Il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni

Di Vanessa Neri

21 novembre 2002

Indice:

Premessa 

Capitolo I - L’art. 2409 c.c.: caratteristiche della disposizione

1 - Origini della norma: dall’art. 153 cod. comm. 1182, all’art. 2409 c.c. 1942.

2 - Il  “fondato sospetto di gravi irregolarità”.

3 - Gravi irregolarità: rassegna giurisprudenziale.

4 - I soggetti legittimati a promuovere il procedimento.

5 - L’ispezione dell’amministrazione della società e la sua natura.

6 - Gli opportuni provvedimenti cautelari e la convocazione dell’assemblea.

7 - Decreto di revoca degli amministratori e dei sindaci e nomina di un amministratore giudiziario.

8 - Effetti dell’amministrazione giudiziaria sull’attività sociale.

Capitolo II

La problematica relativa agli interessi tutelati dall’art. 2409 c.c..

1 - Pluralità di posizioni in ordine alla questione degli interessi tutelati dall’art. 2409 c.c.

2 - La teoria istituzionalista dell’interesse sociale: dalla sua formulazione nella dottrina tedesca all’elaborazione della dottrina italiana sotto il codice di commercio del 1882.

3 - La teoria contrattualista dell’interesse sociale e la questione dei poteri della maggioranza.

4 - Varie interpretazioni dell’”interesse comune ai soci”.

5 - Le tesi pluraliste dell’interesse sociale tra contrattualismo e teorie miste.

6 - La ricostruzione dell’art. 2409 c.c. in funzione dell’interesse sociale e le teorie”esclusive” della tutela: rilevanza o del solo interesse pubblico o del solo interesse privato.

7 - Segue: Le teorie che considerano rilevanti interessi sia privati che pubblici.

8 - Le concezioni che qualificano la legittimazione del Pubblico Ministero come finalizzata all’interesse alla tutela dei rapporti privati.

9 - Conclusioni: Neutralità della nozione di interesse sociale al fine di individuare gli interessi tutelati dal controlllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. L’ interesse alla regolare amministrazione della società per azioni.

10 - Le indagini sull’amministrazione della società nel diritto straniero.

Capitolo III

Il controllo giudiziario nella riforma del diritto delle società

1 - Linee guida della riforma e i principi della legge delega.

2 - Le novità in tema di controllo giudiziario e l’esclusione del procedimento nella s.r.l..

3 - La disciplina del procedimento ex art. 2409 cod. civ. prevista dalla riforma e il  possibile ridimensionamento della tutela offerta dal controllo giudiziario.

4 - L’idoneità delle irregolarità denunciate ad arrecare “danno alla società”.

5 - La partecipazione della società al procedimento in via preventiva e compiti dell’amministratore giudiziario.

6 - La legittimazione alla denuncia.

7 - La disciplina transitoria.

8 - Considerazioni critiche conclusive.

Bibliografia                                                                     

Indice cronologico della giurisprudenza

Premessa

L’oggetto della seguente ricerca concerne il controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. previsto dall’ordinamento giuridico italiano nei confronti delle società per azioni, in particolare, alla luce della recente ed attuale innovazione normativa intervenuta con il D.Lsg. 17 gennaio 2003 in attuazione della legge 3 ottobre 2001 n. 366.

Il tema in esame è quanto mai di pubblico interesse, atteso il ruolo delle società di capitali all’interno del complesso universo dell’economia globale, sempre più contraddistinto dalla presenza e della conseguente influenza di tali soggetti imprenditoriali. Le società di capitali, infatti, sono i veri e propri “protagonisti” dell’odierno sistema produttivo mondiale, in ragione della loro capacità di convogliare ingenti risorse economiche..

Le relative operazioni imprenditoriali, coinvolgono interessi quanto mai numerosi, diversi ed anche contrapposti, dal  contributo fornito alla produttività economica di ciascun singolo stato, agli interessi dei risparmiatori, dall’impiego occupazionale, alla ricerca ed al conseguente progresso tecnico-scientifico. È inevitabile, quindi, che le società di capitali diventino un tema oggetto di  confronto tra forze politiche, rappresentanze degli imprenditori, sindacati dei lavoratori, associazioni di categoria, di risparmiatori e di consumatori, settore creditizio. Ciò ha giustificato il progressivo “interessamento” del legislatore - e prima ancora, delle forze politiche -, finalizzato a garantire il giusto contemperamento tra gli interessi contrapposti,  costantemente sollecitato, in particolare, a mediare tra le garanzie di salvaguardia della libera iniziativa economica ed il timore che a cagione della “logica del profitto”  (di pochi) siano pretermessi altri interessi, egualmente meritevoli di tutela.

Quanto sopra succintamente e riduttivamente esposto consente, pertanto, di intuire la ragione politica di fondo dei controlli giudiziari, non a caso adottati, con le ovvie diverse soluzioni, dai vari ordinamenti giuridici.

La seguente esposizione ha quale finalità la descrizione del suddetto controllo, soffermandosi, in particolare, sulle difficoltà interpretative della relativa normativa codicistica, sugli interessi alla base della tutela, ed, infine, sulla recente riforma, che già in sede di elaborazione ha suscitato un aspro confronto tra le forze politiche, esponenti del mondo accademico e della magistratura.

In merito, è opportuno osservare, sin d’ora, che un più approfondito esame del vigente sistema risente della sua immediata attualità, ed, in particolare, della carenza di orientamenti giurisprudenziali e dottrinari,  vero “banco di prova” della novazione legislativa.

Capitolo I

L’art. 2409 cod. civ.: caratteristiche della disposizione

1. Origini della norma: dall’art. 153 cod. comm. 1882, all’art. 2409  cod. civ.  1942

L’art. 2409 cod. civ. che regolamenta un controllo giudiziario di particolare intensità sulle società di capitali, è stato voluto dal legislatore del 1942 per superare il sistema in precedenza previsto dall’art. 153 del codice di commercio. In particolare, si prevedeva che i soci rappresentanti l’ottava parte del capitale sociale, in situazioni di fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di amministratori e sindaci, potessero denunciare i fatti al tribunale; sin qui, al di là della diversa percentuale dei soci denunzianti, non emergono sostanziali differenze rispetto al comma 1 dell’art. 2409 cod. civ. Notevolmente diversi erano, invece, i poteri riconosciuti all’autorità giudiziaria, sia per quanto concerne il potere d’ispezione, sia in relazione ai provvedimenti adottabili: la prima era, infatti, limitata al solo esame contabile dei libri sociali; quanto ai secondi, se il sospetto non fosse risultato fondato, il tribunale avrebbe potuto ordinare la pubblicazione della relazione stilata dal commissario, se, invece, le irregolarità fossero state riscontrate, avrebbe dovuto disporre la convocazione dell’assemblea. La limitatezza dei poteri d’intervento dell’autorità giudiziaria rientrava appieno nella concezione liberale dell’epoca, in cui al riconoscimento dell’autonomia privata cui appartenevano sicuramente i rapporti economici, seguiva il principio di non ingerenza dello Stato; pertanto, una volta riscontrate le irregolarità, il tribunale non poteva far niente per rimuoverle, ma doveva rimettere la questione all’assemblea dei soci, la quale, se dominata dagli amministratori o dai loro amici, poteva porre nel nulla lo sforzo dei denuncianti, anche se i risultati dell’ispezione avevano dato loro ragione, adottando una deliberazione favorevole agli organi di gestione e di controllo. Non solo, ma dato che l’esito massimo del procedimento era una pronuncia dell’assemblea, amministratori e sindaci, avuta denuncia, si affrettavano a convocarla essi stessi, per farle dichiarare senz’altro infondata la questione; nel qual caso il procedimento non avrebbe avuto più ragione di proseguire, essendosi raggiunto la finalità cui lui stesso tendeva[1].

Le critiche cui fu sottoposta la norma e il mutamento nelle dimensioni e nel ruolo delle società di capitali, in cui si venne delineando la distinzione fra soci risparmiatori ed amministratori, tra titolari di capitali  e titolari del potere di gestione[2], rese necessaria una modifica profonda del sistema dei controlli, che lo rendesse valido strumento di difesa degli azionisti, avverso i comportamenti abusivi degli amministratori e dei sindaci[3].

Il sistema di controllo di cui all’art. 2409 cod. civ. affida ad una minoranza qualificata di soci o al PM l’attivazione dell’intervento giudiziario in tutti i casi in cui si possa fondatamente sospettare che la conduzione della società sia gravemente irregolare. L’autorità giudiziaria alla quale sia pervenuta la denuncia, può, al fine di accertare l’effettiva esistenza delle irregolarità denunciate, disporre l’ispezione giudiziale della società; il provvedimento deve essere adottato previa audizione degli amministratori e dei sindaci in camera di consiglio e le spese dell’ispezione sono a carico dei soli soci denunzianti, nel caso  d’iniziativa della minoranza, ovvero della società, in caso d’iniziativa del PM.

Qualora, dall’esito dell’ispezione o dalla stessa denunzia, risulti la sussistenza delle irregolarità denunciate, il tribunale ha a disposizione strumenti diversificati a seconda della gravità della situazione[4]: nei casi meno gravi, può limitarsi ad adottare i provvedimenti cautelari che ritenga opportuni, lasciando all’assemblea all’uopo convocata, il compito di adottare ulteriori e conseguenti deliberazioni. Se, invece, le irregolarità sono tali da far ritenere insufficienti le predette misure, l’autorità giudiziaria dispone la revoca degli amministratori e dei sindaci in carica e provvede direttamente a nominare un amministratore, che gestisca la società con i poteri  e per il tempo stabiliti dall’atto di nomina e legittimato ex lege ad esperire l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci revocati.

Al termine del suo incarico, l’amministratore convoca e presiede l’assemblea dei soci: in essa, può proporre la messa in liquidazione della società. Se l’attività della società prosegue, o perché l’amministratore non ha ritenuto opportuno formulare la proposta di liquidazione o perché questa è stata respinta, l’assemblea deve provvedere alla nomina di nuovi amministratori e sindaci[5].

Da questa prima ricognizione risulta chiara la portata della norma e la sua capacità di penetrazione nella gestione sociale.

2.  Il fondato sospetto di gravi irregolarità.

Il primo comma dell’ art. 2409 cod. civ., rubricato “Denunzia al Tribunale”[6], prevede che, in presenza di una situazione di fondato sospetto di gravi irregolarità, i soci che rappresentano un decimo del capitale sociale possano denunciare i fatti al tribunale, l’ultimo comma dello stesso articolo afferma che i medesimi provvedimenti possono essere adottati anche a richiesta del PM[7]. Dunque, la situazione di fondato sospetto è sufficiente a mettere in moto il procedimento: non è richiesta la prova delle irregolarità, come dimostra anche il provvedimento d’ispezione di cui al comma 2 a tal fine preordinato, ma non è ammissibile una denuncia totalmente priva di riscontri obbiettivi[8], basata su semplici  “voci” o “dubbi” giacchè il “sospetto” (ossia la situazione psicologica di incertezza circa l’esistenza di una data circostanza, che, però, si propende per ritenere reale) deve essere “fondato”, cioè supportato da elementi di fatto tali da costituire, se non la prova delle irregolarità, quanto meno un indizio grave della sussistenza delle stesse. Il procedimento non può prescindere da una precisa allegazione di fatti, dai quali desumere la probabilità dell’esistenza delle irregolarità e, poiché si tratta di fatti, il procedimento può solo riguardare la legittimità dell’operato di amministratori e sindaci, ovvero il rispetto da parte di costoro delle norme di legge e di statuto che impongono loro doveri, mentre non possono essere mosse con la denunzia censure di merito, relative all’opportunità e convenienza della gestione[9].

Il sospetto deve riguardare irregolarità compiute da amministratori e sindaci nell’ adempimento dei loro doveri, e per essere rilevanti debbono essere “gravi”.

Bisogna cercare di capire cosa si intende con questa espressione.

Gli amministratori, nelle società di capitali, sono l’organo istituzionalmente demandato alla gestione dell’impresa sociale: determinano la politica aziendale, possono compiere tutti gli atti d’impresa funzionali al compimento dell’oggetto sociale che non siano riservati all’assemblea e ne determinano l’ordine del giorno, vincolano la società nei confronti dei terzi, senza obbligo di soggiacere alle direttive dell’assemblea, se non relativamente agli oggetti attinenti alla gestione sociale da essi sottoposti all’ esame dell’   assemblea[10]. In questo complesso di attribuzioni si può distinguere tra amministrazione interna (poteri di deliberazione e di gestione), che spetta al consiglio di amministrazione, e amministrazione esterna (potere di rappresentanza), che spetta solo agli amministratori ai quali l’ atto costitutivo l’ attribuisce.

L’art. 2409 cod. civ., nel parlare di “irregolarità nell’adempimento dei doveri”, non distingue tra i due tipi di amministrazione, né specifica il significato dell’espressione “gravi irregolarità”, lasciando all’ interprete il compito di individuare, di volta in volta, i fatti amministrativi irregolari.

Parte della dottrina e la giurisprudenza[11] prendendo le mosse dai doveri imposti ad amministratori e sindaci, osserva che gli amministratori (e i sindaci) debbono adempiere al loro incarico con la diligenza del mandatario (artt. 2392 e 2407 cod. civ.), cioè con un livello di diligenza medio, per cui saranno considerati responsabili per inadempimento solo qualora non abbiano ottemperato ai loro doveri violando l’obbligo di diligenza, quindi solo per comportamenti dolosi o colposi, secondo la regola generale della responsabilità contrattuale di cui all’art. 1218 cod. civ.; l’art. 2409 cod. civ., tuttavia, richiede che le irregolarità, per essere rilevanti, debbono essere gravi e pertanto non possono essere considerate tali le inadempienze dovute a colpa lieve, così come quelle prive di un nesso psicologico doloso o colposo con la condotta degli amministratori (come si evince dall’art. 1218 cod. civ., che esclude la responsabilità nelle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore); neppure dovrebbe considerarsi il concetto di “giusta causa” di revoca (art. 2383 comma 3 cod. civ.), potendo essa ricorrere dinnanzi a comportamenti degli amministratori sì scorretti, e tali da far venir meno il rapporto di fiducia che lega l’amministratore alla società-datore di lavoro, ma non necessariamente gravi. Sono considerati, invece, rilevanti anche comportamenti non inadempienti, consistenti in adempimenti inesatti o non tempestivi: il concetto di gravi irregolarità è più ampio di quello di gravi inadempienze, comprendendo anche adempimenti non regolari, anche se le gravi inadempienze dolose o colpose sono sicuramente irregolarità.

Contro coloro che ritengono necessaria l’imputabilità psicologica delle irregolarità, si pone quella parte della dottrina che ritiene il procedimento azionabile davanti ad una situazione obiettivamente qualificabile come gravemente irregolare, non rilevando la situazione soggettiva degli amministratori.

