Il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni


Fonte riservata (Note obbligatorie di citazione)

21 Novembre 2005

Di Vanessa Neri

Indice:

Premessa 

Capitolo I - L’art. 2409 c.c.: caratteristiche della disposizione

1 - Origini della norma: dall’art. 153 cod. comm. 1182, all’art. 2409 c.c. 1942.

2 - Il  “fondato sospetto di gravi irregolarità”.

3 - Gravi irregolarità: rassegna giurisprudenziale.

4 - I soggetti legittimati a promuovere il procedimento.

5 - L’ispezione dell’amministrazione della società e la sua natura.

6 - Gli opportuni provvedimenti cautelari e la convocazione dell’assemblea.

7 - Decreto di revoca degli amministratori e dei sindaci e nomina di un amministratore giudiziario.

8 - Effetti dell’amministrazione giudiziaria sull’attività sociale.

Capitolo II

La problematica relativa agli interessi tutelati dall’art. 2409 c.c..

1 - Pluralità di posizioni in ordine alla questione degli interessi tutelati dall’art. 2409 c.c.

2 - La teoria istituzionalista dell’interesse sociale: dalla sua formulazione nella dottrina tedesca all’elaborazione della dottrina italiana sotto il codice di commercio del 1882.

3 - La teoria contrattualista dell’interesse sociale e la questione dei poteri della maggioranza.

4 - Varie interpretazioni dell’”interesse comune ai soci”.

5 - Le tesi pluraliste dell’interesse sociale tra contrattualismo e teorie miste.

6 - La ricostruzione dell’art. 2409 c.c. in funzione dell’interesse sociale e le teorie”esclusive” della tutela: rilevanza o del solo interesse pubblico o del solo interesse privato.

7 - Segue: Le teorie che considerano rilevanti interessi sia privati che pubblici.

8 - Le concezioni che qualificano la legittimazione del Pubblico Ministero come finalizzata all’interesse alla tutela dei rapporti privati.

9 - Conclusioni: Neutralità della nozione di interesse sociale al fine di individuare gli interessi tutelati dal controlllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. L’ interesse alla regolare amministrazione della società per azioni.

10 - Le indagini sull’amministrazione della società nel diritto straniero.

Capitolo III

Il controllo giudiziario nella riforma del diritto delle società

1 - Linee guida della riforma e i principi della legge delega.

2 - Le novità in tema di controllo giudiziario e l’esclusione del procedimento nella s.r.l..

3 - La disciplina del procedimento ex art. 2409 cod. civ. prevista dalla riforma e il  possibile ridimensionamento della tutela offerta dal controllo giudiziario.

4 - L’idoneità delle irregolarità denunciate ad arrecare “danno alla società”.

5 - La partecipazione della società al procedimento in via preventiva e compiti dell’amministratore giudiziario.

6 - La legittimazione alla denuncia.

7 - La disciplina transitoria.

8 - Considerazioni critiche conclusive.

Bibliografia                                                                     

Indice cronologico della giurisprudenza

Premessa

L’oggetto della seguente ricerca concerne il controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. previsto dall’ordinamento giuridico italiano nei confronti delle società per azioni, in particolare, alla luce della recente ed attuale innovazione normativa intervenuta con il D.Lsg. 17 gennaio 2003 in attuazione della legge 3 ottobre 2001 n. 366.

Il tema in esame è quanto mai di pubblico interesse, atteso il ruolo delle società di capitali all’interno del complesso universo dell’economia globale, sempre più contraddistinto dalla presenza e della conseguente influenza di tali soggetti imprenditoriali. Le società di capitali, infatti, sono i veri e propri “protagonisti” dell’odierno sistema produttivo mondiale, in ragione della loro capacità di convogliare ingenti risorse economiche..

Le relative operazioni imprenditoriali, coinvolgono interessi quanto mai numerosi, diversi ed anche contrapposti, dal  contributo fornito alla produttività economica di ciascun singolo stato, agli interessi dei risparmiatori, dall’impiego occupazionale, alla ricerca ed al conseguente progresso tecnico-scientifico. È inevitabile, quindi, che le società di capitali diventino un tema oggetto di  confronto tra forze politiche, rappresentanze degli imprenditori, sindacati dei lavoratori, associazioni di categoria, di risparmiatori e di consumatori, settore creditizio. Ciò ha giustificato il progressivo “interessamento” del legislatore - e prima ancora, delle forze politiche -, finalizzato a garantire il giusto contemperamento tra gli interessi contrapposti,  costantemente sollecitato, in particolare, a mediare tra le garanzie di salvaguardia della libera iniziativa economica ed il timore che a cagione della “logica del profitto”  (di pochi) siano pretermessi altri interessi, egualmente meritevoli di tutela.

Quanto sopra succintamente e riduttivamente esposto consente, pertanto, di intuire la ragione politica di fondo dei controlli giudiziari, non a caso adottati, con le ovvie diverse soluzioni, dai vari ordinamenti giuridici.

La seguente esposizione ha quale finalità la descrizione del suddetto controllo, soffermandosi, in particolare, sulle difficoltà interpretative della relativa normativa codicistica, sugli interessi alla base della tutela, ed, infine, sulla recente riforma, che già in sede di elaborazione ha suscitato un aspro confronto tra le forze politiche, esponenti del mondo accademico e della magistratura.

In merito, è opportuno osservare, sin d’ora, che un più approfondito esame del vigente sistema risente della sua immediata attualità, ed, in particolare, della carenza di orientamenti giurisprudenziali e dottrinari,  vero “banco di prova” della novazione legislativa.

Capitolo I

L’art. 2409 cod. civ.: caratteristiche della disposizione

1. Origini della norma: dall’art. 153 cod. comm. 1882, all’art. 2409  cod. civ.  1942

L’art. 2409 cod. civ. che regolamenta un controllo giudiziario di particolare intensità sulle società di capitali, è stato voluto dal legislatore del 1942 per superare il sistema in precedenza previsto dall’art. 153 del codice di commercio. In particolare, si prevedeva che i soci rappresentanti l’ottava parte del capitale sociale, in situazioni di fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di amministratori e sindaci, potessero denunciare i fatti al tribunale; sin qui, al di là della diversa percentuale dei soci denunzianti, non emergono sostanziali differenze rispetto al comma 1 dell’art. 2409 cod. civ. Notevolmente diversi erano, invece, i poteri riconosciuti all’autorità giudiziaria, sia per quanto concerne il potere d’ispezione, sia in relazione ai provvedimenti adottabili: la prima era, infatti, limitata al solo esame contabile dei libri sociali; quanto ai secondi, se il sospetto non fosse risultato fondato, il tribunale avrebbe potuto ordinare la pubblicazione della relazione stilata dal commissario, se, invece, le irregolarità fossero state riscontrate, avrebbe dovuto disporre la convocazione dell’assemblea. La limitatezza dei poteri d’intervento dell’autorità giudiziaria rientrava appieno nella concezione liberale dell’epoca, in cui al riconoscimento dell’autonomia privata cui appartenevano sicuramente i rapporti economici, seguiva il principio di non ingerenza dello Stato; pertanto, una volta riscontrate le irregolarità, il tribunale non poteva far niente per rimuoverle, ma doveva rimettere la questione all’assemblea dei soci, la quale, se dominata dagli amministratori o dai loro amici, poteva porre nel nulla lo sforzo dei denuncianti, anche se i risultati dell’ispezione avevano dato loro ragione, adottando una deliberazione favorevole agli organi di gestione e di controllo. Non solo, ma dato che l’esito massimo del procedimento era una pronuncia dell’assemblea, amministratori e sindaci, avuta denuncia, si affrettavano a convocarla essi stessi, per farle dichiarare senz’altro infondata la questione; nel qual caso il procedimento non avrebbe avuto più ragione di proseguire, essendosi raggiunto la finalità cui lui stesso tendeva[1].

Le critiche cui fu sottoposta la norma e il mutamento nelle dimensioni e nel ruolo delle società di capitali, in cui si venne delineando la distinzione fra soci risparmiatori ed amministratori, tra titolari di capitali  e titolari del potere di gestione[2], rese necessaria una modifica profonda del sistema dei controlli, che lo rendesse valido strumento di difesa degli azionisti, avverso i comportamenti abusivi degli amministratori e dei sindaci[3].

Il sistema di controllo di cui all’art. 2409 cod. civ. affida ad una minoranza qualificata di soci o al PM l’attivazione dell’intervento giudiziario in tutti i casi in cui si possa fondatamente sospettare che la conduzione della società sia gravemente irregolare. L’autorità giudiziaria alla quale sia pervenuta la denuncia, può, al fine di accertare l’effettiva esistenza delle irregolarità denunciate, disporre l’ispezione giudiziale della società; il provvedimento deve essere adottato previa audizione degli amministratori e dei sindaci in camera di consiglio e le spese dell’ispezione sono a carico dei soli soci denunzianti, nel caso  d’iniziativa della minoranza, ovvero della società, in caso d’iniziativa del PM.

