipotesi di abusivismo previste dagli artt. 130 e 131 non era e non è collegato un differente range edittale; nell'ipotesi delittuosa dell'art. 132 aumentava la sola pena pecuniaria. Il che poteva anche giustificare un intervento che livellasse la risposta punitiva tra le due fattispecie. Se con la novella dell’art. 132 il legislatore del 99 intendeva comporre questa discrasia sanzionatoria, sarebbe stato sufficiente sostituire l’indicazione della maggiore pena con locuzioni del tipo “alla stessa pena”, senza, tuttavia, abrogare il precetto.
La corrispondenza tra l’art. 132, comma 1 s.p. ed il combinato disposto degli artt. 11 u.c. e 130, infatti, presentava una duplice valenza ermeneutica: da un lato, chiariva che la raccolta del risparmio non autorizzata ( ) oppure quella effettuata violando i limiti quantitativi o qualitativi delle Istruzioni ( ) erano abusive “indipendentemente dalla “bancarietà” degli strumenti adoperati” ( ); dall’altro, conferiva autonoma rilevanza penale alla condotta emulativa anche nel “campo” dell’abusivo esercizio dell’attività di intermediazione finanziaria.
Dopo la novella dell'art. 132 il principio di tassatività, invece, esclude che la simulazione o l'utilizzo delle modalità operative possano assumere autonoma rilevanza nell’attività di intermediazione finanziaria, perché manca nella relativa disciplina una disposizione analoga a quella prevista dall'art. 11, u. c., che si riferisce espressamente ed esclusivamente alla raccolta di risparmio. Senza la disposizione dell'art. 132, pertanto, il divieto di analogia impedisce di applicare all'abusivo esercizio di attività finanziarie il divieto dell'art. 11, u.c. che il T.U. riferisce solo alla raccolta di risparmio, e, quindi, ad una piccola discrasia sul quantum della pena è subentrata una più grave ed ampia discrasia sull’an della responsabilità penale.


11. L'estensione dell'attività di intermediazione finanziaria penalmente rilevante

L'attività bancaria è un'attività finanziaria riservata: come l'attività assicurativa, l'attività di intermediazione mobiliare e l'attività di intermediazione finanziaria, l'attività bancaria è un'attività economica che si svolge in un mercato regolamentato, governato da un'autorità indipendente, al quale possono accedere solo i soggetti autorizzati dalla stessa authority ( ).
Esula dal commento dei reati di abusivismo previsti dal T.U. un maggiore approfondimento di questi temi. E' pertinente, invece, l'esame dell'estensione che l'attività abusiva deve possedere per assumere rilevanza penale.
Dottrina e giurisprudenza sono divise: secondo l'orientamento più seguito dalla letteratura penalistica il compimento di “una o più operazioni interdette” non basta; occorre, bensì, “una reiterazione”, “una abitualità e sistematicità”, “una certa continuità ed ampiezza” dell’attività abusiva e, quindi, “un minimo di organizzazione per esercitarla” ( ).
Sono in minoranza, invece, gli autori, che, pur escludendo la rilevanza penale della singola operazione attiva o passiva, considerano, tuttavia, sufficiente “una minima pluralità di atti” ( ).
Le più recenti decisioni della Cassazione collimano con le posizioni della dottrina prevalente. Ad esse, tuttavia, si contrappone un orientamento che tende a ridurre la nozione di attività abusiva fino al punto di identificarla con il compimento di un solo atto tipico: premesso che “il reato di esercizio abusivo dell'attività finanziaria…non è reato permanente” o “abituale”, non sarebbe, perciò, necessaria una pluralità di condotte tipiche, ma basterebbe “l'erogazione di un primo finanziamento in contrasto con l'obbligo di iscrizione negli elenchi di cui agli articoli 106 e 113” ( ).
Una verifica critica non superficiale delle diverse soluzioni proposte procederà secondo due livelli successivi: il primo riguarda l'identificazione della nozione di attività con il singolo atto; il secondo concerne l'identificazione della nozione di attività abusiva con la mera successione di una pluralità di atti tipici ( ).
“Attività” ed “atto” sono termini già noti, e con significati ben differenti, al lessico del diritto penale: per tale ragione dobbiamo subito orientarci nel senso che il legislatore quando utilizza il primo vocabolo non intende fare riferimento all’altro. Certo l’asistematicità del diritto penale dei mercati finanziari impone molta cautela nel condurre la ricerca secondo i criteri della logica formale ( ): in questo caso, tuttavia, i dati normativi, univoci e quindi affidabili, superano le remore al loro utilizzo.
Si pensi all'art. 513 bis del c. pen., dove la locuzione “attività finanziaria” definisce il presupposto del reato, mentre la locuzione “atti di concorrenza con violenza o minaccia” descrive la condotta dell'aggravante, oppure all'art. 139 (autorizzazioni relative alle partecipazioni rilevanti) ed al combinato disposto degli artt. 129 - 143 (emissione di valori non liberamente effettuabili) che sanzionano l'esecuzione abusiva di singoli e ben determinati atti riconducibili ad un'attività che, invece, non cade nel fuoco del precetto ( ).
Il confronto con queste ultime disposizioni evidenzia che gli artt. 130 - 132 non presidiano un regime di riserva assoluta, nel quale oggetto del controllo è l'atto: le norme riguardano l'esercizio dell'impresa bancaria e di intermediazione finanziaria, e cioè la presenza stabile ed organizzata sul mercato. Ecco perché il legislatore usa la parola “attività”. I comportamenti episodici, come il singolo finanziamento o l'occasionale e non reiterata acquisizione di risparmio, non possono assumere rilevanza penale.
Vale in tal senso richiamare l’art. 1813 del c. c.: “Raccogliere risparmio tra il pubblico – è stato acutamente osservato – indica, evidentemente, non un fatto isolato: diversamente, verrebbe ad essere punita qualunque forma di finanziamento privato, in contrasto con la previsione di legge che indica il mutuo come un contratto nominato, lecito ed a soggettività amplissima (il mutuante non deve essere necessariamente un imprenditore)” ( ).
Altrettanto chiari ed affidabili sono gli argomenti che sanciscono l’eccedenza della nozione di attività abusiva rispetto alla mera pluralità di atti.
L’art. 10 statuisce che l’attività bancaria ha “carattere di impresa” ed è riservata alle banche, le imprese autorizzate dalla Banca d’Italia a raccogliere risparmio presso il pubblico e ad esercitare il credito, in breve, a svolgere l’attività bancaria. Il rinvio degli artt. 130 e 131 alla disciplina degli art. 10 e ss. impone di ritenere che l’attività abusiva debba presentare le stesse note strutturali dell’attività bancaria autorizzata, non esclusa la imprenditorialità ( ). Se non si dà attività bancaria che non sia esercitata nella forma dell’impresa, lo stesso deve valere per l’attività abusiva che ne ripete i principali contenuti. L’esercizio abusivo, pertanto, richiede professionalità ed una seppur minima organizzazione strumentale alla raccolta del risparmio e all’esercizio del credito. Il dato estrinseco della pluralità di atti tipici, quindi, non basta laddove la successione di finanziamenti o depositi sia del tutto occasionale e scollegata da una struttura, pur ridotta ai minimi termini, che la supporti e ne garantisca l’ulteriore prosecuzione ( ).

12. L'art. 35 del d. lvo 4 agosto 1999, n. 342

L'art. 35 del d.lvo 4 agosto 1999, n. 342 ha introdotto il comma 6 all’art. 155, che in una deroga all’art. 14, statuisce che: “i soggetti diversi dalle banche, già operanti alla data di entrata in vigore della presente disposizione, i quali, senza fine di lucro, raccolgono tradizionalmente in ambito locale somme di modesto ammontare ed erogano piccoli prestiti, possono continuare a svolgere la propria attività, in considerazione del carattere marginale della stessa, nel rispetto delle modalità operative e dei limiti quantitativi determinati dal CICR”.
Si tratta di una causa di giustificazione che possiamo qualificare come “esercizio del diritto”: in rapporto agli artt. 130 - 132, il comma 6 dell’art. 155 può essere riletto nel senso che non è punibile chi, alla data dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 342, già esercitava un’attività bancaria (o una sua frazione), di carattere marginale, radicata nella tradizione di un ristretto ambito territoriale, per somme di modesto ammontare.
Il perno della disposizione è, in larga parte, costituito da concetti “irrimediabilmente imprecisi”: “espressioni 'quantitative', di natura non numerica” (come le locuzioni: “somme di modesto ammontare” e “piccoli prestiti”), oppure, “concetti normativi etico - sociali” (come la locuzione: “tradizionalmente, in ambito locale”) ( ) che, nel complesso, disegnano un quadro di singolare vaghezza, in netto contrasto con le esigenze di precisione del diritto penale: non si deve pensare, infatti, che per le cause di giustificazione queste istanze si attenuino o, persino, scompaiano. “Nella prospettiva della certezza, intesa tanto a parte subiecti quale conoscibilità della norma di azione, quanto a parte obiecti, e in modo per cosí dire strumentale alla conoscibilità, quale stabilità ed uniformità del diritto, si impone necessariamente la determinatezza dei limiti dell'illecito, e quindi così di quelli esegetici come di quelli scriminanti, in quanto entrambi parimenti concorrenti nel distinguere la zona del lecito da quella dell'illecito” ( ).
Il “messaggio” della disposizione, tuttavia, è chiaro.
La nuova causa di giustificazione conferma e valorizza alcune linee guida essenziali della disciplina dell'abusivismo: l’attività para – bancaria, che ha una portata circoscritta e che per natura, scopi e dimensioni non si pone in concorrenza con l’attività delle banche, non integra il fatto tipico degli artt. 130 – 132. Restano estranei alla dimensione dell'abusivismo fenomeni di portata circoscritta, avulsi dalle logiche del mercato (quella del profitto, in particolare), in astratto privi di rischi per i risparmiatori ( ).
L’art. 155, comma 6, quindi, non codifica una causa di giustificazione eccezionale. Si tratta, al contrario, di una previsione coerente con le linee di “politica sociale e criminale, perseguite complessivamente dal legislatore” ( ).
La norma, infatti, ben si iscrive nel solco dell’indirizzo segnato dall’art. 11 e costantemente seguito dal legislatore a partire dalle Istruzioni del 12 dicembre 1994 di non assoggettare le collette circoscritte nell’ambito di iniziative mutualistische e solidaristiche al regime autorizzatorio.
La disposizione, pertanto, è suscettibile di estensione analogica.


13. L'autorizzazione e l'iscrizione

Con la parziale eccezione dell'abusivismo in senso lato, i reati previsti dagli artt. 130 - 131 sanzionano l'esercizio dell'attività bancaria (o di una sua frazione) senza il provvedimento previsto dall'art. 14. L'art. 132 ha una struttura identica. L'atto cui si riferisce la norma, però, è diverso: l'iscrizione nell'albo tenuto dall'UIC.
Questa disposizione, pertanto, alla pari degli artt. 130 e 131, pone i medesimi problemi dei molti reati imperniati sulla mancanza dell’autorizzazione, già presenti nel diritto penale: la collocazione del “consenso” della P.A. nella struttura del fatto (o della fattispecie), la rilevanza penale dei vizi dell'atto amministrativo ed il relativo sindacato del giudice penale, la sopravvenuta mancanza delle condizioni previste dalla legge per l’esercizio dell’attività riservata.



13.1. La posizione del provvedimento nella struttura del fatto

Il problema della struttura del fatto (o della fattispecie) nei reati di abusivismo affatica da tempo la dottrina: sono molte ed autorevoli le voci che hanno partecipato ad un dibattito, divenuto negli anni sempre più ampio, sfaccettato e complesso. Ognuno intende che in questa sede non sarà possibile un’esposizione completa, anche se dovremo comunque svolgere una sommaria panoramica della letteratura penalistica al fine di offrire un seppur sintetico panorama di riferimento alla necessaria presa di posizione che la questione richiede.
Secondo la dottrina prevalente il provvedimento costituisce un “elemento del fatto” ( ); per altri si tratta di un elemento normativo ( ).
La tesi che l'autorizzazione sia un presupposto della condotta ( ) incontra serie obiezioni: è l'esercizio dell'attività riservata che funge da presupposto dell'atto facendo sorgere l'onere di munirsi dell'autorizzazione, non il contrario ( ); il ruolo assegnato all'assenza dell'autorizzazione è marginale ed impedisce di cogliere l'effettivo significato che il provvedimento riveste sul piano dell’offesa o comunque del disvalore.
Una sofisticata lettura del problema ravvisa l'esistenza di un reato composto da un'azione e da un’omissione nella condotta del soggetto che “non essendosi procurato la prescritta autorizzazione, esercita una certa attività” riservata ( ).
L'opinione, pur suggestiva, non può essere accolta. Ammesso pure che di omissione si possa parlare nel caso in cui la situazione giuridica soggettiva non è l'obbligo (ma, in contrasto con il testo dell'art. 40 cpv c.p., l'onere), sembra insuperabile l'obiezione che il difetto di autorizzazione non è necessariamente legato ad un comportamento omissivo: si configura l'assenza dell'atto anche quando, ad esempio, il provvedimento sia stato revocato. L'abusivismo, infatti, sussiste pure nel caso che l’esercizio dell’attività prosegua dopo la revoca dell’autorizzazione ( ). In tal caso, il “momento omissivo”, comunque, si affievolisce e scompare del tutto quando la revoca è stata disposta perché gli esponenti hanno perso i requisiti di onorabilità richiesti dal TULB, né si può rimproverare al soggetto che versi in tali condizioni di non avere richiesto alla pubblica amministrazione un “consenso” che non poteva in alcun modo ottenere. La costruzione “mista”, dunque, è calzante solo quando il legislatore sanziona il comportamento del soggetto che, senza avere richiesto l'autorizzazione, eserciti l'attività sottoposta al controllo amministrativo. Si pensi, in particolare, a norme, come l'art. 139, che reprimono l'omissione delle domande di autorizzazione. Non altrettanto può dirsi delle più frequenti disposizioni che - alla pari degli artt. 130 - 132 - riguardano la condotta del soggetto che, senza avere ottenuto l'autorizzazione, ponga in essere l'attività (l'atto) riservata (o), a prescindere dalla circostanza che la pubblica amministrazione sia stata o meno sollecitata ad esprimere il “consenso”.
Le ultime considerazioni introducono un argomento di notevole importanza: il riferimento della norma penale all'atto amministrativo non ha sempre la stessa portata, ma varia da reato a reato ( ). Per tale motivo, la posizione dell'atto amministrativo nella struttura della fattispecie penale non può essere stabilita, una volta per tutte, ma – a seconda dei casi - deve essere affrontata ponderando il significato che, di volta in volta, il legislatore ha conferito al “consenso” dell’autorità amministrativa.
Per l'abusivismo in senso stretto vale in effetti la conclusione prevalente. La condotta vietata non è comprensibile senza il riferimento al provvedimento amministrativo che, per tale ragione, non può essere relegato al rango di presupposto: si tratta invece di un vero e proprio “elemento del fatto costruito in forma negativa” ( ). L'autorizzazione, di per sé, costituisce un elemento normativo. Il precetto, però, considera il fatto storico che il provvedimento manca: elemento del reato, cioè, non è l'autorizzazione, ma il fatto della sua assenza.
Per l'abusivismo in senso lato la conclusione accolta per l'abusivismo in senso stretto, invece, non risulta altrettanto idonea ad illustrare il significato (e, quindi, la posizione) dell'autorizzazione. Il provvedimento amministrativo, in questo caso, non integra il fatto, che, come sappiamo, si identifica con la mera inosservanza delle disposizioni cui rinvia l'art. 11.

13.2. Il sindacato del giudice penale sull'atto amministrativo

Anche la definizione del “sindacato penale” sui vizi dell’atto amministrativo dipende dalla posizione del provvedimento nella del reato ( ).
In questa prospettiva, l’incidenza sulla responsabilità penale delle diverse anomalie del provvedimento dipenderà dal loro rapporto con l'offesa o il disvalore. Così, per assumere rilevanza e, quindi, determinare, ai fini dell’affermazione della sussistenza del reato, l’equiparazione tra l’autorizzazione viziata e quella inesistente, il difetto del provvedimento dovrà provocare una lesione pressoché totale delle funzioni di vigilanza, perché la “situazione finale” dei reati bancari si verifica quando il vulnus alle funzioni di vigilanza è radicale. Per tale ragione, la mera illegittimità dell’atto amministrativo non equivale alla mancanza dell'autorizzazione; la lesione dell'interesse tutelato è soltanto parziale: nonostante le anomalie del provvedimento il controllo è stato comunque esercitato. Non si verifica, pertanto, quella situazione di oblio della vigilanza che costituisce il nucleo essenziale del disvalore dei reati bancari. Tale condizione si realizza, invece, laddove l'autorizzazione sia l’oggetto di una condotta ex se penalmente rilevante (es. corruzione, concussione, abuso di ufficio), ovvero nel caso in cui i vizi dell’atto implichino che la Banca d’Italia non ha esercitato o potuto esercitare il controllo che le compete.
Un argomento di carattere logico - formale convalida questa opinione. Se il legislatore avesse voluto reprimere l'esercizio autorizzato da un provvedimento illegittimo avrebbe potuto equiparare l'autorizzazione indebitamente ottenuta alla sua assenza ( ), come aveva già fatto con l'art. 6, comma 9, della l. n. 197 del 1991 che colpiva l'esercizio dell'attività del soggetto, iscritto all'elenco, pur essendo privo delle “condizioni per l'iscrizione”. Detta disposizione che imponeva al giudice di “esercitare il sindacato di legittimità sull'atto di iscrizione” comprova che “in difetto di un'espressa equiparazione delle due ipotesi” l'interprete non può “legittimamente dilatare la figura” dell’autorizzazione inesistente per comprendervi l’autorizzazione illegittima ( ).

14. L'oggetto di tutela

Una parte della dottrina ritiene che le incriminazioni previste dagli artt. 130 - 132 tutelino l'economia pubblica ( ): questa locuzione, però, non sembra corrispondere ad un valore o ad un interesse suscettibile di essere leso e, perciò, di essere concepito come “oggetto dell'offesa” ( ). E comunque, tutto a voler concedere, il fatto tipico dell'abusivismo non richiede l'“ingente offesa” all'“insieme delle attività economiche che si svolgono nell'ambito della nazione” ( ) in cui consisterebbe la lesione di questo bene giuridico. Occorre osservare, infatti, che gli artt. 130 - 132 sono applicabili a chiunque eserciti imprenditorialmente una delle attività riservate ai soggetti legittimati dal provvedimento della Banca d'Italia o dell'UIC. Il carattere dell'imprenditorialità allude ad un'iniziativa stabile ed organizzata, ma non postula affatto dimensioni particolarmente ampie. Anche attività di scala ridotta integrano il fatto tipico: anzi le esperienze giudiziarie hanno dimostrato che l'abusiva raccolta del risparmio trova proprio nelle piccole realtà locali (e rurali) l'ambiente di coltura più favorevole ( ).
La diffusa opinione che i reati bancari tutelano il risparmio ( ) è il frutto della confusione ( ), piuttosto frequente nella lettura dei reati economici, tra oggetto e scopo di tutela. Davvero, invece, deve essere ben chiaro che una cosa “è l'interesse concreto tutelato…; altro è lo scopo della tutela, ossia un quid che giustifica la tutela ma sta al di fuori del profilo offensivo del fatto tipico” ( ).
Senza dubbio il controllo che la Banca d'Italia esercita sull'accesso al mercato bancario è, come ogni altra manifestazione delle funzioni di vigilanza, espressione dell'art. 47 della Costituzione; è, tuttavia, altrettanto certo ed evidente che il risparmio non figura tra gli elementi dei reati di abusivismo, ma resta esterno al fatto tipico.
La tutela del risparmio, dunque, rappresenta solo uno scopo (seppur esiziale) delle incriminazioni di abusivismo del T.U.. Il loro centro di gravità, piuttosto, è la “regola del gioco” ( ) che prescrive ai soggetti che intendono accedere al mercato bancario di sottoporsi al controllo della Banca d'Italia. La ricerca dell'oggetto di tutela, quindi, deve essere incentrata sull'elemento focale dell'autorizzazione e, naturaliter, si indirizza verso le funzioni della Banca d'Italia ( ) che appunto si manifestano in tale espressione di “consenso”.
La ricostruzione, ne siamo consapevoli, rischia di ridurre lo spessore dell'offesa degli artt. 130 - 131 fin quasi ai limiti del pericolo presunto e potrebbe, quindi, esporsi alle riserve della dottrina secondo la quale l'intervento del diritto penale non dovrebbe mai superare la soglia del pericolo concreto.
In questa sede il solito interrogativo di fondo “se siano legittime ed opportune fattispecie di pericolo” ( ) diverse dal pericolo concreto, per evidenti considerazioni di economia espositiva, deve essere messo tra parentesi. Per certo, peraltro, i reati di abusivismo bancario (artt. 130 e 131) non configurano un pericolo presunto ( ).
Le “modalità della condotta” ( ), inoltre, non sono quelle stilizzate dei reati di mera disobbedienza; gli artt. 130 - 132 non sanzionano soltanto la violazione del precetto che prescrive l'autorizzazione (o l'iscrizione), ma alludono ad una condotta che si estende nel tempo - si pensi al requisito della professionalità - e nello spazio: si pensi al requisito dell'organizzazione ed alla direzione pubblica della raccolta.
Quest'ultimo elemento, in particolare, è di fondamentale importanza. Esso, infatti, racchiude le principali insidie per il risparmio; “banche” e “finanziarie” non autorizzate che si propongono sul mercato, indirizzando la loro attività ad una pluralità indeterminata di clienti, da un lato, possono generare un diffuso affidamento sull'esistenza di un livello di stabilità mai verificato, dall'altro, sono gravemente esposte al rischio dell'insolvenza. Rileva, al riguardo, l'assenza di specifici strumenti di garanzia dei depositi: se il banchiere non autorizzato dolosamente o meno non adempie l'obbligo di restituire le somme ricevute dal risparmiatore, l'unica, assai ridotta, possibilità che questi conserva di ottenere il rimborso è legata al fallimento. La “banca” abusiva non è integrata in quella rete di protezione alla quale sono iscritti i soggetti autorizzati e che, sino ad ora, ha impedito, anche nelle crisi bancarie più gravi e vaste, che il valore nominale dei depositi fosse falcidiato.
Sui rischi collegati all'assenza di garanzia agisce da catalizzatore il deficit di controllo sull'affidabilità dell'abusivo e l'elevata probabilità che questi non abbia richiesto l'autorizzazione perché privo dei requisiti che secondo la legge bancaria sono necessari per ottenere il provvedimento della Banca d'Italia.
La condotta tipica dei reati di abusivismo, quindi, non è solo l’esile negativo della norma extrapenale: elementi di sicura “pregnanza semantica” ( ) riducono drasticamente la possibilità che la massima di esperienza sulla quale il legislatore ha modellato l’incriminazione, nella realtà, non corrisponda ad una situazione pericolosa; al contrario, le esperienze giudiziarie hanno evidenziato che l’attività abusiva spesso presenta trame di disvalore ancora più consistenti dell'illiceità espressa dall'assenza autorizzazione: si pensi alle intersezioni, più volte riscontrate nelle indagini delle procure, con la criminalità organizzata e i relativi flussi di capitali.
La condotta, quindi, esprime elevati standard di pericolo per risparmio e di certo non pone “l’osservatore modello” in condizione di escludere “l’esistenza di una sufficiente relazione tra il fatto tipico e la messa in pericolo del bene protetto” ( ).
Difficile, peraltro, ipotizzare altre forme di tutela. L'offesa al risparmio è incompatibile con l’evento di danno e con il pericolo concreto: questo modello di offesa richiede che la lesione dell'interesse protetto “si compendi e si evidenzi” “in vicende esteriori circoscrivibili e rilevabili in concreto senza troppe difficoltà”. Quando, invece, “vengono in considerazione interessi diffusi, soprattutto di tipo economico” (come il risparmio), “riferibili alla collettività”, “l'offesa si diluisce e si fa sfuggente”; “la sua natura diffusiva rende ardua l'individuazione di precisi correlati fenomenici” e causali ( ). La tutela del risparmio, peraltro, ha un senso specifico solo se si dirige nei confronti di “attentati in fieri”. Il risparmio deve essere protetto “prevenendo le condotte” pericolose, prima che si verifichino gli effetti lesivi ( ). L'intervento del diritto penale nell'ambito dell'attività bancaria, pertanto, deve essere diretto ai comportamenti che aggrediscono la “rete di protezione anticipata” rispetto al verificarsi dei danni per i risparmiatori ( ) che trova il suo “nucleo centrale” ( ) nelle funzioni della Banca d’Italia.
Si tratta, quindi, di una tutela astratta, ma non presunta, perché l'esercizio abusivo dell'attività bancaria rappresenta una minaccia reale per il risparmio. L’esperienza successiva alla nuova codificazione consente di apprezzare che tra l’insorgere di condizioni di instabilità e la rilevazione di condotte disfunzionali alle funzioni di vigilanza la relazione è strettissima. La relazione tra le disfunzioni della vigilanza e l’instabilità dell’intermediario conferma che la tutela del risparmio filtra attraverso la tutela della vigilanza. Il risparmio dunque, pur senza essere raggiunto dall’offesa racchiusa nel fatto tipico dei reati bancari, costituisce la “fonte di legittimazione sostanziale” dell’avanzamento dell’intervento penale verso le “strutture e le funzioni” della vigilanza. Appunto perché indispensabile per la tutela del valore sancito dall’art. 47, l’anticipazione della tutela sul piano delle funzioni di vigilanza supera indenne il giudizio di bilanciamento: posto a confronto con il risparmio, il criterio di offensività deve cedere le posizioni necessarie per realizzare una tutela razionale ed efficace. La primaria rilevanza del risparmio nel quadro dei valori costituzionali rende legittima una flessione dell’offensività entro la cornice di una “tutela anticipata su fattispecie di pericolo” astratto, collegate alla legislazione bancaria ( ).
La parificazione tra l’assenza dell’autorizzazione e l'“esistenza di una situazione di pericolo” ( ), alla base delle norme che reprimono l’esercizio non autorizzato di un’attività riservata, quindi, recepisce uno standard verificabile sul piano fenomenologico.
In definitiva, che la prevenzione delle offese al risparmio non segua le curve dei reati di danno, ma giochi in sinergia con le forme di intervento extrapenale ( ), ovvero, la legislazione bancaria e le funzioni della Banca d’Italia, non significa affatto che il disvalore dell’abusivismo non sia serio, corposo e meritevole di pena.
Conclusioni in parte differenti riguardano l'art. 132. Come per gli altri reati di abusivismo del T.U., anche per le due fattispecie di reato dell'art. 132, l'oggetto di tutela deve essere individuato nelle funzioni dell'autorità che provvede alla iscrizione nell'elenco disciplinato dall'art. 132. Le analogie tra l'art. 132 e gli artt. 130 e 131, però, non vanno oltre questo segno: le due norme incriminatrici dell'art. 132 si riferiscono a funzioni diverse da quelle della Banca d’Italia e non sembrano volte alla tutela del valore riconosciuto dall’art. 47, quanto piuttosto – come la loro storia (quella del delitto in particolare) sembra indicare con vincolante precisione - di meno afferrabili ma non per questo meno pressanti istanze di tutela dell’ordine economico e finanche dell’ordine pubblico ( ).
La repressione dell’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione risale al d.l. 3 maggio 1991, n. 143, convertito nella legge 5 luglio 1991, n. 197 e, quindi, lega le sue origini ai primi segnali della intensa risposta che negli anni successivi l’ordinamento avrebbe allestito contro la criminalità organizzata, in special modo quella di natura mafiosa. Da allora questo titolo di responsabilità penale, fatta salva qualche modifica di ridotta portata, ha resistito indenne alla “marea di leggi” che nel triennio ‘91 - ‘93 si è rovesciata sul settore dell'intermediazione finanziaria, conservando le primigenie caratteristiche essenziali e, perciò, pur utilizzando lo stesso modello di condotta delle altre ipotesi di abusivismo, è rimasta orientata verso obiettivi politico - criminali in parte difformi rispetto a quelli degli altri omologhi reati del T.U. e del TUMF.
L’art. 132 non tutela neppure indirettamente il valore - egida del diritto penale bancario, e, cioè, il risparmio: le funzioni dell’autorità di controllo, l’UIC, che la norma presidia, hanno coordinate teleologiche diverse; la possibilità che il fatto di reato previsto dall’art. 132 possa minacciare l’art. 47 non corrisponde all’esperienza criminologica del fenomeno e, soprattutto, non è coerente con la struttura della fattispecie: le indagini svolte dalla magistratura hanno evidenziato che l’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria di regola si inserisce in dinamiche economiche e programmi criminosi dove svolge il ruolo di reato strumentale o, più spesso, di modalità operativa del riciclaggio o dell’usura.
E' ancora più rilevante che nella figurazione dell’art. 132 il danaro impiegato per l’erogazione dei finanziamenti certamente non può essere quello raccolto svolgendo collette non autorizzate di risparmio; altrimenti sarebbe applicabile l’art. 131. Se il confronto tra gli artt. 131 e 132 chiarisce che il legislatore ha previsto due distinti titoli di responsabilità penale, uno per il caso in cui, in assenza dell’autorizzazione bancaria, siano svolte congiuntamente l’attività creditizia e la raccolta del risparmio, e l’altro per l’ipotesi che l’attività di intermediazione finanziaria non sia preceduta oppure accompagnata dalla colletta, vuol dire che l’art. 132 riguarda solo il caso in cui il danaro erogato con le operazioni attive non è stato conseguito mediante le operazioni passive previste dal combinato disposto degli artt. 130 - 11.
Si impone, pertanto, la conclusione che la tutela del risparmio è del tutto estranea all’offesa ed allo spettro del disvalore dell’art. 132, il quale, in definitiva, si colloca irrimediabilmente al di fuori del diritto penale bancario ( ).
La stessa conclusione vale anche per il reato di abusivo esercizio delle attività di mediazione e consulenza nella concessione dei finanziamenti ( ) introdotto dall’art. 16 della l. 28 febbraio 1996, n. 108.