Anzitutto Patroni Griffi[12], per il quale il presupposto dell’intervento dell’autorità giudiziaria non può essere collegato al contegno soggettivo degli inadempienti: a sostegno di quest’affermazione, l’autore considera come il procedimento di controllo non sia preordinato all’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci revocati; questo è dimostrato dal fatto che, a norma del comma 4 dell’art. 2409 cod. civ., l’amministratore giudiziario “può” (e non “deve”) proporre detta azione: se il comportamento gravemente irregolare dovesse essere sempre caratterizzato dal dolo o dalla colpa degli organo sociali, sarebbe stato conseguente imporre all’amministratore giudiziario l’obbligo di esercitare l’azione e non rimettere la decisione alla sua discrezionalità. Inoltre, non si può affermare che non possano considerarsi irregolarità rilevanti, per la necessità del requisito della “gravità”, quelle compiute con colpa lieve o sufficienti a determinare la giusta causa di revoca, giacché da un lato, appare strano che scorrettezze non gravi possano integrare gli estremi della giusta causa, qualora si tenga conto del fatto che la revoca importa l’estinzione del rapporto d’amministrazione, e, dall’altro, sarebbe quantomeno singolare che il tribunale non potesse revocare gli amministratori e i sindaci, quando la loro condotta sia stata tale da far venire meno nei soci la fiducia nel successivo adempimento delle loro obbligazioni. Sulla base di tali osservazioni, l’autore giunge alla conclusione che “qualsiasi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori, alla quale segua o si accompagni il cattivo funzionamento dell’organo di controllo interno, costituisce di per sé grave irregolarità a mente del primo comma dell’art. 2409 cod. civ.” [13].

Ricordiamo anche la posizione di Vitrò[14], il quale afferma che gli amministratori delle società di capitali non possono considerarsi alla stregua di qualunque debitore e, di conseguenza, non è possibile applicare ad essi il principio desumibile dall’art. 1218 cod. civ., per cui l’inadempimento di una prestazione diviene rilevante per l’ordinamento solo se dipende, quantomeno, da colpa del debitore: infatti, mentre l’inadempimento di quest’ultimo determina solo la mancata soddisfazione della pretesa creditizia, quello degli amministratori ha conseguenze che si riflettono su tutta la vita della società, a causa del ruolo da essi svolto; gli amministratori sono coloro ai quali spetta la gestione della società, devono curarne l’organizzazione interna, effettuare scelte, stabilire obbiettivi, predisporre programmi, compiere quanto è necessario al fine di realizzare l’oggetto sociale e, per fare questo, è indispensabile che essi utilizzino un bagaglio di conoscenze tecniche specifiche; l’attività di amministrazione si salda necessariamente con l’attività d’impresa e con i rischi ad essa connessi, perciò la revoca attraverso procedimenti giurisdizionali deve prescindere dall’atteggiamento psicologico dell’amministratore, analogamente a quanto accade per la dichiarazione di fallimento, che discende tout court dall’accertamento dello stato d’insolvenza, anche se determinato da cause del tutto indipendenti dalla volontà dell’imprenditore. Anche per quest’autore, dunque, il procedimento ex art. 2409 cod. civ. richiede solo l’obiettiva esistenza delle gravi irregolarità e non anche l’accertamento dell’atteggiamento psicologico doloso o colposo degli autori delle stesse.

Rimane, però, ancora da chiarire cosa siano le “gravi irregolarità”: dall’esame delle posizioni della dottrina, un punto emerge con chiarezza e, cioè, che esse sono inadempimenti (o, meglio, non esatti adempimenti[15]) ai doveri di amministratori e sindaci.

I doveri degli amministratori possono essere ricavati dalle “norme che regolano l’attività sociale e pongono, nell’interesse dei soci e dei terzi, presupposti e limiti allo svolgimento di quest’attività”[16]: esse, infatti, creano delle limitazioni al potere degli amministratori e sono, contemporaneamente, fonte di obblighi per costoro. Pertanto, costituisce obbligo incombente sugli amministratori ogni regola di legge, di atto costitutivo, di statuto che disciplina una situazione di fatto, alla quale deve conformarsi la condotta degli amministratori e, poiché i doveri su di essi incombenti riguardano sia l’organizzazione interna della società sia il suo funzionamento all’esterno come soggetto economico operante sul mercato, è necessario chiarire che la violazione di regole esterne può comportare il ricorso al procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ., solo quando è fonte di “gravi irregolarità”, o, in altre parole, quando causa un grave turbamento nella vita interna della società[17]. Le violazioni di norme poste a presidio di interessi estranei alla società, di per se stesse non assumono rilevanza, ai fini del procedimento ex art. 2409 cod. civ., perché uno dei requisiti che le irregolarità debbono avere, e su questo concordano dottrina e giurisprudenza[18], è la pericolosità per la vita della società; le irregolarità non devono, necessariamente, averle cagionato un danno, ma devono, quantomeno, aver creato una situazione di pericolo di danno, cui il procedimento de quo tenta di porre rimedio, evitando il prodursi del pregiudizio o almeno limitandone le conseguenze. Così, si afferma che valgano come irregolarità solo “le violazioni di norme civili, penali, tributarie, amministrative da cui possa derivare un concreto pregiudizio al patrimonio della società e, quindi, ai soci e ai creditori sociali”[19].

Altro requisito che le irregolarità devono possedere è l’attualità: esse debbono essere “attuali”, nel senso che deve persistere quantomeno la loro potenzialità dannosa; se le irregolarità sono state rimosse e non sussiste più alcun pericolo di danno per la società, non ha alcun senso il procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ., essendo esso rivolto alla normalizzazione della vita della società, al ripristino della regolarità della gestione[20]. Il legislatore non ha ritenuta idonea a mettere in moto il procedimento de quo ogni e qualsiasi perdurante violazione di norme impositive di obblighi, potenzialmente dannose per la società, ma ha qualificato le irregolarità come “gravi”, cioè ha richiesto che esse siano tali da cagionare guasti sensibili e gravi turbamenti nell’attività sociale, compromettendo gli interessi di cui sono portatori la società, i soci e i terzi: questi effetti possono prodursi in maniera diversa nei singoli casi concreti, perciò sarà compito dell’autorità giudiziaria verificare, di volta in volta, la sussistenza del requisito, in relazione alle modalità dell’attività svolta e alla condotta degli amministratori[21]. Questo è dimostrato anche dall’ampia casistica giurisprudenziale in tema d’irregolarità rilevanti, da cui si ricava che, spesso, situazioni apparentemente simili, ricevono trattamenti differenziati, proprio perché le singole fattispecie si caratterizzano in maniera diversa da società a società: la scelta del legislatore di non definire il concetto di “grave irregolarità” è stata fatta proprio per rendere il procedimento flessibile e consentire al giudice di adattarlo alle svariate situazioni presenti nella realtà giuridica. Un punto, tuttavia, emerge con chiarezza e, cioè, che la qualificazione delle irregolarità incide sul grado di tutela accordabile: se l’irregolarità non viene riconosciuta grave, la domanda dovrà essere respinta; se ne viene accertata la gravità, il giudice dovrà emettere un decreto in cui disporrà i provvedimenti cautelari che riterrà opportuni e la convocazione dell’assemblea; se viene riscontrata un’irregolarità gravissima, dovrà procedere alla revoca degli amministratori e alla contestuale nomina dell’amministratore giudiziario.

Il discorso è stato condotto sinora facendo riferimento ai soli amministratori, ma può essere utilizzato anche per i comportamenti dei sindaci. Il collegio sindacale è l’organo deputato al controllo interno sulla gestione sociale. I sindaci, nell’esercizio del loro potere di controllo e di vigilanza sull’attività amministrativa, possono procedere ad attività ispettive (art. 2403 cod. civ.), possono richiedere informazioni agli amministratori, devono partecipare alle adunanze del consiglio di amministrazione e dell’assemblea (art. 2405 cod. civ.) e impugnare le relative deliberazioni invalide (art. 2377 e 2391 cod. civ.), procedere alla convocazione dell’assemblea in caso di omissione degli amministratori (art.2406 cod. c.iv), stilare la relazione sul bilancio redatto dagli amministratori (art. 2432 cod. civ.), indagare sui “fatti censurabili” segnalati dai soci (art. 2408 cod. civ.): sono considerati irregolari i comportamenti dei sindaci gravemente difformi dai loro doveri[22].

 Ci si è chiesti se le irregolarità si debbano riferire a tutti gli amministratori e a tutti i sindaci congiuntamente o se è sufficiente che si riferiscano ad uno dei due organi e, conseguentemente, se i provvedimenti debbano necessariamente coinvolgere entrambi gli organi o se possano differenziarsi a seconda della condotta di ciascuno di essi. Ritenendo rilevante la circostanza obbiettiva dell’esistenza delle irregolarità, indipendentemente dall’atteggiamento psicologico doloso o colposo degli organi di gestione e di controllo, è chiaro che a questo dovrà farsi riferimento per l’applicazione del procedimento: così come non è dato distinguere tra amministratori colpevoli e incolpevoli, allo stesso modo non si può non applicare il procedimento ai sindaci incolpevoli. Adottando la tesi opposta, occorrerà valutare l’imputabilità della condotta irregolare. Il legislatore parla di irregolarità commesse da “amministratori e sindaci”, dunque, a prima vista, è ad entrambi gli organi che occorre fare riferimento: è necessario sia che la gestione sia irregolare, sia che il sistema di controllo interno non sia in grado di funzionare e di riportare la gestione della società alla norma[23].

Tuttavia, la modifica apportata col d.lgs. 58/98 con l’attribuire la legittimazione alla denuncia anche ai sindaci delle società con azioni quotate, ammette che il procedimento possa essere attivato nei confronti d’uno solo dei due organi. Le difficoltà riscontrate in ordine alla definizione del concetto di “gravi irregolarità” dipendono dall’incertezza relativa alla effettiva portata della norma e agli interessi da essa tutelati: v’è, infatti, uno stretto collegamento fra l’oggetto della denuncia, ossia la condotta degli amministratori e dei sindaci, e l’oggetto della tutela, ossia gli interessi avuti di mira dal legislatore con l’apprestamento dei rimedi di cui all’art. 2409 cod. civ..

E’ chiaro che l’incertezza in relazione al tipo di interessi tutelati non può che riverberarsi sulla questione dei comportamenti rilevanti.

3.  Gravi irregolarità: rassegna giurisprudenziale.

La scelta operata dal legislatore nel senso dell’atipicità del concetto di “gravi irregolarità”, ha portato la giurisprudenza ad elaborare una vastissima casistica, in cui spesso si riscontrano decisioni contraddittorie, dovute alla peculiarità dei casi concreti. Riporto qui di seguito alcune decisioni, soprattutto della giurisprudenza di merito, al solo fine di dare un’idea della molteplicità delle soluzioni riscontrate.

Costituiscono gravi irregolarità[24]: i vizi nella redazione del bilancio (Trib. Milano, 20-11-1968, in Foro pad., 1970, I, p.192 e in Riv. dir. comm., 1969, II, p.221; App. Catania, 28-03-1985, in Società, 1986, p.165; Trib. Napoli, 2 05-1985, in Società, 1986, p.297; Trib. Milano, 15-10-1985, in Giur. comm., 1986, II, p.459; Trib. Milano, 30-10-1986, in Riv. dir. comm., 1987, II, p.375; Trib. Napoli, 10-06-1994, in Foro it., 1995, I, p. 3328; contra App. Venezia 11- 06-1986, in Società, 1986, p.1120; ma in senso contrario, escludendo la rilevanza dei vizi  attinenti alla valutazione dei cespiti, App. Brescia, 12-10-1983, in Società, 1984, p.661); l’esposizione in bilancio di una situazione patrimoniale non rispondente al vero, indipendentemente dall’approvazione dello stesso da parte dell’assemblea (App. Bologna, 03-06-1959, in Dir. fall., 1959, II, p.434; Cass., 23-04-1969, n.1290, in Dir. fall., 1969, II, p.694; Trib. Venezia, 25-03- 1986, in Società, 1986, p.889; Trib. Milano, 30-10-1986, in Riv. dir. comm., 1987, II, p.375 e in Foro pad., 1988, p. 95); la mancata presentazione dei bilanci nei termini (App. Catania, 20-12-1969, in Dir. fall., 1970, II, p.512; Trib. Milano,17-07-1984, in Società, 1984, p.1362); la mancata redazione e il mancato deposito dei bilanci per più esercizi (Trib. Siracusa, 25-02-1971, in Giur. it., 1971, I, 2, p.869), non però per un solo esercizio (Trib. Roma, 22-06-1976, in Giur. comm., 1977, II, p.519; contra Trib. Roma, 12-08-1978, in Giur. comm., 1979, II, p.37); la presentazione dei bilanci ad assemblea diversa da quella che li dovrebbe approvare (Trib. Milano, 22-05-1984, in Società, p.1241); l’emissione di cambiali a favore di un socio, senza corrispettivo (App. Milano, 23-01-1965, in Giur. it., 1966, I, 2, p.73); la distrazione di utili da parte di amministratori (Cass., 23-04-1969, n. 1290, n Dir. fall., 1969, II, p.694; contra Trib. Aosta, 06-07-1971, in Giur. it., 1972, , 2, p.127, se attuato nell’ambito dell’interesse sociale); l’accensione di conti personali del presidente del consiglio d’amministrazione, utilizzando fondi della società; la vendita di merce d’una società fallita, controllata alla società denunciata, che sia sfuggita all’inventario del curatore fallimentare; particolari commistioni con le società fallite (App. Milano, 02-7-1968, in Giur. it., 1969, I, 2, p.832); la mancanza o l’irregolare tenuta dei libri sociali e della contabilità (App. Milano, 02-07-1968, in Giur. it., 969, I, 2, p.832; App. Venezia, 26-01-1971, in Foro pad., 1972, I, p.68; Trib. Palermo, 01-12-1972, in Giur. Comm., 1974, II, p.104; App. Palermo, 20-07- 973, in Giur. comm., 1974, II, p.106; Trib. Pavia, 20-06-1977, in Giur. comm, 1978, II, p. 400; Trib. Roma, 12-08-1978, in Giur. comm., 1979, II,p.37; Trib. Roma, 04-05-1979, in Giur. comm., 1980, II, p.79; Trib. Taranto, 04- 2-1984, in Foro it., 1985, I, p.3187; Trib. Napoli, 24-05-1985, in Società, 986, p.297; App. Catania, 19-07-1986, in Società, 1986, p.1367); l’omissione di qualunque controllo da parte di amministratori e sindaci sull’operato degli altri amministratori (App. Milano, 02-07-1968, in Giur. it., 1969, I, 2, p.832); il mancato funzionamento del collegio sindacale, la permanenza in carica di amministratori dimissionari, il mancato versamento della cauzione da parte degli amministratori (Trib. Palermo, 01-12-1972, in Giur. comm., 1974, p.104; App. Palermo, 20-07-1973, in Giur. comm., 1974, II, p.106); la vendita di un terreno di proprietà della società ad un prezzo notevolmente superiore di quello risultante dall’atto di vendita (Trib. Roma, 04-05-1979, in Giur. comm., 1980, II, p.79), così come in generale tutti gli atti di alienazione di immobili in rapporto alla situazione finanziaria della società (Trib. Roma, 28-11-1983, in Società, 1984, p.559), se portano un danno al patrimonio sociale (Trib. Milano, 13-07-1984, in Società, 1984, p.1357); il rifiuto di esibire i libri sociali opposto all’ispettore nominato ex 2409 cod. civ. (Trib. Milano, 17-07-1984, in Società, 1984, p.1362); il pagamento di acconti su utili non ancora realizzati, dichiarato in bilancio (Trib. Roma, 31- 10-1984, in Società, 1985, p.632); l’omissione della reintegrazione, in caso di riduzione del capitale obbligatoria per perdite superiori a un terzo (Trib. Taranto, 04-12-1984, in Foro it., 1985, I, p.3187), la mancanza d’informazione sul rapporto causale sottostante il pagamento dei debiti, sui tempi e sull’ordine di adempimento, sulle partecipazioni assunte in altre società (App. Milano, 22-02-1986, in Società, 1986, p.879); i pagamenti effettuati e non documentati, la capitalizzazione di oneri e costi in violazione di norme di legge (App. Catania, 19-07-1986, in Società, 1986, p.1367); la liquidazione operata dal consiglio di amministrazione di compensi, in un momento di crisi per la società; la mancata convocazione dell’assemblea, richiesta dai soci per deliberarvi l’azione di responsabilità; l’avere determinato l’iscrizione d’ipoteca giudiziale a carico della società per non avere presentato l’opposizione al decreto ingiuntivo, richiesto dallo stesso amministratore quale rappresentante legale di altra società (Trib. Padova, 24-12-1986, in Foro it., 1987, I, p.1283).