Qualora, dall’esito dell’ispezione o dalla stessa denunzia, risulti la sussistenza delle irregolarità denunciate, il tribunale ha a disposizione strumenti diversificati a seconda della gravità della situazione[4]: nei casi meno gravi, può limitarsi ad adottare i provvedimenti cautelari che ritenga opportuni, lasciando all’assemblea all’uopo convocata, il compito di adottare ulteriori e conseguenti deliberazioni. Se, invece, le irregolarità sono tali da far ritenere insufficienti le predette misure, l’autorità giudiziaria dispone la revoca degli amministratori e dei sindaci in carica e provvede direttamente a nominare un amministratore, che gestisca la società con i poteri  e per il tempo stabiliti dall’atto di nomina e legittimato ex lege ad esperire l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci revocati.

Al termine del suo incarico, l’amministratore convoca e presiede l’assemblea dei soci: in essa, può proporre la messa in liquidazione della società. Se l’attività della società prosegue, o perché l’amministratore non ha ritenuto opportuno formulare la proposta di liquidazione o perché questa è stata respinta, l’assemblea deve provvedere alla nomina di nuovi amministratori e sindaci[5].

Da questa prima ricognizione risulta chiara la portata della norma e la sua capacità di penetrazione nella gestione sociale.

2.  Il fondato sospetto di gravi irregolarità.

Il primo comma dell’ art. 2409 cod. civ., rubricato “Denunzia al Tribunale”[6], prevede che, in presenza di una situazione di fondato sospetto di gravi irregolarità, i soci che rappresentano un decimo del capitale sociale possano denunciare i fatti al tribunale, l’ultimo comma dello stesso articolo afferma che i medesimi provvedimenti possono essere adottati anche a richiesta del PM[7]. Dunque, la situazione di fondato sospetto è sufficiente a mettere in moto il procedimento: non è richiesta la prova delle irregolarità, come dimostra anche il provvedimento d’ispezione di cui al comma 2 a tal fine preordinato, ma non è ammissibile una denuncia totalmente priva di riscontri obbiettivi[8], basata su semplici  “voci” o “dubbi” giacchè il “sospetto” (ossia la situazione psicologica di incertezza circa l’esistenza di una data circostanza, che, però, si propende per ritenere reale) deve essere “fondato”, cioè supportato da elementi di fatto tali da costituire, se non la prova delle irregolarità, quanto meno un indizio grave della sussistenza delle stesse. Il procedimento non può prescindere da una precisa allegazione di fatti, dai quali desumere la probabilità dell’esistenza delle irregolarità e, poiché si tratta di fatti, il procedimento può solo riguardare la legittimità dell’operato di amministratori e sindaci, ovvero il rispetto da parte di costoro delle norme di legge e di statuto che impongono loro doveri, mentre non possono essere mosse con la denunzia censure di merito, relative all’opportunità e convenienza della gestione[9].

Il sospetto deve riguardare irregolarità compiute da amministratori e sindaci nell’ adempimento dei loro doveri, e per essere rilevanti debbono essere “gravi”.

Bisogna cercare di capire cosa si intende con questa espressione.

Gli amministratori, nelle società di capitali, sono l’organo istituzionalmente demandato alla gestione dell’impresa sociale: determinano la politica aziendale, possono compiere tutti gli atti d’impresa funzionali al compimento dell’oggetto sociale che non siano riservati all’assemblea e ne determinano l’ordine del giorno, vincolano la società nei confronti dei terzi, senza obbligo di soggiacere alle direttive dell’assemblea, se non relativamente agli oggetti attinenti alla gestione sociale da essi sottoposti all’ esame dell’   assemblea[10]. In questo complesso di attribuzioni si può distinguere tra amministrazione interna (poteri di deliberazione e di gestione), che spetta al consiglio di amministrazione, e amministrazione esterna (potere di rappresentanza), che spetta solo agli amministratori ai quali l’ atto costitutivo l’ attribuisce.

L’art. 2409 cod. civ., nel parlare di “irregolarità nell’adempimento dei doveri”, non distingue tra i due tipi di amministrazione, né specifica il significato dell’espressione “gravi irregolarità”, lasciando all’ interprete il compito di individuare, di volta in volta, i fatti amministrativi irregolari.

Parte della dottrina e la giurisprudenza[11] prendendo le mosse dai doveri imposti ad amministratori e sindaci, osserva che gli amministratori (e i sindaci) debbono adempiere al loro incarico con la diligenza del mandatario (artt. 2392 e 2407 cod. civ.), cioè con un livello di diligenza medio, per cui saranno considerati responsabili per inadempimento solo qualora non abbiano ottemperato ai loro doveri violando l’obbligo di diligenza, quindi solo per comportamenti dolosi o colposi, secondo la regola generale della responsabilità contrattuale di cui all’art. 1218 cod. civ.; l’art. 2409 cod. civ., tuttavia, richiede che le irregolarità, per essere rilevanti, debbono essere gravi e pertanto non possono essere considerate tali le inadempienze dovute a colpa lieve, così come quelle prive di un nesso psicologico doloso o colposo con la condotta degli amministratori (come si evince dall’art. 1218 cod. civ., che esclude la responsabilità nelle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore); neppure dovrebbe considerarsi il concetto di “giusta causa” di revoca (art. 2383 comma 3 cod. civ.), potendo essa ricorrere dinnanzi a comportamenti degli amministratori sì scorretti, e tali da far venir meno il rapporto di fiducia che lega l’amministratore alla società-datore di lavoro, ma non necessariamente gravi. Sono considerati, invece, rilevanti anche comportamenti non inadempienti, consistenti in adempimenti inesatti o non tempestivi: il concetto di gravi irregolarità è più ampio di quello di gravi inadempienze, comprendendo anche adempimenti non regolari, anche se le gravi inadempienze dolose o colpose sono sicuramente irregolarità.

Contro coloro che ritengono necessaria l’imputabilità psicologica delle irregolarità, si pone quella parte della dottrina che ritiene il procedimento azionabile davanti ad una situazione obiettivamente qualificabile come gravemente irregolare, non rilevando la situazione soggettiva degli amministratori.

Anzitutto Patroni Griffi[12], per il quale il presupposto dell’intervento dell’autorità giudiziaria non può essere collegato al contegno soggettivo degli inadempienti: a sostegno di quest’affermazione, l’autore considera come il procedimento di controllo non sia preordinato all’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci revocati; questo è dimostrato dal fatto che, a norma del comma 4 dell’art. 2409 cod. civ., l’amministratore giudiziario “può” (e non “deve”) proporre detta azione: se il comportamento gravemente irregolare dovesse essere sempre caratterizzato dal dolo o dalla colpa degli organo sociali, sarebbe stato conseguente imporre all’amministratore giudiziario l’obbligo di esercitare l’azione e non rimettere la decisione alla sua discrezionalità. Inoltre, non si può affermare che non possano considerarsi irregolarità rilevanti, per la necessità del requisito della “gravità”, quelle compiute con colpa lieve o sufficienti a determinare la giusta causa di revoca, giacché da un lato, appare strano che scorrettezze non gravi possano integrare gli estremi della giusta causa, qualora si tenga conto del fatto che la revoca importa l’estinzione del rapporto d’amministrazione, e, dall’altro, sarebbe quantomeno singolare che il tribunale non potesse revocare gli amministratori e i sindaci, quando la loro condotta sia stata tale da far venire meno nei soci la fiducia nel successivo adempimento delle loro obbligazioni. Sulla base di tali osservazioni, l’autore giunge alla conclusione che “qualsiasi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori, alla quale segua o si accompagni il cattivo funzionamento dell’organo di controllo interno, costituisce di per sé grave irregolarità a mente del primo comma dell’art. 2409 cod. civ.” [13].

Ricordiamo anche la posizione di Vitrò[14], il quale afferma che gli amministratori delle società di capitali non possono considerarsi alla stregua di qualunque debitore e, di conseguenza, non è possibile applicare ad essi il principio desumibile dall’art. 1218 cod. civ., per cui l’inadempimento di una prestazione diviene rilevante per l’ordinamento solo se dipende, quantomeno, da colpa del debitore: infatti, mentre l’inadempimento di quest’ultimo determina solo la mancata soddisfazione della pretesa creditizia, quello degli amministratori ha conseguenze che si riflettono su tutta la vita della società, a causa del ruolo da essi svolto; gli amministratori sono coloro ai quali spetta la gestione della società, devono curarne l’organizzazione interna, effettuare scelte, stabilire obbiettivi, predisporre programmi, compiere quanto è necessario al fine di realizzare l’oggetto sociale e, per fare questo, è indispensabile che essi utilizzino un bagaglio di conoscenze tecniche specifiche; l’attività di amministrazione si salda necessariamente con l’attività d’impresa e con i rischi ad essa connessi, perciò la revoca attraverso procedimenti giurisdizionali deve prescindere dall’atteggiamento psicologico dell’amministratore, analogamente a quanto accade per la dichiarazione di fallimento, che discende tout court dall’accertamento dello stato d’insolvenza, anche se determinato da cause del tutto indipendenti dalla volontà dell’imprenditore. Anche per quest’autore, dunque, il procedimento ex art. 2409 cod. civ. richiede solo l’obiettiva esistenza delle gravi irregolarità e non anche l’accertamento dell’atteggiamento psicologico doloso o colposo degli autori delle stesse.