15. L'aspetto soggettivo

Secondo una posizione minoritaria “la raccolta abusiva sarà punibile anche se colposa stante la natura contravvenzionale e formale del reato” ( ).
La maggioranza degli autori, invece, è del parere che il reato previsto dall'art.130 “non può non postulare il dolo: è impossibile, infatti, che il soggetto attivo non si renda conto, nel tempo, del suo comportamento che, per essere ripetuto, è consapevolmente voluto” ( ).
Riferita all'abusivismo in senso stretto la dottrina prevalente è senz'altro condivisibile: questa incriminazione colpisce un “comportamento stabile ed esteso” che non può non essere il risultato di una deliberazione cosciente e volontaria. La struttura tipicamente dolosa del reato impedisce alla clausola di equivalenza di operare ( ).
L’abusivismo in senso lato, invece, non ha riguardo all'esercizio non autorizzato dell’impresa bancaria, ma alla inosservanza di regole che disciplinano l'esercizio di un'attività para - bancaria, di per sé, lecita.
La marcata formalizzazione del precetto supera il problema della compatibilità di questa contravvenzione con le diverse forme dell’aspetto soggettivo. L’assenza dell’evento in senso naturalistico, l’appiattirsi del fatto tipico sul piano della mera inosservanza, sottraggono linfa vitale all’imputazione soggettiva, erodendo i contenuti psicologici del dolo e della colpa: dato questo modello di tipicità, la misura oggettiva della colpa comprende ed esaurisce l’intero elemento oggettivo del reato e la misura soggettiva finisce per essere assorbita dalla suitas.
Il reato, come dire, punisce la colpa e, precisamente, una colpa per inosservanza di legge. Qui la violazione della regola non è il criterio di imputazione di un evento o comunque di una frazione di condotta successiva alla violazione stessa: riassume l’intera condotta. Questa regola integra il precetto e ne custodisce il significato offensivo. Per tale ragione non può formare oggetto di un errore penalmente rilevante. La colpevolezza, così, “perde i pezzi”: lo sbarramento del combinato disposto degli artt. 5 e 47 impedisce di valutare la conoscibilità della regola infranta.
Il dolo è configurabile, ma è “un dolo pieno di colpa”, un “dolo suitas” ( ), che si confonde con la colpa cosciente. L’alternativa, pertanto, non è tra dolo e colpa, ma tra suitas e colpa cosciente.
La particolare conformazione del precetto nell’abusivismo in senso lato sembrerebbe restituire al tema dell’errore il pregnante interesse che la struttura dell’abusivismo in senso stretto, invece, inibisce.
Nell’abusivismo in senso lato l’attività - base non è illecita: purché siano osservate le regole delle Istruzioni e del CICR la raccolta del risparmio esercitata dai soggetti indicati dall’art. 11 non viola la riserva bancaria. Questo non vuol dire che ogni infrazione delle regole del CICR e della Banca d’Italia integri il precetto dell’art. 130: è così solo per le disposizioni che dettano i criteri per la distinzione tra raccolta privata e raccolta pubblica ( ); la violazione delle norme che definiscono i limiti quantitativi della raccolta non bancaria, invece, non è di per sé rilevante.
In realtà, l'esperienza insegna che il problema dell'errore non riveste un'apprezzabile rilevanza "pratica" neppure nell'abusivismo in senso lato ( ): nei casi più frequenti la violazione delle regole dettate dalle autorità di vigilanza, lungi dal trovare la sua causa in un deficit cognitivo, appare invece il risultato di una maliziosa navigazione tra le zone grigie della legislazione bancaria.
In ogni caso, ove fosse invocata l'applicazione dell'art. 47, comma 3, si dovrà ritenere che ricorra l'errore sulla legge penale quando la falsa rappresentazione della realtà è dipesa da una distorta interpretazione delle disposizioni di “vigilanza” che distinguono la raccolta pubblica da quella privata: dette norme, infatti, definiscono “il contenuto imperativo” ( ) dell’abusivismo in senso lato e, quindi, sono da considerare norme penali; viceversa, potrà escludere la punibilità l’errore sul fatto generato da una non rimproverabile ma fallace interpretazione delle norme che definiscono i limiti quantitativi della raccolta non bancaria, norme che non attingono il nucleo del precetto: extrapenali, quindi.


16. Unità e pluralità di reati

L’interesse che riveste l’esame dei rapporti tra i reati di abusivismo del T.U. e del TUMF non è legato alla possibilità, piuttosto remota, che giungano all’attenzione dell’autorità giudiziaria condotte per le quali si ponga il problema di stabilire la prevalenza o la concorrenza dei titoli di responsabilità penale concernenti l’esercizio abusivo di attività finanziarie. L’esperienza giudiziaria parla di attività elementari. Mancano casistiche più complesse, tanto che nelle motivazioni delle pur numerose sentenze relative ai reati di abusivismo del T.U. (l’art. 132, in particolare) non si trova quasi mai traccia di argomentazioni relative a questo aspetto della disciplina ( ).
Il tema, nondimeno, non merita di essere accantonato; al contrario, la scarsa rilevanza pratica piuttosto che disincentivarne l’approfondimento acuisce l’istanza di revisione critica di una normativa ridondante e pletorica ( ).

16.1. I rapporti tra i reati previsti dagli artt. 130, 131 e 132

Utilizzando la similitudine di Klug ( ), i rapporti tra gli artt. 130 e 132 possono essere raffigurati con due cerchi che giacciono sullo stesso piano ma che non si intersecano. Si tratta di una relazione di “alterità”.
L’art. 131, invece, è, per dirla in termini matematici, la somma dell'art. 130 e di una parte dell’art. 132. L’art. 130 è integralmente compreso dall’art. 131. La condotta dell’art. 130, infatti, è identica ad una frazione della condotta dell’art. 131. Date queste premesse, tra gli artt. 130 e 131 il rapporto è il concorso di norme.
La relazione tra gli artt. 131 e 132, invece, è di interferenza: i due cerchi presentano un settore comune dove, come già si è cennato, si collocano le attività “creditizie” ( ).
L’esercizio abusivo di attività bancaria, tuttavia, non può essere considerato un reato complesso.
Questa figura non resta esclusa dalla eventualità - a dire il vero remota - che, insieme con la raccolta del risparmio tra il pubblico, il soggetto non autorizzato svolga anche una delle attività di intermediazione finanziaria, previste dal D.M. 6 luglio 1994, la possibilità che la continenza si riferisca solo ad alcune delle condotte alternative di un altro reato, e non a tutte, non è incompatibile con la figura del reato complesso.
Le difficoltà, piuttosto, dipendono dalla “portata” delle operazioni abusive “attive” e dall'entità delle pene degli artt. 131 e 132.
La perfetta coincidenza delle cornici edittali prescritte sia per l'abusivo esercizio dell'attività bancaria sia per l'abusivo esercizio dell'attività di intermediazione finanziaria contrasta con la logica del reato complesso, per la quale l'art. 131 avrebbe dovuto presentare un livello sanzionatorio superiore a quello di una delle due disposizioni in gioco: gli artt. 130 e 132.
Non sarebbe, “per la verità, una difficoltà insormontabile, giacché i rapporti tra norme non possono essere spiegati esclusivamente supponendo una logica aristotelica nelle sanzioni comminate in astratto” ( ); è pur vero, tuttavia, che il livellamento delle sanzioni sembrerebbe trovare una spiegazione con la maggiore estensione dell'attività di intermediazione finanziaria prevista dall'art. 132 rispetto a quella dell'art. 131: l'art. 132, infatti, richiede che l'abusivo debba operare nei confronti del pubblico, mentre l'art. 131 richiede questo estremo solo per la raccolta del risparmio; non lo riferisce, invece, all'esercizio del credito che potrebbe anche essere “privato”.
Alla luce delle precedenti considerazioni lo schema dei rapporti tra le disposizioni degli artt. 131 e 132, senza neppure contare le relazioni con le reciproche forme tentate, si rivela oltremodo complesso:
si avrà concorso formale di reati tra gli artt. 131 e 132 quando, insieme con l’attività descritta dall’art. 131, il soggetto non autorizzato eserciti un’attività di intermediazione finanziaria presso il pubblico ( );
si avrà concorso “materiale” ( ) dei reati previsti dagli artt. 130 e 132 laddove il soggetto non autorizzato raccolga il risparmio ed eserciti l’attività di intermediazione finanziaria presso il pubblico;
si avrà concorso materiale di reati tra gli artt. 130 e 132, comma 2, laddove il soggetto non autorizzato raccolga il risparmio ed eserciti l’attività di intermediazione finanziaria solo in misura residuale presso il pubblico.
Un quadro così farraginoso e complicato induce a riconsiderare la possibilità di forzare l’interpretazione letterale e tornare a comprendere nel reato previsto dall’art. 131 anche l’abusivo esercizio del credito presso il pubblico, riproponendo la figura del reato complesso dalla quale si era partiti.
In questa prospettiva, i rapporti tra i reati di abusivismo del T.U. risulterebbero alquanto semplificati, al prezzo, modesto, della incongruenza sanzionatoria precedentemente evidenziata. Non si deve sottovalutare, infatti, la circostanza che, sullo sfondo della più volte denunciata generale inaffidabilità di qualsiasi argomentazione fondata sul confronto delle pene comminate per i diversi reati che compongono il diritto penale finanziario, la tormentatissima storia della pena del delitto di esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria la priva di qualsiasi attendibilità sul piano ermeneutico.

16.2. I rapporti con altri reati

Le norme del TUMF, da un lato, e quelle degli artt. 648 bis dall’altro confermano la pletoricità di questo segmento di disciplina, evidenziando ulteriori tratti di irrazionalità.
Chi esercita “senza l’abilitazione” prevista dal decreto Draghi un fondo comune, utilizzando anche il risparmio proveniente da una colletta altrettanto abusiva, risponderà sia della contravvenzione prevista dall’art. 130 che del delitto previsto dall’art. 166 del TUMF. Se la stessa attività abusiva, invece, viene svolta impiegando i fondi derivanti dall’esercizio dell’attività sanzionata dall’art. 131 come nel caso precedente, l’agente che ha concorso nel reato previsto dal T.U. risponderà di entrambi i reati. Se, invece, non è concorrente nell’abusiva attività bancaria, l’utilizzo dei fondi derivanti dall’abusivismo bancario potrebbe configurare il delitto di riciclaggio, non applicabile, invece, nel caso in cui i fondi derivino dall’attività prevista dall’art. 130, per la natura contravvenzionale di quest’ultima ipotesi di reato.

16.3. Considerazioni conclusive

La gamma di illeciti penali che compone la disciplina dell’abusivismo bancario disegnato dal T.U. evidenzia un palese e netto contrasto con l’ideale della normazione sintetica, contrasto che il modello della banca universale rende ancor più stridente.
L’“esasperata triturazione della situazione penalmente rilevante generata dall’esasperazione casistica” ( ) esprime cadenze legislative palesemente antitetiche alla “concentrazione delle fattispecie attorno a reali tipologie ontologiche di aggressione a ben individuati oggetti giuridici” ( ) e gravemente dissonanti con la progressiva estensione dell’“attività delle banche”, ben oltre i confini più tradizionali dell’“attività bancaria” ( ). Le banche autorizzate possono esercitare, oltre alle “attività ad esse spettanti in via istituzionale, anche ogni altro tipo di attività finanziaria”. Nella sintetica e programmatica previsione dell'art. 10, comma 3, la migliore dottrina vede un “implicito…riferimento ai servizi finanziari, inclusi nell'Allegato alla direttiva CEE n. 646 del 1989, ammessi a godere del beneficio del mutuo riconoscimento”. L'estesa legittimazione delle banche di diritto, ovviamente, non riguarda le banche di fatto o, per dir meglio, l'impresa non autorizzata che raccolga risparmio ed eroghi il credito. La considerazione unitaria ed estensiva dell’attività bancaria, tuttavia, suggerirebbe di condensare la repressione penale dell’abusivismo bancario in una sola fattispecie, orchestrata intorno ai tre elementi essenziali di questa tipologia delittuosa: l’assenza dell’autorizzazione, l’esercizio imprenditoriale di un’attività riservata, la direzionalità pubblica dell’impresa abusiva.
Il ricorso al modello contravvenzionale è sconsigliabile: si tratta di una scelta costantemente contrassegnata da ambiguità e significativi attriti con i principi fondamentali del diritto penale. Con le contravvenzioni nel T.U. vengono punite condotte che non sono francamente dirette al pubblico e che per questo motivo non esprimono un quoziente di disvalore adeguato. Senza l’operatività nei confronti del pubblico, l’attività abusiva non turba la concorrenza, non altera il regolare funzionamento del mercato e, soprattutto, non costituisce una minaccia per il risparmio, colto nella sua dimensione pubblicistica.
Certo il legislatore non può ignorare le numerose forme di aggiramento che il divieto ha conosciuto e tuttora conosce. Anticipare l’intervento del magistero penale sino al punto di punire, con la sanzione più grave che l’ordinamento conosce, anche la mera violazione di uno standard del tutto privo di significato offensivo per il risparmio, però, non è la soluzione migliore per risolvere il problema, anche perché il ripiegamento del precetto sulla disciplina extra – penalistica produce una sostanziale de -personalizzazione dell’illecito che di certo non giova alla legittimazione di questo modello di tutela, né alla sua efficacia preventiva. Se, nonostante il mancato rispetto della disciplina di “vigilanza”, si dovesse accertare che la raccolta del risparmio o l’erogazione del credito interessavano comunque una cerchia circoscritta di clienti e non erano destinate al pubblico, questa situazione non dovrebbe, come, invece, vorrebbero la Banca d’Italia e la giurisprudenza, assumere rilevanza penale.
E viceversa, laddove la forma mutualistica era il mero schermo di un’impresa bancaria abusiva, la pena dovrebbe essere quella prevista per le altre forme di abusivismo, perché non si vede la ragione di un atteggiamento più mite o più blando nei confronti di queste condotte rispetto agli altri comportamenti analoghi e succedanei previsti dagli artt. 131 e 132. Non a caso, del resto, l’autorizzazione bancaria è unica. Al più si potrebbe prevedere un’attenuante per il caso in cui alla raccolta del risparmio non era associato l’esercizio del credito.
In questa direzione si è mosso, pur con qualche ambiguità, il TUMF, e in tale direzione è auspicabile che si indirizzi un intervento riformatore della materia.


Gaetano CONTENTO - Giuseppe LOSAPPIO

Parte II
Gli illeciti amministrativi imperniati sulla mancanza del consenso della pubblica amministrazione
(artt. 133; 139, commi 1 e 3)

SEZIONE I.
L'ABUSO DI DENOMINAZIONE BANCARIA E LE ALTRE CONTRAVVENZIONI
PREVISTE DALL'ART. 133.


1. Le modifiche dell'art. 133 successive al T.U. e la depenalizzazione

Dopo l'entrata in vigore del T.U., l'art. 133 è stato più volte modificato, così come, peraltro, era già accaduto per il precedente art. 96 della legge banc., più volte coinvolto nel rito tutto italiano delle depenalizzazioni “vichiane” (depenalizzazione; ri - penalizzazione; ri - depenalizzazione) ( ).
Con l'art. 64, comma 24, del decreto Eurosim, il legislatore volle affiancare alla tradizionale figura dell'abuso di denominazione bancaria ( ) una nuova e piuttosto singolare incriminazione che non reprime l'uso di parole o di espressioni idonee a suscitare la convinzione che l'abusivo esercita lecitamente l'attività bancaria, ma concerne, bensì, non meglio precisate informazioni e comunicazioni con le quali effettivamente si inducano terzi a ritenere che sussista il controllo che la Banca d'Italia esercita, ai sensi dell'art. 107, comma 2, nei confronti degli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale previsto dal comma 1 dello stesso articolo.
Per contro, dopo soli tre anni, il d. lgs. n. 342 del 1999 ha depenalizzato entrambi i reati previsti dalla disposizione in esame, seguendo l'indirizzo espresso con il TUMF ( ) che aveva depenalizzato tutte le previsioni di “uso abusivo” relative ai mercati mobiliari e l'aveva sostituita con la “sanzione amministrativa pecuniaria” da lire un milione (euro 516) a lire venti milioni (euro 10329).


2. L'illecito amministrativo previsto dal primo comma dell'art. 133. L'assenza dell'autorizzazione. Le deroghe previste dal secondo comma dell'art. 133

Sotto l'aspetto oggettivo, l'illecito amministrativo previsto dall'art. 133, comma 1, consta di due elementi: l'assenza dell'autorizzazione bancaria e l'uso nella denominazione o in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico, di parole o di espressioni (ad esempio, banca, banco, cassa di risparmio), anche in lingua straniera, idonee ad ingenerare l'erronea convinzione che il soggetto agente è autorizzato ad esercitare l'attività bancaria.
L'uso abusivo è rilevante anche se meramente occasionale ( ).
Si tratta di un illecito a forma libera: le parole e locuzioni possono essere contenute nella denominazione, in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico.
Per denominazione non si deve intendere soltanto il bene immateriale che, ai sensi degli artt. 2326, 2463, 2473, 2515 c. ci, dà il nome alle S.p.a., alle S.a.p.a., alle S.r.l., alle soc. coop. a r.l.. Il vocabolo in questo caso va interpretato in un'accezione lata, comprendente la ditta, la ragione sociale, di diritto o di fatto, perché l'art. 133, comma 1, considera fungibile la denominazione con qualsiasi altro messaggio comunque indirizzato al pubblico ( ).
Pubblico, poi, è una pluralità di soggetti, indeterminata, o, comunque, non sufficientemente circoscritta da criteri selettivi, generici o, anche, specifici, ma comunque troppo ristretti ( ). La norma è applicabile anche alle trasmissioni televisive e radiofoniche ( ). Per le comunicazioni su Internet, occorre considerare i requisiti di accesso al sito, ma in linea di massima si dovrà ritenere che si tratta di comunicazioni dirette al pubblico.
Parole e locuzioni devono essere idonee ad indurre in errore gli utenti riguardo all'esistenza dell'autorizzazione bancaria. Non occorre, tuttavia, che l'inganno si verifichi e nemmeno che l'induzione in errore sia l'obiettivo per il quale la condotta illecita è stata compiuta ( ).
L'illecito è di pericolo per cui si deve ragionare “sulla probabilità o possibilità d'inganno insita nel comportamento tenuto”. Tale ragionamento “va svolto per l'uso delle parole descritte” dall'art. 133 “come di quelle non descritte che devono essere di pari forza. Tutto ciò, ovviamente, nel contesto in cui si colloca l'attività” del soggetto agente ( ).
Per tale ragione, l'utilizzo dei vocaboli espressamente citati dall'art. 133 di per sé non integra il reato. Le denominazioni riservate contenute in locuzioni che nulla hanno a che vedere con l'attività bancaria non sono rilevanti. Espressioni come banca del sangue, banco di beneficenza, banca del caffè, o banca del tempo, esulano dalla fattispecie in esame.
Del pari l'uso dei termini citati dall'art. 133, anche se non accompagnato da ulteriori indicazioni, non è abusivo, quando, comunque, è riferita ad un'impresa completamente avulsa dall'attività bancaria ( ). Si pensi al gruppo musicale detto il Banco. Per contro, se l'uso della parola banca riguarda un'impresa che non esercita l'attività bancaria, ma solo quella di intermediazione finanziaria, ricorre comunque l'illecito in esame ( ).


3. L'illecito amministrativo previsto dal terzo comma dell'art. 133.

L'illecito previsto dall'art. 133, comma 3, consiste nella condotta del soggetto che mediante qualsiasi forma di informazioni e comunicazioni induca in altri il falso convincimento di essere sottoposto alla specifica vigilanza della Banca d'Italia, prevista dall'art. 107, comma 1.
Elemento negativo del fatto è l'assenza dell'iscrizione nell'elenco speciale riservato da questa disposizione agli intermediari che, secondo le previsioni del Ministero del Tesoro, devono sottoporsi alla vigilanza della Banca d'Italia.
L'illecito è a forma libera. La comunicazione può anche essere indirizzata all'interno di una compagine sociale o tra un gruppo ristretto di persone. Non pare che sia necessario che le informazioni o le comunicazioni contengano notizie false, perché un insieme di notizie vere può, con un astuto accostamento, dar vita ad un'informazione ingannevole. Potrebbe essere il caso dell'impresa che comunichi, senza mentire, di rispondere ai criteri previsti dal Ministero del Tesoro per l'iscrizione all'albo, precisando nella stessa comunicazione che il possesso di tali requisiti è il presupposto della vigilanza.
Non è sufficiente la vis fraudis; occorre che l'inganno effettivamente si verifichi e quindi che il terzo si formi davvero il falso convincimento sulla soggezione alla vigilanza.


SEZIONE II.
LA PARTECIPAZIONE NON AUTORIZZATA AL CAPITALE DELLE BANCHE
E DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI
(art. 139, commi 1 e 3)


1. L'art. 139 ed il “pendolarismo valutativo”

Non meno dell'art. 133, anche l'art. 139 è un'efficace espressione di quel “pendolarismo valutativo” ( ) che affligge la legislazione penale dei mercati finanziari.
La “vicenda del controllo da sindacato”, infatti, “sembra scolpire in maniera esemplare le oscillazioni del pendolo della politica criminale nella disciplina del mercato finanziario, sempre in bilico fra squilibri repressivi, illusioni preventive e vuoti di tutela” ( ), sanzioni penali ed amministrative.

2. Precetti e sanzioni dell'art. 139

Gli illeciti previsti dall'art. 139 sono cinque ( ): un reato e quattro illeciti amministrativi ( ), puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria.

2.1. L'acquisto di azioni o quote senza autorizzazione

Il combinato disposto degli artt. 139, comma 1 e 19, comma 1, punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria l'acquisto, non preceduto dalla richiesta di autorizzazione alla Banca d'Italia, di azioni o quote di banche che comportino una partecipazione “rilevante” ( ), ovvero, una variazione significativa nelle partecipazioni al capitale della banca.
I commi 2 e 3 dello stesso art. 19 precisano che devono richiedere l’autorizzazione coloro:
che intendono acquisire, “direttamente o indirettamente, a qualsiasi titolo” una partecipazione al capitale di banche o capogruppo superiore al 5 per cento ovvero azioni o quote che comportino il superamento delle soglie stabilite dalla Banca d’Italia del 10, del 15, del 20, del 33 e del 50 per cento del capitale sociale ( );
che intendono acquisire, “direttamente o indirettamente, a qualsiasi titolo” una partecipazione che, “indipendentemente” dalla sua entità, dia luogo al controllo. Questa ipotesi di “partecipazione rilevante” è disciplinata dall’art. 23 che elenca le situazioni in cui si presume, salvo prova contraria, che il controllo esista nella forma della “influenza dominante”.
Deve richiedere l'autorizzazione anche chi intende acquisire il controllo di una società che detiene una partecipazione “rilevante” o esercita una influenza dominante.
Tale disciplina persegue lo scopo “di evitare che gli azionisti possano esercitare i poteri loro riconosciuti dall’ordinamento in pregiudizio della gestione sana e prudente della banca o della capogruppo” ( ).
In vista di questo obiettivo, con l’autorizzazione preventiva, “la Banca d’Italia valuta la qualità dei soggetti che intendono detenere, anche indirettamente, partecipazioni rilevanti nelle banche o nelle capogruppo sulla base di criteri generali che fanno riferimento alla correttezza nelle relazioni di affari e alla affidabilità della situazione finanziaria di tali soggetti” ( ).
Nella stessa ottica, il comma 6 dell’art. 19 riafferma “il principio - caratteristico del nostro ordinamento – di separatezza tra banca e industria, prevedendo che soggetti operanti in settori non creditizi o finanziari non possono essere autorizzati ad acquistare partecipazioni in banche superiori al 15 per cento” ( ).
2.2. L'omissione delle comunicazioni previste dall'art. 20, comma 2

La sanzione amministrativa pecuniaria colpisce anche l'omissione, o il ritardo, della comunicazione, imposta ai partecipanti o ai legali rappresentanti di banche o società, degli accordi che regolano, o possono regolare, l'esercizio concertato del voto in una banca ( ).
La depenalizzazione dell'infrazione mitiga, senza peraltro estinguerlo, il disagio dell'interprete dinanzi a locuzioni troppo vaghe anche rispetto alle meno pressanti esigenze di determinatezza del diritto penale amministrativo ( ). Il che vale anche per la irrisolta difficoltà di identificazione dei destinatari del precetto che da sempre affligge la fattispecie in esame ( ).

2.3. La violazione del divieto di esercitare il diritto di voto

Il terzo comportamento sanzionato dall'art. 139 è la violazione del divieto di esercitare il diritto di voto compreso nelle azioni o quote per le quali le autorizzazioni previste dall'art. 19 non siano state ottenute, ovvero siano state sospese o revocate.
Il decreto Eurosim ha reso ancor più valide ed attuali le interessanti osservazioni elaborate dalla dottrina per delimitare la portata di questo precetto. L'attenuarsi, in corrispondenza della depenalizzazione, del livello di offensività che la condotta deve integrare, consente di ritenere che l'illecito si consumi con il mero esercizio del voto, senza conferire alcun rilievo ai vizi della delibera che, a prescindere dalla violazione dello stesso art. 24, comma 1, potrebbero inficiare l'atto ( ).
La mera partecipazione all'assemblea, che non implichi l'esercizio del diritto di voto, non integra, invece, la condotta illecita.

2.4. La violazione dell'obbligo di alienazione delle azioni o quote illegittimamente acquisite o possedute

Il quarto comportamento sanzionato è il mancato adempimento dell'obbligo di alienazione delle partecipazioni superiori al 15 per cento, o che comunque garantiscono il controllo della banca, possedute da soggetti che svolgono in misura rilevante, anche tramite società controllate, attività di impresa in settori non bancari, né finanziari.


Gaetano CONTENTO - Giuseppe LOSAPPIO

Capitolo II.
I SOGGETTI DEI REATI BANCARI
(art. 135)


1. La “duplice funzione” della norma oggi

L'art. 135 sostituisce l'art. 35 del d. lgs. n. 481 del 1992 che, a sua volta, era subentrato all'art. 92 della legge banc..
Il presupposto logico di queste disposizioni è ambivalente; da un lato occorre considerare il fatto che la maggior parte degli “illeciti penali in materia di società” appartiene alla categoria dei reati propri ( ); dall'altro che i modelli giuridici delle banche sono differenti, poiché alcune sono costituite in forma societaria altre invece secondo modelli differenti.
In questa prospettiva, l'art. 92 svolgeva una “duplice funzione” ( ):
- per un verso, rendere applicabili anche alle banche non costituite in forma societaria le norme penali “proprie” degli esponenti societari ( );
- per l'altro, ridefinire (integrare, sostituire, in tutto o in parte, aggiungere, secondo le diverse opinioni espresse dalla dottrina) i soggetti cui applicare le norme di diritto penale societario contenute nel codice civile e richiamate dal T.U..
La prima funzione “è destinata a esaurire la propria efficacia nel momento della trasformazione in società per azioni delle residue banche pubbliche” ( ).
Per valutare l'attuale portata della seconda funzione occorre prima esaminare l'importante ( ) innovazione dell'art. 135, poiché il nuovo profilo degli esponenti bancari, disegnato dalla norma, condiziona la soluzione del difficile rapporto tra le sfere soggettive del diritto penale bancario e del diritto penale societario.


2. La ridefinizione funzionale delle qualifiche soggettive

Con il T.U. i soggetti destinatari dei precetti penali risultanti dal combinato disposto degli artt. 2621 c. c. e segg. e 135 non sono più quelli che “rivestono una qualifica soggettiva formale in sé considerata (dirigenti, commissari, liquidatori, membri degli organi di sorveglianza)”, com'era nella legge banc., “bensì coloro che, per la posizione difatti rivestita, “svolgono funzioni” di amministrazione, direzione e controllo” ( ).
L'art. 135, quindi, opera come una sorta di “commutatore” ( ) che converte nel presupposto soggettivo dei reati propri, cui la stessa norma fa riferimento, una situazione che corrisponde solo di fatto all'esercizio dei poteri dei soggetti effettivamente titolari dei poteri di amministrazione, direzione e controllo.
Il guadagno sul terreno del rispetto dei principi di personalità e tassatività della norma penale che questa soluzione consente sono agevolmente percepibili. Sarebbe, però, illusorio pensare che il criterio funzionale di commutazione, definitivamente introdotto dall'art. 135, renda semplice ed agevole l'individuazione del soggetto responsabile.
In tale prospettiva, una felice ricostruzione del problema suggerisce che l'euresi si svolga in senso “verticale” ed “orizzontale”.
Per quel che concerne la qualificazione in senso “verticale”, l'art. 135, distinguendo le funzioni dirigenziali da quelle di amministrazione, ha colmato la lacuna che caratterizzava l'art. 92. Questa norma citava soltanto i dirigenti e, “secondo l'orientamento prevalente”, andava interpretata “nel senso indicato” dall'art. 39 legge banc., comma 1, e, quindi, con riferimento agli amministratori delegati, ai gerenti, ai direttori generali e centrali, ai capi servizio, ai direttori delle filiali.
Non mancavano, tuttavia, interpretazioni discordi in senso restrittivo ovvero estensivo ( ).
Il generico riferimento alle funzioni di amministrazione, invece, consente di ricomprendere tra i soggetti attivi “i membri del consiglio di amministrazione, nonché di quegli organi aventi diversa denominazione negli enti pubblici economici, che esercitano i corrispondenti poteri gestori”. La stessa genericità del riferimento alle funzioni di amministrazione potrebbe “dilatare verso il basso senza limitazioni la categoria”, ma simile inconveniente può essere evitato mediante il “criterio sistematico e tradizionale” e la distinzione tra “funzioni di amministrazione, alle quali si riferisce testualmente l'art. 35” e le funzioni amministrative che sono ben altra cosa, e che non rientrano nella previsione normativa.
La nuova connotazione funzionale spiega la scomparsa del riferimento ai commissari ed ai liquidatori, presenti, invece, nell'elenco dei soggetti indicati dall'art. 92 legge banc.. Commissari e liquidatori, infatti, pur non essendo amministratori, esercitano senz'altro funzioni di amministrazione ( ).
Sono funzioni di controllo quelle dei soggetti che, all'interno della società o dell'ente, svolgono appunto il controllo, la vigilanza e la sorveglianza sull'attività bancaria. Rientrano in tale categoria i membri del collegio sindacale; non vi appartengono le funzioni di controllo esterno, come, quelle, per esempio, degli ispettori della Banca d'Italia, titolari, peraltro, di poteri di natura prettamente pubblicistica che soggiacciono allo statuto penale della pubblica amministrazione.
Molto più problematica è la definizione delle funzioni dirigenziali. Secondo un criterio ermeneutico logico - formale (ubi lex dixit voluit, ubi non dixit non voluit), la genericità della locuzione consentirebbe di sostenere l' “illimitata capienza” della categoria. In tal caso l'art. 135 amplierebbe “la portata delle singole norme nelle quali il termine è diversamente tipicizzato” ( ).


3. La questione del rinvio

La più puntuale indicazione delle norme da applicare all'attività bancaria ha superato la cosiddetta questione del rinvio, nella sua tradizionale configurazione ( ); la ridefinizione in chiave funzionale delle qualifiche soggettive, tuttavia, ripropone lo stesso problema sotto una nuova prospettiva.
Con il T.U. i soggetti che rispondono dei reati societari sono individuati mediante il criterio funzionale; nel codice civile, invece, i soggetti attivi degli stessi reati sono ancora individuati in base alla titolarità delle cariche societarie. Occorre, quindi, verificare, con riferimento alle diverse tipologie di illecito applicabili agli esponenti bancari, la corrispondenza tra “la nuova indicazione dei soggetti attivi” e “le qualifiche formali” delle disposizioni codicistiche.
Si tratta, cioè, di individuare “eventuali limitazioni” e “possibili estensioni”: “qualora i soggetti indicati nella singola fattispecie di riferimento siano diversi (…) a questi si aggiungeranno, in campo bancario, coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo. Mentre nell'ipotesi in cui il reato societario limiti la propria soggettività (…), il limite opererà incondizionatamente anche in campo bancario, sostituendosi alla qualifica formale la qualifica funzionale” ( ).
Il problema si pone, con particolare acutezza, rispetto alle funzioni dirigenziali. Si tratta di evitare, infatti, l'estensione dei reati societari anche a competenze eterogenee rispetto a quelle rilevanti nelle fattispecie del codice. L'estrema “genericità del rinvio” infatti “non autorizza l'interprete a ritenere che tutte le fattispecie di cui agli artt. 2621 e seguenti c.c. siano realizzabili indistintamente da tutti i soggetti indicati nell'art. 35 della nuova legge bancaria, dovendosi caso per caso coordinare la norma con i poteri e le responsabilità previste nel codice civile in riferimento alle singole categorie richiamate” ( ).
In questa opera di selezione consiste appunto il criterio orizzontale di individuazione dei soggetti che rispondono dei reati societari.
L'orientamento prevalente ( ) fa leva sul ruolo che la qualifica soggettiva assume nel reato proprio. L'attenzione allora si deve necessariamente rivolgere al raffronto fra qualifica e condotta tipica, in funzione del rapporto tra tutela dell'interesse e reato proprio. Il rinvio all'art. 135, pertanto, va inteso in senso ampio con riferimento a quelle fattispecie in cui condotta tipica e qualifica soggettiva sono strutturalmente autonome; in senso restrittivo per quelle fattispecie in cui la qualifica soggettiva è coessenziale alla condotta tipica. “Se quindi è logico che in caso di falsità in bilancio rispondano del reato di cui all'art. 2621, n. 1, c.c. solo amministratori, direttori generali e sindaci, è altrettanto logico che anche un direttore generale, o un capo servizio, o persino un direttore di filiale debbano rispondere del reato di cui all'art. 2622, qualora rivelino notizie sociali riservate attinenti all'Azienda o all'Istituto di credito da cui dipendono” ( ).