Non sono gravi irregolarità: l’adozione di una deliberazione in situazione di conflitto d’interessi, da parte del socio amministratore e, neppure, la riscossione di un compenso superiore a quanto stabilito nello statuto, se approvato con deliberazione assembleare non impugnata (Trib. Trapani, 31- 10-1968, in Foro pad., 1969, I, 903); lo svolgimento delle funzioni amministrative per due società concorrenti, se l’amministratore è stato  autorizzato dall’assemblea (App. Torino, 05-12-1969, in Dir. fall., 1970, II, p.658, che nega anche l’esistenza di un conflitto d’interessi); la modestia dell’utile esposto in bilancio accompagnata dal rifiuto dell’amministratore di fornire spiegazioni; la mera violazione del divieto di concorrenza previsto dall’art. 2390 cod. civ., o la sola infedele verbalizzazione della riunione assembleare (Trib. Napoli, 22-11-1971, in Riv. dir. comm., 1973, II, p.50); la semplice tenuta di una doppia contabilità (App. Bologna, 09-05- 1975, in Giur. comm., 1975, II, p.763, App. Cagliari, 03-09-1976, in Giur. comm., 1977, II, p.509); il fatto che gli amministratori abbiano consentito l’esercizio anticipato del diritto di opzione ai soci (Trib. Milano, 24-11-1978, in Riv. dir. comm., 1980, II, p.283); vicende sociali non più produttive di effetti, o contrasti fisiologici tra maggioranza e minoranza, oppure l’adozione di procedure discutibili, sul piano della regolarità formale, che non hanno comunque danneggiato la società (Trib. Milano, 13-07-1984, in Società, 1984, p.1357); la rivendita col proprio marchio, da parte di una società controllata, di merce acquistata dalla controllante (Trib. Milano, 10-10- 1985, in Giur. comm., 1985, II, p.459).

4. I soggetti legittimati a promuovere il procedimento.

L’art. 2409 cod. civ., attribuisce la legittimazione a ricorrere ex art. 2409 cod. civ. al socio che  da solo o insieme ad altri soci rappresenti (almeno) un decimo del capitale sociale. Perché la minoranza presenti la denuncia validamente, sono, dunque, richiesti due requisiti, l’uno qualitativo (la qualifica di socio) e l’altro quantitativo (la rappresentanza di  un decimo del capitale sociale)[25].

Questa quota di partecipazione costituisce il limite di garanzia per la tutela della serietà dell’iniziativa per l’instaurazione del procedimento previsto da detto articolo. Nulla esclude però l’ammissibilità di denunzia proposta da una frazione maggiore o addirittura dall’intero capitale sociale[26].

Per quanto concerne il primo requisito, il legislatore ha circoscritto la legittimazione a proporre la denuncia ai soli soci della società in cui si sospetta siano state commesse le irregolarità, non ad altri soggetti che, pure potrebbero essere danneggiati dalla condotta di amministratori e sindaci (si pensi ai creditori della società, ai suoi fornitori, ai dipendenti, ecc.). Chi non ha la qualità di socio al momento della presentazione della denuncia, non può presentarla, anche se è a conoscenza delle irregolarità[27]; in questi casi, non rimane che rivolgersi al PM, segnalandogli la presenza delle irregolarità.

Quanto al secondo requisito, non ogni socio può proporre validamente la denuncia, ma è necessario che questa venga presentata da una minoranza apprezzabile degli azionisti: i soci vengono qui considerati come rappresentanti del capitale sociale, essendo richiesto che essi siano in possesso di tante azioni da rappresentare un decimo del capitale (o un ventesimo, se si tratta di società con azioni quotate in borsa)[28] ma non sono necessari ulteriori requisiti, quali la spettanza del diritto di voto o la possibilità di esercitare particolari poteri.

Sono, perciò, sicuramente legittimati i titolari di azioni ordinarie, non sottoposte a particolari vincoli; lo stesso dicasi per i possessori di azioni privilegiate, azioni a voto limitato, azioni con prestazioni accessorie e azioni emesse in favore dei prestatori di lavoro. Non sono, invece, legittimati i possessori di azioni di godimento, dato che esse non  rappresentano una frazione del capitale sociale.

Problemi sono sorti in relazione ad altri soggetti, quali il creditore pignoratizio, l’usufruttuario, il sequestratario (sia nel caso di sequestro conservativo, sia in caso di sequestro giudiziario)[29].

Un altro problema frequentemente dibattuto in dottrina e in giurisprudenza è se la qualità di socio e la titolarità del decimo del capitale sociale, debbano sussistere solo al momento della presentazione della denuncia o se debbano perdurare per tutto il corso del procedimento. E’ chiara l’importanza della questione: adottando la prima soluzione, una volta dato impulso al procedimento, questo prosegue autonomamente, restando indifferente alle vicende relative ai soci e al capitale sociale; al contrario, ritenendo necessaria la permanenza dei due requisiti, il venir meno della qualità di socio rappresentante il decimo del capitale, comporterà la cessazione del procedimento.

La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza[30] considerano la rappresentanza del decimo necessaria per la sola presentazione della denuncia. Tra coloro che la pensano diversamente, si può ricordare la posizione di chi[31] ritiene di dover distinguere le ipotesi in cui la rappresentanza nei ricorrenti del decimo del capitale sociale viene meno per iniziative della società che abbiano come conseguenza il venir meno della titolarità del decimo, dalle altre ipotesi; mentre in queste ultime il sopravvenuto difetto di legittimazione, comporta necessariamente l’improcedibilità della denuncia, nel primo caso (si pensi alla delibera di aumento del capitale sociale), dato che l’assemblea non può adottare validamente deliberazioni che contrastino con il procedimento in corso, nessun effetto si produrrebbe né sulla società né sulla denuncia.

Il potere di denuncia dei soci è considerato[32] irrinunciabile ed indisponibile, con la conseguenza che qualunque atto di disposizione dello stesso è affetto da nullità. Conseguenza importante dell’indisponibilità, è il fatto che l’approvazione dell’operato degli amministratori da parte dell’assemblea, anche all’unanimità, non determina l’inammissibilità della denuncia.

L’art. 2409 comma 6 cod. civ. afferma che “i provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del Pubblico Ministero”. La norma, dunque, legittima alla proposizione della denuncia anche il PM, con ciò ampliando l’area dei soggetti legittimati ed estendendola sino ad un soggetto totalmente estraneo alla vita della società; questo è stato ritenuto dalla Relazione al codice civile n. 985 “un ardito passo avanti”, compiuto al fine di assicurare la maggior tutela “non solo delle minoranze, ma dell’interesse generale che è connesso alla corretta amministrazione della società.

D’altra parte proprio la qualità del PM costituisce garanzia di sufficiente ponderazione nell’iniziativa processuale, scopo che altrimenti si cerca di realizzare limitando l’iniziativa alla minoranza del decimo del capitale.

 Con una norma del tutto nuova rispetto al sistema del codice di commercio, l’art. 2409 cod.civ, infatti, dispone che i provvedimenti ora indicati possono essere adottati dal tribunale anche su richiesta del PM, attribuendo in tal modo all’autorità giudiziaria un diritto di iniziativa per tutelare, nei casi più gravi, l’interesse sociale di fronte ad amministratori e sindaci scorretti o negligenti. Il senso della legittimazione del PM coinvolge, dunque, la questione degli interessi tutelati dalla norma.

Qui mette conto solo osservare che il PM è legittimato direttamente dalla legge ed egli può agire quando venga a conoscenza di situazioni gravemente irregolari che coinvolgano una società. Non v’è unanimità in dottrina circa il presupposto dell’azione del PM: alcuni autori sostengono, infatti, che egli possa agire solo quando la conoscenza delle irregolarità provenga da una segnalazione dei soci che non raggiungono la percentuale del decimo; la maggior parte della dottrina sostiene l’autonomia dell’azione del PM e ritiene, invece, irrilevante la fonte da cui ha avuto notizia della situazione irregolare: si osserva che, se è vero che nella maggior parte dei casi saranno i soci a rivolgersi a lui, è vero anche che questo non sempre accadrà, potendo egli apprendere la notizia delle irregolarità da altri soggetti (creditori, polizia tributaria, ecc.)[33]. Ovviamente, essendo il PM legittimato alla proposizione dell’azione in esame, a norma dell’art.70 c.p.c., la sua partecipazione alla causa promossa dai soci è necessaria.

Sono, inoltre, legittimati a proporre la denuncia di cui all’art. 2409 cod. civ., il commissario straordinario di un’impresa sottoposta alla procedura di amministrazione straordinaria (art. 3 comma 5  l. 95/79), il commissario della liquidazione coatta amministrativa di società fiduciarie e di revisione (art. 2 comma 6  l. 430/86 e art. 3bis l. 148/87), la Consob e i sindaci delle società quotate (art. 152 d.lgs. 58/98).

5.  L’ispezione dell’amministrazione della società e la sua natura.

Coloro che propongono la denuncia ex art. 2409 cod. civ., non sono gravati dall’onere di provare le irregolarità, ma è sufficiente che essi forniscano elementi indiziari idonei a far ritenere probabile l’esistenza delle irregolarità stesse. Il legislatore si è reso conto della difficoltà in cui si troverebbero i soci (ma anche il PM), se dovessero supportare la denuncia con la prova dei fatti irregolari, dato che il controllo sugli atti degli amministratori è piuttosto limitato e facilmente eludibile da parte degli stessi; perciò, se da una parte ha richiesto l’esistenza del fondato sospetto, al fine di evitare denunce totalmente pretestuose ed infondate, dall’altra ha affidato all’autorità giudiziaria il compito di rinvenire la prova dell’effettiva sussistenza delle irregolarità. All’uopo, il comma 2 dell’art. 2409 cod. civ. prevede che il tribunale possa disporre l’ispezione dell’amministrazione della società, previa audizione degli amministratori e dei sindaci.

L’audizione degli amministratori e dei sindaci è considerata[34] un atto necessario del procedimento, in quanto attraverso essa si instaura il contraddittorio e si garantisce il diritto di difesa, previsti rispettivamente dall’art. 101 c.p.c. e dall’art. 24 comma 2 Cost.. Essa può servire ai fini dell’istruzione del procedimento e, una volta effettuatala, il tribunale, se non ritiene fondato il sospetto delle irregolarità, può respingere la denuncia; in quanto strumento istruttorio, l’audizione è un interrogatorio informale degli organi sociali, che l’autorità giudiziaria può condurre liberamente, potendo chiedere chiarimenti su tutto quanto ritenga opportuno ai fini dell’accertamento delle irregolarità[35]; potrebbe anche accadere che la prova venga raggiunta proprio con l’audizione e, in questo caso, l’ispezione non sarà necessaria.

Una volta pervenutagli la denuncia, il tribunale deve, dunque, effettuare un prima sommaria delibazione, in ordine alla sussistenza dell’irregolarità: qualora essa, in base agli elementi forniti dal denunciante, risulti probabile e non venga smentita dall’esito dell’audizione di amministratori e sindaci, potrà ordinare l’ispezione; in caso contrario, ossia se il giudice non ritenga gli indizi sufficienti a fondare il sospetto dell’esistenza della situazione irregolare, dovrà rigettare la domanda, ponendo così fine al procedimento.

Il decreto con cui si ordina l’ispezione è un atto eventuale del procedimento: è chiaro, infatti, che se il denunciante ha fornito la prova dell’irregolarità, a nulla serve indagare ulteriormente circa la sua sussistenza; l’ispezione sarà, in questo caso, superflua, essendo essa strumentale all’accertamento delle irregolarità[36]. Dall’ispezione possono emergere non solo le irregolarità denunciate, ma anche fatti ulteriori dei quali il giudice dovrà tenere conto: può darsi, infatti, che il denunciante avesse avuto sentore della situazione irregolare e che essa ad un’indagine più approfondita risulti essere più grave o differente da quanto sospettato; una volta che l’ispettore abbia riscontrato la presenza di irregolarità, magari diverse da quelle denunciate, l’autorità giudiziaria dovrà provvedere in ordine alle stesse.

Il legislatore del 1942 ha ampliato notevolmente la portata dell’ispezione rispetto a quanto previsto dall’art. 153 cod. comm., prevedendo che essa investa tutta l’amministrazione della società e non più solo i libri contabili: l’ispettore può esaminare tutta l’attività del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale e potrebbe anche riscontrare irregolarità diverse da quelle denunciate. Si tratta di una indagine penetrante, sicuramente nociva per la società, atteso che la relazione dell’ispettore viene resa pubblica attraverso il deposito in cancelleria entro il termine fissato dal giudice e questo, evidentemente, lede la riservatezza della società rendendo conoscibili le scelte gestionali[37]; perciò il legislatore ha previsto che essa possa essere disposta, solo se il sospetto risulti fondato.

Molto discussa è la natura dell’ispezione e, in particolare, se essa sia o meno assimilabile alla consulenza tecnica[38].

E’ però preferibile la tesi la quale esclude che l’ispezione possa essere assimilata alla  consulenza tecnica.

Per negare tale equiparazione[39] si fa leva sul fatto che l’ispezione è uno strumento processuale di natura probatoria, creato dal legislatore al fine di sopperire all’inerzia delle parti nell’adempiere al proprio onere probatorio, che serve per l’accertamento di fatti; mentre la perizia non è un mezzo di prova, ma è un mezzo di controllo di fatti costituenti già prova, che il giudice può liberamente disporre, quando per la valutazione dei fatti sono necessarie conoscenze tecniche che egli non è tenuto ad avere. L’ispezione di cui all’art. 2409 cod. civ. costituisce l’esercizio di poteri inquisitori dell’autorità giudiziaria e l’ispettore può essere considerato un delegato del giudice, nella ricerca di fatti rilevanti per l’incarico affidatogli[40]; pertanto, non essendo un consulente tecnico si deve negare che le parti possano nominare propri consulenti tecnici.

Sicuramente, lo strumento previsto dall’art. 2409 comma 2 cod. civ., non ha nulla a che vedere con l’ispezione prevista dall’art. 118 c.p.c., considerato che quest’ultima è una prova diretta, attraverso la quale il giudice prende conoscenza delle caratteristiche di una cosa, di una persona o di un luogo[41].