Rimane, però, ancora da chiarire cosa siano le “gravi irregolarità”: dall’esame delle posizioni della dottrina, un punto emerge con chiarezza e, cioè, che esse sono inadempimenti (o, meglio, non esatti adempimenti[15]) ai doveri di amministratori e sindaci.

I doveri degli amministratori possono essere ricavati dalle “norme che regolano l’attività sociale e pongono, nell’interesse dei soci e dei terzi, presupposti e limiti allo svolgimento di quest’attività”[16]: esse, infatti, creano delle limitazioni al potere degli amministratori e sono, contemporaneamente, fonte di obblighi per costoro. Pertanto, costituisce obbligo incombente sugli amministratori ogni regola di legge, di atto costitutivo, di statuto che disciplina una situazione di fatto, alla quale deve conformarsi la condotta degli amministratori e, poiché i doveri su di essi incombenti riguardano sia l’organizzazione interna della società sia il suo funzionamento all’esterno come soggetto economico operante sul mercato, è necessario chiarire che la violazione di regole esterne può comportare il ricorso al procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ., solo quando è fonte di “gravi irregolarità”, o, in altre parole, quando causa un grave turbamento nella vita interna della società[17]. Le violazioni di norme poste a presidio di interessi estranei alla società, di per se stesse non assumono rilevanza, ai fini del procedimento ex art. 2409 cod. civ., perché uno dei requisiti che le irregolarità debbono avere, e su questo concordano dottrina e giurisprudenza[18], è la pericolosità per la vita della società; le irregolarità non devono, necessariamente, averle cagionato un danno, ma devono, quantomeno, aver creato una situazione di pericolo di danno, cui il procedimento de quo tenta di porre rimedio, evitando il prodursi del pregiudizio o almeno limitandone le conseguenze. Così, si afferma che valgano come irregolarità solo “le violazioni di norme civili, penali, tributarie, amministrative da cui possa derivare un concreto pregiudizio al patrimonio della società e, quindi, ai soci e ai creditori sociali”[19].

Altro requisito che le irregolarità devono possedere è l’attualità: esse debbono essere “attuali”, nel senso che deve persistere quantomeno la loro potenzialità dannosa; se le irregolarità sono state rimosse e non sussiste più alcun pericolo di danno per la società, non ha alcun senso il procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ., essendo esso rivolto alla normalizzazione della vita della società, al ripristino della regolarità della gestione[20]. Il legislatore non ha ritenuta idonea a mettere in moto il procedimento de quo ogni e qualsiasi perdurante violazione di norme impositive di obblighi, potenzialmente dannose per la società, ma ha qualificato le irregolarità come “gravi”, cioè ha richiesto che esse siano tali da cagionare guasti sensibili e gravi turbamenti nell’attività sociale, compromettendo gli interessi di cui sono portatori la società, i soci e i terzi: questi effetti possono prodursi in maniera diversa nei singoli casi concreti, perciò sarà compito dell’autorità giudiziaria verificare, di volta in volta, la sussistenza del requisito, in relazione alle modalità dell’attività svolta e alla condotta degli amministratori[21]. Questo è dimostrato anche dall’ampia casistica giurisprudenziale in tema d’irregolarità rilevanti, da cui si ricava che, spesso, situazioni apparentemente simili, ricevono trattamenti differenziati, proprio perché le singole fattispecie si caratterizzano in maniera diversa da società a società: la scelta del legislatore di non definire il concetto di “grave irregolarità” è stata fatta proprio per rendere il procedimento flessibile e consentire al giudice di adattarlo alle svariate situazioni presenti nella realtà giuridica. Un punto, tuttavia, emerge con chiarezza e, cioè, che la qualificazione delle irregolarità incide sul grado di tutela accordabile: se l’irregolarità non viene riconosciuta grave, la domanda dovrà essere respinta; se ne viene accertata la gravità, il giudice dovrà emettere un decreto in cui disporrà i provvedimenti cautelari che riterrà opportuni e la convocazione dell’assemblea; se viene riscontrata un’irregolarità gravissima, dovrà procedere alla revoca degli amministratori e alla contestuale nomina dell’amministratore giudiziario.

Il discorso è stato condotto sinora facendo riferimento ai soli amministratori, ma può essere utilizzato anche per i comportamenti dei sindaci. Il collegio sindacale è l’organo deputato al controllo interno sulla gestione sociale. I sindaci, nell’esercizio del loro potere di controllo e di vigilanza sull’attività amministrativa, possono procedere ad attività ispettive (art. 2403 cod. civ.), possono richiedere informazioni agli amministratori, devono partecipare alle adunanze del consiglio di amministrazione e dell’assemblea (art. 2405 cod. civ.) e impugnare le relative deliberazioni invalide (art. 2377 e 2391 cod. civ.), procedere alla convocazione dell’assemblea in caso di omissione degli amministratori (art.2406 cod. c.iv), stilare la relazione sul bilancio redatto dagli amministratori (art. 2432 cod. civ.), indagare sui “fatti censurabili” segnalati dai soci (art. 2408 cod. civ.): sono considerati irregolari i comportamenti dei sindaci gravemente difformi dai loro doveri[22].

 Ci si è chiesti se le irregolarità si debbano riferire a tutti gli amministratori e a tutti i sindaci congiuntamente o se è sufficiente che si riferiscano ad uno dei due organi e, conseguentemente, se i provvedimenti debbano necessariamente coinvolgere entrambi gli organi o se possano differenziarsi a seconda della condotta di ciascuno di essi. Ritenendo rilevante la circostanza obbiettiva dell’esistenza delle irregolarità, indipendentemente dall’atteggiamento psicologico doloso o colposo degli organi di gestione e di controllo, è chiaro che a questo dovrà farsi riferimento per l’applicazione del procedimento: così come non è dato distinguere tra amministratori colpevoli e incolpevoli, allo stesso modo non si può non applicare il procedimento ai sindaci incolpevoli. Adottando la tesi opposta, occorrerà valutare l’imputabilità della condotta irregolare. Il legislatore parla di irregolarità commesse da “amministratori e sindaci”, dunque, a prima vista, è ad entrambi gli organi che occorre fare riferimento: è necessario sia che la gestione sia irregolare, sia che il sistema di controllo interno non sia in grado di funzionare e di riportare la gestione della società alla norma[23].

Tuttavia, la modifica apportata col d.lgs. 58/98 con l’attribuire la legittimazione alla denuncia anche ai sindaci delle società con azioni quotate, ammette che il procedimento possa essere attivato nei confronti d’uno solo dei due organi. Le difficoltà riscontrate in ordine alla definizione del concetto di “gravi irregolarità” dipendono dall’incertezza relativa alla effettiva portata della norma e agli interessi da essa tutelati: v’è, infatti, uno stretto collegamento fra l’oggetto della denuncia, ossia la condotta degli amministratori e dei sindaci, e l’oggetto della tutela, ossia gli interessi avuti di mira dal legislatore con l’apprestamento dei rimedi di cui all’art. 2409 cod. civ..

E’ chiaro che l’incertezza in relazione al tipo di interessi tutelati non può che riverberarsi sulla questione dei comportamenti rilevanti.

3.  Gravi irregolarità: rassegna giurisprudenziale.

La scelta operata dal legislatore nel senso dell’atipicità del concetto di “gravi irregolarità”, ha portato la giurisprudenza ad elaborare una vastissima casistica, in cui spesso si riscontrano decisioni contraddittorie, dovute alla peculiarità dei casi concreti. Riporto qui di seguito alcune decisioni, soprattutto della giurisprudenza di merito, al solo fine di dare un’idea della molteplicità delle soluzioni riscontrate.