4. Il rapporto tra reati bancari e societari e reati contro la pubblica amministrazione. Le ultime “sacche pubblicistiche” dell'attività bancaria

Il problema del rapporto tra lo statuto penale della pubblica amministrazione e lo statuto penale delle società non era collegato sotto il profilo esegetico all'art. 92 legge banc.. La dottrina, tuttavia, per l'evidente ed incontestabile omogeneità delle materie in discussione ha quasi sempre affrontato il problema delle qualifiche degli operatori bancari nel contesto in esame.
Detto problema, ai tempi in cui era stimato “di gran lunga la più inquietante” ( ) tra le questioni collegate all'art. 92 legge banc., comprendeva due momenti, connessi ma distinti: a monte stava la vasta e complessa querelle intorno alla qualificazione privatistica dell'attività bancaria, cui si connetteva l'opera ermeneutica di composizione, in un quadro unitario, delle contrapposte anime del diritto penale bancario.
Oggi la vicenda della qualificazione dell'attività bancaria è priva di attualità perché, come tutti sanno, l'annosa controversia si è definitivamente risolta a favore dello statuto privatistico ( ). Persistono, tuttavia, “sacche” di attività bancaria che comportano l'esercizio di una funzione pubblica o di un pubblico servizio: si pensi ai commissari governativi per il controllo delle imprese in crisi, alle attività che le banche svolgono nel settore valutario e nel campo dell'esazione delle imposte e, soprattutto, della gestione del credito agevolato e/o di scopo legale ( ).
In questi casi continuano ad essere applicabili sia i reati societari sia i reati che tutelano la pubblica amministrazione. Secondo uno schema tradizionale e collaudato ( ) (valido anche per il vigente art. 135), tra i due gruppi di reati sono ricostruibili quattro relazioni: alternatività soggettiva; alternatività oggettiva o concorso apparente di norme ( ) (l'applicabilità ai soggetti dell'art. 135 o all'attività bancaria dei reati societari esclude l'applicabilità dei reati contro la pubblica amministrazione); alternatività funzionale (dove il carattere pubblicistico di una funzione implica l'applicabilità dei reati contro la pubblica amministrazione, restano esclusi i reati societari); convergenza o concorso formale di reati (applicabilità dei due gruppi di norme).
La dottrina prevalente sostenne con efficacia la critica delle prime tre opzioni, svelando gli effetti aberranti delle opinioni che assegnavano all'art. 92 una funzione “sostitutiva” ( ), mentre a sostegno della quarta addusse sostanzialmente l'argomento di non proporre soluzioni aprioristicamente preclusive ( ) del concorso tra il regime penale delle società e della pubblica amministrazione nello svolgimento dell'attività bancaria.


Giuseppe LOSAPPIO

Capitolo III.
LA TUTELA PENALE ED AMMINISTRATIVA
DELLE COMUNICAZIONI ALLA BANCA D'ITALIA
(artt. 134; 139, comma 2; 140; 141)


Introduzione

Il T.U. prevede quattro reati di false comunicazioni sociali: un delitto (art. 134, comma 1) e tre contravvenzioni (artt. 139, comma 2; 140, comma 2; 141).
Una quinta fattispecie di mendacio potrebbe “nascondersi” nel generico precetto della contravvenzione dell’art. 134, comma 2.
L’esposizione di dati e di fatti falsi nelle comunicazioni dirette all’organo di controllo, la Banca d’Italia o l’UIC, è, come meglio vedremo in seguito, l’elemento comune di queste disposizioni incriminatrici.
La fattispecie prevista dall’art. 134, comma 1, e quelle degli artt. 139 - 141, hanno ulteriormente consolidato il “modello di tutela dell'organo di controllo nettamente improntato all'utilizzo della sanzione penale”, modello introdotto dalla pur ambigua legge 7 giugno 1974, n. 216 e, da allora, diffusosi “a macchia d’olio” lungo tutto “l’universo normativo dell’intermediazione finanziaria”. Queste norme del T.U., pertanto, si collocano nella scia dei numerosi, variegati e contraddittori interventi legislativi che hanno fatto seguito alla mini - riforma societaria e che esprimono la già richiamata esigenza “di una più incisiva e penetrante presenza del controllo pubblico su chi opera nel mercato… nell'intermediazione finanziaria”, emersa e sviluppatasi, nel settore bancario, con la “privatizzazione” dell’attività stessa ( ).

1. Il fatto costitutivo del reato. La condotta. Le comunicazioni

L’art. 134, comma 1 ( ), sanziona gli esponenti (i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo) di banche, intermediari finanziari e soggetti inclusi nella vigilanza consolidata che, al fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza, espongono, nelle comunicazioni alla Banca d'Italia, fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche delle banche, degli intermediari finanziari o degli altri soggetti vigilati, ovvero nascondono, in tutto o in parte, fatti concernenti le stesse condizioni.
L’art. 134 è applicabile solo alle comunicazioni concernenti “le condizioni economiche” della banca. Non assumono rilevanza penale le comunicazioni che concernono “aspetti meramente organizzativi dell’ente creditizio” ( ). Altro la norma non dice. L’art. 134, pertanto, si riferisce “all'intero flusso informativo che promana dagli organi aziendali”, quale che sia il mezzo della trasmissione agli organi di controllo ( ).
“L'ambito elettivo” dell’incriminazione “è, comunque, costituito dalle segnalazioni periodiche imposte alle istituzioni della Banca d'Italia sulla condizione delle partite anomale, incagli, sofferenze, crediti ristrutturati al fine di accertare che la dilatazione dell'esposizione verso la clientela non superi una determinata soglia di rischio” ( ).
L'art. 139, comma 2, punisce le falsità contenute nelle comunicazioni previste dagli artt. 19 e 20, comma 2.
La prima disposizione ha riguardo alle informazioni contenute nella domanda di autorizzazione che deve precedere l’acquisizione della cosiddetta “partecipazione rilevante” ( ).
L’art. 20, comma 2, si riferisce, invece, alle comunicazioni relative ad ogni accordo, “in qualsiasi forma concluso…che regola o da cui possa comunque derivare l’esercizio concertato del voto in una banca, anche cooperativa, o in una società che la controlla”.
Il comma successivo precisa che “la Banca d’Italia determina presupposti, modalità e termini” delle comunicazioni relative alle intese ( ).
L’art. 140 rinvia agli artt. 20, 21, 63 e 110.
L’art. 20, comma 1, disciplina le comunicazioni obbligatorie delle partecipazioni e delle variazioni delle partecipazioni superiori alle percentuali stabilite dalla Banca d’Italia.
Le Istruzioni di vigilanza che integrano questo precetto statuiscono che devono essere comunicate:
- le “partecipazioni rilevanti”, le operazioni soggette ad autorizzazione e la decisione di non concludere un’operazione autorizzata;
- l’aumento della partecipazione che comporta il superamento del 25, 40, 45 e 55 % del capitale sociale e gli ulteriori aumenti eccedenti il limite del 55 % nella misura di multipli del 5 % (60, 65 e così via), compreso il raggiungimento del 100 per cento;
- la riduzione dell’ammontare della partecipazione al di sotto delle soglie fissate per gli obblighi di autorizzazione o di comunicazione ( ).
L’art. 21, comma 1, stabilisce che le banche devono comunicare alla Banca d’Italia, che le richiede, i nominativi dei soci, “secondo quanto risulta dal libro dei soci, dalle comunicazioni ricevute o da altri atti a loro disposizione”.
Il comma 2 dispone che gli amministratori delle società e degli enti che partecipano al capitale delle banche devono comunicare alla Banca d’Italia (che le richieda) le società e gli enti controllanti.
Il comma 3 prevede che le società fiduciarie debbano comunicare alla Banca d’Italia (che le richieda) le generalità dei fiduciari cui appartengano azioni o quote di società appartenenti a terzi intestate alla fiduciaria.
Il comma 4 estende gli obblighi dei commi precedenti alle società ed enti stranieri.
In base all’art. 63, comma 2, infine, gli stessi obblighi di comunicazione gravano sulle società appartenenti al gruppo bancario e i partecipanti al loro capitale.
L’art. 20, comma 4, riguarda le stesse comunicazioni del primo e del secondo comma, inviate dai “soggetti comunque interessati” cui la Banca d’Italia indirizzi una richiesta di informazioni.
L’art. 21 prevede che la Banca d’Italia possa chiedere alle banche o alle società ed agli enti di qualsiasi natura che partecipano al loro capitale:
“l’indicazione nominativa dei soci secondo quanto risulta dal libro dei soci, dalle comunicazioni ricevute o da altri a loro disposizione” (comma 1);
l’indicazione delle società e degli enti controllanti (comma 2).
Le società fiduciare “che abbiano intestato a proprio nome azioni o quote di società appartenenti ai terzi” sono tenute, anche se hanno sede all’estero, a comunicare, ove la Banca d’Italia lo richieda, le generalità dei fiduciari.
L’art. 63, comma 1, estende gli stessi obblighi di comunicazione appena indicati ai “partecipanti al capitale delle società finanziarie capogruppo”.
Gli altri commi della stessa norma estendono l’applicazione degli artt. 19, 20 e 21 anche alla “partecipazione al capitale delle società finanziarie capogruppo”.
L’art. 110, infine, prevede che gli obblighi di comunicazione degli stessi articoli appena citati si applicano anche alle partecipazioni, alle variazioni di partecipazione e agli accordi del capitale degli intermediari finanziari.
L’art. 141 rinvia all’art. 106, commi 6 e 7: la prima disposizione riguarda le comunicazioni all’UIC dei “dati e delle notizie” concernenti la permanenza delle condizioni di iscrizione all’elenco; la seconda, la comunicazione che gli esponenti di società di intermediazione finanziaria devono indirizzare all’UIC riguardo alle funzioni di amministrazione, direzione e controllo esercitate presso altri intermediari ( ).


2. (Segue): verità “ontologica” e verità “nomologica” nelle false comunicazioni alla Banca d'Italia ed all'UIC. Idoneità ad ingannare e rilevanza del mendacio

L’eterogeneità delle comunicazioni oggetto delle incriminazioni di mendacio previste dal T.U. impedisce di rappresentarle con una figura unitaria.
Ad esempio, le comunicazioni dell’art. 106, comma 7, e quelle dell’art. 21 riguardano fatti che non sono filtrati dalle “figurazioni” dei provvedimenti della Banca d’Italia.
Al contrario la maggior parte delle comunicazioni previste dall’art. 134 e quelle degli artt. 19 - 20 sono intessute di elementi normativi che rinviano alle istruzioni di vigilanza.
Per gli artt. 19, 20 e 23 il rimando è esplicito.
Per le comunicazioni dell’art. 134, invece, è implicito: il riferimento ai capi delle Istruzioni di vigilanza per le banche ( ) che disciplinano la redazione dei bilanci e delle comunicazioni periodiche, tuttavia, non è meno necessario. Una sofferenza, ad esempio, non è classificabile senza l’ausilio delle regole che consentono di stabilire se si tratta di un debito incagliato oppure no.
Le comunicazioni del primo tipo non si discostano dalla struttura tradizionale dei reati di falso, salva, rispetto alle fattispecie codicistiche, la “de – patrimonializzazione” ( ) del mendacio, comune alle altre ipotesi di false comunicazioni dirette alla Banca d’Italia e dell’UIC ( ).
Le comunicazioni del secondo tipo, invece, sono caratterizzate dalla duplicazione dei profili normativi: esse, oltre che al dovere di verità, comune a tutte le altre ipotesi di falso, rinviano ad un reticolo, più o meno fitto, di disposizioni che regolano l’esposizione dei fatti da comunicare e che manca nell’impianto tradizionale del falso. In questo contesto la “falsità – verità” della comunicazione assume un volto diverso da quello del falso tradizionale - codicistico, simile a quello del bilancio dopo che le leggi hanno recepito le direttive comunitarie ( ).
Quando è la legge che provvede alla “tipizzazione di ipotesi”, “alla indicazione convenzionale dei limiti del massimo valore di taluni elementi di bilancio”, “all'indicazione dei criteri che, fuori delle limitazioni indicate, servono a determinare concretamente il valore reale di ogni elemento del bilancio” o della comunicazione, la verità degli elementi contenuti “in quei limiti e fissati sulla base di quei criteri” ( ), inevitabilmente, “si relativizza” ( )
La “verità” diventa “verità legalmente data” ( ); il falso da “sinonimo di non vero” diventa “sinonimo…di inesatto, di errato” ( ); il falso più che ideologico diventa “nomologico”, perché le comunicazioni di questo tipo “non possono essere ontologicamente vere secondo l'accezione lessicale di tale aggettivo”, non sono in grado “di sopportare accolli di verità” ( ).
Tale inedita connotazione del falso ha sollecitato la dottrina ad esaminare il rapporto tra irregolarità e falso e quindi il controverso e cruciale rapporto “tra illiceità civile ed illiceità penale” ( ).
La giurisprudenza ( ) ha (spesso) istituito un'equazione: bilancio difforme dalle norme civili = falsità della comunicazione sociale ( ), che implica un allarmante appiattimento della norma penale sul precetto extra – penalistico ( ).
“Il pur necessario collegamento tra disciplina presupposta e diritto penale” non deve sopprimere “l’autonomia relativa dell’incriminazione”. E’ il fatto “costruito nei termini penalisticamente consueti e del tutto compiuti della comunicazione falsa” che si oppone “irrimediabilmente” a qualsiasi “lettura esclusivamente sanzionatoria della fattispecie” ( ).
Per essere falsa la comunicazione “irregolare” deve essere idonea ad ingannare. Occorre, cioè, che l’irregolarità non sia percepibile come tale e, quindi, per converso, che la violazione della regola extra - penale susciti un’apparenza di verità – regolarità: l’irregolarità manifesta non integra la falsità, sia nelle fattispecie delittuose che in quelle contravvenzionali. L’irregolarità – falsità è quella che si paluda dietro un’informazione che il destinatario potrebbe considerare vera e corretta ( ).
La “punibilità” del falso, pertanto, anche nelle comunicazioni dirette alla Banca d'Italia, resta “correlata” “all'idoneità” della condotta “a creare un'apparenza difforme dal vero” suscettibile di influenzare le deliberazioni del soggetto che riceve l'informazione. L’assenza dell’avverbio “fraudolentemente” non incide affatto sulla “punibilità” del falso inidoneo ( ) e, soprattutto, non esclude che la figura del falso anche in materia di comunicazioni alla Banca d’Italia resti saldamente ancorata alla prospettiva della frode. Come le false comunicazioni sociali, le false comunicazioni alla Banca d’Italia sono un delitto “fratello della truffa” ( ); anzi l’espressa indicazione del destinatario della informazione mendace rende questo accostamento ancora più fedele.
Deve trattarsi di probabilità e non di mera “possibilità dell’inganno” ( ).
La falsità, inoltre, deve essere rilevante.
Nei delitti di falso dove i destinatari, lo scopo della falsificazione o dell’atto non sono indicati e, quindi, l’offesa non ha un’evidenza che si distacca nettamente dalla fede pubblica ma è incline a ripiegarsi sulla condotta, in linea di tendenza, idoneità e rilevanza coincideranno: laddove la legge punisce la falsità, esclusivamente per il suo intrinseco disvalore di alterazione della verità (“ontologica” o “nomologica” che sia), l’idoneità del mendacio è già direttamente in relazione con l’offesa. Il falso sarà rilevante perché idoneo. Diverso è il caso in cui la legge, come per le false comunicazioni alla Banca d'Italia ed all'U.I.C., indica il “bene giuridico che al di là del falso…mediante il falso l'agente mira ad aggredire” ( ). In detta ipotesi, l’idoneità, nell’accezione appena illustrata, non basta: il mendacio corrisponde al fatto tipico solo se la il falso stesso è idoneo ad incidere sull'oggetto di tutela.
Per meglio comprendere la distinzione tra idoneità e rilevanza può essere utile un esempio: le Istruzioni di vigilanza prevedono che “le banche sono tenute all’osservanza di un limite quantitativo inderogabile”, il c.d. limite individuale di fido, “rapportato al patrimonio di vigilanza, per le posizioni di rischio nei confronti dei clienti”. Le stesse disposizioni prescrivono, ancora, che il limite individuale di fido e gli altri parametri di rischio contemplati dalla disciplina sui “requisiti patrimoniali sui rischi di mercato” costituiscono termini di “carattere prudenziale”, di “carattere minimale” che non esonerano le banche dall’adottare “procedure e sistemi di controllo che assicurino una gestione sana e prudente dei rischi di mercato”. Le banche – proseguono le Istruzioni di vigilanza – devono segnalare trimestralmente i requisiti patrimoniali e, quindi, il limite individuale di fido.
Gli esponenti bancari che comunicano un limite di fido diverso da quello reale, pur comunicando una notizia falsa, realizzano il fatto tipico del delitto di false comunicazioni alla Banca d’Italia solo se il limite di fido della banca sia effettivamente superiore al valore stabilito dalle Istruzioni. Qualora il suddetto parametro, invece, sia inferiore non solo al livello standard, ma anche al livello prudenziale, il falso, seppur idoneo ad ingannare, non avrà alcuna rilevanza. Nell’esempio riportato, infatti, se anche la Banca d’Italia avesse conosciuto il dato reale, dolosamente taciuto dagli esponenti, comunque, non avrebbe avuto motivo di intervenire.
La falsa ostensione, idonea ad ingannare il destinatario, ma inidonea a sviare il corretto esercizio dei suoi poteri, sfugge alla previsione degli artt. 134, 139, comma 2, 140 e 141.


3. (Segue): le comunicazioni in tutto o in parte incomplete

L'art. 134, comma 1, equipara le comunicazioni in tutto o in parte incomplete alle comunicazioni false.
L'incompletezza parziale non pone particolari problemi: questo tipo di condotta in tanto può essere considerata alla stessa stregua del falso in quanto del falso tout court abbia tutte le caratteristiche essenziali. L’incompletezza parziale, cioè, non è una condotta mendace alternativa al falso, ma solo una forma del falso, dove non è un fatto esposto, ma un silenzio, interpolato tra i fatti comunicati, che “maschera” la verità.
Breve: l’“esposizione” e l’“occultamento di fatti…non rappresentano altro che le due diverse modalità con cui realizzare la condotta tipica rappresentata dalla comunicazione sociale e, più precisamente, due forme alternative di manifestazione della condotta, unica ed unitaria, della comunicazione” ( ).
Le stesse conclusioni valgono anche per le contravvenzioni previste dagli artt. 139, 140 e 141. Nessun rilievo, di contro, può essere attribuito al fatto che queste disposizioni, a differenza dell'art. 134, comma 1, non recano espressa menzione della incompletezza parziale; anzi, la medesima circostanza che la condotta sia genericamente descritta con il solo riferimento alla falsità è un argomento a favore della configurabilità di tale condotta.
La figura delle comunicazioni del tutto incomplete, invece, solleva maggiori difficoltà.
Esaminando la disciplina penale delle comunicazioni alla CONSOB, autorevole dottrina si chiese subito “se una comunicazione incompleta, non contenente, cioè, tutti gli elementi richiesti dalle norme precettive di riferimento” potesse essere “equiparata ad una comunicazione omessa” perché pareva, invero, assurdo che la legge non considerasse “l'invio di una comunicazione redatta in modo da frustrare…quasi integralmente lo scopo della normativa” alla stessa stregua di “un'omessa comunicazione” ( ).
In realtà, anche quando il T.U. sottoponeva l'inadempimento dell'obbligo di comunicazione e l'incompletezza parziale al magistero della sanzione penale, l'equiparazione tra comunicazione omessa e comunicazione del tutto incompleta avrebbe violato il principio di tassatività ( ), perché l'omissione era punita in misura molto meno grave della falsità/incompletezza totale.
Con la depenalizzazione di tutte le condotte di omessa comunicazione, una soluzione di questo tipo incontrerebbe ostacoli ancora maggiori.
Dopo gli ultimi interventi del decreto Eurosim, gli artt. 139, 140, 141 e, soprattutto, l’art. 144 ( ) prevedono soltanto sanzioni amministrative per l’omissione o il ritardo delle comunicazioni disciplinate dalle norme cui i relativi precetti fanno rinvio.
L’art. 144 in particolare, con due norme di chiusura, prevede che siano punibili solo in sede extrapenale:
- l'inosservanza delle disposizioni generali o particolari impartite dalle autorità creditizie relative alla vigilanza informativa, regolamentare ed ispettiva (artt. 51 e 53, 67);
- l'inosservanza dell'obbligo di inviare alla Banca d'Italia, entro i termini da essa stabiliti, nell'esercizio della vigilanza informativa, regolamentare, ispettiva ed informativa i bilanci, le segnalazioni periodiche e ogni altro dato e documento richiesto (artt. 51, 53, 54, 66).
Nel contesto di siffatto tessuto normativo, la mera omissione delle comunicazioni doverose non può essere equiparata alla comunicazione incompleta. Il legislatore, infatti, da un lato, punisce con apposite sanzioni l'inadempimento dei doveri di comunicazione, dall'altro, riserva un diverso e più grave trattamento sanzionatorio per le comunicazioni del tutto o in parte incomplete.
In altri termini, le comunicazioni del tutto incomplete devono essere inquadrate nella stessa cornice concettuale delle comunicazioni solo in parte lacunose; entrambe, inoltre, non possono essere assimilate al falso omissivo ( ).
Si osservi, al riguardo, che nessuna delle tre forme nelle quali sarebbe logicamente configurabile questa tipologia di mendacio è coerente con il quadro normativo delle comunicazioni alla Banca d'Italia e all'UIC.
Il falso omissivo, infatti, può essere realizzato “omettendo sic et simpliciter di comunicare dati che dovevano essere riferiti; evitando di dar soddisfazione (mediante espresso diniego o mendace protesta d’ignoranza) ad un’altrui specifica (e legittima) richiesta di informazioni;…enunciando fatti falsi, posto che in tal modo necessariamente si celano i corrispondenti dati reali”. E' di immediata evidenza che quest’ultima ipotesi deve essere subito scartata perché integra la forma francamente commissiva del falso, “già …punita dalla norma incriminatrice”. L'attenzione, quindi, si deve concentrare sulle “residue ipotesi del silenzio e della reticenza antidoverosa”: entrambe, tuttavia, possono essere tranquillamente poste sullo stesso piano, perché conducono inesorabilmente alla stessa inacettabile conclusione che le comunicazioni del tutto incomplete integrano un “reato omissivo proprio” ( ). Per contro, dovrebbe essere ormai chiaro che “l’informazione falsa per omissione” e l’informazione semplicemente “omessa” o meramente “negata” appartengono a due genus di tipicità, non solo differenti, ma anche alternativi, perché, nella logica della disciplina penale delle comunicazioni alla Banca d'Italia, le condotte di mendacio presuppongono che sia stato adempiuto l'obbligo (o l'onere o la facoltà) di comunicazione.
Poste simili premesse, l'incompletezza totale, alla stessa stregua di quella parziale, assume il volto dell'“azione”.
In questa prospettiva si è indirizzata la dottrina che ha proposto di individuare la figura delle comunicazioni del tutto incomplete nella condotta del soggetto qualificato che, “nella cornice di una comunicazione caratterizzata da una quantomeno minimale parvenza di compiutezza in ordine al tema che ne forma oggetto, non dice tutto (quel che doveva dire), lasciando credere così ai destinatari della medesima che quanto non è stato riferito non esiste e rendendo, per questo tratto, fuorviante il messaggio loro rivolto”. “Ergo, l’ipotesi dell’occultamento postula una condotta che, almeno per una parte, ha necessariamente i connotati dell’azione in senso stretto (l’informazione, non la totale omissione o negazione della stessa)” ( ).
L’impasse, quindi, “sembra insormontabile”: la trama normativa nella quale sono avviluppate l'omissione, le mezze verità, le informazioni parziali, incomplete o fuorvianti, “riconducibili nell’alveo di fatti non rispondenti al vero” è troppo fitta per consentire all'interprete di svolgere l'elaborazione di autonome categorie concettuali. Così è che non sembra essere stato coronato dal successo il pur perspicuo tentativo di inquadrare le comunicazioni incomplete nella figura del falso materiale. Chi ha battuto questa strada, con lucida onestà intellettuale ha pure riconosciuto, riferendosi alle false comunicazioni sociali dell'art. 2621, n. 1 c.c., la “naturale infrequenza” di una siffatta ipotesi ( ). Di più, nell’ambito della dinamica comunicazionale intercorrente tra i soggetti sottoposti alla vigilanza e l’organo di controllo, dall’infrequenza si passa all’inconfigurabilità logica. Gli esponenti che alterano i fatti concernenti le condizioni economiche della società registrati in una scrittura contabile, laddove comunichino il dato alterato alla Banca d’Italia, realizzeranno soltanto una comunicazione falsa, così come, fino a che il dato alterato non sarà stato comunicato alla Banca d’Italia, mancheranno gli estremi della condotta prevista dal T.U.. Non per nulla si è fatto notare, riguardo all’analoga trama informativa della certificazione del bilancio, “che il riferimento all’alterazione…appare pleonastico dal momento che non v’è alterazione la quale non si risolva in un nascondimento almeno parziale della realtà” ( ).
L'accertato insuccesso di simile estremo tentativo di tracciare il confine tra la incompletezza totale e l’omissione introduce una conseguenza negativa. L’inafferrabile linea d’ombra tra le due figure sottoposte ad indagine acuisce le difficoltà ermeneutiche della già ambigua componente omissiva di ogni ipotesi di mendacio. Cresce così il rischio che sugli illeciti amministrativi dell’art. 144 si sovrappongano confusamente le pre - comprensioni difensive ed accusatorie, tese le une a ridurre l’incompletezza parziale all’omissione, le altre ad elevare l’omissione nel grado di incompletezza totale.


4. Oggetto di tutela e disvalore di azione

La dottrina pressoché unanime ritiene che le false comunicazioni alla Banca d’Italia tutelino le funzioni di vigilanza ( ): l’espressa previsione del fine decettivo (per l’art. 134, comma 1) e la costante indicazione del destinatario concorrono a convalidare l'opinione comune (per l’art. 134, comma 1, e per tutte le altre false comunicazioni alla Banca d’Italia ed all’UIC).
Giusto quindi ribadire la strumentalizzazione della tutela dell'informazione societaria e la complementare de - patrimonializzazione delle ipotesi di mendacio previste dal T.U.. Il pur preminente rilievo che deve essere attribuito al disvalore della “situazione finale” nelle incriminazioni che stiamo esaminando (e, in generale, delle analoghe previsioni degli altri settori del diritto penale dei mercati finanziari), tuttavia, non deve essere enfatizzato fino ad oscurare i profili di disvalore afferenti alla condotta. Il che si afferma non solo per ribadire il ruolo senz'altro fondamentale che svolge il disvalore di azione nell'economia della fattispecie contro una certa tendenza tirannica del disvalore di evento, ma anche perché, altrimenti, la trama delle numerose disposizioni che riguardano le comunicazioni alla Banca d'Italia ed all'UIC rischia di risultare incomprensibile. E' precisamente questo l'inconveniente della pur brillante e puntuale lettura della dottrina che non conferisce alcun autonomo rilievo alla “veridicità delle notizie che gravitano intorno al filtro istituzionale” e che circoscrive alle sole funzioni della Banca d’Italia e dell’UIC l'unico epicentro del disvalore delle incriminazioni in esame. Le false comunicazioni all'authority non realizzano “attacchi alla fede pubblica, né direttamente alla pubblica economia, né ancora, almeno in via diretta ed immediata, ai privati interessi” dei risparmiatori; tutelano, soltanto, su di un “fronte ben anticipato e preliminare rispetto a tali interessi”, la vigilanza, prevenendo gli attentati all'attività della Banca d'Italia e dell'UIC, e i conseguenti ed ulteriori pericoli per gli “altri beni giuridici, altri diffusi e relativamente più remoti interessi. Dunque, la tutela della veridicità delle notizie in quanto valore autonomo, in sé per sé, resta esclusa…oltre che…dai limiti intrinseci della necessità obiettiva di incriminare il falso come frustrazione della funzione” di controllo. Essa “non ha valore autonomo…rispetto all’utilità che…rappresenta per l’efficace svolgimento delle funzioni amministrative dell’organo di controllo: valore in sé per sé essa lo è, infatti, solo rispetto alla tutela di beni finali diverso da quello strumentale di cui qui si discute”. “La tutela della veridicità delle notizie comunicate dalle società – della veridicità in sé per sé, e cioè della veridicità funzionale alla difesa diretta del pubblico degli investitori – non si reperisce” nelle comunicazioni agli organi di controllo, “ma deve essere cercata altrove”, ad esempio, nell’art. 2621, n. 1 c.c. ( ).
Sotto molteplici aspetti la critica è più che condivisibile: pensiamo alla individuazione dell'oggetto di tutela ed alle valutazioni connesse con questa polarizzazione dell'offesa; non così, laddove, in linea con una risalente impostazione sistematica che gradua il “rilievo penale della violazione della veridicità dell’informazione societaria…all’elemento soggettivo del reato” ( ), sembra condizionata, oltre misura, dal confronto tra il controverso avverbio delle false comunicazioni sociali e la definizione del dolo dell'art. 134, comma 1.
L'aspetto soggettivo nella disciplina delle false comunicazioni agli organi di controllo riveste senz'altro fondamentale importanza; precisamente, la locuzione che scolpisce il fine decettivo del mendacio diretto alla Banca d'Italia rappresenta una delle chiavi di lettura di tutto il complesso di disposizioni (penali e non) che tutela le funzioni dell'authority. Ma così come è corretto che la lettura del dolo informi la ricerca dell'oggetto di tutela, in modo che questa proceda dalla preliminare intuizione che la definizione del dolo suggerisce, sul piano delle scelte metodologiche, è altresì importante che la lettura conclusiva del disvalore sia il risultato di un più ampio confronto con l'intero orizzonte della disciplina in esame. Occorre, cioè, che la lettura del disvalore proceda da una rappresentazione, per quanto possibile, chiara e completa dell’“amplissimo e scomposto mosaico” ( ) normativo nel quale si collocano delitti e contravvenzioni ed illeciti amministrativi; non basta, invece, la pur illuminante comparazione tra le disposizioni del T.U. e quelle del codice civile.
Il delitto di false comunicazioni alla Banca d’Italia, infatti, segna soltanto l’apice dell’apparato sanzionatorio che tutela l'“intreccio… di poteri e doveri” della Banca d'Italia con gli “obblighi di informazione” e con gli “adempimenti” dei soggetti sottoposti alla “vigilanza” ( ). L’esame di queste disposizioni è fondamentale per la comprensione dello stesso delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia e delle altre analoghe contravvenzioni. La “coesistenza di ciascuna norma con tutte le altre, che convergono nell’apprestare una compiuta disciplina a settori di esperienza omogenei, comporta necessariamente che l’interpretazione di ciascuna di esse debba svolgersi sempre insieme con quella di tutte le altre, onde individuare, attraverso un confronto e un esame comparativo costante, per differenza” le “rispettive aree di applicazione” e quindi gli elementi specializzanti ed il loro significato in termini di disvalore ( ).