6. Gli opportuni provvedimenti cautelari e la convocazione dell’assemblea.

Una volta che siano state accertate le gravi irregolarità, viene data al giudice un’alternativa: o disporre la convocazione dell’assemblea, adottando, se del caso, dei provvedimenti cautelari; oppure revocare gli amministratori e i sindaci, nominando nel contempo un amministratore giudiziario cui affidare la gestione della società. La scelta tra l’uno o l’altro tipo di provvedimento finale è determinata dal grado di gravità delle irregolarità riscontrate, essendo il provvedimento più drastico, cioè la revoca, previsto “nei casi più gravi”: esso si presenta, dunque, come rimedio estremo, al quale fare ricorso solo quando la situazione sia tale da non poter essere sanata altrimenti.

In tutti gli altri casi, l’autorità giudiziaria dovrà rimettere all’assemblea la decisione in ordine ai provvedimenti adottabili per porre fine alla situazione irregolare, disponendone la convocazione. Il codice prevede, inoltre, che l’autorità giudiziaria possa adottare i provvedimenti cautelari che riterrà opportuni: essi non sono le misure previste dal c.p.c., sequestri e provvedimenti d’urgenza, ma possono essere tutti i provvedimenti, ad esempio, inibitori, consistenti nella limitazione dei poteri di un amministratore o attribuzione degli stessi congiuntamente a più amministratori, che, nel caso concreto, sono ritenuti idonei ad impedire il ripetersi delle irregolarità o a limitare le loro conseguenze, nel tempo che precede la decisione dell’assemblea sulla questione[42].

Queste misure non possono essere annoverate tra i provvedimenti cautelari previsti dal c.p.c. perché questi sono disposti nelle more di un procedimento di cognizione, volto all’accertamento di una lesione di un diritto soggettivo, al fine di conservare la situazione di fatto o di diritto esistente, regolando provvisoriamente detta situazione, con effetti anticipatori del provvedimento definitivo; nel procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ., invece, l’emanazione dei provvedimenti cautelari segue l’accertamento della violazione di legge, è volta a rimediare, per quanto possibile, ad essa sino a che non intervenga la decisione dell’assemblea e  non v’è alcun provvedimento definitivo che venga emanato da parte dell’autorità giudiziaria, anzi, il decreto col quale i provvedimenti sono disposti (e viene convocata l’assemblea) è l’atto conclusivo del giudizio[43].

Si tratta di misure cautelari innominate, non riconducibili a quelle tipiche e nemmeno a quella tipica di cui all’art. 700 c.p.c., esclusa dall’esistenza della presente misura speciale.

In effetti, la lettera della norma concede spazio per essere interpretata come disposizione “aperta”; nei lavori preparatori la previsione dell’emanazione di provvedimenti cautelari aveva carattere dichiaratamente generale.

I provvedimenti disposti dal giudice sono destinati a perdere valore allorché l’assemblea venga convocata: si tratta di una forma di convocazione anomala, dato che normalmente sono gli amministratori ad avere il potere-dovere di convocare l’assemblea (art. 2363 cod. civ.). Ricordiamo, inoltre, che in base all’art. 2367 comma 2 cod. civ., quando il consiglio di amministrazione omette di effettuare la convocazione prevista dal comma 1, questa può essere ordinata dal Presidente del Tribunale; quanto previsto dall’art. 2409 comma 3 cod. civ. non ha nulla a che fare con questa forma di convocazione, dato che questa spetta ex lege al tribunale una volta accertate le irregolarità, mentre quella supplisce all’omissione degli  amministratori[44].

L’autorità giudiziaria ricorrerà alla convocazione dell’assemblea ogniqualvolta le irregolarità possano essere eliminate attraverso delle deliberazioni assembleari; tuttavia, è pacifico che l’assemblea, organo sovrano della società, non possa considerarsi vincolata dalle decisioni del tribunale, essendo, quindi, libera di adottare le deliberazioni che riterrà opportune per rimuovere le irregolarità, magari in contrasto con quanto disposto con i provvedimenti cautelari, o anche di non prendere alcun provvedimento, ignorando completamente i risultati del procedimento.

7. Decreto di revoca degli amministratori e dei sindaci e nomina di un amministratore giudiziario.

Può accadere che l’autorità giudiziaria si trovi davanti a una situazione di irregolarità talmente grave, da non poter essere sanata con la semplice remissione della questione all’assemblea; in questi casi, il tribunale dovrà emettere un decreto col quale disporrà la revoca degli amministratori e dei sindaci e, contemporaneamente, la nomina di un amministratore giudiziario[45]. La scelta tra questo provvedimento e quelli, più blandi, previsti dall’art. 2409 comma 3 prima parte cod. civ., deve essere fatta in ragione del grado di gravità delle irregolarità, per cui la revoca andrà disposta solo quando la condotta degli amministratori abbia avuto esiti assai gravi, creando una situazione irregolare tale da investire tutta la società, alla quale non sia possibile porre rimedio con misure che investano solo parzialmente l’amministrazione della società[46]; quando le irregolarità accertate non possono essere sanate dall’assemblea, si rende necessaria la sostituzione degli organi di gestione e di controllo, con un organismo estraneo agli azionisti e sottratto al loro diretto controllo, dotato di poteri tanto ampi da poter esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci revocati.

Il decreto di revoca determina per gli amministratori e i sindaci la perdita dei loro poteri, con effetto immediato e definitivo; si estingue il rapporto che li lega alla società[47] ed essi vengono sostituiti automaticamente dall’amministratore giudiziario. L’amministratore giudiziario interviene, dunque, quando venga accertata la presenza di gravissime irregolarità nella gestione sociale e ha il compito di rimediare a tale situazione, al fine di permettere alla società risanata di proseguire la propria attività economica; lo scopo avuto di mira dal legislatore è il ripristino della regolarità della gestione[48], ma, una volta che esso sia stato raggiunto, la società deve tornare alla sua vita normale e la sua gestione non può più essere svolta da un soggetto estraneo: l’amministrazione giudiziaria è necessariamente temporanea, essendo essa una vera e propria espropriazione dell’autonomia di gestione della società. Tanto è vero che l’art. 2409 comma 3 ultima parte cod. civ. prevede che il tribunale all’atto di nomina dell’amministratore giudiziario ne determini, oltre ai poteri, la durata[49].

Essendo il fine dell’amministrazione giudiziaria l’eliminazione delle gravissime irregolarità commesse dagli amministratori e dai sindaci revocati e l’avviare la società alla ripresa della propria normale amministrazione, la gestione dell’amministratore giudiziario non può limitarsi alla conservazione dell’impresa, ma deve tendere al suo sviluppo, proseguendo l’attività della precedente amministrazione, in relazione alla quale si pone senza soluzione di continuità (nel senso che l’amministratore giudiziario è automaticamente parte in tutti i rapporti esistenti al momento dell’assunzione del suo incarico): perciò, si dice che l’amministrazione giudiziaria non è un’attività meramente conservativa, ma evolutiva[50].

Il tribunale è l’organo principale della procedura: nomina l’amministratore giudiziario, ne determina i poteri e la durata, può conferirgli i poteri dell’assemblea per determinati atti e il potere di compiere atti di straordinaria amministrazione, può revocarlo in ogni tempo su richiesta del PM e di chiunque vi abbia interesse, può modificarne le attribuzioni nel corso della procedura, controlla il rendiconto finale; in generale, si può dire che il tribunale vigila sullo svolgimento dell’attività dell’amministratore giudiziario e ha amplissimi poteri su di lui, tanto da poterlo sostituire in ogni tempo.

Il Presidente del Tribunale ha compiti più limitati, seppure penetranti: autorizza il compimento degli atti di straordinaria amministrazione (se il relativo potere non è stato attribuito all’amministratore giudiziario all’atto della nomina), approva le deliberazioni dell’amministratore giudiziario se gli sono stati conferiti i poteri dell’assemblea, ne determina il compenso, fissa l’udienza e nomina il giudice per la procedura di approvazione del rendiconto della gestione.

L’amministratore giudiziario, per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni, è un pubblico ufficiale (art. 93 disp. att. cod. civ.): egli è, perciò, un organo dell’ufficio giudiziario, non un organo della società e i suoi poteri derivano dalla legge e dal tribunale che l’ha nominato[51].

Compito dell’amministratore è il riassetto della società attraverso l’eliminazione delle irregolarità e, di conseguenza, egli svolge un’attività di gestione attiva, diversa da quella giudiziaria e gode di piena autonomia operativa e decisionale, come è dimostrato anche dall’art. 94 comma 3 disp. att. cod. civ., che vieta in sede di rendiconto “contestazioni relative ai criteri tecnici della gestione” (il che significa che non sono ammesse valutazioni sul merito della gestione). Una volta nominato, l’amministratore giudiziario deve assumere la gestione dell’impresa sociale nei limiti dei poteri a lui conferiti e, in particolare, entro tali limiti, sta in giudizio nelle controversie relative alla gestione della società[52] (art. 92 comma 3 disp. att. cod. civ.); salvo che il decreto di nomina disponga diversamente, è competente per gli atti che rientrano nella gestione ordinaria, ma non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del Presidente del Tribunale (art. 92  comma 2 disp. att. cod. civ.). Questo significa che tutta l’amministrazione ordinaria della società gli viene attribuita ex lege con l’atto di nomina, per cui, entro quest’ambito, i poteri dell’amministratore non incontrano limitazioni di sorta; i limiti sorgono, invece, per quanto concerne l’attività di straordinaria amministrazione e l’autorizzazione serve per rimuovere tali limiti.

Tuttavia, il tribunale può attribuire all’amministratore il potere di compiere gli atti di straordinaria amministrazione autonomamente e, in questo caso, non sarà più necessaria l’autorizzazione; inoltre, gli possono essere conferiti anche i poteri dell’assemblea per determinati atti e le relative deliberazioni diverranno efficaci solo dopo l’approvazione da parte del Presidente del Tribunale.

L’art. 2409 comma 4 cod. civ. afferma che “l’amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci”. La disposizione è stata intesa da una parte della dottrina[53] nel senso che l’amministratore potesse semplicemente “proporre” all’assemblea l’azione di responsabilità, sollecitandone la deliberazione in merito, non essendo dotato dei poteri necessari per agire direttamente davanti al tribunale contro gli amministratori e i sindaci; questo perché, si diceva, se il legislatore avesse voluto attribuire all’amministratore la legittimazione all’azione, avrebbe utilizzato il termine “esercitare” anziché “proporre”.

La maggior parte della dottrina e la giurisprudenza[54] ritengono, invece, che la legge conferisca all’amministratore il potere di agire direttamente contro gli amministratori e i sindaci e che non si possa argomentare altrimenti sulla base della scelta linguistica del legislatore, anche perché egli utilizza spesso  “proporre” come sinonimo di “esercitare” l’azione (si pensi all’art. 70 c.p.c., che impone al PM l’obbligo di intervenire nelle cause che “egli stesso avrebbe potuto proporre”). Dato che l’esercizio dell’azione rientra tra i poteri dell’amministratore, è rimessa alla sua discrezionalità la valutazione di come essa possa contribuire a risanare la società e non è necessaria né la deliberazione dell’assemblea né l’autorizzazione del giudice[55].

L’azione che l’amministratore è legittimato a proporre è l’azione sociale di responsabilità prevista dall’art. 2393 cod. civ. (e applicabile anche ai sindaci, in forza del richiamo operato dall’art. 2407 ultimo comma cod. civ.), giacché egli è preposto alla società e può esercitare solo le azioni che spettano a quest’ultima.

L’amministratore deve adempiere con diligenza ai doveri del proprio ufficio e può essere revocato, dall’autorità giudiziaria che lo ha nominato, con decreto, in ogni tempo su segnalazione del PM e di chiunque vi abbia interesse. Tuttavia, l’amministratore può gestire l’impresa societaria con assoluti poteri tecnici, come qualsiasi amministratore di società, e, se è vero che l’autorità giudiziaria vigila sull’attività dell’amministratore, è anche vero che, non può entrare nel merito delle scelte gestionali (art. 94 comma 3 disp. att. cod. civ.)[56]. Non dovendo sottostare al controllo di merito, l’amministratore, pur dovendo seguire le direttive del tribunale e subendone il controllo, gode di ampia autonomia e, nei limiti dei poteri conferitigli, si sostituisce agli amministratori, per cui al suo insediamento dovrà compiere tutte le attività che devono essere espletate quando si passa da un’amministrazione all’altra: dovrà redigere l’inventario, prendendo in consegna i beni e i documenti sociali (art. 2277 cod. civ.), depositare la sua firma autografa (art. 2383 cod. civ.), tenere i libri sociali obbligatori (art. 2341 cod. civ.) e dovrà redigere il bilancio di esercizio (art. 2343 cod. civ.)[57].

In caso di violazione dei suoi obblighi, l’amministratore potrà essere revocato dall’autorità che l’ ha nominato su richiesta del PM o di chiunque vi abbia interesse (art. 94 comma 1 disp. att. cod. civ.); le violazioni possono consistere per es. in omissioni, atti dannosi, atti di amministrazione oltre i limiti dei poteri conferiti, ecc.. L’eventuale azione di responsabilità, dovrà essere esercitata dal nuovo amministratore giudiziario, o dai nuovi amministratori della società, o dai liquidatori.

Prima dello scadere del suo incarico, l’amministratore deve procedere alla convocazione dell’assemblea secondo le regole previste dall’art. 2366 cod. civ. e deve presiederla; in essa, deve proporre o la nomina di nuovi amministratori e sindaci, se ritiene che la gestione della società possa essere proseguita, oppure la messa in liquidazione della società, qualora si sia trovato nell’impossibilità di normalizzare la situazione. Tuttavia, l’assemblea è libera di deliberare come meglio crede, non essendo vincolata dalle proposte dell’amministratore; si è posto il problema se, proprio perché organo sovrano della società, l’assemblea possa decidere di rieleggere gli amministratori e i sindaci revocati[58].

Una volta cessato il suo incarico, anche se per revoca, l’amministratore deve depositare nella cancelleria del tribunale il conto della gestione, aprendo così la procedura di approvazione.
 

8. Effetti dell’ amministrazione giudiziaria sull’attività sociale.

Il procedimento di controllo giudiziario è in grado di incidere profondamente sulla vita della società, perciò occorre chiedersi quale sia la sorte degli organi sociali durante la procedura.

Una prima impostazione[59] sostiene che l’assemblea rimanga quiescente durante tutto il corso del procedimento di controllo giudiziario, per permettere all’autorità giudiziaria e all’eventuale amministratore di svolgere il loro incarico.

L’opposta soluzione è sostenuta da quanti[60] ritengono che l’assemblea non perda mai il potere di deliberare, neppure in fase di amministrazione giudiziaria, come dimostrano sia l’art. 2636 cod. civ., che punisce l’amministratore che abbia omesso di convocare l’assemblea nei casi previsti dagli articoli 2367 e 2446 cod. civ.; sia l’art. 92 disp. att. cod. civ., che, prevedendo che il tribunale possa conferire all’amministratore giudiziario i poteri dell’assemblea per determinati atti, lascia intendere che, di norma e per tutti gli altri atti, l’assemblea conserva i suoi poteri; sia, infine, il fatto che l’art. 2409 cod. civ. prevede la revoca di amministratori e sindaci e non dell’assemblea. Questo, però, non significa che il procedimento non spiega alcun effetto sugli organi sociali, in quanto essi non possono intralciarne il corso o comprometterne la finalità.