Costituiscono gravi irregolarità[24]: i vizi nella redazione del bilancio (Trib. Milano, 20-11-1968, in Foro pad., 1970, I, p.192 e in Riv. dir. comm., 1969, II, p.221; App. Catania, 28-03-1985, in Società, 1986, p.165; Trib. Napoli, 2 05-1985, in Società, 1986, p.297; Trib. Milano, 15-10-1985, in Giur. comm., 1986, II, p.459; Trib. Milano, 30-10-1986, in Riv. dir. comm., 1987, II, p.375; Trib. Napoli, 10-06-1994, in Foro it., 1995, I, p. 3328; contra App. Venezia 11- 06-1986, in Società, 1986, p.1120; ma in senso contrario, escludendo la rilevanza dei vizi  attinenti alla valutazione dei cespiti, App. Brescia, 12-10-1983, in Società, 1984, p.661); l’esposizione in bilancio di una situazione patrimoniale non rispondente al vero, indipendentemente dall’approvazione dello stesso da parte dell’assemblea (App. Bologna, 03-06-1959, in Dir. fall., 1959, II, p.434; Cass., 23-04-1969, n.1290, in Dir. fall., 1969, II, p.694; Trib. Venezia, 25-03- 1986, in Società, 1986, p.889; Trib. Milano, 30-10-1986, in Riv. dir. comm., 1987, II, p.375 e in Foro pad., 1988, p. 95); la mancata presentazione dei bilanci nei termini (App. Catania, 20-12-1969, in Dir. fall., 1970, II, p.512; Trib. Milano,17-07-1984, in Società, 1984, p.1362); la mancata redazione e il mancato deposito dei bilanci per più esercizi (Trib. Siracusa, 25-02-1971, in Giur. it., 1971, I, 2, p.869), non però per un solo esercizio (Trib. Roma, 22-06-1976, in Giur. comm., 1977, II, p.519; contra Trib. Roma, 12-08-1978, in Giur. comm., 1979, II, p.37); la presentazione dei bilanci ad assemblea diversa da quella che li dovrebbe approvare (Trib. Milano, 22-05-1984, in Società, p.1241); l’emissione di cambiali a favore di un socio, senza corrispettivo (App. Milano, 23-01-1965, in Giur. it., 1966, I, 2, p.73); la distrazione di utili da parte di amministratori (Cass., 23-04-1969, n. 1290, n Dir. fall., 1969, II, p.694; contra Trib. Aosta, 06-07-1971, in Giur. it., 1972, , 2, p.127, se attuato nell’ambito dell’interesse sociale); l’accensione di conti personali del presidente del consiglio d’amministrazione, utilizzando fondi della società; la vendita di merce d’una società fallita, controllata alla società denunciata, che sia sfuggita all’inventario del curatore fallimentare; particolari commistioni con le società fallite (App. Milano, 02-7-1968, in Giur. it., 1969, I, 2, p.832); la mancanza o l’irregolare tenuta dei libri sociali e della contabilità (App. Milano, 02-07-1968, in Giur. it., 969, I, 2, p.832; App. Venezia, 26-01-1971, in Foro pad., 1972, I, p.68; Trib. Palermo, 01-12-1972, in Giur. Comm., 1974, II, p.104; App. Palermo, 20-07- 973, in Giur. comm., 1974, II, p.106; Trib. Pavia, 20-06-1977, in Giur. comm, 1978, II, p. 400; Trib. Roma, 12-08-1978, in Giur. comm., 1979, II,p.37; Trib. Roma, 04-05-1979, in Giur. comm., 1980, II, p.79; Trib. Taranto, 04- 2-1984, in Foro it., 1985, I, p.3187; Trib. Napoli, 24-05-1985, in Società, 986, p.297; App. Catania, 19-07-1986, in Società, 1986, p.1367); l’omissione di qualunque controllo da parte di amministratori e sindaci sull’operato degli altri amministratori (App. Milano, 02-07-1968, in Giur. it., 1969, I, 2, p.832); il mancato funzionamento del collegio sindacale, la permanenza in carica di amministratori dimissionari, il mancato versamento della cauzione da parte degli amministratori (Trib. Palermo, 01-12-1972, in Giur. comm., 1974, p.104; App. Palermo, 20-07-1973, in Giur. comm., 1974, II, p.106); la vendita di un terreno di proprietà della società ad un prezzo notevolmente superiore di quello risultante dall’atto di vendita (Trib. Roma, 04-05-1979, in Giur. comm., 1980, II, p.79), così come in generale tutti gli atti di alienazione di immobili in rapporto alla situazione finanziaria della società (Trib. Roma, 28-11-1983, in Società, 1984, p.559), se portano un danno al patrimonio sociale (Trib. Milano, 13-07-1984, in Società, 1984, p.1357); il rifiuto di esibire i libri sociali opposto all’ispettore nominato ex 2409 cod. civ. (Trib. Milano, 17-07-1984, in Società, 1984, p.1362); il pagamento di acconti su utili non ancora realizzati, dichiarato in bilancio (Trib. Roma, 31- 10-1984, in Società, 1985, p.632); l’omissione della reintegrazione, in caso di riduzione del capitale obbligatoria per perdite superiori a un terzo (Trib. Taranto, 04-12-1984, in Foro it., 1985, I, p.3187), la mancanza d’informazione sul rapporto causale sottostante il pagamento dei debiti, sui tempi e sull’ordine di adempimento, sulle partecipazioni assunte in altre società (App. Milano, 22-02-1986, in Società, 1986, p.879); i pagamenti effettuati e non documentati, la capitalizzazione di oneri e costi in violazione di norme di legge (App. Catania, 19-07-1986, in Società, 1986, p.1367); la liquidazione operata dal consiglio di amministrazione di compensi, in un momento di crisi per la società; la mancata convocazione dell’assemblea, richiesta dai soci per deliberarvi l’azione di responsabilità; l’avere determinato l’iscrizione d’ipoteca giudiziale a carico della società per non avere presentato l’opposizione al decreto ingiuntivo, richiesto dallo stesso amministratore quale rappresentante legale di altra società (Trib. Padova, 24-12-1986, in Foro it., 1987, I, p.1283).

Non sono gravi irregolarità: l’adozione di una deliberazione in situazione di conflitto d’interessi, da parte del socio amministratore e, neppure, la riscossione di un compenso superiore a quanto stabilito nello statuto, se approvato con deliberazione assembleare non impugnata (Trib. Trapani, 31- 10-1968, in Foro pad., 1969, I, 903); lo svolgimento delle funzioni amministrative per due società concorrenti, se l’amministratore è stato  autorizzato dall’assemblea (App. Torino, 05-12-1969, in Dir. fall., 1970, II, p.658, che nega anche l’esistenza di un conflitto d’interessi); la modestia dell’utile esposto in bilancio accompagnata dal rifiuto dell’amministratore di fornire spiegazioni; la mera violazione del divieto di concorrenza previsto dall’art. 2390 cod. civ., o la sola infedele verbalizzazione della riunione assembleare (Trib. Napoli, 22-11-1971, in Riv. dir. comm., 1973, II, p.50); la semplice tenuta di una doppia contabilità (App. Bologna, 09-05- 1975, in Giur. comm., 1975, II, p.763, App. Cagliari, 03-09-1976, in Giur. comm., 1977, II, p.509); il fatto che gli amministratori abbiano consentito l’esercizio anticipato del diritto di opzione ai soci (Trib. Milano, 24-11-1978, in Riv. dir. comm., 1980, II, p.283); vicende sociali non più produttive di effetti, o contrasti fisiologici tra maggioranza e minoranza, oppure l’adozione di procedure discutibili, sul piano della regolarità formale, che non hanno comunque danneggiato la società (Trib. Milano, 13-07-1984, in Società, 1984, p.1357); la rivendita col proprio marchio, da parte di una società controllata, di merce acquistata dalla controllante (Trib. Milano, 10-10- 1985, in Giur. comm., 1985, II, p.459).

4. I soggetti legittimati a promuovere il procedimento.

L’art. 2409 cod. civ., attribuisce la legittimazione a ricorrere ex art. 2409 cod. civ. al socio che  da solo o insieme ad altri soci rappresenti (almeno) un decimo del capitale sociale. Perché la minoranza presenti la denuncia validamente, sono, dunque, richiesti due requisiti, l’uno qualitativo (la qualifica di socio) e l’altro quantitativo (la rappresentanza di  un decimo del capitale sociale)[25].

Questa quota di partecipazione costituisce il limite di garanzia per la tutela della serietà dell’iniziativa per l’instaurazione del procedimento previsto da detto articolo. Nulla esclude però l’ammissibilità di denunzia proposta da una frazione maggiore o addirittura dall’intero capitale sociale[26].

Per quanto concerne il primo requisito, il legislatore ha circoscritto la legittimazione a proporre la denuncia ai soli soci della società in cui si sospetta siano state commesse le irregolarità, non ad altri soggetti che, pure potrebbero essere danneggiati dalla condotta di amministratori e sindaci (si pensi ai creditori della società, ai suoi fornitori, ai dipendenti, ecc.). Chi non ha la qualità di socio al momento della presentazione della denuncia, non può presentarla, anche se è a conoscenza delle irregolarità[27]; in questi casi, non rimane che rivolgersi al PM, segnalandogli la presenza delle irregolarità.