5. La contravvenzione di ostacolo

L'art. 134, comma 2, sanziona con l'arresto fino ad un anno e l'ammenda da lire venticinque milioni (euro 12.911) a lire cento milioni (euro 51.645) la condotta degli esponenti bancari che ostacola la vigilanza della Banca d'Italia ( ).
Si tratta di un reato a forma libera che può essere commesso con colpa o dolo.
Dure critiche hanno colpito l'insufficiente livello di “precisione” di questa contravvenzione. Si è parlato, infatti, di condotta “vaga ed indeterminata” ( ) e di “inammissibile illimitatezza della fattispecie” ( ) ( ).
La prevalente dottrina concorda che la contravvenzione ricorre anche nel caso in cui gli esponenti comunichino notizie false alla Banca d’Italia ( ): l’evento sanzionato dall’art. 134, comma 2, “l’ostruzionismo” nei confronti della vigilanza, può anche “manifestarsi con informazioni mendaci” ( ).
Si pone, pertanto, il problema di individuare la ragione del trattamento sanzionatorio molto più mite di questa disposizione rispetto al delitto dell'art. 134, comma 1.
Un’ipotesi è stata formulata con riferimento all’oggetto delle comunicazioni: sarebbe il contenuto economico del mendacio previsto dall’art. 134, comma 1, il motivo della maggiore gravità della pena rispetto alla fattispecie di ostacolo alla vigilanza dell’art. 134, comma 2, dove le comunicazioni non potrebbero non avere diverso contenuto.
Sul piano dell’interpretazione letterale questa opinione è impeccabile: ponendo a confronto il testo delle due norme, l’oggetto delle comunicazioni previste sembrerebbe essere l’unico elemento in grado di spiegare il sensibile dislivello tra i due margini edittali.
Il condizionale, però, è d’obbligo. Di certo, la differente situazione finale delle due incriminazioni non vale a spiegare l’opzione del legislatore, anzi fa sorgere congrui dubbi sulla razionalità di tale scelta. L’art. 134, comma 2, prevede un evento di ostacolo; l’art. 134, comma 1, si limita a richiedere che le comunicazioni siano dirette alla Banca d’Italia. Il “danno” sembrerebbe punito meno gravemente del pericolo, mentre dovrebbe essere il contrario: “tra fattispecie di lesione (o di risultato) e fattispecie corrispondenti di pericolo (corrispondenti nel senso che immutati sono gli altri elementi di fattispecie) esiste uno iato, un salto qualitativo non solo sul piano fenomenico, ma specialmente sul piano del disvalore. La lesione rappresenta un’offesa ben più grave e irrimediabile della corrispondente messa in pericolo, e per il principio di proporzione a questo divario dovrebbe fare riscontro una differenza tangibile nell’entità delle sanzioni” ( ).
Ma anche il carattere economico delle comunicazioni non sembra idoneo a giustificare la rilevata differenza sanzionatoria: la premessa di questa opinione che le comunicazioni economiche siano più insidiose delle comunicazioni relative ad altri dati non è inconfutabile. Si pensi all’importanza delle comunicazioni relative agli assets delle società bancarie, oppure al testo dell’art. 2621, n. 1 c.c. dove il falso concernente i fatti “economici” e quello relativo alla “costituzione della società” sono sottoposti al medesimo trattamento sanzionatorio. La distinzione tra comunicazioni economiche e comunicazioni non economiche, inoltre, non è poi così certa e nemmeno importante da giustificare il dislivello sanzionatorio che divide i reati del primo e del secondo comma dell'art. 134. Se, ad esempio, si condivide la dottrina che abbraccia nella nozione di comunicazioni “economiche” “tutti i dati aventi diretta o indiretta rilevanza ai fini della rappresentazione e valutazione – sia sotto il profilo statico che sotto quello dinamico (comprensivo, quest’ultimo, delle prospettive di evoluzione futura) – dell’impresa sociale e dei rapporti patrimoniali ad essa facenti capo, ivi inclusi perciò gli elementi inerenti alla situazione più propriamente finanziaria” ( ), finisce per avere ragione chi ha sostenuto la generale “economicità” di tutte le comunicazioni dirette all’organo di vigilanza, in considerazione dei riflessi economici delle scelte che questo pone in essere: “talché non avrebbe senso l’indagine volta a focalizzare una autonoma categoria giuridica di economicità…indipendentemente dall’oggetto e dalla natura tipica delle decisioni” della Banca d’Italia. “Qui non si dà decisione che non sia economica e non si danno per conseguenza dati e notizie che non siano su condizioni economiche” ( ).
Simili rilievi e l’assenza di ulteriori riferimenti di ordine testuale capaci di giustificare la considerevole differenza fra le pene previste dai due reati contemplati dall’art. 134 impongono di cercare in altre direzioni la soluzione del problema.
Una possibile prospettiva di analisi riguarda i rapporti tra legge di delega e legislazione delegata. Non è certo privo di rilievo il fatto che la scelta della contravvenzione era necessitata, posto che la legge delega impediva la previsione di nuovi delitti e che la precedente legislazione bancaria non contemplava una incriminazione analoga.
Un'altra strada è quella del disincanto ( ). Se la previsione di una sanzione penale per una condotta come quella (soltanto) abbozzata dall'art. 134, comma 2, ben si colloca nella folta schiera dei “difetti” ( ) che affligge la legislazione penale dei mercati finanziari, non si vede perché anche la misura della pena non possa essere inquadrata in tale contesto. Una diversa motivazione sarebbe stata possibile solo se il legislatore avesse previsto per l'art. 134, comma 2, l’arresto fino a tre anni sancito per i reati degli artt. 139 - 141: in tal caso, infatti, avremmo potuto apprezzare la serietà dell'offesa espressa dalla contravvenzione in esame, elaborando l'argomento che la pena introdotta, stante il menzionato vincolo della legge delega, era quella più grave che poteva essere adottata.
Viceversa, poiché il legislatore ha optato per una pena molto più bassa, chi vorrà far credito di razionalità alle scelte legislative del T.U. dovrà ritenere che il reato di ostacolo esprime un disvalore meno severo rispetto a quello dei reati di falso contravvenzionale e, quindi, che tra le modalità dell'ostacolo non deve essere annoverato il falso.
Chi, invece, non vorrà condividere questo approccio potrà spiegare la “depressione” sanzionatoria dell’art. 134, comma 2, limitandosi ad accusare il legislatore di non essersi accorto di avere scritto una norma suscettibile di applicazione anche ad una condotta, altrove punita in modo più grave.
Quest’ultima lettura è senz’altro da preferire alla prima. La rilevata genericità del precetto in esame rende arbitraria ogni delimitazione della sua estensione: la norma non richiede “un determinato modo” per l’esecuzione del reato, essendo “il modo della perpetrazione…indifferente” ( ), sicché nulla impedisce di sussumere il falso tra le condotte di ostacolo.


6. Il falso contravvenzionale. Costanti e variabili nella disciplina delle comunicazioni alla Banca d'Italia ed all'UIC

Se, per i “difetti” che lo affliggono, l’art. 134, comma 2, non offre alcun apprezzabile contributo alla lettura sistematica della disciplina delle comunicazioni alla Banca d'Italia ed all'U.I.C., non altrettanto può dirsi delle contravvenzioni previste degli artt. 139, 140 e 141.
In tale prospettiva, pare assolutamente necessario mettere a fuoco le costanti e le variabili degli illeciti penali che compongono questo settore di disciplina.
Sul piano oggettivo la costante è costituita dal destinatario della comunicazione mendace. La natura delle comunicazioni, invece, è mutevole: prevalgono quelle di carattere nomologico, ma, come s’è già cennato, il T.U. prevede anche ipotesi di mendacio più “tradizionali” dove l’informazione non è filtrata dalle Istruzioni di vigilanza. Non si tratta, tuttavia, di un elemento che incide in misura significativa sul disvalore, perché entrambi i tipi di comunicazioni sono trasversalmente presenti negli illeciti che compongono la tutela della Banca d'Italia. Giusto, quindi, concludere che l’aspetto oggettivo delle false comunicazioni previste dal T.U. non evidenzia elementi tali da giustificare la differenza tra le pene previste per le contravvenzioni e quella del delitto dell'art. 134, comma 1.
Il dislivello sanzionatorio non riesce a trovare plausibile giustificazione nemmeno sul piano dell’aspetto soggettivo del reato: sotto questo profilo, il quid pluris dell’art. 134, comma 1, è limitato e “virtuale”: non va oltre l'“incompatibilità” del delitto con il dolo eventuale atteso che le contravvenzioni non sono incompatibili con il dolo intenzionale.
La “variabile” decisiva, pertanto, non può che essere il riferimento agli esponenti bancari. Gli artt. 139, 140 e 141 sono reati comuni o, al più, a soggettività ristretta ( ). L’art. 134, invece, è un reato proprio, di cui risponde solo chi svolge “funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, intermediari finanziari e soggetti inclusi nell’ambito della vigilanza consolidata” ( ).
Gli esponenti rappresentano la principale interfaccia della vigilanza. La continuità di relazioni che intercorre tra la Banca d’Italia e le banche esige trasparenza e lealtà. Un comportamento come il mendacio che aggredisce in profondità il rapporto tra soggetti vigilati ed organo vigilante esprime senz’altro un livello di disvalore maggiore rispetto a quello che promana dalla medesima condotta quando a porla in essere non è un intraneus. In questo contesto ben si comprende come la violazione del dovere di rendere dichiarazioni veritiere all’organo di controllo (situazione soggettiva implicitamente sottesa all’intera disciplina penale delle comunicazioni all’organo di controllo) assuma nei confronti degli esponenti societari una coloritura affatto particolare e condizioni la maggior pena ad essi applicabile rispetto ai soggetti che inviano comunicazioni alla Banca d'Italia (o all'UIC) ( ).


7. L'aspetto soggettivo. La colpa

Il tema del falso contravvenzionale colposo è all’ordine del giorno nella riflessione della dottrina da quando, con la l. 216/74, fu introdotta la contravvenzione ( ) che prevedeva l’arresto fino a tre anni per la trasmissione imputabile agli esponenti societari di false informazioni alla C.O.N.S.O.B.
La norma, priva di elementi che, nel solco della “tradizione codicistica” dei delitti di falso, facessero inequivocabilmente pensare ad una punibilità a titolo soltanto doloso, indusse subito la dottrina ad interrogarsi e dividersi sulla punibilità della colpa ( ).
Gli argomenti desunti dal regime sanzionatorio ( ), dal rapporto con l'art. 2621, n. 1, c.civ. ( ), o dal diritto comparato ( ), dal rapporto fra colpa ed errore ( ) non sono risolutivi: decisive, invece, sono le riflessioni sulla volontà legislativa e sul c.d. “argomento sistematico”.
Il primo tema non trova esauriente espressione sulle corde mute dell'ordinamento. Per concludere che il legislatore non pensa e non vuole il falso colposo non basta osservare che manca la formale consacrazione di un esplicito riconoscimento normativo. La circostanza che il falso colposo non sia stato “battezzato” con rubriche omonime, o locuzioni del tipo “anche a titolo di colpa”, nulla toglie al fatto che, da oltre vent'anni, il falso contravvenzionale viene, pressoché costantemente, inserito in tutti i provvedimenti in tema di comunicazioni ad organismi di controllo, ivi compresi, da ultimo, anche il d. lgs. 481, il TULB ed i successivi dd. lgs. 415/96 e 58/98.
L'incessante e radicale evoluzione del regime sanzionatorio che ha contrassegnato la pur breve storia delle disposizioni incriminatrici oggi contenute negli artt. 139, 140 e 141 offre un ulteriore prezioso indizio della volontà legislativa: la punibilità a titolo di colpa del falso è stata implicitamente esclusa dall'art. 29, comma 3, della l. n. 217 del 1990, quando le contravvenzioni che reprimevano le condotte di falsità, omissione e ritardo delle comunicazioni aventi ad oggetto le “partecipazioni rilevanti” furono trasformate in delitti (per ciò punibili solo a titolo di dolo), ma non è stata espressamente cancellata con l'art. 18 del d. lgs. n. 481 del 1992, che ristabilì il regime precedente.
E nello stesso senso rileva che il legislatore, quando ha voluto imprimere alla false comunicazioni un orientamento soggettivo più marcato, ha configurato l'aspetto soggettivo del reato - pensiamo all'art. 137, comma 2 ( ) - in chiave di dolo intenzionale o specifico e, quindi, in termini incompatibili con la responsabilità a titolo di colpa.
“L'argomento sistematico” ( ) viene prevalentemente utilizzato per contestare la lettura in chiave positiva della voluntas legis: il falso colposo non sarebbe configurabile perché “tutti i reati di falso previsti negli artt. 453 - 498 (…) presuppongono il dolo” ( ). In realtà, l'appello al non inconfutabile ( ) “volto” unitario del falso codicistico non è dogmaticamente inappuntabile e soffre di concettualismo.
Sotto il profilo dogmatico la breve replica di Marinucci sfiora la soluzione del problema. Da tempo - ha osservato l'insigne Autore - la dottrina “conosce e pratica…la distinzione ontologica tra falso (schema di offesa a beni giuridici) e colpa (criterio di attribuzione della responsabilità)” ( ). L'obiezione sarebbe risolutiva se non fosse che i suoi presupposti dogmatici sono al centro di un vivace dibattito. Il postulato “non c'è dolo senza colpa”, e, cioè, per esteso, il postulato che “un fatto antigiuridico può essere commesso con dolo sempre che in assenza di dolo siano presenti, rispetto allo stesso fatto, gli estremi della colpa” ( ), è contrastato dalla dottrina per la quale il dolo e la colpa sono “connotati alternativi che fondano diversi tipi di reato” ( ). E per quanto si possa anche condividere che il “riconoscimento di una radicale eterogeneità di struttura fra reato doloso e reato colposo…si ricollega a percorsi dogmatici…assai…incerti”, l’ampiezza del problema è tale che l’economia della riflessione sul falso colposo risulterebbe stravolta anche da una riflessione del tutto incidentale.
L'esame della complessa questione, peraltro, non è necessario.
L'asserita inconfigurabilità del falso colposo è decisamente confutabile anche sotto altri profili: indulge, infatti, al “peccato capitale” ( ) dell'inversione metodologica, l'attribuzione ai “principi direttivi in tema di falso seguiti nel codice penale” di un respiro universale che oblia le indicazioni normative di segno contrario costantemente presenti nel diritto penale dei mercati finanziari: la dogmatica del falso contravvenzionale, così, viene aprioristicamente dedotta da un preteso concetto unitario di falso, mentre è proprio il falso nel “nuovo” diritto penale societario ( ) che lo pone radicalmente in discussione. A tacer ogni altro rilievo, infatti, è sufficiente osservare che l'art. 2621, n. 1 c. civ., l'art. 134, comma 1 e le contravvenzioni degli artt. 139, 140 e 141 delineano ipotesi di falsità ideologica in scrittura privata punite in deroga allo standard del codice penale per cui nelle scritture private è sanzionato solo il falso materiale.
Questa “rimarchevole deviazione dai principi in tema di delitti di falso seguiti nel codice penale” ( ) implica che il problema del falso colposo non può essere risolto in chiave ontologica, ma deve procedere secondo il “metodo del confronto” con le “altre soluzioni possibili, argomentate da punti di vista diversi, che immettono nel sistema nuove informazioni e fanno valere nuove esigenze” ( ).
In questa prospettiva, se anche si volesse ritenere che esiste un superiore concetto di falso, si dovrebbe però ammettere che si tratta di un concetto di “genere” ( ), suscettibile “di assumere estensioni di significato tra loro differenziate sul piano della tipicità” ( ).
Corretta, quindi, appare la conclusione che la “strutturazione” delle “fattispecie”, piuttosto che l'appello al volto codicistico del falso, è decisiva “per l'esatta” soluzione del problema ( ).
La critica dell'argomento sistematico naturalmente non è risolutiva. Avere accertato che il volto codicistico del falso non preclude la configurabilità del falso colposo, non vuol dire avere risolto in un senso o nell'altro il problema in esame.
E’ decisiva, invece, la precedente indagine strutturale: la comune (e possibile) radice nomologica del falso nelle comunicazioni dirette alla Banca d'Italia supera l'obiezione della incompatibilità tra colpa e menzogna e priva di fondamento gli argomenti sistematici della dottrina contraria.
Se il falso, nel diritto penale societario, può essere naturaliter colposo, quando il legislatore vuole punire anche il falso contravvenzionale colposo non deve - come è sembrato necessario alla dottrina legata al concetto codicistico del falso - esplicitare questa intenzione. Al contrario o la natura dei dati che devono essere comunicati ( ) riporta il falso nel tradizionale alveo concettuale del falso ideologico e, quindi, la struttura del fatto risulterà incompatibile con la colpa, oppure, qualora il legislatore voglia circoscrivere la punibilità al dolo intenzionale o al dolo specifico, dovrà integrare la descrizione della fattispecie con elementi selettivi. E' il caso dell'art. 137, comma 2, degli artt. 134, comma 1 e 2621, n. 1 cod. civ., dove l'elemento della fraudolenza, ovvero l'intenzione di ingannare il destinatario della comunicazione, segna il profilo del dolo per evitare che la mera violazione di regole assuma rilevanza penale.


8. (Segue): considerazioni politico - criminali sul falso colposo

Autorevole dottrina, commentando la l. 216/74, ipotizzò che nelle intenzioni del legislatore il mendacio contravvenzionale colposo potesse servire a differenziare “nettamente” le false comunicazioni alla “Commissione nazionale per le società e la borsa, da un lato, punibili con l'arresto fino a tre anni, e le false comunicazioni sociali di cui all'art. 2621, n. 1, dall'altro, punibili…con un tipo e soprattutto una misura della sanzione…considerevolmente più severi” ( ).
Lo stesso insigne autore notava, però, che, a dispetto della (presumibile) voluntas legis, la clausola di riserva contenuta in quelle disposizioni (e tutt'oggi presente nelle analoghe norme del T.U.) riapriva le porte all'incriminazione dell'art. 2621, n. 1 c. c. e, quindi, con un'eterogenesi dei fini, inaspriva piuttosto che affievolire il regime penale delle società quotate in borsa, rendendo punibili anche le condotte colpose che la fattispecie codicistica non contempla ( ).
In assenza di una “verifica dei risultati realizzati in rapporto alle iniziali aspettative” ( ) che consenta di decretare la prevalenza di una delle ipotesi, il successivo sviluppo della legislazione penale dei mercati finanziari non ha risolto la fondamentale doppiezza di questa opzione sanzionatoria.
I delitti previsti dagli artt. 134, comma 1, e 171, comma 1, del TUMF possono essere considerati l'espressione di una tendenza ad assoggettare gli esponenti della società vigilata ad un trattamento sanzionatorio decisamente più severo rispetto a quello cui sono sottoposti i colleghi delle società non sottoposte alla vigilanza. In tale prospettiva, è lecito pensare che il falso colposo risponda al duplice obiettivo di disincentivare la delega di funzioni e di semplificare l'imputazione della responsabilità. Il legislatore, cioè, avrebbe sfruttato tutte le opportunità offerte dall'art. 42, comma 4, c. pen., pensando il reato in modo da rendere ineludibile, mediante l'incriminazione dell'omesso controllo, la responsabilità degli esponenti deleganti.
Per contro, però, è ipotizzabile che il falso colposo indebolisca invece che rafforzare l'efficacia delle incriminazioni che tutelano le comunicazioni dirette alla Banca d'Italia. Il falso contravvenzionale, infatti, potrebbe sostenere la pre - comprensione difensiva degli esponenti che il mendacio non è l'espressione francamente dolosa di scelte (per lo più illecite) di politica aziendale, ma solo il risultato dell'errore (magari, questo sì, sfuggito al controllo degli organi a ciò preposti) di un dipendente distratto o imperito. E così, dal momento che nelle strutture complesse, come quelle di quasi tutte le banche, provare il dolo del falso è alquanto difficile, mentre relativamente più agevole è la prova dell'aspetto oggettivo (e, quindi, della colpa, naturaliter connessa al mendacio di impronta nomologica), affiancare la responsabilità colposa a quella dolosa potrebbe anche significare, a dispetto delle apparenze, spostare l'epicentro della repressione penale degli esponenti da quest'ultima forma di responsabilità alla prima e, finanche, far regredire un regime di responsabilità in una condizione di irresponsabilità pressoché assoluta ( ).
A prescindere dalle reali intenzioni del legislatore, questa tensione ex re tra obiettivi politico - criminali diversi e persino contrapposti, che le solite difficoltà dell'imputazione nell'ambito di organizzazioni complesse certamente acuisce, induce a riflettere, in una prospettiva de iure condendo, sull'opportunità di trasferire la repressione del falso colposo dal diritto penale al diritto punitivo amministrativo e, più precisamente, agli strumenti di responsabilizzazione diretta (a livello penale o meno) delle persone giuridiche.
La colpa intesa come mancato adempimento dell'“obbligo di apprestare i presupposti materiali per il diligente espletamento delle funzioni attribuite, all'interno della banca, ai singoli dirigenti ed impiegati” ( ), più che da una sanzione penale connessa a presupposti di imputazione soggettiva estremamente mortificati, potrebbe essere contrastata in modo più efficace mediante una strategia sanzionatoria impersonale corrispondente ad una disciplina tesa a incentivare “una organizzazione aziendale basata sulla fiducia controllata, e controllata non solo ai livelli più bassi, ma anche a quelli più alti e a quelli intermedi” ( ) ( ).


9. (Segue): il dolo. Struttura, accertamento e funzione

Il dolo del delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia può essere esaminato sotto tre profili: la struttura, l'accertamento e la funzione (sul piano sistematico).
Per quanto concerne la struttura, a differenza di quel che la locuzione “al fine di ostacolare le funzioni di vigilanza” potrebbe far pensare, l'incriminazione prevista dall'art. 134, comma 1, non richiede il dolo specifico ( ).
Tale figura di dolo ricorre solo quando lo scopo della condotta, che il legislatore intercetta precisando la finalità alla quale deve tendere l'azione (o l'omissione), trascende il fatto tipico; se “al contrario la finalità è immanente alla condotta tipica e la colora e ne designa l’intrinseca direzione finalistica, non fuoriesce dalla condotta (o dal fatto realizzato); si proietta, cioè, verso l’oggetto stesso del dolo generico…viene meno l’opportunità di distinguere un dolo generico da un dolo specifico” ( ).
Nel delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia la “punibilità” del falso deve essere correlata non solo con l’idoneità della condotta a creare un'apparenza difforme dal vero, ma anche con la “rilevanza” del mendacio stesso e, cioè, con l'attitudine dell'informazione infedele ad ostacolare le funzioni di vigilanza. L’idoneità del falso nella sua duplice e complementare accezione non è, quindi, un elemento di tipicità distinto ed ulteriore rispetto alla falsità; il fine di ostacolare le funzioni di vigilanza non trascende il fatto tipico, ma è ad esso immanente.
Il dolo che si configura non è specifico, ma intenzionale, dolo, comunque, incompatibile con il dolo eventuale ( ).
L'accertamento dell'aspetto soggettivo del delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia ripropone le perplessità delineate nella dubitativa conclusione del paragrafo precedente.
Senza contare il prezzo che la prova del dolo paga ai “grezzi e limitati strumenti” ( ) a disposizione del giudice, nell'ambito di organizzazioni complesse (e spesso molto complesse) come quelle delle banche, l'indagine relativa all'aspetto soggettivo del reato è sottoposta a due forti e speculari tensioni: la responsabilizzazione dell’esponente per il fatto posto in essere dal dipendente e la de - responsabilizzazione del primo in nome della condotta imprudente o imperita del secondo ( ).
La tendenza alla dilatazione della responsabilità è, a sua volta, una diretta conseguenza di due circostanze:
- il fatto che nella prassi “lo scambio informativo” tra banca ed organo di controllo non avviene sempre con i soggetti menzionati nell'art. 134, ma, più spesso, con i dipendenti di livello inferiore ( );
- l'indirizzo della giurisprudenza volto ad estrarre “il massimo di punibilità” ( ) dalle incriminazioni di false comunicazioni, “plasmando”, tramite la clausola dell’art. 40 cpv, “la responsabilità come meramente oggettiva e di posizione” ( ) e utilizzando “il richiamo alle ricche potenzialità” del dolus in re ipsa, reso all'occorrenza in sede di accertamento sempre più esangue nei suoi contenuti psicologici ( ).
Un rimedio certo nei confronti di simili derive non esiste, così com'è altrettanto insussistente la possibilità di elaborare una soluzione capace di assicurare, sempre e comunque, le esigenze di tutela dell’informazione societaria e della vigilanza, arginando con la dovuta efficacia le tendenze alla fuga dalla responsabilità, che pure si annidano, e consistenti, nel sistema bancario ed in tutte le organizzazioni complesse.
Ma vale, comunque, ribadire, con la più autorevole dottrina, “che l'obbligo di vigilanza…serve…a promuovere la tempestiva percezione di atti pregiudizievoli e a rendere operativo l'obbligo primario di impedimento. I due obblighi appartengono a piani distinti. Solo l'effettiva conoscenza, anche a livello eventuale, obbliga all'impedimento; e indipendentemente dall'origine: sia effetto di vigilanza o di scoperta fortuita. Nessun obbligo di impedimento ove manchi un'attuale conoscenza, ancorché a seguito di omessa o insufficiente vigilanza. Di per sé l'impegno di vigilanza - quali ne siano gli esatti termini, che i rigorismi giurisprudenziali tendono ad esasperare, dimentichi del parametro del “generale andamento” - fornisce soltanto un metro di conoscibilità e impedibilità, atto a fondare un addebito di colpa” ( ).
Si consideri, peraltro, come, ad onta delle formule di effettività che ispirano la giurisprudenza (+ dolo - prevenzione/- dolo + repressione), un'attenta valorizzazione del dolo di frode può assumere valenze positive anche sul piano dell'efficacia repressiva dell'incriminazione: dovendo provare l'intenzione di ostacolare e la “rilevanza” del falso, la condotta dell'art. 134, comma 1, assume dimensioni e consistenza chesi possono realisticamente rilevare solo come espressione di una politica d'impresa ( ) “pericolosa” per il risparmio.
Ex se la considerazione del dolo di frode restringe l’area della responsabilità intorno al livello strategico ( ). La falsificazione del dato economico, infatti, non è operazione che si risolve in re ipsa: l' “esposizione” falsa presuppone una “formazione” delle operazioni finanziarie sottostanti ( ).
La considerazione del dolo di frode agisce, pertanto, come argine alla dilatazione della responsabilità verso il basso e limita il campo di rilevanza dell'omesso controllo. Con la delega si può modificare l'interfaccia nei rapporti tra banca e la Banca d'Italia, la gestione della comunicazione, ma le strategie di dissimulazione restano appannaggio dei vertici aziendali.
Non risolutiva, ma altrettanto utile, potrebbe essere una maggiore articolazione delle risposte sanzionatorie: in questa materia “come in altri settori complessi e caratterizzati da precetti di tipo particolare…indirizzati ad élites ristrette” occorre sfruttare “il sinergismo” fra la tutela amministrativa e quella penale ( ). In questa prospettiva si potrebbe pensare di coinvolgere direttamente la responsabilità della banca sanzionando l'omessa adozione di “modelli organizzativi e di gestione idonei a prevenire” ( ) le infedeltà nelle comunicazioni alla Banca d'Italia. Gioverebbe anche maggiore flessibilità nella gestione della risposta punitiva: si potrebbe, così, pensare di fare esclusivo ricorso alle sanzioni interdittive ( ), immediatamente esecutive, sospendibili solo mediante l'adozione di adeguati compliance programs.
La funzione che svolge il dolo dell'art. 134, comma 1, nell'“amplissimo e scomposto mosaico” ( ) degli illeciti in materia di vigilanza ( ) non autorizza prognosi migliori. Qui il “disincanto”, ancora una volta, suggerisce di assumere innanzitutto chiara e precisa coscienza dei difetti di una legislazione troppo fitta e ridondante, nella quale, con una scelta forse poco meditata, il fine di ostacolare le funzioni di vigilanza è stato chiamato a svolgere una funzione “discriminante” e “selezionante” che, per molteplici ragioni, non è in grado di adempiere ( ) e, in definitiva, nemmeno gli compete, atteso che sono le qualifiche l'elemento specializzante.


10. Unità e pluralità di reati

Le diverse ipotesi di false comunicazioni previste dal T.U. e dal codice civile danno vita ad un quadro alquanto complesso ed articolato, nell'ambito del quale possiamo distinguere i rapporti tra il delitto previsto dall'art. 134, comma 1 e le contravvenzioni previste dagli artt. 139, 140 e 141; i rapporti tra l'art. 134 comma 1 ed il delitto previsto dall'art. 2621, n. 1 c.c.; i rapporti tra le contravvenzioni del T.U. e il delitto del codice civile.

10.1. I rapporti tra il delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia e le contravvenzioni previste dagli artt. 139, 140 e 141.

I rapporti tra il delitto dell'art. 134, comma 1 e le ipotesi di falso contravvenzionale contemplate dal T.U. sono agevolmente descrivibili leggendo la clausola di riserva degli artt. 139, comma 2, 140 e 141 alla luce delle riflessioni già svolte in merito alle costanti ed alle variabili che caratterizzano i diversi reati del T.U. che tutelano le comunicazioni dirette alla Banca d'Italia.
Il falso previsto dall'art. 134, comma 1, integra il “fatto più grave” purché a realizzarlo siano esponenti bancari (coloro che esercitano le funzioni di amministrazione, direzione e controllo) e sempre che ricorrano altre due condizioni: che si tratti di informazioni che rientrano nel concetto di comunicazioni “economiche” e che il dolo sia conforme alla descrizione legislativa.

10.2. I rapporti tra il delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia e le false comunicazioni sociali previste dall'art. 2621, n. c.c.