Dottrina e giurisprudenza prevalenti[61] accolgono questa seconda impostazione, che tenta di conciliare le esigenze dell’amministrazione giudiziaria con quelle della società.

La presentazione della denuncia e la fissazione dell’udienza per l’audizione degli amministratori e dei sindaci, non comportano alcuna restrizione di poteri. Lo stesso dicasi per il provvedimento d’ispezione, dato che esso ha lo scopo di consentire l’indagine circa la sussistenza delle irregolarità, ma l’ispettore non ha alcun potere di gestione; pertanto, amministratori e sindaci continueranno a svolgere le loro funzioni normalmente e l’assemblea continuerà ad avere tutti i suoi poteri. Tuttavia, gli uni e l’altra dovranno collaborare con l’ispettore per consentirgli di svolgere il suo incarico e, in particolare, non sarà consentito all’assemblea di adottare deliberazioni incompatibili con la procedura in atto.

Durante la fase dell’amministrazione giudiziaria, l’assemblea, essendo stati revocati gli amministratori e i sindaci, subisce una limitazione di poteri, sia perché, mancando gli amministratori e i sindaci, potrà essere convocata solo dall’amministratore giudiziario, sia perché non potrà deliberare sulle materie attribuite dal tribunale all’amministratore giudiziario, sia perché non potrà adottare deliberazioni in contrasto con l’amministrazione giudiziaria. Le deliberazioni in contrasto con l’amministrazione giudiziaria sono considerate nulle o annullabili: per es. è stata ritenuta nulla la delibera di scioglimento della società in costanza di amministrazione giudiziaria o quella con la quale era stato disposto il trasferimento della sede sociale all’estero[62].

Capitolo II

La problematica relativa agli interessi tutelati dall’art. 2409 cod. civ.

1. Pluralità di posizioni in ordine alla questione degli interessi tutelati  dall’art. 2409 cod. civ.

Il procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ. ha, quale presupposto, una situazione di fondato sospetto di gravi irregolarità compiute da amministratori e sindaci: l’oggetto della denuncia e dell’indagine, che normalmente le fa seguito, è costituito dalla condotta gravemente irregolare degli organi di gestione e di controllo, i quali nello svolgimento delle loro funzioni abbiano tenuto un comportamento tale da determinare una situazione di turbamento nell’ente, e la finalità del procedimento è la rimozione delle irregolarità, per permettere alla società risanata di riprendere la sua vita normale; all’uopo il legislatore ha predisposto una pluralità di rimedi cui l’autorità giudiziaria può fare ricorso, scegliendo il mezzo più consono al caso concreto[63].

Il problema che si pone a questo punto, è quello relativo alla natura degli interessi che il legislatore ha inteso tutelare nel predisporre un simile, penetrante meccanismo, in grado di incidere profondamente sulla vita di una società. Sostanzialmente, si tratta di capire cui prodest il ripristino della regolarità di gestione.

Limitando l'indagine alla lettura dei primi cinque commi della disposizione, la soluzione del problema parrebbe relativamente semplice, in quanto, essendo l’azione che dà vita al procedimento esercitabile per iniziativa della minoranza qualificata, se ne potrebbe inferire, piuttosto agevolmente, che la norma è volta alla tutela degli interessi della minoranza azionaria. Si potrebbe a questo punto considerare risolto il quesito, ma in realtà, la soluzione prospettata apre tutta una serie di questioni e di problemi di carattere generale, tra i più dibattuti della materia societaria: in questo caso, infatti, l'art. 2409 cod. civ. verrebbe ad inserirsi nell'alveo delle disposizioni che il legislatore detta per la salvaguardia della minoranza dinnanzi agli abusi della maggioranza e, pertanto, l'indagine si appunterebbe sui rapporti tra maggioranza e minoranza e sui limiti dei poteri della maggioranza[64]; necessariamente, a questo punto, la questione si troverebbe a coinvolgere il dibattito sulla natura dell'interesse sociale, giacché è evidente che la problematica della dialettica tra maggioranza e minoranza, data la valenza che il principio maggioritario assume nel nostro ordinamento, s’identifica con la definizione dei limiti entro cui la prima può determinare e disporre dell'interesse sociale[65].

Anche circoscrivendo il campo d'indagine all'ipotesi in cui l'iniziativa sia assunta dalla minoranza, dunque, la questione degli interessi tutelati dal procedimento di controllo giudiziario è tutt'altro che facile; tuttavia, per comprendere appieno il significato dell'istituto, occorre tenere conto anche dell'ultimo comma dell'art. 2409 cod. civ., nel quale è prevista la legittimazione del PM, cioè di un organo dello Stato, che interviene in una situazione di grave turbamento nella vita di un organismo di diritto privato, quale è la società. Il PM[66], che ex art. 112 Cost. è obbligato all’esercizio dell’azione penale e nel processo penale svolge la funzione di pubblica accusa, non deve necessariamente essere presente nel processo civile, ma la sua partecipazione, definita “eventuale” dalla dottrina processualistica, è regolata espressamente dal codice di procedura civile agli artt. 69 e 70: in base all’art. 69 c.p.c., il PM può esercitare l’azione civile solo nei casi stabiliti dalla legge[67], mentre l’art. 70 c.p.c. regola le ipotesi d’intervento, necessario e facoltativo. L’art. 2409 comma 6 cod. civ. nel disporre che i provvedimenti previsti nello stesso articolo possano essere adottati anche per iniziativa del PM, contempla evidentemente uno dei caso di cui all’art. 69 c.p.c. E' necessario dare un senso a questa ulteriore legittimazione, individuarne l’ubi consistam, per capire sino a che punto la materia rimanga nell'ambito dei rapporti privati o non coinvolga piuttosto elementi di carattere pubblicistico. Il PM, a differenza degli altri soggetti, non agisce mai, nel processo civile, per far valere un proprio interesse, ma si trova ad essere legittimato in quanto organo dello Stato e ad esso devono rimanere estranee finalità egoistiche, tanto è vero che l’art. 72 c.p.c. ne prevede l’obbligo di astensione per gli stessi motivi che lo impongono agli altri magistrati[68]. Non essendo un soggetto privato che agisce per la tutela di un proprio interesse, il PM porta con sé inevitabilmente una dimensione pubblicistica o, ciò che è lo stesso, un pubblico interesse; il problema è cercare di vedere se e sino a che punto questo incida sugli interessi tutelati ex art. 2409 cod. civ., se cioè vi sia un interesse pubblico che s’affianchi o assorba in sé l’interesse privato della minoranza.

La Relazione del Guardasigilli al codice civile (n. 945), a proposito della legittimazione del PM, afferma che questa è stata prevista “a maggior tutela non solo delle minoranze, ma dell’interesse generale che è connesso alla corretta amministrazione della società” e che il diritto d’iniziativa è stato dato all’autorità giudiziaria “per tutelare nei casi più gravi l’interesse sociale di fronte ad amministratori o sindaci scorretti o negligenti”. Si parla, dunque, di “tutela delle minoranze”, di “interesse generale... alla corretta amministrazione della società” e di “interesse sociale”: il problema è, allora, quello di definire quali siano questi interessi, in cosa essi consistano, al fine di chiarire l’effettiva portata dell’istituto del controllo giudiziario e verificare se e quanto esso vi sia effettivamente tutelato. E’ questo un tema sul quale si scontrano varie posizioni sia in dottrina che in giurisprudenza: la problematica dell’interesse sociale vede da tempo contrapporsi due opposti filoni, quello istituzionalista, di stampo tedesco, e quello contrattualista, che incontra maggior favore nella nostra tradizione. L’accoglimento dell’una o dell’altra impostazione in materia di interesse sociale è in grado d’ influenzare tutta la ricostruzione relativa all’istituto societario, giacchè adottando la prima concezione saranno rafforzati i poteri del gruppo di controllo e degli organi di gestione a discapito degli interessi della minoranza e dei singoli azionisti, che saranno invece valorizzati qualora si optasse per la seconda teorizzazione. Quanto al tema, più specifico, della natura degli interessi tutelati dall’art. 2409 cod. civ., si va da coloro che affermano che la norma è diretta a tutelare il solo interesse della minoranza azionaria, a coloro che sostengono sia tutelato un interesse pubblico, passando attraverso varie posizioni intermedie che considerano tutelati sia interessi pubblici sia interessi privati, contemporaneamente, ovvero gli uni in via diretta e gli altri in via indiretta, o viceversa; vi sono, infine, coloro che svalutano l’importanza del problema e pongono l’accento sul fatto che la norma è volta a rimediare alla situazione oggettivamente irregolare in cui versa la società. In giurisprudenza è frequente l’affermazione che il procedimento è finalizzato alla tutela dell’interesse generale alla corretta amministrazione della società, ma non è chiaro in cosa questo consista.

2. La teoria istituzionalista dell’interesse sociale: dalla sua formulazione  nella dottrina tedesca all’elaborazione della dottrina italiana sotto il  codice   di commercio del 1882 .

La teoria istituzionalista dell’interesse sociale, tipica della dottrina tedesca, considera l’interesse sociale superiore e distinto dagli interessi dei soci, siano essi intesi singolarmente o come collettività: essa parte dall’affermazione della rilevanza preminente per l’ordinamento giuridico dell’impresa in sé e reputa di conseguenza l’interesse dell’impresa, ossia l’interesse sociale, superiore a qualunque altro, subordinando ad esso gli interessi degli stessi soci[69]. In base a questa concezione, la società viene in considerazione quale organizzazione di uomini e mezzi, con una valorizzazione, dal punto di vista del contratto di società, dell’oggetto dello stesso (la creazione dell’organizzazione per l’esercizio dell’attività economica) rispetto allo scopo (il perseguimento dell’interesse dei soci al lucro e alla divisione degli utili)[70] e, poiché l’elemento caratterizzante la società è l’organizzazione, vale a dire l’impresa, coloro che l’impresa dirigono e gestiscono si trovano ad avere un ruolo di assoluta preminenza rispetto a coloro che investono i capitali ma rimangono estranei all’esercizio dell’attività economica.

L’interesse sociale è, dunque, identificato con l’interesse dell’impresa, considerata quale soggetto economico attivo, creatore di ricchezza e di occasioni di lavoro e, pertanto, assumono rilevanza gli interessi di tutti coloro che partecipano ad essa: non solo dei soci, presenti e futuri, ma anche dei lavoratori dipendenti, dei creditori sociali, dei consumatori e, dato che l’impresa opera nel mercato e contribuisce al benessere collettivo, anche l’interesse generale dell’economia pubblica e dello Stato. Si arriva così sino alle teorizzazioni estreme di questa concezione, che ritengono l’impresa un bene comune, impongono a tutti coloro che vi operano l’obbligo di fedeltà, obbligano l’imprenditore ad esercitare la sua attività in modo da conseguire, oltre al suo interesse personale, il bene dell’impresa, l’utilità generale, del popolo e dello Stato e prevedono forme varie di “cogestione” dell’impresa, in cui i lavoratori dipendenti partecipano agli organi deliberativi della società datrice di lavoro[71].

In Italia, questa dottrina era diffusa, sia pure in forma più blanda rispetto alle teorizzazioni germaniche, sotto la vigenza del passato codice di commercio, anche se, all’interno di essa, esistevano svariate posizioni. La questione era generalmente affrontata con riferimento alla problematica del conflitto d’interessi del socio, giacché nel codice di commercio mancava una norma, analoga all’attuale art. 2373 cod. civ., che disciplinasse questa situazione ed era evidentemente sentita l’esigenza di evitare che il diritto di voto fosse esercitato senza alcuna limitazione[72].

Per fare qualche esempio, Asquini considerando come il socio entri a far parte della società spinto dalla ricerca del proprio personale vantaggio, afferma che, tuttavia, tale interesse egoistico non può essere perseguito in qualunque modo, senza tenere conto minimamente delle esigenze dell’ente, ma deve essere realizzato entro la società, attraverso l’interesse di questa; le finalità individuali devono indirizzarsi verso una meta comune, giacché senza la convergenza degli interessi particolari verso un interesse unico appartenente a tutti i soci, non si avrebbe neanche la persona giuridica-società, la cui essenza e fondamento riposano “sull’identità di uno scopo che unifichi le particolari volontà dei singoli componenti”. A garanzia degli interessi personali dei soci, sono predisposti i diritti individuali degli azionisti, ma questi sono concessi per far sì che l’interesse particolare dei membri della società si realizzi “come riflesso dell’interesse sociale”; in particolare, il diritto di voto in assemblea è espressione del più generale diritto alla gestione sociale e per mezzo di esso il socio, sia pure ai fini mediati del suo particolare interesse, acquista il potere di collaborare alla formazione della volontà sociale, nell’interesse sociale: il diritto di voto è un diritto individuale e, nel contempo, è esercizio di una funzione sociale.

Anche Ascarelli[73] sottolinea come il diritto di voto sia concesso all’azionista non nel suo interesse privato, ma nell’interesse generale della società: il socio, entrando a fare parte della società, diviene un suo organo e vota in quanto tale, esercitando così una funzione sociale e, proprio perché è chiamato a svolgere quest’importante ruolo, egli non è libero di perseguire il suo interesse personale, ma lo potrà soddisfare solo in via mediata, come conseguenza del raggiungimento dell’interesse della società. Quest’autore amplia il discorso alla maggioranza assembleare e afferma che, se è vero che la maggioranza è titolare del potere di determinare l’indirizzo della società, è vero anche che tale potere le è attribuito in vista dell’interesse sociale; perciò, le deliberazioni che siano state adottate in contrasto con tale interesse, per il perseguimento dell’interesse egoistico della maggioranza o del singolo socio, devono essere considerate annullabili, per quello che nel diritto amministrativo diverrà il vizio di eccesso di potere, giacché la maggioranza e il socio hanno abusato del potere, utilizzandolo al di là dello scopo per il qual è stato loro attribuito[74].

L’obbligo di rispettare l’interesse sociale grava tanto sul singolo socio, relativamente all’esercizio del diritto di voto, quanto sulla maggioranza, con riguardo alle deliberazioni assembleari e del relativo diritto soggettivo è titolare la società, non la minoranza dei soci.

Allo stesso risultato, sia pure per altra via, giunge anche Ferri[75], il quale pure si colloca tra coloro che ammettono l’annullamento delle deliberazioni assembleari per eccesso di potere, nel caso in cui siano contrarie all’interesse sociale. A differenza di Asquini, ritiene che il dovere di astenersi dal voto non derivi dal divieto di contrarre con sé medesimo, ma sia conseguenza del divieto di utilizzo del potere oltre il limite dell’interesse sociale e che l’invalidità derivi dalla violazione di tale dovere; giunge a questa conclusione, a differenza di Ascarelli, riprendendo le teorizzazioni di Gierke, sulla personalità giuridica[76].