Quanto al secondo requisito, non ogni socio può proporre validamente la denuncia, ma è necessario che questa venga presentata da una minoranza apprezzabile degli azionisti: i soci vengono qui considerati come rappresentanti del capitale sociale, essendo richiesto che essi siano in possesso di tante azioni da rappresentare un decimo del capitale (o un ventesimo, se si tratta di società con azioni quotate in borsa)[28] ma non sono necessari ulteriori requisiti, quali la spettanza del diritto di voto o la possibilità di esercitare particolari poteri.

Sono, perciò, sicuramente legittimati i titolari di azioni ordinarie, non sottoposte a particolari vincoli; lo stesso dicasi per i possessori di azioni privilegiate, azioni a voto limitato, azioni con prestazioni accessorie e azioni emesse in favore dei prestatori di lavoro. Non sono, invece, legittimati i possessori di azioni di godimento, dato che esse non  rappresentano una frazione del capitale sociale.

Problemi sono sorti in relazione ad altri soggetti, quali il creditore pignoratizio, l’usufruttuario, il sequestratario (sia nel caso di sequestro conservativo, sia in caso di sequestro giudiziario)[29].

Un altro problema frequentemente dibattuto in dottrina e in giurisprudenza è se la qualità di socio e la titolarità del decimo del capitale sociale, debbano sussistere solo al momento della presentazione della denuncia o se debbano perdurare per tutto il corso del procedimento. E’ chiara l’importanza della questione: adottando la prima soluzione, una volta dato impulso al procedimento, questo prosegue autonomamente, restando indifferente alle vicende relative ai soci e al capitale sociale; al contrario, ritenendo necessaria la permanenza dei due requisiti, il venir meno della qualità di socio rappresentante il decimo del capitale, comporterà la cessazione del procedimento.

La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza[30] considerano la rappresentanza del decimo necessaria per la sola presentazione della denuncia. Tra coloro che la pensano diversamente, si può ricordare la posizione di chi[31] ritiene di dover distinguere le ipotesi in cui la rappresentanza nei ricorrenti del decimo del capitale sociale viene meno per iniziative della società che abbiano come conseguenza il venir meno della titolarità del decimo, dalle altre ipotesi; mentre in queste ultime il sopravvenuto difetto di legittimazione, comporta necessariamente l’improcedibilità della denuncia, nel primo caso (si pensi alla delibera di aumento del capitale sociale), dato che l’assemblea non può adottare validamente deliberazioni che contrastino con il procedimento in corso, nessun effetto si produrrebbe né sulla società né sulla denuncia.

Il potere di denuncia dei soci è considerato[32] irrinunciabile ed indisponibile, con la conseguenza che qualunque atto di disposizione dello stesso è affetto da nullità. Conseguenza importante dell’indisponibilità, è il fatto che l’approvazione dell’operato degli amministratori da parte dell’assemblea, anche all’unanimità, non determina l’inammissibilità della denuncia.

L’art. 2409 comma 6 cod. civ. afferma che “i provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del Pubblico Ministero”. La norma, dunque, legittima alla proposizione della denuncia anche il PM, con ciò ampliando l’area dei soggetti legittimati ed estendendola sino ad un soggetto totalmente estraneo alla vita della società; questo è stato ritenuto dalla Relazione al codice civile n. 985 “un ardito passo avanti”, compiuto al fine di assicurare la maggior tutela “non solo delle minoranze, ma dell’interesse generale che è connesso alla corretta amministrazione della società.

D’altra parte proprio la qualità del PM costituisce garanzia di sufficiente ponderazione nell’iniziativa processuale, scopo che altrimenti si cerca di realizzare limitando l’iniziativa alla minoranza del decimo del capitale.

 Con una norma del tutto nuova rispetto al sistema del codice di commercio, l’art. 2409 cod.civ, infatti, dispone che i provvedimenti ora indicati possono essere adottati dal tribunale anche su richiesta del PM, attribuendo in tal modo all’autorità giudiziaria un diritto di iniziativa per tutelare, nei casi più gravi, l’interesse sociale di fronte ad amministratori e sindaci scorretti o negligenti. Il senso della legittimazione del PM coinvolge, dunque, la questione degli interessi tutelati dalla norma.

Qui mette conto solo osservare che il PM è legittimato direttamente dalla legge ed egli può agire quando venga a conoscenza di situazioni gravemente irregolari che coinvolgano una società. Non v’è unanimità in dottrina circa il presupposto dell’azione del PM: alcuni autori sostengono, infatti, che egli possa agire solo quando la conoscenza delle irregolarità provenga da una segnalazione dei soci che non raggiungono la percentuale del decimo; la maggior parte della dottrina sostiene l’autonomia dell’azione del PM e ritiene, invece, irrilevante la fonte da cui ha avuto notizia della situazione irregolare: si osserva che, se è vero che nella maggior parte dei casi saranno i soci a rivolgersi a lui, è vero anche che questo non sempre accadrà, potendo egli apprendere la notizia delle irregolarità da altri soggetti (creditori, polizia tributaria, ecc.)[33]. Ovviamente, essendo il PM legittimato alla proposizione dell’azione in esame, a norma dell’art.70 c.p.c., la sua partecipazione alla causa promossa dai soci è necessaria.

Sono, inoltre, legittimati a proporre la denuncia di cui all’art. 2409 cod. civ., il commissario straordinario di un’impresa sottoposta alla procedura di amministrazione straordinaria (art. 3 comma 5  l. 95/79), il commissario della liquidazione coatta amministrativa di società fiduciarie e di revisione (art. 2 comma 6  l. 430/86 e art. 3bis l. 148/87), la Consob e i sindaci delle società quotate (art. 152 d.lgs. 58/98).

5.  L’ispezione dell’amministrazione della società e la sua natura.

Coloro che propongono la denuncia ex art. 2409 cod. civ., non sono gravati dall’onere di provare le irregolarità, ma è sufficiente che essi forniscano elementi indiziari idonei a far ritenere probabile l’esistenza delle irregolarità stesse. Il legislatore si è reso conto della difficoltà in cui si troverebbero i soci (ma anche il PM), se dovessero supportare la denuncia con la prova dei fatti irregolari, dato che il controllo sugli atti degli amministratori è piuttosto limitato e facilmente eludibile da parte degli stessi; perciò, se da una parte ha richiesto l’esistenza del fondato sospetto, al fine di evitare denunce totalmente pretestuose ed infondate, dall’altra ha affidato all’autorità giudiziaria il compito di rinvenire la prova dell’effettiva sussistenza delle irregolarità. All’uopo, il comma 2 dell’art. 2409 cod. civ. prevede che il tribunale possa disporre l’ispezione dell’amministrazione della società, previa audizione degli amministratori e dei sindaci.

L’audizione degli amministratori e dei sindaci è considerata[34] un atto necessario del procedimento, in quanto attraverso essa si instaura il contraddittorio e si garantisce il diritto di difesa, previsti rispettivamente dall’art. 101 c.p.c. e dall’art. 24 comma 2 Cost.. Essa può servire ai fini dell’istruzione del procedimento e, una volta effettuatala, il tribunale, se non ritiene fondato il sospetto delle irregolarità, può respingere la denuncia; in quanto strumento istruttorio, l’audizione è un interrogatorio informale degli organi sociali, che l’autorità giudiziaria può condurre liberamente, potendo chiedere chiarimenti su tutto quanto ritenga opportuno ai fini dell’accertamento delle irregolarità[35]; potrebbe anche accadere che la prova venga raggiunta proprio con l’audizione e, in questo caso, l’ispezione non sarà necessaria.

Una volta pervenutagli la denuncia, il tribunale deve, dunque, effettuare un prima sommaria delibazione, in ordine alla sussistenza dell’irregolarità: qualora essa, in base agli elementi forniti dal denunciante, risulti probabile e non venga smentita dall’esito dell’audizione di amministratori e sindaci, potrà ordinare l’ispezione; in caso contrario, ossia se il giudice non ritenga gli indizi sufficienti a fondare il sospetto dell’esistenza della situazione irregolare, dovrà rigettare la domanda, ponendo così fine al procedimento.

Il decreto con cui si ordina l’ispezione è un atto eventuale del procedimento: è chiaro, infatti, che se il denunciante ha fornito la prova dell’irregolarità, a nulla serve indagare ulteriormente circa la sua sussistenza; l’ispezione sarà, in questo caso, superflua, essendo essa strumentale all’accertamento delle irregolarità[36]. Dall’ispezione possono emergere non solo le irregolarità denunciate, ma anche fatti ulteriori dei quali il giudice dovrà tenere conto: può darsi, infatti, che il denunciante avesse avuto sentore della situazione irregolare e che essa ad un’indagine più approfondita risulti essere più grave o differente da quanto sospettato; una volta che l’ispettore abbia riscontrato la presenza di irregolarità, magari diverse da quelle denunciate, l’autorità giudiziaria dovrà provvedere in ordine alle stesse.