I rapporti tra le false comunicazioni alla Banca d'Italia ed il delitto di false comunicazioni sociali ( ) sono molto più complessi ( ): oggetto di tutela, destinatari delle comunicazioni e aspetto soggettivo sono i tre poli argomentativi intorno ai quali i destini delle due incriminazioni sono stati legati (concorso di reati) o (più spesso) separati (concorso di norme).
Secondo Marinucci il concorso di reati tra le false comunicazioni sociali e le false comunicazioni alla Banca d’Italia sarebbe impossibile perché l'oggetto di tutela delle due incriminazioni è differente. L'art. 2621, n. 1 c. c. - argomenta l'insigne autore - “sottintende una strumentalizzazione del falso al perseguimento di indebiti profitti”, del tutto assente nelle incriminazioni che tutelano le comunicazioni dirette authority del settore, dove, invece, egli ritiene aderendo alla dottrina pressoché unanime, che l’espressa menzione del fine di intralciare le funzioni di vigilanza costituisca il precipitato del bene giuridico tutelato ( ).
La si condivida o meno, tale presa di posizione ha posto in mora i frequenti obiter dicta sul tema del concorso di norme e di reati che caratterizzavano l’incedere, talvolta apodittico, delle precedenti riflessioni sul rapporto tra le fattispecie in esame.
Oggi chi vuole affrontare l’argomento deve uscire allo scoperto e manifestare la propria opzione sui riferimenti fondamentali; altrimenti, solo polarizzando intorno allo stesso bene giuridico le prospettive di tutela delle false comunicazioni societarie e delle false informazioni all’organo di controllo si potrebbe eludere l’argomento, così fortemente posto da Marinucci. E’ il caso della dottrina che ha identificato il comune obiettivo di queste disposizioni “omogenee…sotto il profilo della tecnica di strutturazione della fattispecie” “nell’esigenza di fornire presidi efficienti all’osservazione del dovere di informazione, e, più in generale, di assicurare tutela penale alla trasparenza dell’informazione societaria” ( ). L’interessante ricostruzione di Zanotti coglie, senz’altro, un dato di verità che merita di essere sottolineato e sviluppato: destano perplessità le letture che sottovalutano il ruolo del disvalore di azione. I raffronti edittali dimostrano chiaramente che l’abuso del “potere” societario per manipolare ed alterare l’informazione è, a prescindere dal tipo di utilizzazione della stessa informazione alterata, l’elemento che più incide sulla qualificazione e la quantificazione della risposta penale. I livelli sanzionatori, pertanto, assegnano alla “fedeltà dell’informazione” ed alla “fedeltà nella informazione” un significato niente affatto marginale nell’economia del disvalore dei reati in materia di comunicazioni societarie: se l’abuso di potere che inficia l’attendibilità dell’informazione determina (quasi sempre) l’aumento del livello qualitativo e quantitativo della sanzione penale, non si può dubitare che la stessa attendibilità dell’informazione costituisca un momento centrale di questo settore di tutela penale.
Sarebbe, però, al tempo stesso, riduttiva una lettura che, mettendo a fuoco il segnalato fondamentale aspetto del disvalore, trascurasse la pur pregnante dimensione teleologica del falso. L’esame di questo profilo del problema passa attraverso la questione dell’aspetto soggettivo del reato e dell'avverbio fraudolentemente, perché la tradizionale interpretazione del dolo delle false comunicazioni sociali è un fattore di distorsione della ricerca, che occorre correggere.
Una parte della dottrina, com’è ben noto, ritiene che il falso societario debba essere strumentale alla captazione di indebiti profitti. L’art. 2621, n. 1 c. c., pertanto, si caratterizzerebbe per una “vistosa differenza” rispetto al delitto previsto dall'art. 134, comma 1: la “sostituzione” della “fraudolenza” con “il fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza”; uno scopo “di frustrare, fuorviare l'esplicarsi del controllo e quindi di eludere i provvedimenti conseguenti”, in luogo del “fine di indebito profitto” ( ). Osserviamo di contro che l'assenza delle locuzioni che denotano lo scopo locupletativo deve indurre a ritenere che l'art. 2621, n.1 c.c. non richieda né l'animus lucrandi, né la previsione/accettazione del danno ingiusto: animus lucrandi e previsione/accettazione del danno ingiusto sono elementi inseriti praeter legem dalla dottrina nella fattispecie legale ( ).
Il dolo delle false comunicazioni sociali è un dolo di frode che non si lega ad un fine particolare ma può riceverli tutti: la legge punisce l’esponente che abusando del suo potere altera la comunicazione societaria per ingannare il destinatario della comunicazione. Il fine della frode, pertanto, può mutare in funzione della dinamica comunicazionale nella quale, nel caso concreto, si inserisce il mendacio, così come in relazione all’obiettivo fraudolento dovrà misurarsi l’idoneità del falso.
Il dolo delle false comunicazioni alla Banca d’Italia, pertanto, non è un dolo strutturalmente diverso da quello del delitto previsto dall’art. 2621, n. 1 c.c.: certo, l’art. 134, comma 1, non può ricevere moventi diversi da quello espressamente indicato dalla norma, mentre l’art. 2621, n. 1, c.civ. può ricevere il fine del falso contro la Banca d’Italia.
La continenza sul piano soggettivo non annulla le differenze tra i due reati.
Nel delitto di false comunicazioni sociali prevalgono la fedeltà dell’informazione e la fedeltà nella informazione; nel secondo, l’indicazione espressa del destinatario della comunicazione e dello scopo del mendacio danno maggiore risalto al disvalore finale rispetto al disvalore di azione;
non si tratta, tuttavia, di differenze così marcate da escludere il concorso.
L'elemento specializzante tra le false comunicazioni sociali e il delitto di false comunicazioni alla Banca d'Italia, pertanto, va ricercato in altra direzione.
La differenza essenziale tra i due reati non riguarda l'aspetto soggettivo del reato e nemmeno l'oggetto di tutela; ciò che distingue decisamente le due disposizioni sono i destinatari delle comunicazioni mendaci e non solo per il fatto che il codice civile tace completamente sul punto, mentre il T.U. individua precisamente l'organo che riceverà le informazioni.
Tale peculiarità, di per sé, non sarebbe risolutiva perché sono configurabili comunicazioni sociali dirette ad un soggetto determinato ( ); lo diventa perché le comunicazioni alla Banca d'Italia (o all'UIC), per molteplici ragioni, devono essere assimilate alle comunicazioni interne o, comunque, non possono essere considerate comunicazioni sociali.
Sono decisivi, in tal senso, due argomenti:
- se non fosse che le comunicazioni dirette alla Banca d'Italia non sono comunicazioni sociali, non si capirebbe la ragione per la quale il legislatore, con assoluta costanza, ogni volta che ha disciplinato un mercato vigilato da un'authority, tra le regole relative alla comunicazione tra controllore e soggetti controllati ha previsto specifiche sanzioni per le condotte omissive e di mendacio;
- l'art. 2621, n. 1 c.c. “è senz'altro inapplicabile quando” l'unico destinatario della comunicazione “sia non già (e almeno) un “esponente” (socio, creditore, etc) del pubblico…bensì un'istituzione amministrativa preposta alla vigilanza sugli enti economici” tenuta al segreto di ufficio ( ).

10.3. I rapporti tra il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'art. 2621, n. 1 c.c. e le contravvenzioni previste dagli art. 139, 140 e 141 (Il finis africae)

I rapporti tra l'art. 2621, n. 1, c.c. e le contravvenzioni previste dagli art. 139, 140 e 141 si definiscono in termini di incompatibilità reciproca. La clausola di riserva che introduce le ipotesi di falso contravvenzionale colposo opera solo nei confronti dell'art. 134, comma 1, non può operare nei confronti dell'art. 2621, n. 1, c.civ..
La soluzione paga la coerenza alle indicazioni legislative con una discrasia sanzionatoria. Nell'ambito di un settore di disciplina dove la misura della risposta punitiva è legata a due indici, il disvalore di azione (rappresentato dalla circostanza che ad agire sia un soggetto qualificato) ed il disvalore di evento (rappresentato dalla circostanza che la comunicazione sia indirizzata alla Banca d'Italia ovvero all'UIC), le comunicazioni previste dagli artt. 139, 140 e 141, inviate dall'esponente di una società non soggetta alla vigilanza, sono sottoposte ad una sanzione corrispondente a quella delle comunicazioni inviate da un soggetto che non esercita funzioni societarie.
Anche a prescindere dalla possibilità di applicare l'aggravante prevista dall'art. 61, n. 11, c.p., considerando che la dosimetria delle comminatorie edittali soffre di un'“endemica” e permanente carenza di razionalità ( ) questa piccola “discrasia sanzionatoria” non nuoce alla validità della ricostruzione proposta ( ).



Capitolo IV
GLI ALTRI REATI DEL T.U.
LE INFEDELTÀ ED I REATI CONTRO LA BANCA
(artt. 136; 137 e 138)

Introduzione

Insieme con i reati bancari (in senso stretto), il T.U. contiene altri reati che non tutelano le funzioni della Banca d'Italia, elemento coessenziale e specializzante del sotto - sistema del diritto penale bancario, ma che, in misura, a seconda dei casi, più o meno diretta, si riferiscono all'attività bancaria, genericamente intesa.
Con l'unica eccezione del falso interno, si tratta, peraltro, di ipotesi di responsabilità già presenti nella legge banc., che, oltre alle origini, condividono una storia contrassegnata dalla quasi assoluta quiescenza ( ).
Nell'insieme del diritto penale bancario in senso lato distinguiamo l'abuso di obbligazioni degli esponenti bancari (136) ed il falso interno (137, comma 2) da un lato, il mendacio (137, comma 1) e l'aggiotaggio bancario (art. 138), dall'altro: i primi due sono reati propri, dove la banca è al tempo stesso “autore” (per il tramite di dipendenti ed esponenti) e “vittima”; gli altri due sono reati comuni ( ) in cui la banca è vittima di comportamenti posti in essere da terzi ( ).
Il falso interno e l'abuso di obbligazioni degli esponenti bancari possono essere assunti tra le molteplici manifestazioni di infedeltà che il diritto penale sanziona; il mendacio, invece, è un residuo fossile della concezione pubblicistica dell'attività bancaria.
Questi tre reati, tra loro molto eterogenei, non trovano riscontro nei testi unici che disciplinano gli altri settori del mercato finanziario. Solo l'aggiotaggio è, mutatis mutandis, presente anche nel TUMF. Si tratta, pertanto, di incriminazioni che rispondono in modo rapsodico ed inadeguato a reali esigenze di tutela e che, nella prospettiva di una riforma complessiva del diritto penale dei mercati finanziari ( ), per una parte (vedi il reato previsto dall'art. 137, comma 1) dovrebbero essere cancellate, per un'altra parte (vedi i reati previsti dagli artt. 137, comma 2 e 136) dovrebbero essere ridisegnate, evidenziando, in particolare, i profili di offesa che riguardano il patrimonio dell'intermediario finanziario (ente o società che esercita l'attività bancaria, società che esercita l'attività assicurativa, società di intermediazione finanziaria) ( ).



Giuseppe LOSAPPIO

Parte I.
Le infedeltà. I reati degli esponenti e dei dipendenti contro la banca
(art. 136 commi 1 e 2; art. 137, comma 2)

Sezione I.
L'ABUSO DI OBBLIGAZIONI DEGLI ESPONENTI


1. I soggetti

Il precetto dell'art. 136, comma 1, vieta agli esponenti della banca di contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o di compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, senza il consenso degli organi competenti (consiglio di amministrazione e collegio sindacale) della stessa banca alla quale essi “appartengono” e con la quale intendono porre in essere il negozio che deve essere assentito.
Si tratta di un reato proprio. Esponenti della banca sono coloro che esercitano funzioni di amministrazione, direzione e controllo.
Il ricorso al criterio sostanziale di identificazione dei soggetti responsabili costituisce la modifica più significativa del delitto in esame rispetto al corrispondente reato della legge banc. ( ). Gli aspetti generali di questa innovazione sono già stati illustrati nel commento dell'art. 135, che meglio si prestava ad una dissertazione più diffusa sull'argomento.

1.1. L'amministratore di fatto, i direttori i commissari ed i componenti degli organi di sorveglianza.

In questa sede analizzeremo solo i profili che interessano specificamente la norma in commento, quelli che riguardano l'amministratore di fatto, i direttori ed i commissari (straordinari e liquidatori), i componenti degli organi di sorveglianza, in particolare.
La nuova impostazione delle qualifiche soggettive potrebbe far pensare che il precetto dell'art. 136 si applichi senz'altro anche al soggetto che, pur sprovvisto di investitura formale, eserciti la funzione amministrativa ( ); l'ipotesi non può essere accolta. Nonostante l'abbandono della definizione formale, il riferimento agli esponenti dell'impresa bancaria non ha perso, del tutto, la sua originaria connotazione normativa; ancora non basta, cioè, lo svolgimento di un'attività corrispondente a quella di un soggetto titolare delle funzioni della società (o dell'ente) banca, perché, oltre al dato di fatto, appena indicato, deve essere verificato se ricorrono i “requisiti minimi di legittimazione sul piano civilistico” ( ). Com'è per regola, d'altronde, il criterio funzionale impone di considerare “le diverse situazioni con riferimento sia alla struttura della norma in rilievo nel caso singolo, sia alla concreta distribuzione dei poteri all'interno della società” ( ).
Con riferimento all'art. 136, comma 1, quindi, il criterio di commutazione non può operare a prescindere dalla circostanza che il fatto tipico, a differenza degli altri reati propri del T.U., non garantisce all'interprete la guida dell'atto “sintomatico”. L'esponente non viene incriminato perché, pur non essendo formalmente titolare della funzione (di amministrazione, di direzione o di controllo), ha posto in essere un comportamento o un atto - si pensi, ad esempio, ad una comunicazione alla Banca d'Italia - che costituisce espressione tipica del potere societario. L'esercizio della funzione, cioè, rileva soltanto come presupposto della procedura che l'art. 136, comma 1, presidia con la sanzione penale, ma resta estraneo al fatto tipico.
Il carattere formale dell'incriminazione, inoltre, mal si concilia con l'estensione del precetto a quelle situazioni ambigue e liquescenti nelle quali si esprime di solito l'esercizio di fatto delle funzioni amministrative: “nella sua formulazione presuntiva (…) il divieto si ricollega esclusivamente all'esistenza di situazioni di controllo: prescinde…dal gioco effettivo di influenze personali” ( ). Viceversa, se si accogliesse, senza alcun correttivo, la comune nozione dell'amministratore di fatto si rischierebbe di estendere l'art. 136 anche al traffico di favori ( ) tra esponenti (di fatto, o meno) e, soprattutto, di operare un'arbitraria selezione dei molteplici condizionamenti cui le banche sono quotidianamente soggette nell'erogazione del credito.
Occorre considerare da ultimo che l'art. 136, comma 1, punisce (anche) l'infedeltà dell'esponente, prospettiva di intervento repressivo e di offesa che sarebbe ingiustificata laddove mancasse una corrispondenza, seppur non completa, tra la “qualifica”, ovvero la “posizione di diritto” e la “situazione di fatto”, ovvero l'esercizio della “funzione” ( ).
E', così, da escludere che possa essere chiamato a rispondere del reato previsto dall'art. 136 l'amministratore che non sia mai stato nominato, neppure con una delibera nulla; del pari non risponderà del reato in esame il funzionario per il quale siano intervenuti atti validi, efficaci e non simulati di rinuncia o di revoca. “Le invalidità civilistiche” invece “non minano le qualifiche penalistiche”: è sufficiente che la nomina esista, non occorre che sia valida, non importa che sia nulla ovvero annullabile ( ).
Stesso discorso vale per i sindaci.
Per i direttori la situazione è complicata dalla maggiore diffusione delle funzioni dirigenziali nell'organigramma di un'azienda di credito e, quindi, dalla necessità di individuare a quali figure la norma si riferisce. Parte della dottrina propende per una soluzione estremamente restrittiva che circoscrive la responsabilità ai soli direttori generali non “essendo ricordate le succursali, e non avendo senso le espressioni “amministrazione” o “controllo” se non riferite al complesso e, dunque, al vertice, della gestione di una banca” ( ).
Tale opinione, tuttavia, pecca per difetto e per eccesso: il motivo di fondo che deve guidare l'interpretazione del delitto previsto dall'art. 136, comma 1, è il rapporto tra la funzione esercitata dall'esponente e le competenze istruttorie o deliberanti che l'operazione negoziale tra lo stesso esponente e la banca chiama in causa. Se l'aspirante contraente è un direttore generale e il contratto di cui si tratti, per la sua entità, richiede un'istruttoria preliminare degli uffici centrali della società e (/o) deve essere deliberato dallo stesso richiedente o da un suo pari - grado (o ruolo), l'autorizzazione dell'organo amministrativo sarà senz'altro necessaria; ma se l'aspirante contraente è “soltanto” il direttore di una filiale o di un'agenzia, mentre le competenze che il negozio coinvolge sono molto più elevate (zona, area, centro) non sarà necessario il consenso del consiglio di amministrazione. Per converso, nel caso in cui la proposta negoziale del direttore “locale” debba essere istruita o deliberata nell'ambito del medesimo livello di responsabilità, l'intervento dell'organo amministrativo sarà di nuovo indispensabile.
Sarebbe facile obiettare che il criterio ermeneutico proposto contrasta con la lettera dell'art. 136, comma 1, che sembrerebbe imporre, senza consentire distinzioni di sorta, il consenso del consiglio di amministrazione per le obbligazioni di “qualsiasi natura” tra la Banca e “qualsiasi” esponente; senza contare che gli autori dell'indirizzo restrittivo non potrebbero eccepire alcunché, perché il loro orientamento, non meno del nostro, forza il testo della disposizione, un'obiezione di metodo, comunque, non sarebbe valida perché la norma presa alla lettera è fonte di gravi eccessi ( ) e, quindi, è proprio l'interpretazione dichiarativa che di sicuro non può essere accolta.
L'indispensabile interpretazione “correttiva” dell'art. 136, comma 1, poi, deve tener conto del fatto che nell'esercizio dell'impresa bancaria non può essere considerata “bisognevole” di pena una condotta che nell'ambito della pubblica amministrazione sarebbe priva di rilevanza penale: se l'art. 323 c.p. chiarisce che, per il pubblico ufficiale o per l'incaricato di pubblico servizio, il conflitto di interessi soggiace al magistero penale quando viene violato il dovere di astensione, nell'ambito dell'attività bancaria non si può anticipare la soglia di intervento della sanzione penale fino a reprimere situazioni di conflitto di interessi del tutto virtuali. Si verificherebbe, altrimenti, una situazione di forte attrito con i criteri di sussidiarietà e proporzionalità: lo dimostra agevolmente il riferimento al commissario (straordinario o liquidatore), esponente (come vedremo subito), ma anche pubblico ufficiale, che, risulterebbe gravato di una responsabilità penale più estesa in corrispondenza con il profilo privatistico del suo ruolo e meno penetrante per quello pubblicistico.
Quest'ultima riflessione introduce la seconda novità dell'art. 136, comma 1. Si tratta della scomparsa dal testo della norma dei commissari (straordinari o liquidatori) e dei membri degli organi di sorveglianza (tanto nell'amministrazione straordinaria quanto nella liquidazione coatta amministrativa) che figuravano, invece, nell'indice dei soggetti sottoposti al regime del “permesso condizionato” nel combinato disposto degli artt. 93, 38 e 65 legge banc.. La relazione del d. lgs. 481 spiega, tuttavia, dissipando ogni dubbio ( ), che il “criterio di tipo funzionale per individuare i soggetti interessati” ha la possibilità di “riassorbire” nella previsione dell'art. 136 anche il dettato dell'art. 65 ( ). Depone in tal senso anche la circostanza che l'art. 136 (e prima il d. lgs. n. 481), per individuare il soggetto deputato ad esprimere il consenso, ha fatto ricorso alla locuzione “organo di amministrazione”, in luogo della precedente locuzione “consiglio di amministrazione” ( ).

1.2. L'eventuale responsabilità penale dell'esponente o del dipendente che rappresenta la banca nel negozio con l'intraneus non autorizzato dagli organi competenti

L'eventuale responsabilità penale dell'esponente o del dipendente che rappresenta la banca nel negozio con l'intraneus non assentito dagli organi competenti non ha ricevuto particolari attenzioni da parte della dottrina.
Il tema, invece, merita una seppur rapida riflessione che, senza la pretesa di elaborare conclusioni inedite o innovative, sveli l'obiter dictum che forse spiega il silenzio della letteratura: il controverso problema delle fattispecie plurisoggettive necessarie, improprie.
Il reato previsto dall'art. 136, comma 1 è naturalisticamente plurisoggettivo, ma normativamente monosogettivo, “poiché, sebbene il fatto materiale richieda, per la sua realizzazione, la cooperazione fisica di almeno due persone, la fattispecie legale si limita a descrivere compiutamente, in tutti i suoi elementi costitutivi, la condotta di una sola di esse” ( ). L'esponente, autorizzato o meno, non può contrarre l'obbligazione o stipulare il negozio se non vi sia un dipendente o un altro esponente che rappresenti la controparte - banca. E' controverso, invece, se tale rappresentante, la cui partecipazione al reato - contratto è, quindi, necessaria, ma per il quale l'art. 136 non prevede espressamente sanzioni, possa essere considerato concorrente nel reato dell'intraneus ex art. 110 c.p.. La risposta all'interrogativo dipende dalla risposta relativa all'“eventuale punibilità dei concorrenti necessari, la cui sottoposizione a pena non sia prevista espressamente nella fattispecie”, e deve essere una risposta negativa: “le disposizioni sul concorso eventuale hanno infatti la funzione di rendere punibili comportamenti che, in quanto atipici rispetto alla fattispecie, non sarebbero sanzionabili, sicché esse non possono essere richiamate in relazione alle condotte tipiche (anche se non è prevista la loro sottoposizione a pena), D'altro canto, la circostanza che alcune condotte, pur essendo necessarie per l'esistenza del reato, non siano esplicitamente sanzionate, costituisce un indice della volontà del legislatore di escludere una loro punibilità. … Si deve quindi escludere la punibilità del concorrente necessario in relazione alla condotta esplicitamente o implicitamente descritta nella fattispecie e non dichiarata punibile” ( ).


2. Il fatto costitutivo di reato. Le obbligazioni per le quali deve essere adottata la procedura del permesso condizionato

L'art. 136, comma 1, come il precedente combinato disposto degli artt. 93, 38 e 65 della legge banc. prescrive che la procedura del permesso condizionato deve essere adottata per tutte le obbligazioni tra esponente e banca. Il legislatore, infatti, ha conservato nel testo dell'art. 136, comma 1, la locuzione obbligazioni di qualsiasi natura che per decenni aveva diviso dottrina e giurisprudenza ( ).
Secondo l'indirizzo prevalente l'“estrema latitudine” ed il carattere “assolutamente indifferenziato” della locuzione “qualsiasi natura” “difficilmente autorizzano l'esenzione di determinati tipi di obbligazioni, specie se si considera che, pur dinanzi ai dubbi emersi in dottrina, il legislatore recente non ha modificato la lettera della norma” ( ). Chi sostiene questo indirizzo fa leva anche sulla maggiore ampiezza della formula del T.U. rispetto a quella contenuta nell'art. 2624 c.c. Se il legislatore avesse voluto “condizionare” solo i prestiti, non avrebbe utilizzato l'ampia espressione che caratterizza l'art. 136 ( ): sono soggette al modello del permesso condizionato le operazioni di credito, indipendentemente dall'effettiva utilizzazione della somma, o dalla presenza di garanzie ( ), gli affidamenti per scoperto di conto corrente a prescindere dalla formale concessione di un fido ( ), la prestazione di fideiussione o di garanzie in favore di debiti altrui, lo stesso contratto di deposito ( ).
L'opinione appena illustrata pecca per eccesso. E' stato osservato, infatti, che la supina accettazione della “estrema latitudine” e del carattere “assolutamente indifferenziato” della littera legis comporta la necessità (necessità aberrante sul piano della logica giuridica) di applicare la procedura del permesso condizionato anche ai “vincoli” e “ai debiti non volontari” ( ), come le obbligazioni da fatto illecito doloso, ovvero le obbligazioni di carattere risarcitorio, ivi comprese quelle che scaturiscono dall'inadempimento di un contratto debitamente autorizzato ( ). La “pregnante onnicomprensività” dell'elemento normativo obbligazioni di qualsiasi natura, lungi dal giustificare la rassegnata presa d'atto della sua vaghezza, richiede l'elaborazione dei correttivi idonei a conservarne, almeno in parte “il significato” ( ). La parola “natura” deve essere accompagnata da “un predicato che ne circoscriva la latitudine significativa e ne precisi l'uso linguistico che se ne è inteso fare”; altrimenti è priva “di un senso compiuto” ( ).
La tesi che più nettamente si contrappone all'interpretazione estensiva distingue tra le operazioni unilaterali (“quando nel rapporto sia il soggetto ad assumere la posizione di creditore dell'azienda”), che non sono assoggettate alla procedura del permesso condizionato, dai rapporti bilaterali, che, invece, la richiedono atteso che “in essi il soggetto non potrà non assumere (anche) la posizione di debitore dell'azienda” ( ). Nelle diverse declinazioni di questa premessa, di volta in volta, sono state escluse dal divieto le operazioni usuali che la banca compie quale commissionaria dell'esponente senza fare credito ad esso ( ), il contratto di deposito ( ), la prestazione di fideiussione e di garanzie per il debito di un terzo ( ).
L'interpretazione “restrittiva” incontra due obiezioni.
Innanzitutto, la distinzione sulla quale si fonda è fragile. I negozi giuridici nei quali si esprime l'attività bancaria sfuggono alla bipartizione: rapporti unilaterali - rapporti bilaterali. I “negozi bancari”, anche i meno complessi, sono caratterizzati dalla successione e contrapposizione di obbligazioni attive e passive, di dare o di fare. Nella stessa gestione di un conto corrente alle obbligazioni della banca corrisponde spesso l'obbligazione del correntista di pagare i servizi che regolarmente la banca eroga nella gestione del conto.
E' troppo mortificata, inoltre, “l'esigenza di tutelare la terzietà degli esponenti rispetto alla situazione patrimoniale della banca”, esigenza che può essere elusa indifferentemente da posizioni attive o passive dove non è rispettata la “parità” di trattamento tra l'esponente ed il pubblico ( ).
Analogo rilievo vale per la posizione degli autori che, senza avere riguardo alle differenti tipologie negoziali, escludono l'applicazione della procedura del permesso condizionato per le operazioni prive di rischi per la banca ( ) (come, ad esempio, il mandato all'incasso, la cessione di credito o il contratto di deposito). Ma non è solo ai pericoli dell'obbligazione che bisogna guardare: sono da considerare anche le condizioni da applicare perché solo quelle standard escludono, in re ipsa, che la funzione dell'esponente possa aver favorito un trattamento privilegiato; la richiesta di condizioni diverse da quelle in vigore per il mercato deve, invece, essere valutata dall'organo amministrativo al fine di verificare se tale richiesta sia di per sé degna di considerazione ovvero, per il fatto di essere priva di giustificazione, esprima soltanto l'ambizione dell'esponente di godere di condizioni speciali ( ).
In questa prospettiva secondo la Banca d'Italia “i servizi che non comportano erogazioni di credito, ivi comprese le operazioni di raccolta del risparmio (quali la sottoscrizione di obbligazioni, certificati di deposito, buoni fruttiferi; le operazioni di pronti contro termine; l'apertura di depositi anche in forma di conto corrente di corrispondenza), resi agli esponenti aziendali a condizioni standardizzate in uso per la clientela o per i dipendenti” non soggiacciono alla disciplina del permesso condizionato. Si tratta, infatti di operazioni, nelle quali non “assume rilevanza la qualità soggettiva della controparte” e non “sussiste”, neppure in “astratto”, la “possibilità di conflitto nell'interesse della Banca” ( ).


3. (Segue): l'assunzione “indiretta” di obbligazioni

L'avverbio indirettamente che contrassegna, insieme con la definizione degli esponenti, la dimensione soggettiva dei rapporti obbligatori che soggiacciono al regime del permesso condizionato previsto dalla incriminazione in esame, è stato oggetto, soprattutto a partire dagli anni settanta, di un vivace contrasto tra dottrina e giurisprudenza.

3.1. Le letture giurisprudenziali. Le sentenze del processo “Sindona” e del giudizio civile Banco Ambrosiano - C.I.R. s.p.a., Cofide s.p.a., Cofircont s.p.a., in particolare

Il primo precedente edito sul delitto di abuso di obbligazioni degli esponenti bancari risale ad una sentenza del Pretore di Rieti ( ), nella quale, il giudice, aderendo alla posizione già espressa da Goldschmidt ( ), enunciò un principio che, poi, sarebbe stato ampiamente confermato dalla giurisprudenza successiva ed in particolare nelle pronunce che avrebbero definito, nei diversi gradi del giudizio ( ), due processi di grande risonanza, non privi di tratti anche drammatici: un “ramo” del c.d. processo Sindona ed il giudizio civile Banco Ambrosiano contro C.I.R. s.p.a., Cofide s.p.a., Cofircont s.p.a..
Sono queste, in particolare, le decisioni sulle quali giova soffermarsi perché una sintesi rapida, ma non affrettata, di quelle vicende sarà certamente utile per comprendere con chiarezza i termini del problema e, quindi, le ragioni delle contrapposte opzioni ermeneutiche. Giova, in particolare, seguire le ricostruzioni contenute nelle premesse storiche delle rispettive sentenze per il loro indiscutibile ed insuperabile valore documentale e di testimonianza civile.
Sindona, “nella sua qualità di direttore generale e proprietario della Fasco A.G., detentrice dell'intero capitale (o di parte di esso) di altre società” o di “vice presidente e (o) consigliere di amministrazione di ancora altre società”, era accusato di avere contratto “obbligazioni per ingenti somme (…) con la Banca Privata Finanziaria, nella quale ricopriva la carica di vice presidente del consiglio di amministrazione”.
L'istruttoria confermò l'assunto accusatorio. Complesse indagini e la puntuale deposizione dell'avv. Luigi Ambrosoli dimostrarono che Sindona era effettivamente proprietario della Fasco di Eschen e che questa società personale, a sua volta, deteneva tramite altre società ancora l'intero capitale ( ) o quote rilevanti di società ( ) cui la Banca privata italiana aveva concesso affidamenti di notevole importo.
In punto di diritto, il giudizio definitivo è stato cristallizzato dalla Sentenza 20 maggio 1980 della Cassazione che, suggellando l'indirizzo del pretore di Rieti, motivò la condanna del Sindona con argomenti chiari, anche se discutibili: “mentre contrarre obbligazioni “direttamente” significa stipulare con la banca che si amministra contratti in nome e per conto proprio, contrarre obbligazioni “indirettamente” significa inserire tra sé e la banca, nella stipulazione del contratto, una terza persona, in funzione di schermo, per evitare che appaia la realtà della stipulazione tra amministratore e banca. Questo schermo si realizza normalmente attraverso gli strumenti tipici della interposizione fittizia o anche reale, nell'ambito, rispettivamente, della simulazione e della fiducia; ma l'interesse personale dell'esponente bancario può essere perseguito, in violazione del divieto, pur quando la banca stipuli con una società della quale l'amministratore dell'azienda di credito abbia la padronanza giuridica o di fatto, quando cioè si verifica quella tipica situazione, propria del fenomeno di gruppo, per cui l'azione di una società controllata può essere concretamente determinata da un ente, persona fisica o giuridica, controllante. … I giudici di merito hanno dunque fatto buon governo della legge nell'aver ritenuto, cogliendo la sostanza delle cose al di là delle formule giuridiche adottate, che la fattispecie della stipulazione indiretta si realizza pur quando l'esponente bancario abbia preminenti interessi personali nella società stipulante, perseguiti attraverso il controllo economico della società medesima, attuato mediante la partecipazione al capitale sociale, diretta o per il tramite di altro soggetto”.
Carlo De Benedetti, nel novembre 1981, era vicepresidente del Banco Ambrosiano, presieduto da Roberto Calvi. All'epoca, lo stesso De Benedetti controllava le società C.I.R. s.p.a., Cofide s.p.a.. Il 10, 13 e 26 novembre il finanziere acquistava dalla sua Banca azioni per oltre 50 miliardi di lire; quando usciva dall'Ambrosiano, il 17 gennaio 1982, De Benedetti otteneva dalla banca la retrocessione, per contanti e allo stesso prezzo, delle azioni della Banca acquistate in precedenza dalla C.I.R. e la cessione al medesimo istituto di credito, per 27 miliardi di lire, in contanti, con esonero di responsabilità del giratario (C.I.R.), delle tratte emesse da una società (Sogea) in un'operazione collaterale alla predetta negoziazione di titoli.
Nel giugno 1987 il liquidatore del Banco Ambrosiano citava De Benedetti e le sue società per la restituzione delle somme percepite in violazione dell'art. 67 l. fall.. Il 25 maggio 1988, lo stesso liquidatore con altra citazione chiedeva al Tribunale che fosse dichiarata la nullità, per violazione dell'art. 38 LBA, degli accordi tra De Benedetti e Banco Ambrosiano.
Sul punto il Tribunale riconobbe che l'avverbio utilizzato dal legislatore nel testo dell'art. 38 designa in altre fattispecie (ad esempio, art. 5, comma 2, l 7 giugno 1974 ) non solo “l'ipotesi di vera e propria interposizione di persona, ma altresì situazioni nelle quali taluno opera avvalendosi di società controllate”, ma rigettò la domanda attorea sostenendo l'assenza di conseguenze di ordine patrimoniale per il Banco ( ).
Contro la conforme sentenza della Corte d'Appello ( ), il liquidatore del Banco propose ricorso per Cassazione. La suprema Corte ( ), annullando la pronuncia impugnata, statuì che il divieto sancito dall'art. 38 legge banc. si estende(va) alle operazioni intercorse tra la banca, o sue controllate, e le società controllate da chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo. Il divieto, inoltre, decise la Corte, riguarda(va) anche le obbligazioni di carattere strumentale di cui la banca si sia fatta eventualmente carico per la realizzazione dell'intesa complessiva raggiunta con il suo esponente.