Ferri ritiene che l’interesse sociale sia lo scopo della persona giuridica costituita dalla società e che sia in quanto tale considerato dai soci, giacché essi sono i membri della collettività sociale, mentre l’interesse individuale è l’interesse particolare della persona isolata, al di fuori e indipendentemente dalla società: anche negli enti di diritto privato esiste un interesse obiettivo, lo scopo della persona giuridica, che costituisce il limite alla discrezionalità degli organi che la compongono; il socio vota in quanto socio, in quanto elemento di un gruppo, di una totalità, porta il suo contributo alla formazione della volontà di questa totalità e perciò deve tendere al raggiungimento del suo scopo. L’obbligo di conformarsi all’interesse della persona giuridica (id est, all’interesse comune alla collettività dei suoi membri) è fondamentale nelle società commerciali, in quanto il raggiungimento dello scopo comune rientra nella causa del contratto, dato che la persona giuridica nasce con questo fine e i suoi organi non possono misconoscerlo; è, invece, rimesso alla discrezionalità dell’organo (assemblea o amministratori) il compito di determinare il modo di conseguire in concreto l’interesse astratto dell’ente e, proprio perché esiste tale potere discrezionale, nel suo uso possono verificarsi degli sviamenti verso interessi particolari dell’organo o di terzi.

Con l’approvazione del codice civile del 1942 e con la caduta del regime fascista, la dottrina ha modificato opinione e anche gli autori che, vigente il codice di commercio, sostenevano la rilevanza dell’impresa in sé (concezione che ben rispondeva alle esigenze dell’ordinamento corporativo del Ventennio), hanno abbracciato concezioni di stampo contrattualistico; questo fu dovuto soprattutto al fatto che le esigenze che avevano spinto la dottrina verso posizioni istituzionaliste, dovute alla necessità di regolamentare l’ipotesi del voto dato dal socio in situazione di conflitto d’interessi, erano venute meno con l’introduzione, nel nuovo codice civile, degli artt. 2373 e 2377[77].

3. La teoria contrattualista dell’interesse sociale e la questione dei poteri della maggioranza.

In contrapposizione con la teoria istituzionalista dell’interesse sociale s’è sviluppata, soprattutto nel nostro Paese, la teoria contrattualista[78], che risolve l’interesse sociale nell’interesse comune dei soci e concepisce l’impresa come oggetto della società. Essa parte da una valorizzazione del momento genetico della società, cioè dal contratto di società e in essa, poiché il contratto è l’accordo di due o più persone, ciascuna delle quali si determina alla stipulazione mossa da proprie esigenze personali, in vista del raggiungimento di un determinato scopo, assume un ruolo fondamentale proprio quella contrapposizione d’interessi di cui è, invece, negata l’esistenza dalla teoria istituzionalista; il fatto, poi, che il contratto di società faccia parte dei contratti associativi, nei quali lo scopo avuto di mira dalle parti è comune e per la realizzazione del quale è creata l’organizzazione, nulla toglie all’esistenza, comunque, d’una situazione conflittuale all’interno dell’organizzazione stessa.

L’interesse sociale è l’interesse comune dei soci: i soci, con la loro manifestazione di volontà, hanno dato vita alla società, essi possono modificarne la struttura, l’attività, il capitale e possono anche decretarne la fine; la creazione della società non determina il sorgere d’un interesse astratto dell’impresa di natura pubblica, giacché i rapporti tra soci e tra questi e la società, rimangono essenzialmente di diritto privato[79]. L’interesse sociale è “il minimo comune denominatore che unisce i soci dalla fondazione della società al suo scioglimento”, è l’interesse in vista del quale più persone si sono determinate a stipulare il contratto di società, per il quale mantengono in vita l’ente e venendo meno il quale, ne decreteranno la morte; è la tendenza alla realizzazione dello scopo del contratto e, poiché il contratto deriva dall’incontro delle volontà delle sue parti, non può che essere comune a tutti coloro che al contratto partecipano[80].

Questa dottrina non si preoccupa di definire il contenuto dell’interesse sociale, ma vuole soltanto predisporre il procedimento per la sua definizione, lasciando in sostanza ai soci il compito di individuare di volta in volta in cosa esso consista e le modalità della sua realizzazione; il luogo in cui questa determinazione avviene è l’assemblea, nella quale le deliberazioni vengono approvate, salvo casi particolari, se ottengono il voto favorevole dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale azionario. L’opzione del legislatore in favore del principio maggioritario, implica che la decisione in ordine al contenuto dell’interesse sociale sia rimessa non a tutti i soci, ma solo ad una certa parte di essi: il problema che si pone a questo punto è di capire come funziona tale meccanismo e, in particolare, se la maggioranza sia arbitra di adottare qualunque deliberazione, ovvero se sussistano dei limiti all’esercizio del suo potere.

Abbiamo visto che una delle conseguenze della teoria istituzionalista era l’imposizione dell’obbligo di esercitare l’attività sociale in modo da perseguire l’interesse dell’impresa (che coincideva con l’interesse sociale), interesse diverso e superiore a quello dei soci; se, per i contrattualisti, la determinazione dell’interesse sociale è rimessa ai soci, ne dovrebbe derivare che i soci siano liberi di specificarlo come meglio credono; occorre, pertanto, verificare se esista o meno in capo ai soci, nel nostro ordinamento, un obbligo di perseguire tale interesse nel momento in cui, attraverso l’esercizio del diritto di voto in assemblea, concorrono a determinare la volontà dell’ente. In effetti, la formula in base alla quale l’interesse sociale dev’essere inteso come l’interesse comune ai soci assume, poi significati completamente diversi per i vari autori che aderiscono alla concezione lato sensu contrattualista.

4. Varie interpretazioni dell’“interesse comune ai soci”.

Secondo una prima impostazione[81], per la verità molto vicina nei suoi esiti  alle teorie istituzionaliste, se è vero che l’interesse sociale è l’interesse comune ai soci, è anche vero che esso non può identificarsi con l’interesse particolare del singolo socio, ma deve essere considerato superiore ad esso: il socio agisce in assemblea per l’interesse comune, come rappresentante di tutti i soci e in quanto appartenente alla collettività, perciò deve votare uti socius in vista dell’interesse astratto e sovraordinato, rispetto agli interessi che ciascun socio ha uti singulus, di questa; il voto non è un vero e proprio diritto soggettivo, attribuito per la realizzazione della tutela di un interesse esclusivamente proprio, ma è un potere, la cui caratteristica peculiare consiste nel coinvolgimento anche di posizioni altrui (in questo caso, si tratta degli interessi degli altri soci). La validità di quanto detto risulta confermata dalla previsione, in merito alla questione del conflitto d’interessi tra socio e società (art 2373 comma 1 cod. civ.), che impone al socio l’obbligo di astenersi dall’esercizio del voto, cosa che sarebbe impensabile se il voto fosse un mero diritto soggettivo, attribuito nell’interesse esclusivo del singolo.

All’opposto, certa dottrina[82] sostiene, invece, che l’interesse sociale può dirsi comune ai soci, in quanto interesse idoneo a soddisfare il fine comune per il quale hanno costituito la società, solo in senso obiettivo ed astratto, nella sua relazione funzionale con lo scopo sociale, ma non può essere l’interesse in concreto perseguito da tutti coloro che sono soci, poiché questo è una realtà variabile, soggettiva e inverificabile; si può anche sostenere che l’interesse sociale sia lo scopo della persona giuridica, ma bisogna stare attenti a non cadere nell’errore, tipico degli istituzionalisti[83], d’identificarli l’uno nell’altro, giacché lo scopo “è il bisogno rispetto al quale si pone il problema dell’interesse idoneo a soddisfarlo”[84]. Proprio perché non è possibile stabilire il contenuto dell’interesse effettivamente avuto di mira dai soci, non è lecito sindacare l’azione della maggioranza, neanche quando sia volta a forzare le prerogative della minoranza: nel nostro ordinamento, non esiste alcun principio generale che permetta di andare oltre il disposto letterale dell’art. 2373 cod. civ. e di considerare viziata la deliberazione assembleare volta a favorire l’interesse extra-sociale della maggioranza, col sacrificio dell’interesse della minoranza.

Altra dottrina[85] si colloca in una posizione mediana e se da una parte nega l’esistenza d’un obbligo dei soci di perseguire l’interesse comune, asserisce però che esistono dei limiti all’utilizzo della società per fini estranei ad essa; si argomenta sulla base di quanto affermato dall’art. 2373 cod. civ., che se è vero che al comma 1 sembra vietare al socio di votare allorché  ricorra una situazione di conflitto d’interessi, cosa che potrebbe indurre a ritenere inibito il potere di voto ogniqualvolta vi sia un interesse extrasociale che in qualche modo svii la volontà del socio dalla considerazione  dell’interesse comune, in realtà al comma 2 mostra quanto quest’affermazione sia solo teorica: l’invalidità della deliberazione non deriva, come sarebbe logica conseguenza del divieto, dal solo fatto che la deliberazione sia inficiata dalla presenza di un voto dato da un socio in posizione di conflitto d’interessi, ma la deliberazione potrà essere impugnata ex art. 2377 cod. civ., solo se essa possa arrecare un danno alla società e, secondo requisito importantissimo, solo se il voto del socio in conflitto sia stato determinante. Perciò, il socio non è obbligato ad astenersi dal voto in presenza d’una situazione di conflitto, né il perseguimento di un interesse estraneo a quello della società implica, di per sé, l’invalidità della deliberazione assembleare; perché questo si verifichi è necessario che il voto sia stato marginale e che la deliberazione sia potenzialmente dannosa per la società. La ratio dell’art. 2373 cod. civ., non è dunque, imporre al socio l’obbligo di votare conformemente all’interesse sociale, inibendogli l’esercizio del voto quando questo sia messo in pericolo, ma porre un limite all’esercizio di tale diritto, per impedire che la società abbia a subire dei danni dalla determinazione di una maggioranza che non si sarebbe formata nel caso in cui quel socio, spinto da esigenze estranee a quelle della società, non avesse votato[86]. Il diritto di voto è dato al socio nel suo interesse, non in quanto egli sia organo della società e il suo esercizio è svincolato da qualunque imposizione, anche se incontra i limiti suddetti; l’interesse sociale sarà quello che, di volta in volta, la maggioranza vorrà individuare e i mezzi per il suo conseguimento, quelli definiti da essa. La maggioranza è libera di deliberare come crede, eventualmente anche di ledere le prerogative comuni, giacché l’invalidità della deliberazione non è conseguenza immediata della sua dannosità: la deliberazione dannosa è perfettamente valida, se così la maggioranza ha deciso; non lo è più, se alla sua adozione ha concorso in maniera decisiva un soggetto mosso da un interesse extra-sociale.

La norma trae la sua origine dalla constatazione dei contrasti tra gruppi esistenti all’interno della società e vuole evitare che il principio maggioritario, cardine dell’organizzazione sociale, si risolva in uno strumento di sopraffazione e di abuso della maggioranza sulla minoranza; il legislatore, col prevedere la regola della prevalenza del volere della maggioranza, non ha inteso sancire anche la superiorità dell’interesse di questa, ma ha introdotto un criterio d’organizzazione dei soci a tutela del loro interesse comune[87]. A questo scopo, l’art. 2373 cod. civ. crea un vizio formale della deliberazione, relativo al suo procedimento di formazione e non un vizio di contenuto, che può essere il più vario senza che il giudice possa sindacarlo[88].

Un altro argomento utilizzato per sostenere la presenza nel nostro ordinamento della concezione contrattualista dell’interesse sociale è l’art. 2377 cod. civ.[89]: tale norma consente l’impugnazione delle deliberazioni assembleari invalide ai soli soci assenti o dissenzienti, non ai soci assenzienti, e agli amministratori e ai sindaci. Se lo scopo della società fosse quello di perseguire un interesse superiore, ulteriore rispetto ai soci, non si vede per quale motivo i soci che hanno votato a favore della deliberazione, nonché gli amministratori e i sindaci, non dovrebbero poter farne valere l’invalidità; se l’ordinamento considerasse rilevante l’interesse dell’impresa in sé, avrebbe  previsto la legittimazione di tutti i soci, non importando la loro appartenenza a maggioranza o a minoranza davanti a deliberazioni nocive per la società: sarebbe stata sufficiente la situazione obiettiva di lesività della deliberazione, non la posizione assunta dai soci in sede di votazione.

Decisiva è considerata[90], infine, la norma dell’art. 2247 cod. civ., che definisce la società non come organizzazione economica per l’esercizio di un’attività d’impresa, ma come contratto e, abbiamo visto sopra, che il cardine della teoria contrattualista è proprio la considerazione della genesi contrattuale della società. In base a tale disposizione, “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”: la società è, dunque, un contratto, nella specie un contratto con comunione di scopo; lo scopo è quello tipico, costante, uniforme di lucro, per il raggiungimento del quale è esercitata l’attività economica, che è lo strumento attraverso cui si realizza il lucro; essendo l’interesse la tendenza ad uno scopo, l’interesse sociale non può che essere l’interesse comune ai soci, quale viene definito dalla maggioranza: se lo scopo del contratto di società è il conseguimento del lucro, la legge affida al principio maggioritario la predisposizione dei mezzi per la sua determinazione e il suo ottenimento.

5. Le tesi pluraliste dell’interesse sociale tra contrattualismo e teorie miste.

La pluralità di posizioni in ordine alla questione dell’interesse sociale, dimostra che al problema non s’era riusciti a dare una risposta esauriente, che permettesse alla dottrina di attestarsi su dei punti fermi; recentemente, la questione dell’interesse sociale è stata affrontata in maniera diversa: s’è ritenuto che il vizio di fondo delle elaborazioni precedenti consistesse nel voler a tutti i costi dare una definizione unitaria ad un concetto che è, invece, variegato e composito, cosa che ha portato i commentatori a soluzioni necessariamente parziali e, perciò, insoddisfacenti. S’è così proposta una nuova prospettiva di lavoro, che, abbandonata la visione, per così dire, monolitica dell’interesse sociale, ne fa un concetto complesso, comprendente in sé una pluralità d’interessi, tutti egualmente rilevanti; tuttavia, è da dire che anche questa impostazione s’è rivelata poco appagante, in quanto, ancora una volta, l’individuazione degli interessi rilevanti ha portato gli interpreti a risultati molto diversi.

Una prima impostazione ha proposto una nozione d’interesse sociale che considera ricompresi in essa tutti gli interessi, anche quelli in posizione di conflitto reciproco, di cui siano portatori i soci in quanto parti del contratto sociale[91]; si parte dalla considerazione dell’univocità dell’uso dell’espressione “interesse della società” da parte del legislatore e, quindi, in particolare, negli artt. 2373 e 2441 cod. civ.[92] (oltre che, come generalmente riconosciuto, nella prima disposizione e negli artt. 2391 cod. civ. e 3 l. 216/74). Le due norme sono utilizzate per verificare la presenza di diversi interessi, tutti rilevanti e tutti qualificabili come sociali: dalla disposizione che prevede l’esclusione del diritto di opzione, si ricava che essa è giustificabile in presenza dell’interesse che la società ha all’ingresso di nuovi soci, a causa del contributo che essi possono fornire all’incremento dei profitti sociali, ma quest’interesse deve fare i conti con quello contrastante dei soci a non escludere l’opzione; o si ammette che uno dei due interessi è extra-sociale (cosa che è considerata assurda), oppure si deve riconoscere che entrambi gli interessi appartengono alla società ed è in quest’ultima direzione che si orienta l’autore. Per quanto concerne l’art. 2373 cod. civ., egli concorda con quanti ritengono che la norma tuteli sia l’interesse alla produzione degli utili che quello alla loro distribuzione e aggiunge che da essa può desumersi la rilevanza d’altri due interessi sociali: quello allo scioglimento della società e quello ad essere eletto amministratore; il primo, infatti, è sempre in contrasto con l’interesse all’accrescimento del patrimonio sociale e alla massimizzazione dei profitti, dato che l’estinzione dell’ente comporta la dissoluzione del suo patrimonio e la cancellazione delle azioni[93] e allora si deve ammettere che anch’esso sia un interesse sociale, perché se così non fosse ogni socio si troverebbe in posizione di conflitto ex art. 2373 cod. civ., con la conseguenza che nessuna deliberazione di scioglimento potrebbe essere adottata validamente (esito assurdo, dato che è lo stesso legislatore a prevedere queste deliberazioni).