Il legislatore del 1942 ha ampliato notevolmente la portata dell’ispezione rispetto a quanto previsto dall’art. 153 cod. comm., prevedendo che essa investa tutta l’amministrazione della società e non più solo i libri contabili: l’ispettore può esaminare tutta l’attività del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale e potrebbe anche riscontrare irregolarità diverse da quelle denunciate. Si tratta di una indagine penetrante, sicuramente nociva per la società, atteso che la relazione dell’ispettore viene resa pubblica attraverso il deposito in cancelleria entro il termine fissato dal giudice e questo, evidentemente, lede la riservatezza della società rendendo conoscibili le scelte gestionali[37]; perciò il legislatore ha previsto che essa possa essere disposta, solo se il sospetto risulti fondato.

Molto discussa è la natura dell’ispezione e, in particolare, se essa sia o meno assimilabile alla consulenza tecnica[38].

E’ però preferibile la tesi la quale esclude che l’ispezione possa essere assimilata alla  consulenza tecnica.

Per negare tale equiparazione[39] si fa leva sul fatto che l’ispezione è uno strumento processuale di natura probatoria, creato dal legislatore al fine di sopperire all’inerzia delle parti nell’adempiere al proprio onere probatorio, che serve per l’accertamento di fatti; mentre la perizia non è un mezzo di prova, ma è un mezzo di controllo di fatti costituenti già prova, che il giudice può liberamente disporre, quando per la valutazione dei fatti sono necessarie conoscenze tecniche che egli non è tenuto ad avere. L’ispezione di cui all’art. 2409 cod. civ. costituisce l’esercizio di poteri inquisitori dell’autorità giudiziaria e l’ispettore può essere considerato un delegato del giudice, nella ricerca di fatti rilevanti per l’incarico affidatogli[40]; pertanto, non essendo un consulente tecnico si deve negare che le parti possano nominare propri consulenti tecnici.

Sicuramente, lo strumento previsto dall’art. 2409 comma 2 cod. civ., non ha nulla a che vedere con l’ispezione prevista dall’art. 118 c.p.c., considerato che quest’ultima è una prova diretta, attraverso la quale il giudice prende conoscenza delle caratteristiche di una cosa, di una persona o di un luogo[41].

6. Gli opportuni provvedimenti cautelari e la convocazione dell’assemblea.

Una volta che siano state accertate le gravi irregolarità, viene data al giudice un’alternativa: o disporre la convocazione dell’assemblea, adottando, se del caso, dei provvedimenti cautelari; oppure revocare gli amministratori e i sindaci, nominando nel contempo un amministratore giudiziario cui affidare la gestione della società. La scelta tra l’uno o l’altro tipo di provvedimento finale è determinata dal grado di gravità delle irregolarità riscontrate, essendo il provvedimento più drastico, cioè la revoca, previsto “nei casi più gravi”: esso si presenta, dunque, come rimedio estremo, al quale fare ricorso solo quando la situazione sia tale da non poter essere sanata altrimenti.

In tutti gli altri casi, l’autorità giudiziaria dovrà rimettere all’assemblea la decisione in ordine ai provvedimenti adottabili per porre fine alla situazione irregolare, disponendone la convocazione. Il codice prevede, inoltre, che l’autorità giudiziaria possa adottare i provvedimenti cautelari che riterrà opportuni: essi non sono le misure previste dal c.p.c., sequestri e provvedimenti d’urgenza, ma possono essere tutti i provvedimenti, ad esempio, inibitori, consistenti nella limitazione dei poteri di un amministratore o attribuzione degli stessi congiuntamente a più amministratori, che, nel caso concreto, sono ritenuti idonei ad impedire il ripetersi delle irregolarità o a limitare le loro conseguenze, nel tempo che precede la decisione dell’assemblea sulla questione[42].

Queste misure non possono essere annoverate tra i provvedimenti cautelari previsti dal c.p.c. perché questi sono disposti nelle more di un procedimento di cognizione, volto all’accertamento di una lesione di un diritto soggettivo, al fine di conservare la situazione di fatto o di diritto esistente, regolando provvisoriamente detta situazione, con effetti anticipatori del provvedimento definitivo; nel procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ., invece, l’emanazione dei provvedimenti cautelari segue l’accertamento della violazione di legge, è volta a rimediare, per quanto possibile, ad essa sino a che non intervenga la decisione dell’assemblea e  non v’è alcun provvedimento definitivo che venga emanato da parte dell’autorità giudiziaria, anzi, il decreto col quale i provvedimenti sono disposti (e viene convocata l’assemblea) è l’atto conclusivo del giudizio[43].

Si tratta di misure cautelari innominate, non riconducibili a quelle tipiche e nemmeno a quella tipica di cui all’art. 700 c.p.c., esclusa dall’esistenza della presente misura speciale.

In effetti, la lettera della norma concede spazio per essere interpretata come disposizione “aperta”; nei lavori preparatori la previsione dell’emanazione di provvedimenti cautelari aveva carattere dichiaratamente generale.

I provvedimenti disposti dal giudice sono destinati a perdere valore allorché l’assemblea venga convocata: si tratta di una forma di convocazione anomala, dato che normalmente sono gli amministratori ad avere il potere-dovere di convocare l’assemblea (art. 2363 cod. civ.). Ricordiamo, inoltre, che in base all’art. 2367 comma 2 cod. civ., quando il consiglio di amministrazione omette di effettuare la convocazione prevista dal comma 1, questa può essere ordinata dal Presidente del Tribunale; quanto previsto dall’art. 2409 comma 3 cod. civ. non ha nulla a che fare con questa forma di convocazione, dato che questa spetta ex lege al tribunale una volta accertate le irregolarità, mentre quella supplisce all’omissione degli  amministratori[44].

L’autorità giudiziaria ricorrerà alla convocazione dell’assemblea ogniqualvolta le irregolarità possano essere eliminate attraverso delle deliberazioni assembleari; tuttavia, è pacifico che l’assemblea, organo sovrano della società, non possa considerarsi vincolata dalle decisioni del tribunale, essendo, quindi, libera di adottare le deliberazioni che riterrà opportune per rimuovere le irregolarità, magari in contrasto con quanto disposto con i provvedimenti cautelari, o anche di non prendere alcun provvedimento, ignorando completamente i risultati del procedimento.

7. Decreto di revoca degli amministratori e dei sindaci e nomina di un amministratore giudiziario.

Può accadere che l’autorità giudiziaria si trovi davanti a una situazione di irregolarità talmente grave, da non poter essere sanata con la semplice remissione della questione all’assemblea; in questi casi, il tribunale dovrà emettere un decreto col quale disporrà la revoca degli amministratori e dei sindaci e, contemporaneamente, la nomina di un amministratore giudiziario[45]. La scelta tra questo provvedimento e quelli, più blandi, previsti dall’art. 2409 comma 3 prima parte cod. civ., deve essere fatta in ragione del grado di gravità delle irregolarità, per cui la revoca andrà disposta solo quando la condotta degli amministratori abbia avuto esiti assai gravi, creando una situazione irregolare tale da investire tutta la società, alla quale non sia possibile porre rimedio con misure che investano solo parzialmente l’amministrazione della società[46]; quando le irregolarità accertate non possono essere sanate dall’assemblea, si rende necessaria la sostituzione degli organi di gestione e di controllo, con un organismo estraneo agli azionisti e sottratto al loro diretto controllo, dotato di poteri tanto ampi da poter esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci revocati.

Il decreto di revoca determina per gli amministratori e i sindaci la perdita dei loro poteri, con effetto immediato e definitivo; si estingue il rapporto che li lega alla società[47] ed essi vengono sostituiti automaticamente dall’amministratore giudiziario. L’amministratore giudiziario interviene, dunque, quando venga accertata la presenza di gravissime irregolarità nella gestione sociale e ha il compito di rimediare a tale situazione, al fine di permettere alla società risanata di proseguire la propria attività economica; lo scopo avuto di mira dal legislatore è il ripristino della regolarità della gestione[48], ma, una volta che esso sia stato raggiunto, la società deve tornare alla sua vita normale e la sua gestione non può più essere svolta da un soggetto estraneo: l’amministrazione giudiziaria è necessariamente temporanea, essendo essa una vera e propria espropriazione dell’autonomia di gestione della società. Tanto è vero che l’art. 2409 comma 3 ultima parte cod. civ. prevede che il tribunale all’atto di nomina dell’amministratore giudiziario ne determini, oltre ai poteri, la durata[49].

Essendo il fine dell’amministrazione giudiziaria l’eliminazione delle gravissime irregolarità commesse dagli amministratori e dai sindaci revocati e l’avviare la società alla ripresa della propria normale amministrazione, la gestione dell’amministratore giudiziario non può limitarsi alla conservazione dell’impresa, ma deve tendere al suo sviluppo, proseguendo l’attività della precedente amministrazione, in relazione alla quale si pone senza soluzione di continuità (nel senso che l’amministratore giudiziario è automaticamente parte in tutti i rapporti esistenti al momento dell’assunzione del suo incarico): perciò, si dice che l’amministrazione giudiziaria non è un’attività meramente conservativa, ma evolutiva[50].