3.2. Le posizioni della dottrina: “estensiva”, “restrittiva”, “intermedia”

Le sentenze citate nel paragrafo precedente consentono di rilevare che il “nodo ermeneutico” ( ) dell'avverbio indirettamente riguarda, essenzialmente, la possibilità di ricondurre alla figura dell'assunzione indiretta di obbligazioni non solo le situazioni di interposizione fittizia o reale, ma anche quelle in cui la controparte della banca sia una società soggetta, in qualche misura, ad un potere giuridico o di fatto dell'esponente.
Sul punto, utilizzando la classica schematizzazione di Bricola ( ), distinguiamo tre posizioni: “estensiva”, “restrittiva”, “intermedia”.
Si dice “estensiva” la proposta ( ) di chi ritiene che l'assunzione indiretta di obbligazioni ricorre anche quando si registra una mera concomitanza di funzioni direttive o di controllo: si pensi, ad esempio, al caso che soggetti del rapporto obbligatorio siano la banca dell'esponente ed una società di cui lo stesso intraneus sia amministratore ( ).
Secondo la posizione “intermedia” ( ) l'avverbio indirettamente non comprende le obbligazioni contratte dall'esponente in nome e per conto di una società, ma configurano una situazione di assunzione indiretta le obbligazioni contratte in favore di una società che sia sottoposta alla “padronanza giuridica” ( ) o di fatto dell'esponente, ovvero nella quale l'esponente stesso detenga “preminenti interessi personali” ( ), essendo, ad esempio, il maggiore azionista.
La posizione “estensiva” e quella “intermedia” si basano sulla distinzione, che fu già di Pugliatti, tra il “conflitto diretto” di interessi (dove “è la posizione dei soggetti nel rapporto rappresentativo che viene in considerazione”) e “conflitto indiretto” (dove “è l'entità del pericolo di danno cui il rappresentato può andar soggetto, che acquista rilevanza” e prevale su ogni “altra considerazione”) ( ); vantano, inoltre, una maggiore fedeltà allo scopo della incriminazione: garantire la trasparenza soprattutto nell'erogazione di finanziamenti alle società di cui l'esponente sia legale rappresentante ( ).
La commistione tra le regole della rappresentanza e la disciplina del conflitto di interessi, tuttavia, è stato obiettato, non può superare gli ostacoli che il testo oppone alla equiparazione tra stipulazione indiretta e stipulazione a favore di una società dell'esponente: “una cosa è contrarre attraverso un terzo, altra e del tutto diversa è contrarre in rappresentanza di un terzo” ( ). Quando l'esponente agisce come rappresentante di altra società “non si deve confondere” “il carattere indiretto del conflitto di “interessi” con il carattere “indiretto” dell'obbligazione”, perché altro è “la ratio della norma (che mira effettivamente ad impedire conflitti di interesse, anche indiretti)”, altro è il “modello tipico di condotta descritto dalla norma stessa” ( ).
Il T.U., peraltro, ha tolto rilievo alla convalida che il confronto tra il testo dell'art. 136 (e dell'art. 38) e quello, meno elastico, dell'art. 2624 c.c. avrebbe potuto arrecare alle posizioni “estensiva” ed “intermedia”. La disciplina della “partecipazione rilevante” evidenzia che il legislatore ben conosce le situazioni di “controllo” e di “influenza dominante” (art. 23), per cui, se avesse voluto estendere il precetto dell'art. 136 anche all'assunzione di obbligazioni da parte di una società controllata, avrebbe certamente utilizzato una formula diversa; poichè non l'ha fatto, dobbiamo ritenere che non abbia voluto far ricadere nella fattispecie in esame anche queste situazioni ( ).
E' importante rilevare, inoltre, che il TULB “per la prima volta” ha previsto “la necessità” dell'assenso della capogruppo, allorquando chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo, presso una banca o una società facente parte di un gruppo bancario contragga obbligazioni con altra società o altra banca del gruppo ( ). Il legislatore, quindi, non si è occupato solo del conflitto di interessi endosocietario; il T.U., con l'art. 136, comma 2, ha inteso apprestare una prima (anche se davvero insufficiente) disciplina delle operazioni negoziali tra la banca dell'esponente e le altre società del gruppo: se, in questa direzione, l'intervento repressivo non è andato oltre la cornice del gruppo, non può essere certo l'interprete che non condivida tale scelta ad estendere la sanzione penale oltre i confini segnati dalla legge.
La fedeltà al dato testuale è il maggior credito dell'orientamento “restrittivo” che ammette solo un'ipotesi di assunzione “indiretta”: l'interposizione di persona fittizia o reale ( ). E se l'obbligazione è stata assunta nei confronti di una società si potrà parlare di assunzione indiretta solo quando non opera “lo schermo della persona giuridica” ( ). Il che non si verifica quando l'esponente abbia la maggioranza del pacchetto azionario o del capitale della società contraente, perché in tal caso i centri di imputazione giuridica restano ben distinti. Lo “schermo” non opera “quando obbligato o contraente sia un soggetto legato ad uno o più esponenti aziendali da un rapporto tale che delle sue obbligazioni detti esponenti siano tenuti a risponderne personalmente ed illimitatamente. Tale ipotesi ricorre quando obbligato o contraente sia una:
- società semplice o in nome collettivo della quale l'esponente sia socio;
- società in accomandita semplice o in accomandita per azioni, della quale esso sia socio accomandatario;
- società di capitali di cui l'esponente sia unico azionista” ( ).
Nei primi due casi “la responsabilità illimitata (dell'esponente, n.d.r.) rende incontrovertibile nei fatti l'interposizione della persona giuridica nell'assunzione di obbligazioni da parte dell'amministratore” ( ), mentre negli ultimi due è la totale confusione dei patrimoni che consente di bipassare la persona giuridica.
Si ha interposizione anche quando la società operi fiduciariamente o quale mandataria senza rappresentanza, ma per conto e nell'interesse dell'amministratore: in questa ipotesi, del resto, siamo chiaramente in presenza di una normale situazione di interposizione fittizia ( ).


4. (Segue): la delibera

La delibera dell'organo amministrativo che permette all'esponente di contrarre obbligazione con la banca deve enucleare con precisione gli elementi essenziali dell'operazione: “non sono ammissibili deliberazioni generiche, per ciascuna operazione andranno riportate le caratteristiche atte ad individuarla” ( ).
Gli organi, cui la legge attribuisce potere di deliberare sulle obbligazioni degli esponenti, non possono delegare tale competenza ( ).
A lungo si è discusso se per la validità della delibera sia sufficiente il voto favorevole di tutti i presenti, ovvero occorra il voto unanime di tutti i componenti dell'organo amministrativo ( ).
L'orientamento prevalente (era ed) è (ancora) nel senso di richiedere il voto favorevole di tutti i componenti dell'organo amministrativo, meno l'interessato ( ). L'argomento generalmente invocato per sostenere questa posizione fa leva sulla maggiore garanzia di imparzialità che la decisione all'unanimità assicurerebbe.
Con il T.U. la tesi minoritaria che riferisce l'unanimità ai componenti presenti (nel numero legale richiesto) trova un preciso riscontro testuale nella diversa formula utilizzata dal legislatore per la delibera del collegio sindacale. La parola unanimità che designa, senza ulteriori specificazioni, il quorum necessario per la delibera del consiglio di amministrazione, posta a raffronto con la locuzione, il voto favorevole di tutti i componenti dell'organo di controllo, convalida l'interpretazione che riferisce l'unanimità solo al voto dei membri presenti ( ).
“Per quanto concerne l'organo di controllo, poiché tutti i sindaci effettivi, nessuno escluso, devono esprimere parere favorevole, va da sé che quando per qualsiasi motivo uno di essi non abbia presenziato alla seduta del consiglio nella quale la deliberazione è stata adottata, la sua approvazione va formalizzata in un documento scritto da conservare agli atti della banca e va fatta constare nel verbale relativo alla riunione consiliare successiva. Resta esclusa, sino a quando tale approvazione non sia intervenuta, la possibilità di dare corso alle operazioni in parola, anche quando ne ricorrano gli altri presupposti. Peraltro, il sindaco interessato a contrarre un'obbligazione con la banca di appartenenza o con altra società del gruppo non deve esprimere il voto in occasione della deliberazione sull'operazione medesima” ( ).
Collocazione e funzione della delibera nella struttura della fattispecie sono oggetto di valutazioni contrastanti.
La posizione del tutto prevalente ( ) inquadra la delibera nello schema divieto - deroga del divieto: l'art. 2624 c.c. è la regola generale sul divieto, cui l'art. 136 consente di sottrarsi, ma solo se ricorrono le condizioni che la legge prescrive per la deroga. Per questa ragione nelle banche prive del collegio sindacale e di un consiglio di amministrazione “triposto”, non potendo operare la deroga dell'art. 136 (che richiede appunto l'esistenza di tali organi, in una composizione tale che si possano distinguere le minoranze e le maggioranza), la norma applicabile sarà l'art. 2624 c.c..
Bricola ( ), invece, ritiene che la fattispecie è analoga a quelle “norme che incriminano una certa attività senza autorizzazione” e, quindi, ravvisa nella delibera “un elemento di fattispecie costruito negativamente”. Poiché la norma non allude ad “un organo specifico quanto all'intervento di una volontà di soggetti di gestione o di controllo (in rapporto cumulativo ma di eventuale alternatività), …l'importante è che la valutazione passi attraverso il filtro di soggetti espressione dell'interesse dell'ente” ( ).
Nonostante le conclusioni persino contrapposte, le due posizioni muovono da premesse che non sono altrettanto contrastanti: dire che l'art. 136 consente ciò che l'art. 2624 vieta, alla condizione che l'operazione sia assentita, non è cosa diversa dal dire che l'operazione è consentita purché autorizzata; un'attività vietata che può essere assentita può essere un'attività soggetta ad autorizzazione ed un'attività consentita, purché assentita, è un'attività vietata che però può essere autorizzata.
E' da condividere, pertanto, la posizione di Bricola che assimila il delitto di abuso di obbligazioni degli esponenti ai reati imperniati sull'“assenza di autorizzazione” ( ). Non altrettanto può dirsi riguardo alla radicale differenza delle soluzioni cui sono pervenuti gli opposti orientamenti per effetto di deduzioni non impeccabili o comunque non più perfettamente corrispondenti al nuovo contesto normativo del T.U.: l'art. 136 parla di organo amministrativo e di organo di controllo e, quindi, inderogabilmente esige che la banca abbia un collegio amministrativo e sindacale pluripersonale. Non dice affatto quanti debbano essere i rispettivi componenti. Per tale ragione, le conclusioni della posizione minoritaria non possono essere condivise per la parte in cui si ritiene ammissibile che la procedura del permesso condizionato operi anche nelle banche dove non esistono organi collegiali; le conclusioni della posizione prevalente non possono essere condivise, invece, per la parte che riguarda la composizione degli organi collegiali.
Quando per l'assenza degli organi competenti l'art. 136 non è applicabile, l'esponente della banca deve osservare l'art. 2624 c.civ.. L'applicazione all'intraneus di questa più rigorosa disposizione potrebbe integrare una violazione del principio di uguaglianza. E' assai poco probabile, tuttavia, che esista una banca priva di organi di amministrazione e controllo pluripersonali, ragion per cui non sembra il caso di insistere oltre nell'esame di una questione prettamente “scolastica”.


5. Disvalore ed oggetto di tutela

Il delitto previsto dall’art. 136, comma 1, è privo di un vero e proprio oggetto di
tutela.
Il disvalore che la norma reprime è alquanto sfuggente e frastagliato.
L'art. 136, comma 1, offre senz'altro una tutela molto anticipata al patrimonio della banca, ai limiti tra il pericolo astratto ed il pericolo presunto; sono tutelate le funzioni degli organi di amministrazione e controllo, l'imparzialità e la trasparenza nella conduzione dell'attività bancaria.
Il tratto esclusivamente sanzionatorio della fattispecie tuttavia esclude qualsiasi feedback di queste prospettive di offesa sul piano dell'accertamento della responsabilità. Il giudice non può surrogare con la sentenza la delibera pretermessa, subordinando, cioè, l'affermazione di responsabilità alla dosimetria della pericolosità.


6. L'aspetto soggettivo

La struttura eminentemente sanzionatoria e l'omogeneità con le fattispecie “imperniate sull'assenza dell'autorizzazione” implicano che l'aspetto soggettivo della norma in esame presenti un “volto” del tutto simile a quello dei reati di abusivismo previsti dagli artt. 130 - 132: dolo (il reato previsto dell'art. 136, comma 1 è un delitto e non è prevista la forma colposa), dunque, ma, ancora una volta, “un dolo pieno di colpa”, un “dolo suitas” ( ), che si confonde con la colpa cosciente.
L'errore sul divieto di contrarre senza il consenso degli organi competenti è ovviamente privo di rilevanza perché investe il contenuto essenziale del precetto.
Può essere scusabile, invece, l'errore che riguarda le condizioni dell'obbligazione. Per esempio, se l'esponente crede di stipulare alle condizioni di mercato (perché ha percepito in modo sbagliato i caratteri del negozio ovvero ha erroneamente interpretato le condizioni dell'operazione), la responsabilità penale potrà essere esclusa: l'intraneus, in questo caso, non si rappresenta la liceità di un fatto penalmente rilevante; si rappresenta, piuttosto, un fatto diverso da quello incriminato.


7. Unità e pluralità di reati

Quando lo stesso fatto integra gli estremi della bancarotta fraudolenta e quelli del reato previsto dall'art. 136, comma 1, prevale la prima disposizione.
Secondo la giurisprudenza, che si è occupata del caso, quando le operazioni non autorizzate “sono compiute in concorso dell'elemento psicologico proprio del delitto di bancarotta fraudolenta e sussiste altresì l'elemento costitutivo dello stato di insolvenza, il più grave reato fallimentare assorbe il primo, a norma dell'art. 15 c.p., dando luogo alla figura del cosiddetto reato complesso in senso lato o reato progressivo” ( ).

8. Considerazioni conclusive

I commenti dell'art. 38 legge banc. avevano proposto gravi riserve in ordine all'efficacia del controllo/consenso affidato agli organi amministrativi della banca: è lampante, tuttavia, che il legislatore ha ignorato le critiche della dottrina e, soprattutto, la lezione dei grandi processi nei quali è stata applicata (con gravi forzature) la disciplina della legge banc..
E' del tutto scontato, a questo punto, osservare che la riedizione anastatica del delitto di “abuso di obbligazioni dell'amministratore bancario” non realizza l'obiettivo di prevenire e se del caso sanzionare “quei fatti nei quali si ravvisi veramente distrazione di fondi sociali” o l'“imposizione di oneri alla società a profitto esclusivamente personale dell'amministratore o direttore”, ottimisticamente assegnato all'originario combinato disposto della legge banc. ( ).
E non solo: lo studio dell'art. 136, oltre ad evidenziare che i fatti “offensivi”, o comunque quelli più pericolosi per la banca, non sono conformi al tipo e non sono punibili, pone in luce anche che, altrettanto spesso, i fatti conformi al tipo sono inoffensivi ( ).
Il mancato rispetto della procedura prevista dall'art. 136 e la deroga delle condizioni standard sono sufficienti ad integrare il reato, mentre l'adozione dei consensi prescritti esclude la punibilità anche se legittimano distrazioni o vantaggi personali. Non è vietata, tanto per fare alcuni esampi, l'assunzione di obbligazioni in favore dei famigliari dell'esponente e, più in generale, non è previsto un divieto di negoziazione in favore di terzi.
Riaffiora, ancora una volta, tutta la inadeguatezza di norme, carenti di basi empiriche ( ), fino al punto di essere del tutto “ottuse” rispetto alla realtà che dovrebbero regolare, e, cioè, all'alternanza di ruoli tra controllato e controllore. Date simili premesse, “l'anticipazione del momento consumativo del reato…finisce paradossalmente per conseguire un risultato di svalutazione del bene giuridico che si pretende di tutelare. … L'incriminazione del pericolo astratto, che dovrebbe garantire una tutela anticipata - e, quindi, più efficace - del bene, si rivela nella pratica uno strumento di sostanziale depenalizzazione, e, comunque, di ineffettività del sistema” ( ).
Permane di stringente attualità l'istanza di riforma. Ma chiedere al legislatore, insieme con la migliore dottrina, di sottrarre il controllo sulle obbligazioni dalle mani di soggetti che possono aver già soggiaciuto o possono soggiacere, ancora, al controllo dell'esponente oggi sottoposto al loro consenso, non sarebbe intellettualmente onesto, senza ricordare che allo stato non sembra disponibile una via di uscita da un dissidio che rende scorrevoli le critiche ma assai improbabili le soluzioni: legalità adversus ratio, ma anche ratio adversus ratio.
Per una parte, le chiavi del problema non sono diverse da quelle che da tempo governano le introduzioni della discussione relativa ai reati di pericolo.
In quest'ottica, possiamo ripetere: “certo, la preferenza accordata al pericolo concreto ha alla base giustificatissime preoccupazioni di fondo che toccano il cuore stesso del principico di offensività” ( ); eppure “i reati di pericolo concreto presentano un elevato grado di indeterminatezza” ( ). Ritorna il discorso sulla legge di proporzionalità inversa che oppone la formalizzazione del precetto e la certezza che ne deriva, alla ricerca della “sostanza dell'operazione”, del “fondo delle cose”, dove si celano tutte le frodi che la cangiante forma giuridica nella quale si può esprimere l'autonomia privata, summum ius, summa iniuria, spesso copre.
E' stato acutamente osservato, infatti, che tra i paradossi della prevenzione generale, in materia economica, vi sono quelle norme “che si impongono più facilmente all'ottemperanza, in quanto la loro violazione ben difficilmente passerebbe inosservata” (esattamente come sarebbe per la contrazione di un mutuo ad opera di un esponente bancario) e che inducono i destinatari “anziché ad infrangere frontalmente il precetto”, ad “aggirarlo, conseguendo per vie traverse i risultati sostanziali che il legislatore intende precludere”.
L'istanza “di ritorno” che siano escogitati “più duttili strumenti normativi” ( ) ripropone l'insoddisfazione nei confronti di strategie di politica legislativa che finiscono con il “tradire lo scopo di tutela, trasformando la fattispecie incriminatrice, nel suo ordinario funzionamento, in uno strumento normativo volto con maggiore probabilità ad ostacolare, piuttosto che a favorire, la salvaguardia dell'integrità del bene” ( ).



SEZIONE II.
L'ABUSO DI OBBLIGAZIONI INFRA - GRUPPO
(art. 136, comma 2)


1. Il delitto previsto dall'art. 136 cpv.

L'art. 136, comma 2, colma una lacuna, più volte rilevata dalla dottrina. La stessa notava che la ridotta estensione del divieto previsto dalla legge banc. rispetto all'analogo e risalente delitto societario corrispondeva esattamente alla logica monadica dell'azienda di credito, imperante fino agli anni settanta, ma che, in seguito, con la progressiva omologazione dell'impresa bancaria alle dinamiche societarie, non era più al passo con i tempi.
Il riferimento ai limiti dell'art. 136, tuttavia, non deve indurre a pensare che l'art. 136, comma 2, corrisponda, punto per punto, alla vicenda interpretativa dell'assunzione indiretta di obbligazioni, illustrata nel precedente commento.
Per una parte importante (e vedremo subito quale) l'art. 136, comma 2, “si distacca in maniera molto sensibile dagli originari schemi della legge bancaria” ( ); si tratta, dunque, almeno sotto taluni aspetti, “di fattispecie concrete ben differenziate”, perché l'art. 136, comma 2, se da un lato si ispira all'art. 136, comma 1, dall'altro, configura una condotta che esprime la stessa politica d'impresa e la sottostante volontà del gruppo. E, quindi, mentre l'art. 136, comma 1, è solo un altro episodio nel contesto frammentario e lacunoso della repressione delle infedeltà patrimoniali, l'art. 136, comma 2, oltre a riproporre lo stereotipo dell'abuso “del patrimonio sociale rivolto al perseguimento dell'interesse personale dell'amministratore” ( ), offre “una prima definizione normativa del contesto di gruppo come “fattore di giustificazione”” ( ).
Precisamente l'art. 136, comma 2, ricalca, senza significative variazioni, il modello dell'art. 136, comma 1, per le obbligazioni che l'esponente di una banca o di una società del gruppo bancario intende stipulare con la società che amministra, dirige o controlla; si differenzia dal modello del primo comma, invece, la disciplina delle obbligazioni che riguardano i rapporti tra le società del gruppo, sia perché le delibere sono richieste solo per le “operazioni di finanziamento” ( ), sia perché sono necessarie anche alle operazioni di finanziamenti tra le società ( ).
Se così non fosse sarebbe incomprensibile la necessità dell'assenso della capogruppo che dovrebbe riguardare, peraltro, solo quest'ultima ipotesi.


2. Struttura ed (in) effettività del delitto previsto dall'art. 136, comma 2

La procedura di autorizzazione ricalca in parte quella prevista dall'art. 136, comma 1. Essa si articola in tre fasi: “le prime due, che prevedono rispettivamente l'intervento dell'organo di amministrazione e dell'organo di controllo dell'ente direttamente coinvolto dall'operazione, sono comuni sia ai gruppi bancari sia alle banche non facenti parte di alcun gruppo; la terza, invece, che consiste nell'intervento della capogruppo, è riservata esclusivamente alle organizzazioni imprenditoriali complesse rispondenti, ex art. 60 t.u. banc., ai connotati del gruppo bancario” ( ).
La riproposizione di uno schema di controllo identico a quello già previsto dalla legge banc. desta perplessità. Né il fatto che sia stata prevista un'ulteriore verifica (l'assenso ( ) dell'organo amministrativo della società capogruppo) ( ), la cui operatività, peraltro dovrebbe essere limitata ai rapporti tra le società, è sufficiente a modificare le più sfavorevoli previsioni sull'impatto che l'osservazione di oltre settanta anni di pressoché assoluta quiescenza del modello del permesso condizionato induce ( ).
La prevedibile (quasi scontata) ineffettività di una sanzione penale, legata a precetti che ripetono maldestramente i contenuti e gli schemi delle norme extra - penali, impone, ancora una volta, di denunziare l'uso meramente simbolico del diritto penale.



SEZIONE III.
IL FALSO INTERNO
(art. 137, comma 2)


1. Il delitto previsto dall'art. 137, comma 2 e la repressione dell'abuso di fido

Il falso interno compone (ed esaurisce), insieme con i delitti dell'art. 136, il quadro dei reati del T.U. che reprimono le infedeltà dei dipendenti e degli esponenti.
Il falso interno, a differenza del delitto previsto dall'art. 136, comma 1, è una novità assoluta del T.U.. La legge banc., infatti, non conteneva una incriminazione simile. Non per questo, tuttavia, per lungo tempo, sono state evidenti lacune nella repressione penale della malagestio. Anzi per decenni la dottrina aveva lamentato un'eccessiva esposizione del diritto penale sul fronte dell'attività bancaria, delle operazioni attive, in particolare. Solo dopo le sentenze della Cassazione ( ) che, a cavallo tra il 1985 e il 1990, esclusero che i dipendenti e gli esponenti delle banche, pubbliche o private, fossero titolari di “poteri” pubblici, la tutela penale nei confronti di questa forma ricorrente e pericolosa ( ) di aggressione al patrimonio delle banche, qual era (e resta) l'abuso di fido, subì, per effetto della sopravvenuta inapplicabilità degli artt. 314 e 315 del c. pen., un vistoso arretramento.
Non per nulla, la pur diffusa ostilità della dottrina nei confronti dell'assoggettamento degli istituti di credito allo statuto penale della pubblica amministrazione si era espressa non solo con la critica del diverso indirizzo della giurisprudenza prevalente, ma anche con la formulazione di proposte di riforma dei reati bancari. In un significativo documento degli anni 80, di poco successivo al d.p.r. n. 385 del 1985, insieme con il riconoscimento del carattere privatistico dell'attività bancaria si proponeva di introdurre la seguente incriminazione: “gli amministratori, i direttori, i dirigenti, i commissari straordinari, i liquidatori di un'azienda o di un istituto di credito, sia pubblico che privato, i quali fraudolentemente assumendo nell'istruttoria o nella decisione relative alla concessione di un credito fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche, patrimoniali e finanziarie del richiedente o sulle garanzie, procurano a sé o ad altri un ingiusto profitto sono puniti, se dal fatto deriva un danno patrimoniale all'azienda o all'istituto, con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da uno a tre milioni” ( ); la stessa pena figurava nella proposta, coeva alla precedente, di introdurre nella legislazione bancaria il reato di “concessione fraudolenta del credito” ( ).
E' agevole comprendere, confrontando le prospettive de iure condendo, coltivate negli anni dalla dottrina, con il testo dell'art. 137, la corale delusione che ha suscitato questa disposizione; sono stati delusi gli studiosi che auspicavano l'adozione di una fattispecie generale di “infedeltà patrimoniale” ( ); ma delusione emerge anche nelle pagine della letteratura che semplicemente si attendeva che il legislatore colmasse lo spazio vuoto di tutela che si era aperto in corrispondenza con la “privatizzazione” dell'attività bancaria, archiviando le soluzioni posticce con le quali la giurisprudenza, alla men peggio, aveva cercato di fronteggiare tale lacuna.
In realtà, semplice a dirsi, il compito che il legislatore doveva svolgere non era affatto facile, perché qualsiasi progetto della riforma era condizionato da obiettivi molteplici e non sempre convergenti:
- colpire comportamenti “altamente dannosi per la pubblica economia senza…mortificare lo spirito imprenditoriale degli enti bancari” e senza alimentare “criteri di eccessiva parsimonia nel finanziamento delle attività economiche” ( );
- istituire un controllo “di tipo esterno sulla patologia creditizia” in luogo del “controllo di merito che, troppo spesso, il giudice penale è stato portato a fare per mancanza di strumenti” ( );
- garantire la determinatezza della norma penale nonostante che i criteri di monitoraggio delle operazioni attive tengano conto del fatto che la valutazione interviene a posteriori sull'assunzione di rischi che, ex ante, non sono sempre prevedibili e, quindi, sono tendenzialmente elastici ( ).
L'impegno era dunque effettivamente molto gravoso; la misura dell'inadempimento, tuttavia, solo a fatica può essere giustificata con questo argomento. Il legislatore, quasi “spaventato” dalla difficoltà della materia, si è limitato ad esorcizzare il “tema dell'infedeltà nell'erogazione di credito” ( ), con un intervento poco coerente e troppo timido “rispetto alla gravità dei fatti incriminati ed ai possibili danni” ( ).
Per la struttura del fatto tipico, per il livello di pena assai basso e per la (solita) clausola di riserva, l'art. 137, comma 2, piuttosto che strumento di prevenzione generale dell'abuso di fido pare rimedio complementare agli altri “consueti rimedi gestionali” ( ). I veri bersagli dell'art. 137, comma 2, sono condotte, per lo più bagatellari, assolutamente prive di pericolosità per la stabilità della banca, rispetto alle quali l'incriminazione in esame offre un'alternativa sanzionatoria a metà strada tra le sanzioni disciplinari più blande e quelle più incisive: “grida” certamente meno minacciose del licenziamento e sicuramente meno efficaci di una accorta gestione del mobbing. Esigua se non del tutto assente è, invece, l'efficacia general - preventiva del falso interno nei confronti degli abusi di maggiore gravità che coinvolgono i vertici delle imprese bancarie ( ) e che, solo al prezzo di qualche acrobazia interpretativa di troppo, la giurisprudenza e parte della dottrina continuano a ricondurre nella fattispecie della appropriazione indebita, così dimostrando che, sotto questo profilo, il fronte dell'intervento penale non ha subito significative variazioni.
Siamo, ancora una volta, in presenza di una tutela molto anticipata rispetto ai beni finali del patrimonio della banca e, ancor di più, del risparmio. Qui, immediatamente e direttamente, protetta è soltanto la “funzione” privata di erogazione del danaro ( ). Tale funzione, peraltro, non presenta nelle banche caratteristiche che la differenziano da quella degli altri intermediari finanziari. E', quindi, senza alcun motivo che, quasi si trattasse di banche abusive, gli intermediari regolarmente autorizzati diversi dalle banche non godono dello stesso livello di tutela a queste riservato.


2. I soggetti

Del falso interno risponde chi esercita funzioni di amministrazione o di direzione; ne rispondono anche i dipendenti.
Valgono anche per l'art. 137, comma 2, le considerazioni già svolte sulle qualifiche soggettive dei reati del T.U.. Ad esse, pertanto, rinviamo per i profili generali del tema, mentre svolgeremo in questo commento i profili che interessano specificamente la norma in esame.
E sono riferibili anche al falso interno le note relative all'amministratore di fatto illustrate nel commento dell'art. 136, comma 1; pletorico ripeterle integralmente; giova ribadire soltanto che l'art. 137, comma 2, punisce l'infedeltà dell'esponente, prospettiva di intervento repressivo e di offesa che sarebbe ingiustificata laddove mancasse una corrispondenza, seppur non completa, tra la “qualifica”, ovvero la “posizione di diritto”, e la “situazione di fatto”, ovvero l'esercizio della “funzione”.
L'art. 137, comma 2, non utilizza il criterio funzionale per il dipendente: questo presupposto soggettivo del reato richiede, pertanto, che, al momento in cui la condotta è stata posta in essere, sussista un contratto di lavoro subordinato, valido ed efficace. Non è rilevante che si tratti di lavoro part time o a tempo determinato. Nessun rilievo potranno assumere, invece, altri rapporti tra la banca e l'agente (o l'omittente) ( ).
La norma in esame, invece, non chiarisce se l'obbligo di segnalazione riguarda solo i dipendenti che hanno specifiche competenze istruttorie, ovvero grava su tutti i dipendenti che sono a conoscenza che i dati o le notizie allegate dal cliente sono falsi.
Secondo autorevole dottrina la “formulazione generica” della condotta, “che ha il suo perno essenziale nel presupposto della conoscenza delle notizie, sembra orientare nel senso della punibilità anche di questo tipo di comportamenti” ( ).
Fiorella, invece, contrappone le informazioni ricevute per causa d'ufficio, per le quali opera l'obbligo di segnalazione, alle informazioni raccolte privatamente, per le quali non sussiste tale obbligo. “Una zona grigia potrebbe tuttavia profilarsi per le informazioni raccolte in occasione dell'attività bancaria svolta, ma non per precise ragioni funzionali” ( ).
Quest'ultima opinione è senz'altro preferibile. La formula, pur a tratti imprecisa, dell'art. 137, comma 2, non lo è al punto di porre l'interprete nella condizione di dover affermare che tutti i dipendenti della banca soggiacciono al dovere di segnalazione delle informazioni rilevanti: di certo, se un dovere simile esiste, non per tutti coloro che lavorano presso un'azienda di credito esso può assumere rilevanza penale. Se, in effetti, come argomenta la dottrina in discussione, è lo stesso art. 137, comma 2, “la fonte dell'obbligo di attivazione” ( ), a maggior ragione deve darsi conto del fatto che il testo della disposizione collega tale obbligo a due profili dell'attività bancaria ben precisi: l'istruttoria e la deliberazione di una richiesta relativa ad un'operazione attiva. E allora: correttezza, sì, vorrebbe che tutti i dipendenti comunicassero agli organi competenti le informazioni rilevanti; l'omessa segnalazione, però, sarà fonte di responsabilità penale soltanto per coloro che hanno partecipato all'istruttoria o alla deliberazione della richiesta dell'extraneus.