Ad analoga conclusione deve giungersi con riferimento all’elezione degli amministratori: ciascun socio è titolare, accanto all’interesse all’ottenimento del maggior lucro possibile, d’un potenziale interesse a godere dei vantaggi, patrimoniali e non, connessi alla propria nomina ad amministratore, interesse che, ancora una volta, contrasta col primo; anche qui, onde evitare di inibire al socio di votare la propria nomina, deve dedursi che tale interesse sia sociale.

Secondo Preite, può desumersi dalla disciplina societaria l’esistenza di una molteplicità d’interessi sociali, che l’autore provvede ad elencare[94]: l’interesse alla massimizzazione del profitto sociale, qualora comporti un accrescimento della redditività del singolo conferimento, l’interesse alla distribuzione periodica degli utili, l’interesse alla partecipazione alla gestione della società, l’interesse al mantenimento del proprio grado d’influenza all’interno della società e alla conservazione del valore della propria quota, l’interesse alla determinazione del grado di rischio dell’attività sociale, l’interesse a partecipare alla determinazione della durata del proprio investimento, l’interesse ad alienare la propria partecipazione sociale. Accanto a questi interessi, per così dire, “tipici” acquistano rilevanza anche tutti quegli altri interessi che non siano desumibili dalla legge e che i soci non abbiano specificato in contratto, ma che è presumibile ritenere che avrebbero menzionato se fossero stati in grado di prevederne l’esistenza; Preite si serve qui dei principi di buona fede e di correttezza (artt. 1375 e 1175 cod. civ.) come criteri d’integrazione del contratto, per affermare la rilevanza d’interessi sociali atipici, sulla base della presunta volontà delle parti.

 L’adozione d’una nozione plurima dell’interesse sociale, permette di accogliere la tesi che identifica il danno della società con la riduzione del valore globale delle azioni: “se gli interessi ad influenzare la gestione sociale, a conservare il proprio grado di potere nella società, a determinare il grado di rischio dell’attività sociale, sono interessi sociali è infatti  plausibile la tesi che il danno alla società ricomprenda anche la lesione di questi interessi, e quindi ricomprenda la riduzione del valore delle azioni che sempre consegue alla lesione medesima”[95].

Accanto a quest’impostazione, esiste un’altra tesi dottrinaria[96] che considera l’interesse sociale come un concetto complesso, ricomprendente una pluralità d’interessi, ma, a differenza di Preite (che s’inserisce tra i contrattualisti) quest’autore ritiene che il nostro ordinamento contempli sia norme di stampo istituzionalista sia norme di carattere contrattualista e, perciò, conclude per la necessità di adottare una visione d’assieme che  includa entrambi gli approcci. Egli parte dalla nozione di società fornita dall’art. 2247 cod. civ. e ritiene che essa possa scomporsi in tre momenti: il conferimento di beni per l’esercizio in comune dell’attività economica, lo svolgimento dell’attività produttiva per conseguire utili, la realizzazione degli utili per dividerli fra i soci; ogni elemento della definizione risulta così collegato agli altri da un nesso teleologico, cosa che permette d’individuare tre diversi interessi, tutti qualificabili come sociali: l’interesse preliminare a che il patrimonio sociale sia utilizzato per l’esercizio dell’attività economica oggetto della società, l’interesse intermedio a che l’attività produttiva sia volta alla realizzazione degli utili e l’interesse finale a che tali utili siano distribuiti tra i soci[97].   Ciascuno di questi interessi, che nella definizione appare legato agli altri da un nesso logico consequenziale, nella realtà si può trovare in posizione di conflitto con gli altri: l’interesse al massimo dividendo è proprio degli azionisti investitori, che comprano le azioni per ottenere un incremento del capitale conferito e contrasta con l’interesse dei soci che si occupano della direzione manageriale dell’impresa a reinvestire gli utili per migliorare l’efficienza produttiva[98]; a sua volta, il perseguimento dell’interesse alla massimizzazione della capacità produttiva può portare, in certe circostanze, a sacrificare l’interesse al conseguimento dei maggiori profitti, perché, per fare un esempio, la società investe le sue risorse per il rinnovo dei macchinari e delle tecnologie, con diminuzione, a causa dei costi che l’operazione comporta, dell’utile d’esercizio[99].

Dall’esame delle due concezioni dell’interesse sociale si osserva, poi, che l’affermazione contrattualista che considera l’interesse sociale come interesse comune ai soci è piuttosto ambigua, dato che non chiarisce quale degli interessi in conflitto assuma una posizione di preminenza e, anzi, sembra appiattire nella nozione di “comune” le situazioni contrastanti esistenti all’interno della società[100]; vengono poi individuate due versioni di questa concezione, la prima delle quali considera “comune” l’interesse non solo dei soci attuali, ma anche di quelli futuri e conduce ad esiti non diversi dalla teoria istituzionalista, mentre la seconda, nell’affermare la neutralità dell’interesse comune, lo considera come limite al prepotere della maggioranza, nel senso di inibirle di votare delle deliberazioni che perseguano esclusivamente il suo interesse extra-sociale.

Nessuna delle due teorie, istituzionalista e contrattualista, è ritenuta in grado di fornire una risposta adeguata dell’attuale disciplina delle società di capitali, la seconda, perché preclude allo Stato d’intervenire nel mercato (cosa che invece accade, basti pensare alla Consob), impedisce di considerare valide le forme di partecipazione dei lavoratori alla gestione d’impresa (previste, tra l’altro, dall’art. 46 Cost.) ed è incompatibile con gli artt. 2409 cod. civ. (che, nella parte in cui prevede l’iniziativa del PM, dimostra che l’interesse al regolare adempimento dei doveri di amministratori e sindaci non è esclusivo dei soci, ma ha una portata generale) e 2377 cod. civ. (che, nel consentire l’impugnazione delle deliberazioni assembleari invalide anche ad amministratori e sindaci, testimonia l’esistenza di un interesse superiore alla legalità delle deliberazioni assembleari); la prima, perché non riesce a dare conto delle situazioni interne all’assemblea; una visione che contempli entrambe le concezioni, considerate in rapporto di sinergia anziché d’incompatibilità reciproca, può risolvere il problema: così, il contrattualismo servirà a spiegare le dinamiche interne all’assemblea, mentre l’istituzionalismo darà conto della posizione degli altri organi sociali, in special modo degli amministratori[101].

6. La ricostruzione dell’art. 2409 cod. civ. in funzione dell’interesse sociale e le teorie “esclusive”della tutela: rilevanza del solo interesse pubblico  o del solo interesse privato.

L’analisi appena conclusa sulle concezioni sviluppate dalla dottrina in merito alla questione dell’interesse sociale, lungi dall’essere esaustiva, ha, comunque, evidenziato la complessità del problema e la sua centralità per la  risoluzione di alcune delle questioni fondamentali in tema di disciplina delle società per azioni; ogni soluzione prospettata comporta conseguenze di non poco momento e ciascuna di esse si mostra contemporaneamente motivata, con riguardo alle premesse concettuali, e fallace, se se ne considerano le implicazioni pratiche. A fronte di questa varietà d’elaborazioni teoriche, la giurisprudenza prevalente tende ad evitare d’impelagarsi in un problema così spinoso e risolve i casi pratici che le sono portati a conoscenza, sulla base di valutazioni prettamente empiriche, qualificando come “sociale” ogni interesse che giudica meritevole di protezione.

Le difficoltà riscontrate non sono tuttavia insormontabili, per lo meno qualora si eviti di entrare nello specifico d’ogni interpretazione e ci si limiti ad osservazioni d’insieme: anzitutto, si può osservare che il fatto che tutte le impostazioni (anche quelle cd. “pluraliste”) possano ricondursi nell’alveo di due ispirazioni di fondo, vale a dire entro le concezioni contrattualiste o istituzionaliste[102] permette di individuare dei punti fermi, costituiti dagli elementi caratterizzanti le due visioni: in particolare, si può osservare come la considerazione dell’interesse sociale come un’entità a sé stante, rispetto ai soci, tipica della seconda teorizzazione, faccia sì che essa sia più propensa ad ammettere delle forme d’intervento a tutela di detto interesse attuate da soggetti estranei alla società, in special modo da parte di organi pubblici[103] e a collegare, argomentando a contrario, le previsioni normative che prevedono il coinvolgimento della autorità statale, con la presenza di interessi che trascendono la dimensione privatistica[104]; per converso, le tesi contrattualiste tendono a valorizzare la posizione dei soci e a tutelare l’autonomia privata da ingerenze dei pubblici poteri, ragion per cui mireranno a restringerne l’ambito e saranno più restie ad ammettere, preoccupate come sono di salvaguardare le prerogative di coloro che partecipano alla società, che tali forme di intervento tolgano rilievo agli interessi dei soggetti privati.

Con riferimento all’art. 2409 cod. civ., si può osservare quanto l’accoglimento dell’una o dell’altra concezione dell’interesse sociale sia in grado di influenzare la ricostruzione della disciplina normativa dei vari istituti[105].

Vi sono, in primo luogo, alcuni autori e sentenze[106] che ritengono che il procedimento sia finalizzato alla tutela dell’interesse sociale: è chiaro che, qui più marcatamente che altrove, l’applicazione della disposizione dipende dalla nozione d’interesse sociale accolta: le possibilità d’intervento dell’autorità giudiziaria saranno tanto più marcate quanto più l’interesse sociale sarà considerato di portata generale.

Una parte della dottrina considera la disposizione diretta alla tutela del pubblico interesse e, anzi, alcuni autori ne traggono argomento per avvalorare la tesi dell’accoglimento da parte del nostro ordinamento della dottrina istituzionalista; le argomentazioni addotte a sostegno di queste affermazioni fanno riferimento soprattutto all’ultimo comma dell’articolo, che legittima, all’esperimento dell’azione giudiziaria, il PM: la partecipazione necessaria dell’organo pubblico, che consegue alla previsione normativa della sua legittimazione (artt. 69 e 70 c.p.c.), è considerato elemento probante la presenza di un interesse di natura pubblica, che si colloca in posizione preminente rispetto alle esigenze dei soggetti privati che hanno creato e mantengono in vita la società[107]. La veridicità di tale affermazione è supportata anche con riferimento alla Relazione al codice civile (n.985), che nel parlare proprio della legittimazione del PM la definisce finalizzata alla tutela dell’interesse generale alla corretta amministrazione delle società di capitali, vale a dire ad un interesse che, appunto perché generale, non può che essere pubblico.

Vi è anche chi, pur riconoscendo che il procedimento sia volto alla tutela d’un interesse pubblico, identificato con l’interesse alla regolarità dell’amministrazione sociale (che è collegato alla regolarità dei traffici commerciali e all’economia nazionale), ritiene, però, che anche gli interessi privati, in via subordinata o indiretta, siano rilevanti[108].

In particolare, Franchi afferma che i soci abbiano un interesse, di natura privata, alla conoscenza delle irregolarità, dato il pregiudizio al patrimonio sociale che può derivare da esse, ma considera l’intervento dell’autorità giudiziaria giustificabile in base al prevalente interesse dello Stato alla regolarità del funzionamento delle società: il procedimento nasce per dirimere una situazione di conflitto d’interessi che si è venuta a creare all’interno della società e al tribunale è affidato il compito di risolvere il conflitto, nell’interesse sociale; in questo caso, l’interesse sociale, che viene a coincidere con l’interesse pubblico, “è fatto proprio dal giudice”[109] e la  minoranza è legittimata alla denuncia perché il suo interesse privato collima con l’interesse sociale curato dall’autorità giudiziaria, assumendo così un rilievo che altrimenti non avrebbe[110].

All’opposto, vi sono autori che reputano il procedimento volto alla tutela esclusiva dell’interesse privato della minoranza: si considera il rimedio ex art. 2409 cod. civ. non tanto come una sottoposizione degli amministratori e dei sindaci al controllo da parte dell’autorità giudiziaria, quanto come uno strumento approntato dal legislatore in favore dei soci di minoranza, per la tutela dei loro diritti nella società, nel caso in cui la volontà della maggioranza li danneggi, non ovviando alle irregolarità amministrative[111].

In base a quest’interpretazione, si dubita che, tenendo conto dei principi del nostro ordinamento, possa ravvisarsi in tale meccanismo una forma di tutela, anche parziale o indiretta, di interessi di carattere generale, come quelli all’economia pubblica, al credito, al risparmio o alla produzione; questi interessi sono tutelati attraverso altri strumenti, come le procedure concorsuali, le sanzioni penali, i controlli amministrativi: essendo i rimedi indipendenti, essi possono essere esercitati contemporaneamente[112].

Inoltre, la previsione della legittimazione del PM non viene considerata in grado di modificare la natura degli interessi tutelati: il fatto che l’azione pubblica costituisca un potere-dovere di carattere pubblico, ch’essa sia legata ad un’espressa previsione legislativa e caratterizzata dall’indisponibilità, non comporta che abbia un contenuto ed una finalità superiori e diversi dall’azione privata. Il comma 6 dell’art. 2409 cod. civ. è spiegato con la necessità di evitare che i soci che non riescono a raggiungere la percentuale richiesta, restino completamente privi di tutela, necessità che viene, attraverso la creazione della possibilità di rivolgersi all’autorità pubblica, ad essere contemperata con l’esigenza di sottrarre la società ad iniziative pretestuose e a pratiche ricattatorie dei singoli soci; il PM viene così ad assumere una duplice funzione,  permettendo, da un lato, anche alle minoranze più esigue di ottenere tutela e, dall’altro, filtrando le richieste che gli pervengono, impedisce che la società sia sottoposta inutilmente al procedimento[113].

Alcuni autori pur circoscrivendo l’ambito della tutela offerta dal procedimento di controllo giudiziario ad interessi meramente privati, non li identificano con il solo interesse della minoranza: si parte dalla considerazione che le disfunzioni amministrative della società si riverberano, nei loro effetti negativi, anche su soggetti diversi dai soci, i quali hanno, dunque, al pari dei soci un interesse alla salvaguardia dell’integrità del patrimonio sociale; l’azione del PM ha ad oggetto proprio le lesioni al patrimonio sociale, perciò è lecito sostenere che il procedimento è finalizzato alla protezione degli interessi, oltre che di gruppi di soci, anche di soci singoli, di dipendenti, di creditori e, più in generale, di tutti i terzi che entrano in contatto con la società, i quali non hanno la possibilità di provocare direttamente la rimozione delle irregolarità.