Il tribunale è l’organo principale della procedura: nomina l’amministratore giudiziario, ne determina i poteri e la durata, può conferirgli i poteri dell’assemblea per determinati atti e il potere di compiere atti di straordinaria amministrazione, può revocarlo in ogni tempo su richiesta del PM e di chiunque vi abbia interesse, può modificarne le attribuzioni nel corso della procedura, controlla il rendiconto finale; in generale, si può dire che il tribunale vigila sullo svolgimento dell’attività dell’amministratore giudiziario e ha amplissimi poteri su di lui, tanto da poterlo sostituire in ogni tempo.

Il Presidente del Tribunale ha compiti più limitati, seppure penetranti: autorizza il compimento degli atti di straordinaria amministrazione (se il relativo potere non è stato attribuito all’amministratore giudiziario all’atto della nomina), approva le deliberazioni dell’amministratore giudiziario se gli sono stati conferiti i poteri dell’assemblea, ne determina il compenso, fissa l’udienza e nomina il giudice per la procedura di approvazione del rendiconto della gestione.

L’amministratore giudiziario, per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni, è un pubblico ufficiale (art. 93 disp. att. cod. civ.): egli è, perciò, un organo dell’ufficio giudiziario, non un organo della società e i suoi poteri derivano dalla legge e dal tribunale che l’ha nominato[51].

Compito dell’amministratore è il riassetto della società attraverso l’eliminazione delle irregolarità e, di conseguenza, egli svolge un’attività di gestione attiva, diversa da quella giudiziaria e gode di piena autonomia operativa e decisionale, come è dimostrato anche dall’art. 94 comma 3 disp. att. cod. civ., che vieta in sede di rendiconto “contestazioni relative ai criteri tecnici della gestione” (il che significa che non sono ammesse valutazioni sul merito della gestione). Una volta nominato, l’amministratore giudiziario deve assumere la gestione dell’impresa sociale nei limiti dei poteri a lui conferiti e, in particolare, entro tali limiti, sta in giudizio nelle controversie relative alla gestione della società[52] (art. 92 comma 3 disp. att. cod. civ.); salvo che il decreto di nomina disponga diversamente, è competente per gli atti che rientrano nella gestione ordinaria, ma non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del Presidente del Tribunale (art. 92  comma 2 disp. att. cod. civ.). Questo significa che tutta l’amministrazione ordinaria della società gli viene attribuita ex lege con l’atto di nomina, per cui, entro quest’ambito, i poteri dell’amministratore non incontrano limitazioni di sorta; i limiti sorgono, invece, per quanto concerne l’attività di straordinaria amministrazione e l’autorizzazione serve per rimuovere tali limiti.

Tuttavia, il tribunale può attribuire all’amministratore il potere di compiere gli atti di straordinaria amministrazione autonomamente e, in questo caso, non sarà più necessaria l’autorizzazione; inoltre, gli possono essere conferiti anche i poteri dell’assemblea per determinati atti e le relative deliberazioni diverranno efficaci solo dopo l’approvazione da parte del Presidente del Tribunale.

L’art. 2409 comma 4 cod. civ. afferma che “l’amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci”. La disposizione è stata intesa da una parte della dottrina[53] nel senso che l’amministratore potesse semplicemente “proporre” all’assemblea l’azione di responsabilità, sollecitandone la deliberazione in merito, non essendo dotato dei poteri necessari per agire direttamente davanti al tribunale contro gli amministratori e i sindaci; questo perché, si diceva, se il legislatore avesse voluto attribuire all’amministratore la legittimazione all’azione, avrebbe utilizzato il termine “esercitare” anziché “proporre”.

La maggior parte della dottrina e la giurisprudenza[54] ritengono, invece, che la legge conferisca all’amministratore il potere di agire direttamente contro gli amministratori e i sindaci e che non si possa argomentare altrimenti sulla base della scelta linguistica del legislatore, anche perché egli utilizza spesso  “proporre” come sinonimo di “esercitare” l’azione (si pensi all’art. 70 c.p.c., che impone al PM l’obbligo di intervenire nelle cause che “egli stesso avrebbe potuto proporre”). Dato che l’esercizio dell’azione rientra tra i poteri dell’amministratore, è rimessa alla sua discrezionalità la valutazione di come essa possa contribuire a risanare la società e non è necessaria né la deliberazione dell’assemblea né l’autorizzazione del giudice[55].

L’azione che l’amministratore è legittimato a proporre è l’azione sociale di responsabilità prevista dall’art. 2393 cod. civ. (e applicabile anche ai sindaci, in forza del richiamo operato dall’art. 2407 ultimo comma cod. civ.), giacché egli è preposto alla società e può esercitare solo le azioni che spettano a quest’ultima.

L’amministratore deve adempiere con diligenza ai doveri del proprio ufficio e può essere revocato, dall’autorità giudiziaria che lo ha nominato, con decreto, in ogni tempo su segnalazione del PM e di chiunque vi abbia interesse. Tuttavia, l’amministratore può gestire l’impresa societaria con assoluti poteri tecnici, come qualsiasi amministratore di società, e, se è vero che l’autorità giudiziaria vigila sull’attività dell’amministratore, è anche vero che, non può entrare nel merito delle scelte gestionali (art. 94 comma 3 disp. att. cod. civ.)[56]. Non dovendo sottostare al controllo di merito, l’amministratore, pur dovendo seguire le direttive del tribunale e subendone il controllo, gode di ampia autonomia e, nei limiti dei poteri conferitigli, si sostituisce agli amministratori, per cui al suo insediamento dovrà compiere tutte le attività che devono essere espletate quando si passa da un’amministrazione all’altra: dovrà redigere l’inventario, prendendo in consegna i beni e i documenti sociali (art. 2277 cod. civ.), depositare la sua firma autografa (art. 2383 cod. civ.), tenere i libri sociali obbligatori (art. 2341 cod. civ.) e dovrà redigere il bilancio di esercizio (art. 2343 cod. civ.)[57].

In caso di violazione dei suoi obblighi, l’amministratore potrà essere revocato dall’autorità che l’ ha nominato su richiesta del PM o di chiunque vi abbia interesse (art. 94 comma 1 disp. att. cod. civ.); le violazioni possono consistere per es. in omissioni, atti dannosi, atti di amministrazione oltre i limiti dei poteri conferiti, ecc.. L’eventuale azione di responsabilità, dovrà essere esercitata dal nuovo amministratore giudiziario, o dai nuovi amministratori della società, o dai liquidatori.

Prima dello scadere del suo incarico, l’amministratore deve procedere alla convocazione dell’assemblea secondo le regole previste dall’art. 2366 cod. civ. e deve presiederla; in essa, deve proporre o la nomina di nuovi amministratori e sindaci, se ritiene che la gestione della società possa essere proseguita, oppure la messa in liquidazione della società, qualora si sia trovato nell’impossibilità di normalizzare la situazione. Tuttavia, l’assemblea è libera di deliberare come meglio crede, non essendo vincolata dalle proposte dell’amministratore; si è posto il problema se, proprio perché organo sovrano della società, l’assemblea possa decidere di rieleggere gli amministratori e i sindaci revocati[58].

Una volta cessato il suo incarico, anche se per revoca, l’amministratore deve depositare nella cancelleria del tribunale il conto della gestione, aprendo così la procedura di approvazione.
 

8. Effetti dell’ amministrazione giudiziaria sull’attività sociale.

Il procedimento di controllo giudiziario è in grado di incidere profondamente sulla vita della società, perciò occorre chiedersi quale sia la sorte degli organi sociali durante la procedura.

Una prima impostazione[59] sostiene che l’assemblea rimanga quiescente durante tutto il corso del procedimento di controllo giudiziario, per permettere all’autorità giudiziaria e all’eventuale amministratore di svolgere il loro incarico.

L’opposta soluzione è sostenuta da quanti[60] ritengono che l’assemblea non perda mai il potere di deliberare, neppure in fase di amministrazione giudiziaria, come dimostrano sia l’art. 2636 cod. civ., che punisce l’amministratore che abbia omesso di convocare l’assemblea nei casi previsti dagli articoli 2367 e 2446 cod. civ.; sia l’art. 92 disp. att. cod. civ., che, prevedendo che il tribunale possa conferire all’amministratore giudiziario i poteri dell’assemblea per determinati atti, lascia intendere che, di norma e per tutti gli altri atti, l’assemblea conserva i suoi poteri; sia, infine, il fatto che l’art. 2409 cod. civ. prevede la revoca di amministratori e sindaci e non dell’assemblea. Questo, però, non significa che il procedimento non spiega alcun effetto sugli organi sociali, in quanto essi non possono intralciarne il corso o comprometterne la finalità.