3. Il fatto costituivo di reato: le condotte (utilizzazione ed omissione) previste dall'art. 137, comma 2, norma a più fattispecie

L'art. 137, comma 2, descrive due condotte, una omissiva e l'altra commissiva: l'omessa segnalazione di dati o notizie ovvero la utilizzazione nella fase istruttoria di dati o notizie falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria del richiedente il fido.
L'art. 137, comma 2, pertanto, costituisce senz'altro un esempio di legge mista. Arduo, invece, stabilire se si tratti di legge mista alternativa (caso in cui non si avrebbe concorso di reati) ovvero di legge mista congiunta (caso in cui si dovrebbe applicare l'art. 81, comma 1 c.p.) ( ). A favore di questa ipotesi milita il fatto che le due condotte descritte dall'art. 137, comma 2, sembrano presentare tratti nettamente differenti e non solo perché l'una è un'omissione e l'altra un'azione; differente è anche la descrizione dell'oggetto e della natura dei dati e delle notizie ai quali sono riferiti i comportamenti sanzionati dalla disposizione in esame: il primo non è determinato per l'omessa segnalazione, mentre per la condotta attiva risulta circoscritto alla costituzione o alla situazione economica, patrimoniale e finanziaria del richiedente il fido; fatti e circostanze utilizzati, inoltre, devono essere falsi, mentre l'omissione può riguardare anche dati e notizie che non sono mendaci.
Un'indagine a più ampio spettro sul falso nel T.U. consente di acquisire ulteriori elementi di riflessione. Nonostante la dottrina, al momento, non sia riuscita ad elaborare una spiegazione convincente dell'espressione omette in tutto che compare nel testo dei reati di false comunicazioni alla Banca d'Italia ed all'UIC, risulta lo stesso sufficientemente sicuro:
- per un verso, che le comunicazioni incomplete “non rappresentano altro che le due diverse modalità con cui realizzare la condotta tipica rappresentata dalla comunicazione…e, più precisamente, due forme alternative di manifestazione della condotta, unica ed unitaria, della comunicazione” ( );
- per l'altro, che la mera omissione delle comunicazioni doverose non può essere equiparata alla comunicazione incompleta.
Pur con le cautele che la complessità dell'argomento richiede, sulla base degli argomenti appena illustrati, non è azzardato concludere che l'art. 137, comma 2, è una disposizione a più norme ovvero una (disposizione di) legge mista congiunta ( ).

4. (Segue): la richiesta di fido

Il riferimento dell'art. 137, comma 2, alle richieste di credito potrebbe far pensare che la norma debba essere applicata a tutte le operazioni di finanziamento elencate dall'art. 2 del decreto del Ministero del Tesoro 6 luglio 1994: concessione di credito sotto qualsiasi forma, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma, ed ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di locazione finanziaria, acquisto di crediti, credito al consumo, credito ipotecario, prestito su pegno, rilascio di fideiussioni.
Sembra ragionevole, tuttavia ritenere che il legislatore con il successivo riferimento al “fido”, abbia inteso circoscrivere la portata del riferimento al credito. Vale osservare, in tal senso, che la norma parla di credito “in ordine al contenuto del dolo specifico mentre per la descrizione del comportamento punibile ha usato” l'espressione “più limitata” (sebbene “più imprecisa”): fido ( ). L'art. 137, comma 2, pertanto, riguarda soltanto le forme di finanziamento c.d. diretto: il “contratto di apertura di credito”, disciplinato dall'art. 1842 c.c., e il “contratto di mutuo”. “Dovrebbero, al contrario, essere esclusi altri contratti, quali lo sconto bancario, la fideiussione bancaria, il “factoring” (ove direttamente gestito dall'Istituto di credito e non da una società apposita)” ( ).


5. (Segue): i dati e le notizie

Dati sono le dichiarazioni concernenti fatti o vicende, che vengono per lo più espresse in forma statistica o numerica, mentre notizie sono le informazioni di carattere più generale.
Le notizie o i dati devono riguardare la costituzione o la situazione economica, patrimoniale e finanziaria del richiedente il fido: rileva, in definitiva, ogni elemento che getti luce sull'attività economica del cliente. Restano escluse solo le notizie di carattere personale ( ), sia che si tratti della condotta attiva, sia che si tratti dell'omissione del dovere di segnalazione.
Falsi o meno, i dati e le notizie devono essere idonei e rilevanti nello stesso senso illustrato nel commento dell'art. 134, comma 1, norma di cui peraltro l'art. 137, comma 2, nel microcosmo dei rapporti endobancari, ricalca in parte la struttura.
Occorre cioè che la falsità o l'omissione sia in grado di influire, in senso favorevole al richiedente, sul risultato della deliberazione o sul decorso dell'istruttoria.


6. Disvalore ed oggetto di tutela

Il delitto previsto dall’art. 137, comma 1, tutela, la fedeltà dell'informazione endo - bancaria ( ).
In questa prospettiva la norma reprime l'infedeltà del dipendente. Precisamente, cioè, oggetto di tutela non è il dovere di fedeltà; si può, tuttavia, collocare lo stesso l'art. 137, comma 2, nel contesto dei reati di infedeltà, perché l'omessa segnalazione e l'utilizzazione di dati e notizie falsi sono condotte che implicano necessariamente una violazione del dovere di lealtà e correttezza che i dipendenti e gli esponenti sono tenuti ad osservare nei confronti della banca.
La norma non tutela nemmeno il patrimonio della banca ed il risparmio. Patrimonio e risparmio sono soltanto rationes di tutela.
Il reato è consumato con l'omissione e l'utilizzazione. Non occorre che il fine di concedere o far concedere credito ovvero di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso ovvero di evitare la revoca del credito concesso si realizzi. Men che meno occorre che la banca subisca un danno patrimoniale.


7. L'aspetto soggettivo

La locuzione al fine di concedere o far concedere credito ovvero di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso ovvero di evitare la revoca del credito concesso, insieme con l'avverbio consapevolmente (riferito alla condotta omissiva) ( ) implica che la condotta dell'art. 137, comma 2, deve essere sorretta dal dolo ed isola nel dolo specifico ( ) la forma di dolo rilevante ( ).

8. Unità e pluralità di reati

La clausola di riserva che introduce il testo dell'art. 137, comma 2, è fonte di problemi esegetici e motivo di riflessioni politico - criminali.

8.1. La clausola di riserva: falso interno e mendacio bancario

I primi si manifestano, in particolare, nei rapporti con il mendacio bancario: si pensi all'intraneus che si “accorda con il cliente, magari sollecitando o suggerendogli di presentare una relazione in qualche misura falsa ai fini della concessione del credito” ( ); in tal caso, se il dipendente o l'esponente utilizzano la relazione mendace, la dottrina prevalente ritiene che la clausola di riserva che introduce entrambe le disposizioni opererà nel senso che l'intraneus ed il cliente risponderanno del mendacio. Il “falso interno, pur essendo un reato formalmente meno grave del mendacio, è…punito con pene edittalmente più severe rispetto al mendacio, per cui in caso di concorso tra le due ipotesi criminose previste dall'art. 137…prevarrà necessariamente il mendacio e, quindi, l'agente, di fatto, verrà punito meno severamente” ( ).
Non mancano, però, gli argomenti per formulare una soluzione diversa: occorre considerare che il mendacio si consuma nel momento in cui contestualmente alla richiesta di credito, ovvero in un tempo successivo, il cliente alleghi o comunichi notizie o dati falsi. Il falso, invece, si consuma quando l'intraneus, dopo aver ricevuto le notizie o i dati falsi, non segnala ovvero utilizza le informazioni mendaci per l'istruttoria o la decisione.
Alla stessa stregua del favoreggiamento, il comportamento descritto dall'art. 137, comma 2, pertanto, si colloca, rispetto al mendacio, nella sfera del post fatto.
Nell'ipotesi, piuttosto remota, che tra cliente ed intraneus non vi sia accordo, ciascuno risponderà del reato che gli “compete”: di mendacio il primo, di falso interno il secondo.
Nel caso di accordo, invece, occorre distinguere a seconda del momento in cui si colloca l'incontro delle volontà; se l' intraneus ha fornito un “contributo significativo” ( ) all'elaborazione delle notizie false egli concorrerà nel mendacio.
Viceversa se l'accordo è successivo alla comunicazione delle notizie alla Banca, ancora una volta, “a ciascuno il suo”: il cliente risponderà del mendacio; l' intraneus di falso interno.

8.2. La clausola di riserva: falso interno, truffa ed appropriazione indebita

La Corte di Cassazione, escluso, in un primo momento, che l'irrogazione irregolare di fido (c.d. abuso di fido) potesse integrare gli estremi del delitto di appropriazione indebita ( ), successivamente ha mutato indirizzo. Due sentenze delle SS.UU del 1989 hanno statuito, infatti, che la condotta dell'art. 646 c.p. “si concreta anche col dare alla cosa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che ne giustificano il possesso”, sicché, quando “il dipendente dell'istituto di credito, nel concedere il fido al cliente, travalichi i limiti fissati dalle norme o dalle direttive che regolano gli affidamenti egli pone in essere una condotta” di appropriazione indebita ( ). Breve: “nel finanziamento bancario l'appropriazione indebita si realizza nel momento in cui vengono violate le regole che l'azienda di credito deve applicare per la concessione del fido bancario” ( ).
Questa conclusione, posto che il falso interno e l'appropriazione insistono sullo stesso vuoto di tutela apertosi dopo la “privatizzazione” dell'attività bancaria e la conseguente destituzione del regime penale della pubblica amministrazione al quale erano soggetti dipendenti ed esponenti della banca, suggerisce di verificare se tra le due disposizioni sorga un concorso di norme ovvero un concorso di reati (formale o meno).
Al riguardo occorre osservare, innanzitutto, che il reato previsto dall'art. 137, comma 2, più che alla fattispecie dell'art. 646 c.p., si collega al delitto di truffa. Le condotte descritte dall'art. 137, comma 2, infatti, non sono coerenti con il disegno criminoso sotteso alle ipotesi tipiche del fido irregolare: la descrizione non genuina della realtà economica e finanziaria del cliente “mendace” è artifizio che opera a monte delle regole che disciplinano l'erogazione del credito, che non mira ad eluderne l'applicazione, ma tende a fornire una rappresentazione della realtà conforme ai parametri in esse prescritti. Il che fa pensare ad un livello di collusione con personale dei livelli bassi e medio - bassi dell'azienda di credito ( ), ad un intraneus che non può orientare contra o praeter ius la decisione finale, ma, contra legem, può soltanto veicolare informazioni false in base alle quali sarà assunta una decisione formalmente secundum ius, che altrimenti non sarebbe stata adottata. In tal caso, il pactum sceleris tra cliente mendace e l'intraneus infedele condurrà all'applicazione del delitto di truffa che, per effetto della clausola di riserva, prevarrà sulla disposizione incriminatrice del falso interno, punita meno gravemente.
Di contro non vale osservare che “la fattispecie di truffa” resta esclusa “se il bancario sia a conoscenza dell'artificio o del raggiro” ( ); che l'intraneus (dipendente o esponente della banca - vittima) non sia il destinatario dell'artifizio, ma il “cavallo di Troia” mediante il quale la frode penetra nella banca, non implica che la persona giuridica - banca non possa essere comunque considerata la vittima del raggiro ( ).
Ammesso che l'appropriazione indebita sia applicabile all'abuso di fido [l'ipotesi però è tutt'altro che pacifica ( )], tra l'art. 646 c.p. ed il reato di falso interno, è difficile apprezzare rapporti rilevanti sul piano del concorso di reati.
Il cliente in grado di influenzare l'erogazione del credito può anche non preoccuparsi di alterare la rappresentazione delle informazioni che dovrebbero essere valutate a tal fine: egli non ha bisogno di indurre in errore i vertici dell'azienda per conseguire i vantaggi che persegue, perché la collusione dei dirigenti infedeli è garanzia sufficiente che la decisione finale sarà favorevole anche se la sua situazione economica avrebbe imposto una risposta differente all'istanza di finanziamento. In questo contesto, l'eventuale falsificazione dei dati assume un significato incompatibile con quello che potrebbe ricadere nella previsione dell'art. 640 c.p.: la falsificazione tende, infatti, a mascherare l'irregolarità e, quindi, esula dallo schema della truffa, sia perché manca l'inganno, sia perché l'artificio è la conseguenza dell'atto di disposizione patrimoniale e non il contrario, come richiede l'art. 640.



Parte II.
I reati contro la banca
(artt. 137, comma 1; 138)

Gaetano CONTENTO - Giuseppe LOSAPPIO

SEZIONE I.
IL MENDACIO BANCARIO
(art. 137, comma 1)

1. I soggetti

Il mendacio è, insieme con l'aggiotaggio, tra le disposizioni penali del T.U. meno modificate rispetto all'omonima fattispecie della legge banc..
Confrontando i due testi, l'unica differenza degna di nota riguarda la clausola di sussidiarietà: la formula dell'art. 95 LBA, “letterariamente pessima e fortunatamente ben rara nella nostra legislazione speciale” ( ), salva l'applicazione delle maggiori pene previste dal Codice penale e da altre leggi, è stata sostituita dalla più semplice e comune locuzione salvo che il fatto costituisca più grave reato.
Immutati, invece, sono gli altri elementi testuali, a cominciare da quelli piuttosto oscuri che definiscono il soggetto attivo. Non è chiaro, in particolare, se il mendacio sia un reato comune, un reato proprio ovvero a soggettività ristretta. L'incertezza è il risultato della estrema difficoltà di accordare il significato delle due espressioni letterali che, contraddicendosi a vicenda, concorrono alla definizione dell'autore del fatto: l'una al fine di ottenere concessioni di credito per sé o per le aziende che amministra; l'altra notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria delle aziende comunque interessate alla concessione del credito.
Così è che il testo dell'art. 137, comma 1, preso “alla lettera”, semplicemente rischia “di non avere alcun plausibile significato concreto” ( ):
- se si afferma che il mendacio è un reato proprio dell'imprenditore non si spiega la prima locuzione;
- se si afferma che il mendacio è un reato comune risulta incomprensibile la seconda.
L'interpretazione, pertanto, deve essere, ancora una volta, correttiva: “giocoforza”, “per attribuire significato ad una parte del dettato normativo” occorre “trascurarne” (o quantomeno svalutarne) “un'altra” ( ). Nel diritto penale, infatti, le operazioni di ortopedia ermeneutica sono sempre tendenzialmente “ablative”. L'orientamento della dottrina prevalente che ravvisa nel mendacio un reato comune, pertanto, deve essere considerato con molta circospezione. L'opinione più suffragata si regge soprattutto sull'argomento che l'esclusione della responsabilità del privato “non avrebbe alcuna giustificazione razionale” ( ). Se il prestito personale rientra tra le ipotesi in cui le false dichiarazioni alla banca assumono rilevanza, non si vede la ragione per la quale deve essere punita la condotta dell'imprenditore che chiede un prestito personale e non deve essere sanzionata la medesima condotta quando a porla in essere sia un privato. Il mendacio, al limite, non sussiste se i dati e le notizie allegate dal cliente si riferiscono “unicamente alla personalissima situazione patrimoniale ed economica del richiedente” ( ), ma, fatta salva questa ipotesi, commette il reato chiunque, imprenditore o meno, solleciti l'erogazione “di un prestito personale”, facendo uso di informazioni mendaci ( ).
Autorevolissima dottrina precedente al T.U., per intonare il testo della norma, avvertiva che all'epoca della legge banc. “il codice civile era ancor lungi dall'essere terminato e la nomenclatura in uso era multiforme, usandosi tra l'altro nello stesso linguaggio delle leggi speciali, indifferentemente il termine impresa o il termine azienda per designare lo stesso ed identico concetto” ( ). In effetti, fino all'approvazione del T.U., l'interprete poteva comprendere nel riferimento all'azienda anche un'organizzazione di beni e di diritti “comunque finalizzata” ( ). Con il T.U. l'interprete, invece, è vincolato alla nozione di azienda prevista dall'art. 2555 c.c. Se altra fosse stata la sua volontà, il legislatore avrebbe utilizzato una formula diversa da quella che invece figura nel testo dell'art. 137, comma 1. Il T.U., invece, ha riproposto le scelte lessicali della legge banc.; ne inferisce la conclusione che i dati e le notizie, suscettibili di assumere, se falsi, rilevanza penale, sono solo quelli che riguardano l'azienda di un'impresa individuale ovvero societaria.
La distinzione tra azienda (impresa) individuale ed azienda (impresa) strutturata in forma societaria ( ) offre una chiave di lettura della norma che supera il principale argomento della opinione estensiva. L'imprenditore individuale, se chiede la concessione di credito per sé o per l'azienda, comunque ne risponde anche con il patrimonio aziendale; l'azienda, infatti, integra la garanzia generica delle obbligazioni sorte nell'ambito di rapporti diversi da quelli che fanno capo all'attività imprenditoriale. Per l'amministratore, invece, il discorso è diverso; quando chiede credito per l'azienda può darsi che risponda in proprio delle obbligazioni aziendali; l'azienda, però, non garantisce quelle personali.
L'art. 137, comma 1, circoscrivendo la responsabilità all'imprenditore e all'amministratore non opera, affatto, una limitazione irrazionale della responsabilità penale. In senso contrario non è decisivo argomentare “che la ragione della norma fa riferimento alla tutela del patrimonio della banca” e, quindi, “è indifferente che l'autore del falso sia un privato o un rappresentante di una azienda” ( ). L'obiezione trascura, però, che l'oggetto di tutela è la fedeltà della informazione. Rispetto a tale disvalore la circostanza che l'autore delle allegazioni mendaci sia un privato, un amministratore o un imprenditore, lungi dall'essere indifferente, risulta, invece, decisiva. La tutela penale dell'informazione relativa alle situazioni economiche (quella che concerne la situazione economica, patrimoniale e finanziaria), infatti, è profondamente condizionata da due aspetti:
il destinatario della comunicazione;
le variazioni del disvalore di azione corrispondenti al variare del rapporto tra soggetto agente ed impresa che si esprime nella qualifica.
E' appena il caso di ricordare che le false comunicazioni sociali, previste dall'art. 2621, n. 1 c.c., in quanto falso ideologico commesso da un privato, non sarebbero punibili, se non fosse che gli autori sono soggetti qualificati. E lo stesso vale per l'art. 137, comma 1, norma che ricalca in gran parte il testo dell'art. 2621, n 1 c.c., posto che il mendacio non è altro che l'equivalente del delitto previsto dall'art. 2621, n. 1 c.c., per le imprese cui la norma del codice civile non è applicabile ( ).
In questa prospettiva si chiarisce il rapporto tra la qualifica (imprenditore - amministratore) e l'oggetto di tutela (fedeltà dell'informazione) ( ): il legislatore ha inteso sottomettere alla sanzione penale il mendacio, relativo ai dati aziendali, quando l'azienda costituisce (o concorre a costituire) la garanzia generica dell'obbligazione che sorgerà se la banca accetterà la richiesta. Così si spiega la locuzione per sé, riducendone senz'altro l'apparente illimitatezza.
Soggetti della norma, pertanto, sono l'imprenditore (agricolo o commerciale, piccolo o meno), che chiede credito per sé o per l'impresa ( ), e chi (di fatto o diritto) esercita le funzioni amministrative per le richieste di credito relative all'azienda ( ).


2. Il fatto costitutivo del reato: la richiesta di credito

Le informazioni mendaci devono essere strumentali ad una richiesta di credito ovvero di modifica delle condizioni che regolano un contratto di finanziamento in corso di esecuzione. Non è necessario che la richiesta sia presentata alla banca che dovrà decidere se accoglierla o meno, ma solo che una banca ne sia destinataria. La precisazione non è oziosa, perché sono comuni le operazioni di credito (es. finanziamento per l'acquisto di un'autovettura, erogato da una banca, ma richiesto ad una concessionaria) in cui la banca riceve la richiesta da un intermediario, per qualche ragione interessato al finanziamento.
Data “l'ampiezza della formula normativa” ( ) la sua operatività si estende a qualsiasi attività di finanziamento e, cioè, alle operazioni che l'art. 2 del decreto del Ministero del Tesoro, 6 luglio 1994, definisce in questo modo. Si tratta precisamente, oltre che della concessione di credito, della locazione finanziaria, dell'acquisto di crediti, del credito al consumo, del credito ipotecario, del prestito su pegno, del rilascio di fideiussioni, avalli, aperture di credito documentarie, accettazioni, girate, nonché impegni a concedere credito.


3. (Segue): la comunicazione di notizie e dati falsi

La condotta consiste nel comunicare, verbalmente ( ) o in altro modo, alla banca dati o notizie false sulla costituzione o sulla situazione economica patrimoniale e finanziaria delle aziende comunque interessate alla concessione di credito. La falsità può essere ideologica o materiale.
Dati sono le dichiarazioni concernenti fatti o vicende, che vengono per lo più espresse in forma statistica o numerica, mentre notizie sono le informazioni di carattere più generale.
Oggetto delle informazioni mendaci sono la costituzione o la situazione economica, patrimoniale e finanziaria delle aziende comunque interessate alla concessione del credito. Il riferimento alla costituzione dell'azienda conferisce rilevanza anche alle false informazioni aventi ad oggetto la forma giuridica dell'azienda richiedente, oppure le indicazioni inerenti ai soggetti ad essa collegati; l'espressione situazione economica, patrimoniale e finanziaria riguarda, invece, qualunque elemento che illumini anche in prospettiva il bilancio e l'attività di impresa. In definitiva, restano escluse solo “le indicazioni concernenti la situazione patrimoniale del richiedente” ( ).


4. (Segue): la condotta omissiva. Il silenzio

A differenza del falso interno, l'art. 137, comma 1, descrive solo un'azione.
Parte della dottrina, nondimeno, propende per la configurabilità in forma omissiva della condotta.
Per contro osserviamo, innanzitutto, che l'eventuale esistenza di “un obbligo di far conoscere alla banca la propria situazione…non significa ancora che il cliente, omettendo tali comunicazioni, ponga in essere un illecito, almeno sul terreno del diritto penale” ( ). Il reato previsto dall'art. 137, comma 1, peraltro, non fa riferimento ad un obbligo di comunicare. La norma, cioè, non ha riguardo ad un “comportamento totalmente omissivo di silenzio” ( ). Giova ribadire (il tema è stato già svolto nei commenti sub art. 134, comma 1 e 137, comma 2) che solo la comunicazione parzialmente incompleta integra una condotta attiva. Il silenzio per assumere rilevanza penale deve proporsi sostanzialmente come dissimulazione; altrimenti se la carenza di informazione può essere superata ricorrendo ad una nuova richiesta, si avrà al più una responsabilità pre - contrattuale, ma non entreranno in gioco conseguenze di ordine penale ( ). E se il legislatore non incrimina espressamente l'omissione di comunicazioni, non si possono sottomettere l'omissione pura e semplice, il silenzio assoluto allo schema del falso, anche perché non esiste un falso omissivo tout court. Convincente, in tal senso, il testo dell'art. 137, comma 2, che appunto distingue l'omessa segnalazione di dati o notizie (veri o falsi) dalla utilizzazione di informazioni mendaci.
Il mendacio, inoltre, è reato a condotta vincolata. L'espressione fornisce non consente alla clausola dell'art. 40 cpv. c.p. di operare ( ).


5. (Segue): le valutazioni

Solo qualche cenno alla questione delle valutazioni: cenni alquanto superficiali che prescindono dall'esame di temi preliminari, come l'esistenza stessa di una differenza “ontologica” tra i fatti e le valutazioni e, addirittura, la possibilità di conoscere la verità e, quindi, distinguerla dal falso ( ).
Il mendacio tutela la veridicità dell'informazione che viene erogata alla banca. La tutela del mendacio, pertanto, opera sugli input dell'istruttoria. Poiché le valutazioni sono giudizi “apprezzabili” solo tramite un'altra valutazione, in ogni caso, sia o non sia mendace, una valutazione non influisce direttamente sull'esito della richiesta di credito; quand'anche sia mendace (ammesso che si possa parlare di valutazioni false) non fuorvia la decisione, perché è l'apprezzamento della valutazione a condizionare la risposta al cliente. Se il giudizio sulla valutazione non veritiera è corretto, il mendacio non produrrà alcuna conseguenza negativa; per converso, è il giudizio errato sulla valutazione mendace che pregiudica la decisione ( ).
La rilevanza delle valutazioni, pertanto, deve essere esclusa. Occorre aver cura, tuttavia, di non confondere le valutazioni con le notizie e con i dati (cui già si è fatto cenno nel commento sub art. 134), caratterizzati da un doppio livello di normatività, per i quali l'alternativa “falsità – verità” assume un volto particolare. Qui la “verità” è “verità legalmente data” ( ); il falso è “sinonimo…di inesatto, di errato” ( ), il falso è “nomologico” perché i dati di questo tipo “non possono essere ontologicamente” veri “secondo l'accezione lessicale di tale aggettivo”, non sopportando “accolli di verità” ( ). Se il cliente cita nel prospetto informativo il valore attribuito ad un immobile da una perizia giurata, egli non riporta una valutazione ma un dato, anche se la stima del valore di per sé deve essere considerata una valutazione; per cui se lo stesso cliente dichiara che all'immobile è stato conferito un valore diverso da quello effettivamente apprezzato dal perito (o un qualsiasi valore nel caso in cui non sia mai stata eseguita una perizia), egli comunicherà un dato falso, penalmente rilevante.


6. (Segue): idoneità e rilevanza dell'informazione mendace. Rinvio

I dati e le notizie falsi, alla pari degli artifizi e dei raggiri previsti dall'art. 640 c.p., devono essere idonei a indurre in errore la banca. L'idoneità, però, non basta. Occorre la rilevanza: l'inganno in cui viene tratta la banca deve essere suscettibile di incidere sul procedimento interno che sfocia nella deliberazione relativa all'erogazione del credito. Il tema presenta evidenti connessioni con la questione dei rapporti tra il mendacio ed il delitto di truffa e, per tale ragione, sarà approfondito nell'esame della clausola di riserva.


7. L'oggetto di tutela

Il delitto previsto dall’art. 137, comma 1, tutela l'autenticità dell'informazione che gli imprenditori indirizzano ad una banca insieme con una richiesta di credito.
La norma non tutela il patrimonio della banca ed il risparmio. Patrimonio e risparmio sono soltanto ratio di tutela. Non occorre, infatti, che il fine di concedere o far concedere credito ovvero di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso ovvero di evitare la revoca del credito concesso si realizzi. Men che è necessario che la banca subisca un danno patrimoniale.


8. L'aspetto soggettivo

Secondo la dottrina prevalente il delitto di mendacio richiede il dolo specifico ( ). Tale figura del dolo, però, ricorre solo quando lo scopo della condotta, che il legislatore intercetta precisando la finalità alla quale deve tendere l'azione (o l'omissione), trascende il fatto tipico; se “al contrario la finalità è immanente alla condotta tipica e la colora e ne designa l’intrinseca direzione finalistica, non fuoriesce dalla condotta (o dal fatto realizzato); si proietta, cioè, verso l’oggetto stesso del dolo generico…viene meno l’opportunità di distinguere un dolo generico da un dolo specifico” ( ). L'avverbio dolosamente, invece, alla pari dell'avverbio fraudolentemente che figura nell'art. 2621, n. 1 c. c., non allude a un dolo specifico, ma intenzionale, incompatibile con il dolo eventuale e con quello indiretto.


9. Unità e pluralità di reati

La clausola di riserva che regola il rapporto tra il mendacio e le (molte) altre incriminazioni astrattamente applicabili alla condotta del cliente che comunica alla banca informazioni mendaci ha estinto l'importante “funzione moralizzatrice” ( ), attribuita al mendacio dai primi commenti della legge banc., determinando la pressoché assoluta prevalenza delle norme incriminatrici concorrenti, la truffa in particolare (ma non solo).