Dottrina e giurisprudenza prevalenti[61] accolgono questa seconda impostazione, che tenta di conciliare le esigenze dell’amministrazione giudiziaria con quelle della società.

La presentazione della denuncia e la fissazione dell’udienza per l’audizione degli amministratori e dei sindaci, non comportano alcuna restrizione di poteri. Lo stesso dicasi per il provvedimento d’ispezione, dato che esso ha lo scopo di consentire l’indagine circa la sussistenza delle irregolarità, ma l’ispettore non ha alcun potere di gestione; pertanto, amministratori e sindaci continueranno a svolgere le loro funzioni normalmente e l’assemblea continuerà ad avere tutti i suoi poteri. Tuttavia, gli uni e l’altra dovranno collaborare con l’ispettore per consentirgli di svolgere il suo incarico e, in particolare, non sarà consentito all’assemblea di adottare deliberazioni incompatibili con la procedura in atto.

Durante la fase dell’amministrazione giudiziaria, l’assemblea, essendo stati revocati gli amministratori e i sindaci, subisce una limitazione di poteri, sia perché, mancando gli amministratori e i sindaci, potrà essere convocata solo dall’amministratore giudiziario, sia perché non potrà deliberare sulle materie attribuite dal tribunale all’amministratore giudiziario, sia perché non potrà adottare deliberazioni in contrasto con l’amministrazione giudiziaria. Le deliberazioni in contrasto con l’amministrazione giudiziaria sono considerate nulle o annullabili: per es. è stata ritenuta nulla la delibera di scioglimento della società in costanza di amministrazione giudiziaria o quella con la quale era stato disposto il trasferimento della sede sociale all’estero[62].

Capitolo II

La problematica relativa agli interessi tutelati dall’art. 2409 cod. civ.

1. Pluralità di posizioni in ordine alla questione degli interessi tutelati  dall’art. 2409 cod. civ.

Il procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ. ha, quale presupposto, una situazione di fondato sospetto di gravi irregolarità compiute da amministratori e sindaci: l’oggetto della denuncia e dell’indagine, che normalmente le fa seguito, è costituito dalla condotta gravemente irregolare degli organi di gestione e di controllo, i quali nello svolgimento delle loro funzioni abbiano tenuto un comportamento tale da determinare una situazione di turbamento nell’ente, e la finalità del procedimento è la rimozione delle irregolarità, per permettere alla società risanata di riprendere la sua vita normale; all’uopo il legislatore ha predisposto una pluralità di rimedi cui l’autorità giudiziaria può fare ricorso, scegliendo il mezzo più consono al caso concreto[63].

Il problema che si pone a questo punto, è quello relativo alla natura degli interessi che il legislatore ha inteso tutelare nel predisporre un simile, penetrante meccanismo, in grado di incidere profondamente sulla vita di una società. Sostanzialmente, si tratta di capire cui prodest il ripristino della regolarità di gestione.

Limitando l'indagine alla lettura dei primi cinque commi della disposizione, la soluzione del problema parrebbe relativamente semplice, in quanto, essendo l’azione che dà vita al procedimento esercitabile per iniziativa della minoranza qualificata, se ne potrebbe inferire, piuttosto agevolmente, che la norma è volta alla tutela degli interessi della minoranza azionaria. Si potrebbe a questo punto considerare risolto il quesito, ma in realtà, la soluzione prospettata apre tutta una serie di questioni e di problemi di carattere generale, tra i più dibattuti della materia societaria: in questo caso, infatti, l'art. 2409 cod. civ. verrebbe ad inserirsi nell'alveo delle disposizioni che il legislatore detta per la salvaguardia della minoranza dinnanzi agli abusi della maggioranza e, pertanto, l'indagine si appunterebbe sui rapporti tra maggioranza e minoranza e sui limiti dei poteri della maggioranza[64]; necessariamente, a questo punto, la questione si troverebbe a coinvolgere il dibattito sulla natura dell'interesse sociale, giacché è evidente che la problematica della dialettica tra maggioranza e minoranza, data la valenza che il principio maggioritario assume nel nostro ordinamento, s’identifica con la definizione dei limiti entro cui la prima può determinare e disporre dell'interesse sociale[65].

Anche circoscrivendo il campo d'indagine all'ipotesi in cui l'iniziativa sia assunta dalla minoranza, dunque, la questione degli interessi tutelati dal procedimento di controllo giudiziario è tutt'altro che facile; tuttavia, per comprendere appieno il significato dell'istituto, occorre tenere conto anche dell'ultimo comma dell'art. 2409 cod. civ., nel quale è prevista la legittimazione del PM, cioè di un organo dello Stato, che interviene in una situazione di grave turbamento nella vita di un organismo di diritto privato, quale è la società. Il PM[66], che ex art. 112 Cost. è obbligato all’esercizio dell’azione penale e nel processo penale svolge la funzione di pubblica accusa, non deve necessariamente essere presente nel processo civile, ma la sua partecipazione, definita “eventuale” dalla dottrina processualistica, è regolata espressamente dal codice di procedura civile agli artt. 69 e 70: in base all’art. 69 c.p.c., il PM può esercitare l’azione civile solo nei casi stabiliti dalla legge[67], mentre l’art. 70 c.p.c. regola le ipotesi d’intervento, necessario e facoltativo. L’art. 2409 comma 6 cod. civ. nel disporre che i provvedimenti previsti nello stesso articolo possano essere adottati anche per iniziativa del PM, contempla evidentemente uno dei caso di cui all’art. 69 c.p.c. E' necessario dare un senso a questa ulteriore legittimazione, individuarne l’ubi consistam, per capire sino a che punto la materia rimanga nell'ambito dei rapporti privati o non coinvolga piuttosto elementi di carattere pubblicistico. Il PM, a differenza degli altri soggetti, non agisce mai, nel processo civile, per far valere un proprio interesse, ma si trova ad essere legittimato in quanto organo dello Stato e ad esso devono rimanere estranee finalità egoistiche, tanto è vero che l’art. 72 c.p.c. ne prevede l’obbligo di astensione per gli stessi motivi che lo impongono agli altri magistrati[68]. Non essendo un soggetto privato che agisce per la tutela di un proprio interesse, il PM porta con sé inevitabilmente una dimensione pubblicistica o, ciò che è lo stesso, un pubblico interesse; il problema è cercare di vedere se e sino a che punto questo incida sugli interessi tutelati ex art. 2409 cod. civ., se cioè vi sia un interesse pubblico che s’affianchi o assorba in sé l’interesse privato della minoranza.

La Relazione del Guardasigilli al codice civile (n. 945), a proposito della legittimazione del PM, afferma che questa è stata prevista “a maggior tutela non solo delle minoranze, ma dell’interesse generale che è connesso alla corretta amministrazione della società” e che il diritto d’iniziativa è stato dato all’autorità giudiziaria “per tutelare nei casi più gravi l’interesse sociale di fronte ad amministratori o sindaci scorretti o negligenti”. Si parla, dunque, di “tutela delle minoranze”, di “interesse generale... alla corretta amministrazione della società” e di “interesse sociale”: il problema è, allora, quello di definire quali siano questi interessi, in cosa essi consistano, al fine di chiarire l’effettiva portata dell’istituto del controllo giudiziario e verificare se e quanto esso vi sia effettivamente tutelato. E’ questo un tema sul quale si scontrano varie posizioni sia in dottrina che in giurisprudenza: la problematica dell’interesse sociale vede da tempo contrapporsi due opposti filoni, quello istituzionalista, di stampo tedesco, e quello contrattualista, che incontra maggior favore nella nostra tradizione. L’accoglimento dell’una o dell’altra impostazione in materia di interesse sociale è in grado d’ influenzare tutta la ricostruzione relativa all’istituto societario, giacchè adottando la prima concezione saranno rafforzati i poteri del gruppo di controllo e degli organi di gestione a discapito degli interessi della minoranza e dei singoli azionisti, che saranno invece valorizzati qualora si optasse per la seconda teorizzazione. Quanto al tema, più specifico, della natura degli interessi tutelati dall’art. 2409 cod. civ., si va da coloro che affermano che la norma è diretta a tutelare il solo interesse della minoranza azionaria, a coloro che sostengono sia tutelato un interesse pubblico, passando attraverso varie posizioni intermedie che considerano tutelati sia interessi pubblici sia interessi privati, contemporaneamente, ovvero gli uni in via diretta e gli altri in via indiretta, o viceversa; vi sono, infine, coloro che svalutano l’importanza del problema e pongono l’accento sul fatto che la norma è volta a rimediare alla situazione oggettivamente irregolare in cui versa la società. In giurisprudenza è frequente l’affermazione che il procedimento è finalizzato alla tutela dell’interesse generale alla corretta amministrazione della società, ma non è chiaro in cosa questo consista.

2. La teoria istituzionalista dell’interesse sociale: dalla sua formulazione  nella dottrina tedesca all’elaborazione della dottrina italiana sotto il  codice   di commercio del 1882 .