9.1. I rapporti con la truffa

Le ricostruzioni del rapporto tra truffa e mendacio sono molteplici. Il quadro della dottrina è complesso; sfocando le differenze, è possibile ricondurre le diverse voci ad una premessa comune e alternativamente a due fronti di comparazione: quello dell'aspetto oggettivo e quello dell'aspetto soggettivo.
Il mendacio è sicuramente illecito “a consumazione anticipata rispetto all'atto di concessione del credito o di mutamento delle condizioni cui il credito” era stato “primieramente concesso”. Lo studio, pertanto, deve concentrasi sul rapporto che si instaura tra il mendacio e la truffa tentata ( ).
In questa direzione, l'opinione più accreditata muove dalla premessa che il reato in esame, a differenza della truffa, non protegge il patrimonio della banca, ma l'obbligo di sincerità che il cliente deve osservare nei confronti dell'istituto di credito. La norma, cioè, appresta una “forma avanzatissima di tutela della funzione creditizia” ( ), tesa garantire “il corretto instaurarsi del rapporto di credito” ( ). “Il credito, scambio diviso nel tempo, poggia su un rapporto di fiducia che il creditore ha nel suo debitore” e, in ogni caso, comporta un “rischio” per il creditore. La banca cerca di “prevenire e controllare” questo rischio, “ricorrendo ad una serie di informazioni e di valutazioni sulle capacità patrimoniali del proprio debitore” ( ). In base ai dati e alle notizie che il beneficiario gli comunica la banca è messa in grado di decidere se concedere il credito e a quali condizioni.
Con il mendacio, pertanto, il legislatore avrebbe previsto “una tutela differenziata, rispetto alla comune tutela di nascita del credito, per la particolare natura dell'attività bancaria, esposta a rischi notevoli nel momento particolarmente delicato della concessione del credito” ( ). Grava, pertanto, sull'imprenditore “un obbligo di lealtà aziendale, nel rapporto di credito con le banche, che va ben oltre la responsabilità precontrattuale civilistica, e che consiste nel dovere di esporre, in vista dell'erogazione o del rinnovo del fido, dati veritieri sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria dell'azienda interessata” ( ).
La più coerente declinazione di queste premesse circoscrive il mendacio alla violazione dell'obbligo di sincerità. “L'indagine sulla concreta idoneità ad ingannare”, “essenziale al delitto di truffa, viceversa è del tutto al di fuori dello schema del mendacio bancario la cui condotta si esaurisce nel fornire notizie e dati falsi” ( ).
La riduzione del mendacio al “tentativo inidoneo di truffa” ( ) implica uno “scarto tra tipicità ed offensività” ( ), tanto necessario sul piano sistematico, quanto assai problematico sul piano assiologico ( ); devitalizzando l'incriminazione, inoltre, la condanna all'oblio è certa. Il prezzo molto elevato, che questa “forma avanzatissima di tutela della funzione creditizia” ( ) paga in termini di coerenza con il principio di offensività, non è compensato da alcun progresso sul piano delle prospettive di realizzazione del mendacio. Gli istituti di credito, comunque, restii a denunciare i reati collegati alle insolvenze dei clienti, saranno ancor più indifferenti nei confronti di una forma di tutela così anticipata ( ).
L'equiparazione del mendacio al “tentativo inidoneo di truffa”, inoltre, ignora le nuove strategie di tutela penale dell'informazione adottate dal T.U. in relazione alla privatizzazione del settore ed al concomitante tramonto della moral suasion: l'obbligo di sincerità assume autonoma rilevanza penale solo quando il soggetto destinatario riceve l'informazione nell'esercizio di una funzione pubblica (prevalentemente di controllo). Solo la connotazione pubblicistica dell'impresa bancaria, prima della sua privatizzazione, poteva forse giustificare la sublimazione della mera buona fede contrattuale nel precetto penale ( ). Ma “in un regime liberista esigere da chi domanda fido bancario particolari doveri di lealtà potrebbe sembrare cosa assurda, praticamente ingenua e giuridicamente eccessiva, come non confacente col naturale svolgimento di attività d'ordine finanziario ed economico e con la convenienza di assicurare alle medesime la più ampia libertà contrattuale. Le norme di diritto privato dovrebbero pertanto bastare a difendere, anche in questa materia del fido bancario, le supreme esigenze dell'ordine giuridico, e, quindi, solo quando si possa dirsi invalidato il consenso per causa di errore o di dolo (…), ammettere a favore della banca il diritto di risolvere il contratto” ( ).
Un'opinione alternativa al “tentativo inidoneo di truffa” distingue mendacio e truffa sul piano dell'aspetto soggettivo. Il mendacio, a differenza della truffa, non richiede un dolo di profitto o di danno.
Secondo Costa “chi ricorre al fido sottacendo qualche elemento della propria condizione patrimoniale che lo possa compromettere, pur ricorrendo a tale espediente, di solito non ha la coscienza di usare un mezzo ingannatorio e tanto meno l'intenzione di trarre un ingiusto profitto ai danni della banca, anzi egli si ripromette di far onore alla sua firma, e se questo non accadrà, sarà per un errato calcolo o per circostanze sopravvenute e contrarie alle sue previsioni, mentre è noto che per la integrazione del reato di truffa bisogna provare uno stato di malafede riferibile al momento della stipulazione, non interessando quanto in prosieguo possa succedere” ( ).
Per Fiorella ( ) il margine di autonomia tra le due fattispecie consisterebbe nella possibilità che l'elemento psicologico del mendacio riceva le forme del dolo eventuale, inammissibili nella truffa.
L'avverbio dolosamente esclude tanto la responsabilità colposa, quanto il dolo eventuale incompatibile con quello intenzionale.
E' assai improbabile, inoltre, che si possano trovare clienti che pur avendo agito dolosamente, e cioè, con la consapevolezza che le informazioni erano false ed idonee ad ingannare, non coltivino l'intenzione di acquisire un profitto. “E' ben raro il caso in cui dal mendacio si dissoci il fine di trarre ingiusto profitto con conseguente altrui danno” ( ).

9.2. I rapporti con l'insolvenza fraudolenta, il ricorso abusivo al credito (In nota: la bancarotta e l'art. 136)

Il mendacio…simbolo, flatus vocis ( )…rispetto alla truffa non ha “vita facile” nemmeno nei rapporti con l'insolvenza fraudolenta e il ricorso abusivo al credito.
“A noi sembra”, rilevò Vassalli, in polemica con gli autori che avevano ipotizzato il concorso di reati, materiale o ideale ( ), tra queste incriminazioni, che “il problema non avrebbe dovuto essere neanche proposto” ( ).
“L'insolvenza fraudolenta (…) è una ipotesi anch'essa sussidiaria, e pertanto alternativa, rispetto alla truffa, tale che soccorre in quei casi nei quali non sussiste o non è possibile dimostrare l'elemento dell'induzione in errore; in quei casi, comunque, in cui la dissimulazione dell'insolvibilità si presenta allo stato puro e all'agente non è possibile addebitare alcun raggiro, neanche in quella concezione latissima che nel raggiro fa rientrare ogni menzogna ed ogni reticenza suscettibile d'una determinata interpretazione. Ora, se si tenga presente il modo come la norma dell'art. 95 (della legge banc. allora, oggi, l'art. 137, comma 1. n.d.r.) è congegnata…, sembra impossibile concepire un caso in cui, realizzata la fattispecie del mendacio bancario e realizzatosi nel contempo quel danno del soggetto passivo che è comune alla truffa e all'insolvenza fraudolenta, siano presenti gli estremi di quest'ultimo delitto e non di quello di truffa. …Vi potrebbe…essere spazio per l'insolvenza fraudolenta, ove se ne diano gli altri estremi di legge, in quei casi, davvero eccezionali a verificarsi, in cui alla richiesta di fido non s'accompagni né una richiesta di informazioni da parte della banca né la presentazione d'una documentazione o la rappresentazione di qualsiasi dato da parte del richiedente; ma in questi casi limite…la fattispecie legale dell'art. 95 non si realizza” e pertanto, caso mai, può trovare applicazione la sola norma sull'insolvenza fraudolenta ( ).
Per quanto concerne i rapporti tra l'art. 137, comma 1 e l'art. 218 l. fall., ancora secondo Vassalli, “tutti i presupposti, gli estremi costitutivi e le condizioni dei due reati possono ricorrere in uno stesso caso, tranne un solo elemento, decisivo: la condotta tipica consistente nella falsificazione, il mendacio positivo, la reticenza eloquente, che sono l'essenza del delitto previsto dalla legge bancaria”. Ma se “una di queste forme ricorre, siamo automaticamente fuori dalla mera dissimulazione costitutiva del ricorso abusivo al credito e, quasi sempre, cadiamo nella truffa” ( ) ( ) ( ).

9.3. I rapporti con il falso in scrittura privata e le false comunicazioni sociali

La clausola di riserva segna il destino del mendacio anche nei confronti del falso in scrittura privata.
Secondo Vassalli “nel caso della falsità in scrittura privata…il reato non si ha senza l'uso, con la conseguenza che, quando il fatto di cui all'art. 95 consiste nella presentazione della scrittura privata” materialmente falsa alla banca, “non si vede ragione per punire il medesimo uso due volte” ( ).
Per Mangano, però, il fatto “che per la perfezione della fattispecie occorra che il documento sia messo in circolazione non fa venir meno il tipo di interesse preso in considerazione dal legislatore. In definitiva, anche in questa ipotesi il significato giuridico del falso è del tutto distinto dal significato giuridico del mendacio bancario, nulla rilevando che l'uso del documento falso costituisca elemento di entrambi gli illeciti. Si deve quindi concludere, ritenendo che il reato di mendacio bancario e i reati di falso documentale danno luogo a concorso effettivo” ( ).
Bricola oppose, invece, che l'applicabilità “in via esclusiva” dell'art. 485 c. p. “nel caso in cui sia usato nei confronti della banca un falso materiale (documentale), comporta una sanzione più elevata rispetto a quella prevista dall'art. 95 legge banc.. E ciò appare difficilmente giustificabile: se la lealtà e sincerità del cliente nel rapporto con la banca sono talmente rilevanti da imporre eccezionalmente l'incriminabilità ex art. 95 dello stesso falso ideologico in scrittura privata, non si comprende perché poi la sanzione applicabile a questa ipotesi debba essere inferiore a quella prevista dall'art. 485 c.p. per le ipotesi di falso materiale utilizzate agli stessi fini” ( ).
Non si ha invece concorso di norme, ma concorso materiale nelle altre ipotesi di falso ( ).
Per quanto concerne i rapporti tra mendacio e false comunicazioni sociali va distinta, innanzi tutto, l'ipotesi “del delitto di falsa comunicazione già consumato dalla ipotesi di falsa comunicazione sociale, indirizzata al fine di ottenere la concessione del credito” ( ).
Nel primo il concorso è senz'altro materiale, salvo il rilievo che deve essere attribuito al nemo tenetur se detegere, rispetto alla effettiva realizzazione del dolo intenzionale del mendacio; per l'altro occorre considerare la divisione della dottrina sulla configurabilità delle comunicazioni ad unico destinatario.
Optando per la rilevanza penale delle comunicazioni monosoggettive, per effetto della clausola di riserva dell'art. 137, prevarrà l'art. 2621, n. 1, c.c. ( ), negando viceversa la punibilità delle false comunicazioni riservate ( ), il mendacio bancario sarà punibile solo ai sensi dell'art. 137, comma 1.



Giuseppe LOSAPPIO

SEZIONE II.
L'AGGIOTAGGIO BANCARIO
(art. 138)


1. Il fatto costitutivo del reato. La divulgazione delle notizie

Il T.U. ha riproposto “pressoché immodificata” ( ) la descrizione dell'aggiotaggio bancario già prevista dall'art. 98 della legge banc..
Inevitabile, pertanto, che siano ancora di attualità gli “atavici” problemi di questa incriminazione: la disapplicazione pressoché totale ( ), la difficile ricerca di una dimensione lesiva in asse con le garanzie costituzionali relative alla libertà di manifestazione del pensiero ( ), l'altrettanto complessa ricerca delle ragioni e dei margini di autonomia nei confronti delle altre fattispecie di aggiotaggio previste dal nostro ordinamento ( ).
L'aggiotaggio bancario, come l'aggiotaggio del c.p., è, a differenza dell'aggiotaggio societario, un reato comune.
Alla pari delle due forme tradizionali ( ) di aggiotaggio, anche quello bancario è incentrato sulla diffusione di notizie false.
La divulgazione delle notizie può avvenire in qualunque forma e con qualunque mezzo, anche con la pubblicazione delle notizie false, esagerate o tendenziose. Che l'art. 138, rispetto all'art. 501 c.p., ove le condotte di pubblicazione e divulgazione sono distinte, faccia riferimento soltanto a quest'ultimo comportamento non esclude che la pubblicazione non sia compresa nel concetto di divulgazione o di diffusione ( ). Si può parlare, infatti, di “una vera e propria equivalenza tra le condotte di “divulgazione” e di “diffusione” di certe notizie: in entrambi i casi, infatti, per l'applicazione della corrispondente figura di reato è necessario che il numero dei soggetti destinatari dell'illecita comunicazione risulti abbastanza elevato. … In altri termini la notizia potrà considerarsi “divulgata” allorché non sia possibile controllare (data la sua indeterminatezza) l'effettiva consistenza della cerchia di soggetti che ne sono venuti a conoscenza” ( ).
Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ( ) non integrano questo aspetto della condotta del reato le “comunicazioni riservate a determinate persone” ( ) e, a maggior ragione, quelle destinate ad una sola persona. Il codice penale – si è argomentato - distingue le condotte di comunicazione e diffusione o divulgazione. “Laddove il legislatore ha voluto punire una vera e propria condotta di “divulgazione” di determinate notizie (vedi…- ad es. - la contravvenzione di cui all'art. 656 cod. pen.…) ha chiaramente indicato nella descrizione della fattispecie criminosa il relativo segno linguistico (divulgazione o diffusione); laddove, invece, ha inteso reprimere la mera condotta di “comunicazione”, si è dovuto espressamente arricchire il Tatbestand normativo con la previsione di tale ulteriore fatto [vedi, ad es., (gl)i…artt. 265 e 269 cod. pen.]” ( ).
Il testo dell'art. 138, inoltre, non consente di equiparare la diffusione delle notizie false agli artifizi e raggiri ( ) dell'art. 501 c. pen.. Nell'aggiotaggio comune, dove non figura la condotta di comunicazione, la comunicazione di una notizia falsa ad una sola persona può assumere rilevanza penale solo nella ipotesi che costituisca un “artificio” atto a determinare la successiva propagazione della notizia ( ), strada, questa, non percorribile nell'aggiotaggio bancario che, appunto, non incrimina gli artifizi ed i raggiri ( ).
Oggetto della divulgazione sono notizie false, esagerate o tendenziose riguardanti banche o gruppi bancari ( ).


2. (Segue): interpretazione “monistica” ed interpretazione “analitica” della locuzione notizie false, esagerate e tendenziose

Il concetto di notizia è generalmente considerato sinonimo di informazione relativa a fatti del passato ( ): non comprende, invece, voci relative a fatti noti oppure a generici comportamenti.
Molto controversa è la natura delle notizie esagerate e tendenziose.
Una parte della dottrina ritiene che la nota caratteristica dell'informazione tipizzata dal delitto di aggiotaggio bancario è la falsità. Per poter distinguere le notizie esagerate e tendenziose dalle notizie false dovrebbe ammettersi la distinzione tra notizia e valutazione, distinzione che invece è considerata arbitraria, collegandosi ad una contrapposizione “tra cronaca e storia, da tempo inaccettabile”. Se “i fatti umani non esistono in se stessi, ma per come sono visti e interpretati” nel termine di notizia sarebbe “inscindibile l'aspetto cronachistico da quello valutativo”. “La condotta dell'agente sarà dunque penalmente apprezzabile quando, da un punto di vista di valutazioni sociali medie, il riferimento del fatto appaia manifestamente capzioso e quindi inaccettabile” ( ).
Altri autori raggiungono le stesse conclusioni, sfumando le premesse gnoseologiche a favore di osservazioni empiriche: su questo piano, da un lato, si rileva che “una valutazione esagerata può sottendere una notizia idonea a menomare la fiducia degli utenti del settore creditizio”, dall'altro, che solo una valutazione che “venga presentata come un dato obiettivo e generalizzato” potrebbe essere “adeguata a produrre…sfiducia” nel pubblico ( ).
Diversa edizione dell'opzione monistica segue un percorso argomentativo in netto contrasto con il precedente. Rinnegata la possibilità di sceverare il commento dalla notizia, l'affermazione che un giudizio falso non è ontologicamente configurabile vale a fondare la conclusione che tendenziose possono essere solo le notizie false.
Queste indicazioni metagiuridiche sono state utilizzate anche sul piano dell'interpretazione costituzionale della fattispecie, onde poter affermare che la rappresentazione della cronaca “come semplice ripetizione speculare dei fatti sottratta ed estranea al pensiero valutativo” è “francamente inaccettabile” ( ). “Valutazioni, critiche, previsioni, apprezzamenti, sia pure tendenziosi” devono restare immuni dalla sanzione penale perché altrimenti si “svuoterebbe di ogni contenuto la libertà di espressione sancita e garantita dalla Costituzione”, presumendo “senza alcuna possibilità di prova contraria, che il monopolio della verità possa essere detenuto dal giudice o dallo storico” ( ).
Parte minoritaria della dottrina ( ) attribuisce autonomi significati ai tre aggettivi dell'art. 138. Secondo la nomenclatura corrente è falsa la notizia non conforme ad elementi oggettivi del fatto; esagerata è la notizia dove l'alterazione incide sulla quantità e non sulla sostanza di quanto è riferito; tendenziosa è la notizia diffusa in modo surrettizio o malizioso volto a condizionare unilateralmente il convincimento di chi riceve la comunicazione.


3. (Segue): il problema delle valutazioni

La lunga querelle sulla rilevanza delle valutazioni non ha dato risultati appaganti perché la posizione “analitica” e le due edizioni dell'opzione “monistica” non sono coerenti con gli elementi logici e giuridici che una corretta interpretazione non può trascurare.
Questo rilievo non è imputabile agli autori che hanno studiato il reato, ma al mutare delle condizioni storiche presenti quando l'aggiotaggio bancario venne introdotto nell'ordinamento.
In quel tempo - eravamo in pieno “ventennio” - il delitto di aggiotaggio bancario poteva essere annoverato tra i reati di opinione. Con la Costituzione il testo dell'articolo, certamente modellato per reprimere anche l'espressione di voci maliziose, avrebbe dovuto essere riplasmato, tipizzando in modo più analitico i tratti offensivi della condotta e della situazione finale. Per ovviare all'inerzia del legislatore, le diverse interpretazioni dell'aggiotaggio sono state costrette dall'alternativa di essere fedeli alla lettera della legge, ma in contrasto con l'art. 21 della Cost., oppure, di accordarsi con la Costituzione e porsi in contrasto con il dato testuale. Non v'è dubbio, infatti, che, secondo un'interpretazione letterale, l'art. 98 sanzioni anche le valutazioni tendenziose, ma non è meno certo che tale dimensione del precetto si sovrapponga alla libertà di manifestazione del pensiero, limitandola ingiustificatamente, soprattutto dopo la privatizzazione dell'attività bancaria.
Oggi, pertanto, la norma sull'aggiotaggio bancario deve essere ritenuta parzialmente incostituzionale.
In attesa - un'attesa che la prevedibile quiescenza dell'art. 138 potrebbe rendere anche particolarmente lunga - che si verifichino le condizioni giudiziarie perché possa essere risollevata la questione di legittimità dell'aggiotaggio, l'indispensabile interpretazione correttiva deve tener conto di tre elementi.
Lo scetticismo in ordine all'effettiva possibilità di distinguere nettamente tra notizia e commento è senza dubbio fondato, soprattutto, rispetto ai dati dell'economia, sempre fortemente impregnati di componenti valutative. Le difficoltà, però, non vanno esasperate, enfatizzando incertezze metagiuridiche, che sul piano giuridico possono anche non essere influenti o, comunque, decisive. Senza dubbio ogni notizia è, almeno in parte, una valutazione ma, accanto alle notizie cui sono indissolubilmente intrecciate componenti valutative, vi sono notizie dove l'aspetto valutativo è circoscritto alla convenzionalità del linguaggio ed alle variazioni semantiche legate alla dinamica intersoggettiva della comunicazione. La stessa esperienza, peraltro, insegna che anche una cognizione meramente valutativa può, in ordine alle sole ipotesi limite, essere vera o falsa. Difatti, una cosa è dire che la Gioconda è un dipinto, altro è dire che la Gioconda è un dipinto universalmente attribuito a Leonardo da Vinci, altro ancora è definire il sorriso della donna raffigurata nella celeberrima opera. Nel primo caso la dimensione valutativa della percezione si esprime solo sul piano del linguaggio, nel secondo coinvolge un giudizio storico, nel terzo la percezione è quasi esclusivamente valutativa, anche se sarebbe certamente falsa l'informazione che la donna piange.
Il concetto di notizia falsa, pertanto, andrebbe riferito solo alle informazioni, dove la falsità è rilevabile confrontando il significato corrente della locuzione linguistica utilizzata e il fatto o la cosa che la locuzione stessa rappresenta, con esclusione di quelle notizie in cui questo criterio non consente di cogliere relazioni di corrispondenza o contrasto.
In nessun caso, invece, potrebbero essere incriminate le valutazioni, per così dire, in senso stretto, che si presentino, cioè, esattamente come dei giudizi personali.
Il secondo elemento da tener presente è l'utilizzo del plurale. Non è sufficiente che sia divulgata solo una notizia non vera. L'art. 138 richiede che siano propalate, contestualmente, (almeno) due notizie false.
Il terzo elemento riguarda appunto il carattere tendenzioso delle informazioni. Questo profilo dell'aggiotaggio viene solitamente riferito alla singola notizia, oppure alla valutazione, ove la si ritenga penalmente rilevante. Una più attenta considerazione del problema, però, suggerisce una diversa soluzione: una notizia falsa o è tendenziosa, e cioè è idonea ad ingannare il destinatario della notizia riguardo alla genuinità dell'informazione, oppure è innocua e, quindi, non è penalmente rilevante. Se non può essere riferito alla singola notizia, l'aggettivo tendenziose va riferito, pertanto, alla narrazione che contiene le notizie false, o, quanto meno, al collegamento che tra di esse il ricevente può essere indotto ad instaurare. Non si può prescindere, cioè, “dalla concretezza del discorso globale e dai suoi presumibili effetti” ( ).
Nell'aggiotaggio, pertanto, il messaggio contenente le notizie false deve essere insidioso o, se si vuole, tendenzioso, idoneo, cioè, pur essendo complessivamente falso, ad essere percepito come vero.


4. Disvalore ed oggetto di tutela

L'endemica “carenza di persuasività o, se si vuole, di forza motivante delle disposizioni in questione” ( ) condiziona anche l'indagine sull'oggetto di tutela.
“La fattispecie oggettiva dell'aggiotaggio bancario non sembra”, infatti, “possedere una trasparenza descrittiva tale da rilevare, senza mediazioni, il bene oggetto di tutela”. “Non può certamente essere né trascurata né sottovalutata la sostanziale disomogeneità - se non proprio la reciproca estraneità - degli accadimenti che la fattispecie dell'aggiotaggio bancario intende proteggere”. Gli eventi che la norma dovrebbe prevenire: il turbamento dei mercati finanziari, l'induzione del panico dei depositanti o la menomazione della fiducia nel pubblico non evidenziano un “legame funzionale con una specifica oggettività giuridica” ( ).
Sul punto ogni tentativo di reductio ad unum è destinato a fallire.
La giurisprudenza ( ) e quella parte della dottrina ( ) che hanno polarizzato il bene giuridico dell'aggiotaggio sul patrimonio della banca colgono senz'altro l'“aspetto più tradizionale della disposizione” ( ), ma, anche quando sottolineano il rapporto tra tutela della liquidità e tutela del risparmio ( ), si espongono alla critica di avere elaborato un'interpretazione della norma parziale.
Senza dubbio le condotte previste dall'art. 138 possono produrre conseguenze di tipo patrimoniale, per la banca e per i risparmiatori. Il panico dei depositanti, il turbamento dei mercati finanziari, la fiducia dei depositanti, però, non si esauriscono entro siffatta prospettiva. A seconda della scala di grandezza nella quale si manifestano, questi eventi possono interessare anche l'economia pubblica, il risparmio e l'ordine pubblico (economico o meno). Non è necessario, tuttavia, che tali accadimenti si realizzino e men che meno che si avverino ulteriori conseguenze negative. Il patrimonio della banca, il risparmio, l'economia e l'ordine pubblico sono ratio di tutela che concorrono a giustificare l'aggiotaggio bancario, la cui motivazione più diretta e prevalente, tuttavia, deve essere ricercata nell'insieme di regole che definisce un mercato iscritto, anche se non circoscritto, in un ordine legale ( ).
Questo tipo di rapporto tra tipicità ed offesa rende oltremodo problematico l'accertamento della causalità ( ) e altrettanto difficoltosa la lettura del reato in chiave di pericolosità in concreto. Neppure con l'ausilio di un giudizio controfattuale ipotetico sarebbe possibile, infatti, sottrarre alle opinioni soggettive del giudice un ruolo preponderante nella prognosi postuma che la condotta fosse idonea a determinare il panico dei depositanti, il turbamento dei mercati, la sfiducia del pubblico. E’ noto, peraltro, che l’inafferabilità del bene giuridico trasforma in un “vero e proprio pregiudizio per la determinatezza della fattispecie” ( ) ogni tentativo di tipizzazione legato ai modelli del danno o del pericolo concreto di danno.
Questi rilievi suggeriscono di registrare diversamente la tipicità del reato ripensando l'art. 138 alla luce di una recente e perspicua elaborazione dottrinale. Nei reati come l’aggiotaggio, invero, dove la “fattispecie è – come si è verificato – costruita in modo tale da non contenere alcun riferimento ad un danno empiricamente, materialmente accertabile per il bene giuridico”, il riferimento al concetto di pericolo non è appropriato ( ). Per tale ragione, l'interprete non deve misurare – calcolo impossibile - la pericolosità della condotta rispetto alle sfuggenti prospettive di tutela che, come ombre, si intravedono sullo sfondo del fatto tipico previsto dall’art. 138. La diagnosi del pericolo deve essere condotta in base ai criteri di accertamento, l'idoneità e la rilevanza, comuni agli altri reati che incriminano le comunicazioni mendaci ( ).


5. L'aspetto soggettivo

Il dolo dell'aggiotaggio bancario è, come per l'aggiotaggio comune, generico. L'art. 138, come ogni delitto di falso, richiede la piena consapevolezza della falsità; occorre, inoltre, la volontà e la rappresentazione della tendenziosità della narrazione divulgata. Secondo parte della dottrina sarebbe “sufficiente un dolo di pericolo” e non sarebbe “richiesta la volontà dell'effetto destabilizzante” ( ).
Questa opinione, che rende la fattispecie compatibile con il dolo eventuale ( ), non è in sintonia con la natura della condotta incriminata dall’art. 138. L’insidiosità, infatti, non è un carattere alternativo delle notizie mendaci, ma un requisito necessario dell’allegazione non veritiera: il dolo del mendacio, pertanto, è un dolo diretto, non compatibile con il dolo eventuale ( ) ( ).

6. Unità e pluralità di reati

L'esame dei rapporti tra l'aggiotaggio bancario, le altre fattispecie di aggiotaggio tradizionali (societario e comune) e non (aggiotaggio sui valori mobiliari) richiede ancora un cenno all'irrazionale “proliferazione di disposizioni incriminatrici capaci di proiettare contemporaneamente la loro efficacia su uno stesso fatto” ( ).
Come se non bastasse, la globalizzazione dei mercati e la universalizzazione della banca ( ) hanno ulteriormente accentuato la confusione tra fatto e fattispecie che caratterizza la repressione dell'aggiotaggio nell'ordinamento italiano.
In attesa che il legislatore intervenga con norme semplici, tassative ma non casuistiche, l'interprete, oltre alla doverosa critica dell'esistente, è chiamato ad un complesso lavoro di ricostruzione dei rapporti e dei margini di autonomia dei numerosi reati di aggiotaggio previsti dal nostro ordinamento.
Aggiotaggio bancario ed aggiotaggio comune sono in rapporto di specialità reciproca. A parità di pena prevale l'aggiotaggio bancario quando le notizie false e tendenziose riguardano una banca ( ), mentre prevale l'art. 501 c.p. qualora le notizie false, esagerate e tendenziose, sebbene relative ad istituti di credito, siano state sorrette dalla specifica intenzione di turbare il mercato degli strumenti finanziari ( ).
In tal caso, l'art. 501 c.p. prevale sull'art. 181 del TUMF. E lo stesso accade nei rapporti tra l'art. 138 e lo stesso delitto di aggiotaggio su strumenti finanziari, quando le notizie mendaci riguardano una banca ( ).
Nessun dubbio, invece, che tra aggiotaggio bancario e aggiotaggio societario prevalga quest'ultimo. Le due norme sono in rapporto di specialità reciproca bilaterale, per cui se la “condotta viene posta in essere da direttori, amministratori e sindaci questi risponderanno dell'art. 2628 c. civ. perché la pena da esso comminata è più grave” ( ).



Gaetano CONTENTO - Giuseppe LOSAPPIO

Capitolo V
ALTRE DISPOSIZIONI
(art. 143; art. 161)

SEZIONE I.
LA DISCIPLINA SANZIONATORIA DELL'EMISSIONE DEI VALORI MOBILIARI
(art. 143)


1. Profili storici

L'art. 143 deriva dall'art. 11, comma 6, della l. 23 marzo 1983, n. 77. La norma, abrogata dall'art. 161, disponeva l'applicazione della sanzione prevista dall'art. 18, della l. 7 giugno 1974, n. 216 - l'ammenda da un quarto alla metà del valore dell'operazione - per tutte le violazioni delle eterogenee disposizioni dello stesso art. 11.
Nonostante che la possibilità di accedere all'oblazione dell'art. 162 del c. pen., difatti, comportasse già la depenalizzazione della contravvenzione, l'art. 143 aveva riproposto il precetto dell'art. 11, prevedendo, ancora una volta, la sola sanzione dell'ammenda.
Dopo che l'art. 1, comma 1, lett. m) della l. 28 dicembre 1993 aveva espressamente depenalizzato le contravvenzioni previste dalla l. 214 in tema di sollecitazione del pubblico risparmio, la formale depenalizzazione dell'art. 143 era divenuta ancor più opportuna, per non determinare disparità di trattamento.
L'art. 64, comma 31, d. lgs. 23 luglio 1996, n. 415, ha disposto in questo senso, depenalizzando la contravvenzione. La novella ha distinto le infrazioni più gravi delle disposizioni dell'art. 129 da quelle meno gravi, attenuando l'estrema genericità del precetto che caratterizzava la precedente versione dell'art. 143, molto criticata dalla dottrina ( ).


2. Condotte

Come cennato, l'art. 143 distingue la violazione dei commi 2 e 4 dell'art. 129 dalla violazione dei commi 3,6, 7 dello stesso articolo.
Nel primo caso è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria da lire dieci milioni (euro 5164,57) sino alla metà del valore totale dell'operazione, nel secondo invece la sanzione è compresa tra un minimo un milione di lire (euro 516,45) ad un massimo di lire cinquanta milioni (euro 25822,84).
Sono punite con la sanzione più elevata: le emissioni non realizzabili senza il consenso della Banca d'Italia, non comunicate all'autorità di vigilanza;
- l'esecuzione dell'operazione prima della scadenza dei termini previsti dal comma 4 dell'art. 129 (venti giorni dal ricevimento della comunicazione o delle informazioni integrative ovvero dal termine più lungo fissato dalla Banca d'Italia in ordine alle operazioni di valore superiore ai cento miliardi o al maggiore importo da essa stabilito);
- l'esecuzione dell'operazione in violazione del divieto della Banca d'Italia a tutela della stabilità ed efficienza del mercato.
Sono punite, invece, con la sanzione da lire un milione (euro 516,45) ad un massimo di lire cinquanta milioni (euro 25822,84):
- l'omissione delle informazioni integrative richieste dalla Banca d'Italia e l'incompletezza delle comunicazioni relative alle operazioni non autorizzabili;
- l'inadempimento delle modalità di svolgimento dell'operazione prescritte dalla Banca d'Italia ai sensi dell'art. 129, comma 6;
- l'omissione delle segnalazioni richieste dalla Banca d'Italia anche in ordine ad operazioni non soggette a comunicazione (consuntivi dell'operazione riguardanti i valori mobiliari collocati in Italia o comunque emessi da soggetti italiani).


SEZIONE II.
L'ART. 161. CENNI

L'art. 161, con il suo interminabile elenco di norme abrogate, esprime efficacemente l'ambizione del T.U. di coordinare e rendere omogenea la disciplina penale dell'intermediazione finanziaria.
Lo stesso art. 161, dimostra, però, che solo in parte questo obiettivo è stato centrato: in campo penale poi i risultati paiono ancor meno soddisfacenti.
Le disposizioni degli artt. 130 - 143 non esauriscono il diritto penale bancario in senso lato. Il T.U., ad esempio, non comprende le incriminazioni relative all'omesso controllo o all'omessa segnalazione di operazioni sospette (artt. 3 e 5 l. 5 luglio 1991, n. 197), né ha integrato la disciplina dell'assegno (artt. 1 - 12 l. 15 dicembre 1990, n. 386) e l'incriminazione sull'indebito utilizzo e la falsificazione di carte magnetiche (art 12 l. 5 luglio 1991, n. 197).
Il legislatore con il TULB non è riuscito neppure a “stabilizzare” il diritto penale bancario. Ben 9 delle 14 disposizioni penali, in soli 3 anni, hanno subito almeno una modifica. L'art. 132 è stato modificato già quattro volte.
L'interprete, nonostante la codificazione, è stato costretto vivere in una situazione di incertezza sulla liceità e soprattutto sulle prospettive nel medio e lungo periodo della legislazione, incertezza alla quale ha concorso non poco il ritardo della normativa secondaria, cui talune norme, anche penali, del T.U. rinviano ( ).



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