Sono ancora da considerare quei teorici che reputano il procedimento finalizzato, in via principale, alla salvaguardia di interessi privati e, in via mediata, alla tutela d’interessi pubblici: per costoro, la lesione dell’interesse privato è presupposto imprescindibile di quella dell’interesse pubblico, nel senso che se il primo non è, o non è più, pregiudicato non sussiste neanche la lesione indiretta del secondo, cosa che spiega perché il PM può solo surrogarsi ai soci nell’esercizio dell’azione, ma non può pregiudicare i poteri dell’assemblea[114]. Secondo una più recente versione, lo strumento dell’art. 2409 cod. civ. è un mezzo che l’ordinamento ha predisposto per la tutela delle minoranze, al fine di evitare lesioni al suo interesse ad opera di abusi della maggioranza e la considerazione, diffusa in dottrina, che la norma tuteli anche l’interesse pubblico e l’interesse sociale, nulla toglie al fatto che, comunque, esso sia un mezzo di tutela delle minoranze; relativamente all’interesse sociale, infatti, si osserva che questo coincide con l’interesse che i soci di minoranza hanno, uti socii, ad impedire che la maggioranza e gli amministratori si servano dei loro poteri per realizzare loro interessi extra-sociali; e per quanto concerne l’interesse pubblico, s’afferma che non può che coincidere con l’interesse nel corretto funzionamento della società, che è leso proprio attraverso la prevaricazione dei diritti della minoranza, dunque, indirettamente[115].

7. Segue: Le teorie che considerano rilevanti interessi sia privati che pubblici.

 Leggendo la dottrina formatasi in tema d’interessi tutelati dal procedimento di controllo giudiziario, si può riscontrare la presenza d’una serie di commentatori che lo reputano, tutti, diretto alla tutela d’interessi sia pubblici che privati, ma identificano tali interessi in maniera molto diversa gli uni dagli altri.

Così, vi sono coloro che, indipendentemente dal soggetto che propone la denuncia, considerano tutelati gli interessi privati dei soci e dei creditori, insieme ad “interessi genericamente definibili come pubblici”[116]; v’è chi afferma che, essendo le società di capitali enti privati, sussiste indubbiamente l’esigenza di tutelare i soci e i creditori sociali, ma esiste anche un interesse pubblico specifico, proprio della generalità dei cittadini e dello Stato, alla regolare amministrazione delle società di capitali[117]; chi dichiara che la situazione di patologico funzionamento della società può pregiudicare non solo l’interesse particolare dei soci di minoranza, ma altresì l’interesse generale che l’ordinamento connette al buon funzionamento delle società commerciali; chi configura l’istituto come uno strumento di tutela dei soci di minoranza e dei creditori sociali, nonché dell’interesse pubblico al rispetto della legalità nella gestione delle società per azioni[118]; chi, infine, reputa che dal dettato dell’art. 2409 cod. civ. emerga una corrispondenza perfetta tra gli interessi tutelati dalle norme prescrittive dei doveri agli amministratori e ai sindaci e quelli che ricevono protezione con il procedimento di controllo giudiziario, per cui allorché siano violati i doveri imposti per la tutela d’interessi privati, il controllo servirà alla loro difesa e quando non siano rispettati i doveri imposti per la salvaguardia d’interessi pubblici (si pensi alle norme penali o a quelle  fiscali), saranno questi ad essere protetti[119].

Un’originale soluzione al problema degli interessi tutelati dal procedimento di controllo giudiziario sulla gestione delle società di capitali, è quella prospettata da Panuccio[120], il quale considera l’intervento dell’autorità giudiziaria nella vita dell’ente volto a garantire il regolare svolgimento della sua attività e, contemporaneamente, finalizzato alla tutela degli interessi della minoranza, che non avrebbe, altrimenti, il potere d’intervenire efficacemente per normalizzare, sia sul piano economico sia su quello amministrativo, la situazione; il procedimento è considerato finalizzato alla regolarizzazione del funzionamento della società, ossia volto alla tutela di un interesse dell’ente, ma, dato il pregiudizio economico che può derivare dalle irregolarità, sono presenti anche interessi che trascendono l’ente e assumono una rilevanza pubblicistica. La peculiarità della trattazione di quest’autore consiste nel fatto che egli distingue il tipo d’interessi tutelati a seconda della gravità delle irregolarità riscontrate: considera che nei casi meno gravi le irregolarità siano in grado di ledere interessi circoscritti all’ambito della società e che, pertanto, il procedimento protegga solo questi, come prova il fatto che l’autorità giudiziaria si limita a rimettere la decisione sulla questione all’assemblea (art. 2409 cod. civ. terzo comma, prima parte); diversamente, allorché siano state accertate irregolarità “più gravi”, entra in gioco l’interesse pubblico economico, connesso ai rapporti in cui la società può trovarsi coi terzi, cosa che determina la necessità di adottare dei rimedi maggiormente incisivi ed ecco spiegato il motivo del potere di revocare gli amministratori e i sindaci e di nominare, al loro posto, l’amministratore giudiziario (art. 2409 cod. civ. terzo comma, seconda parte). La natura pubblica dell’interesse coinvolto dalla situazione più  grave, giustifica sia il fatto che i più radicali rimedi suddetti siano in grado di limitare fortemente la libertà dell’ente, sia la discrezionalità di cui gode l’ufficio giudiziario nella gestione della società, che si spinge sino alla possibilità di adottare provvedimenti che si rivelino pregiudizievoli e ne  importino la liquidazione.

Al momento in cui si propone la denuncia, però, non si conosce il livello di serietà della situazione, non si può escludere che l’entità delle irregolarità sia la più elevata e che l’interesse pubblico sia stato colpito, perciò tutto il procedimento è improntato dalla necessità di difendere il pubblico interesse e la disposizione dev’essere interpretata in senso pubblicistico, almeno sino al momento in cui non sia palese la natura eminentemente privata degli interessi messi in pericolo.

Altri autori separano il comma 1 dell’art. 2409 cod. civ. dal comma 6 e distinguono gli interessi tutelati dal procedimento, in base al soggetto che prende l’iniziativa per la sua instaurazione: si considera come, mentre il comma 1 dell’art. 2409 cod. civ. nel legittimare i soci non si ponga su una linea diversa dall’art. 153 cod. comm. (norma indubbiamente finalizzata alla tutela di soli interessi privati), il comma 6, introducendo l’azione del PM, inevitabilmente porta con sé una dimensione pubblicistica, che impedisce di equiparare le posizioni delle due categorie di legittimati, com’è dimostrato anche dalla Relazione al codice civile (n. 985), che sembra confermare tale distinzione nel momento in cui afferma che la legittimazione del PM è stata prevista “a maggior tutela non solo delle minoranze...”, per la quale è già predisposto il primo comma, “...ma dell’interesse generale che è connesso alla corretta amministrazione della società”, che è, appunto, tutelato dall’organo pubblico[121].

Secondo i commentatori che aderiscono a quest’impostazione, i soci di minoranza agiscono per fare valere un interesse proprio, per ottenere la regolarizzazione della situazione sociale, l’eventuale rimozione degli organi sociali e, se ne ricorrono i presupposti, la punizione di amministratori e sindaci scorretti o negligenti, attraverso l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte dell’amministratore giudiziario, ma non possono essere considerati portatori anche d’interessi di natura pubblica, quasi che fossero degli strumenti di cui si serve l’ordinamento per la protezione di tali interessi[122].

La legittimazione del P. M.. è spiegata in funzione dell’interesse generale che è connesso alla corretta amministrazione delle società di capitali, conformemente al dettato della Relazione al codice civile. In proposito è stato osservato che difficilmente l’azione dell’organo pubblico sarà determinata da una diretta conoscenza della situazione della società, ma sarà, più spesso, provocata dalla segnalazione da parte dei soci; questo non deve far pensare ad una contraddizione interna alla norma, che da una parte richiede una determinata minoranza per la proposizione della denuncia, al fine di evitare iniziative pretestuose e, dall’altro, con l’ammettere l’azione dell’organo pubblico, consente anche ai singoli soci di ottenere che venga dato corso al procedimento, facendo venir meno la garanzia di attendibilità della denuncia, connessa al requisito della titolarità d’una certa percentuale del capitale sociale. Non c’è contraddizione, perché la segnalazione del socio non obbliga il PM ad agire, ma dev’essere prudentemente vagliata nella sua probabile fondatezza da quest’organo, che ha il compito di “filtrare” le informazioni che vengono fornite, proprio per evitare usi distorti del procedimento di controllo giudiziario, che, per il discredito che comporta, è  in grado di rivelarsi dannoso per la società.

 E’ stato, ancora, osservato[123] che, anche nel caso in cui il PM abbia ricevuto la segnalazione delle irregolarità dai soci, egli non agisce per la tutela delle posizioni di questi, come accade con la denuncia presentata dalla minoranza: la sua legittimazione è in funzione del pubblico interesse alla correttezza della gestione sociale e non muta la sua natura per la presenza d’una sollecitazione da parte di soggetti privati. Al più si può ritenere che, in questi casi, gli interessi della minoranza ricevano protezione in via indiretta: se i soci sono in numero sufficiente da rappresentare la percentuale del capitale sociale richiesta, possono ottenere la tutela diretta dei loro interessi (e, in questo caso, si avrà anche la tutela indiretta del pubblico interesse), se, invece, non raggiungono detta percentuale o se nessun socio agisce, la legge concede il diritto d’iniziativa al PM, tutelando così l’interesse pubblico in via immediata e quello delle minoranze in via mediata.

 In base all’interpretazione che della norma dà Galgano[124], che si serve dell’art. 2409 cod. civ. per dimostrare la presenza nel nostro ordinamento di disposizioni di stampo istituzionalistico, posto che la denuncia dei soci è prevista a tutela della minoranza, la legittimazione del PM “mostra come l’interesse al regolare adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci, ossia ad una regolare gestione dell’impresa sociale, non sia concepito dal codice civile come interesse esclusivo dei soci”[125]. Alla situazione irregolare può porre rimedio, e normalmente così sarà, anzitutto la maggioranza, revocando gli amministratori o proponendo nei loro confronti l’azione di responsabilità; qualora questo non avvenga, il legislatore conferisce alla minoranza il potere di agire ex art. 2409 cod. civ. primo comma; nel caso in cui anche la minoranza sia inerte, spetta al PM attivarsi per l’eliminazione delle irregolarità. Questo dimostra l’esistenza d’un interesse, superiore a quello dei privati, a che la società sia regolarmente amministrata, la cui tutela è affidata, appunto, all’organo pubblico; i doveri imposti agli amministratori e ai sindaci non sono solo previsti nei confronti dei soci, ma nei confronti dell’intera collettività e la loro violazione, che può essere oggetto dell’azione d’un organo dello Stato, non è solo un inadempimento contrattuale, ma è una vera e propria lesione di un interesse generale, considerato dallo Stato come proprio. L’interesse generale, però, non è concepito come estraneo alla società, ma è interno ad essa, nel senso che non è richiesta la lesione specifica di detto interesse, essendo sufficiente la presenza di gravi irregolarità per la legittimità del procedimento: esso può essere autonomamente apprezzato dal PM, anche tenendo conto di eventuali  procedimenti penali in corso ed egli può agire anche se i soci hanno approvato l’operato degli amministratori e dei sindaci.

8. Le concezioni che qualificano la legittimazione del Pubblico Ministero come finalizzata all’interesse alla tutela dei rapporti privati.

Restano da esaminare due concezioni, diverse quanto a presupposti e iter argomentativo, che si trovano, però, concordi nel qualificare la legittimazione del PM come finalizzata alla realizzazione del particolare interesse che lo Stato ha (interesse che il primo autore considera di natura pubblica, il secondo identifica nell’interesse generale  dell’ordinamento giuridico al rispetto della legalità), alla tutela delle posizioni giuridiche private[126].

In relazione alla prima delle due teorizzazioni, quella di Patroni Griffi, si parte dalla considerazione che, se non si può disconoscere che la previsione della legittimazione del PM testimonia la presenza d’un interesse pubblico, questo non permette di comprendere l’identità degli interessi tutelati col controllo giudiziario, nel caso di sua iniziativa si ritiene che non possa considerarsi la previsione dell’azione dell’organo pubblico come connessa alla mera tutela del diritto obiettivo, alla protezione all’interesse generale alla legalità dell’azione sociale[127], ma che essa debba essere intesa come rivolta alla tutela d’interessi sostanziali, idonei a restare pregiudicati dalla condotta gravemente irregolare di amministratori e sindaci; sotto questo profilo è inconferente il richiamo agli interessi protetti attraverso l’imposizione di sanzioni penali, da cui si potrebbe evincere che il PM è legittimato ex art. 2409 cod. civ., perché è il titolare dell’azione penale e perché ha il compito di tutelare il diritto obiettivo[128], giacché per la loro protezione il legislatore ha predisposto un autonomo sistema di tutela, che rende superfluo il ricorso al procedimento previsto dal codice civile. Inoltre, non si può ritenere che il procedimento abbia scopi sanzionatori della condotta di amministratori e sindaci, perché esso non è finalizzato all’esercizio dell’azione di responsabilità, com’è dimostrato sia dal fatto che nella nozione di gravi irregolarità sia da escludersi ogni rilevanza alla colpa o al dolo, rilevando solo la situazione obiettivamente irregolare in cui la società versa, sia dalla previsione contenuta nell’art. 2409 comma 4 cod. civ., che rimette alla discrezionalità dell’amministratore giudiziario la valutazione circa la necessità del suo esercizio[129].

L’intervento del tribunale è finalizzato alla tutela di quegli interessi di natura sostanziale che in concreto possono essere lesi dalla condotta gravemente irregolare di amministratori e sindaci. Il legislatore ha riconosciuto, anzitutto, meritevole di protezione non tanto un astratto interesse formale alla ordinata amministrazione della società, quanto l’interesse concreto della minoranza al buon andamento della società, che può restare pregiudicato dall’inottemperanza da parte degli amministratori e dei sindaci ai doveri loro imposti dalla legge, dall’atto costitutivo e dallo statuto; ha ritenuto, cioè, che l’adempimento dei suddetti doveri, garantisse il rispetto del buon andamento e ha predisposto un meccanismo di tutela di quest’interesse, nel caso in cui la violazione degli stessi ne mettesse in pericolo la soddisfazione. Ha, però, avvertito la necessità di circoscrivere il potere d’azione in capo ad una determinata percentuale di capitale sociale, a  garanzia dell’attendibilità della richiesta e al fine di evitare azioni di disturbo nei confronti dell’attività di gestione della società, che si suppone diretta alla realizzazione del buon funzionamento, quando è appoggiata dalla quasi unanimità dei soci (vale a dire, da percentuali superiori al novanta per cento del capitale sociale).

Il legislatore ha predisposto la legittimazione del PM, per ovviare alle più marcate deficienze del sistema, dato che è chiaro che la percentuale del decimo difficilmente potrà essere raggiunta nelle grandi società con azioni diffuse tra il pubblico: i soci che non riescono a raggiungere la percentuale di capitale sociale richiesta per agire in giudizio autonomamente, hanno egualmente la possibilità di vedere tutelato il loro interesse, attraverso l’azione del PM. Se questa è la ratio della legittimazione del PM, è evidente che la norma non può considerarsi volta alla tutela d’interessi di portata generale o collettiva; ciò, però, non deve portare alla negazione di qualunque rilevanza pubblica dell’attività dell’organo dello Stato: quest’organo implica, necessariamente la presenza d’un interesse pubblico, ma quest’interesse altro non è che l’interesse dello Stato alla protezione delle minoranze, dei creditori sociali e degli obbligazionisti[130].

In conclusione, per Patroni Griffi il potere di azione pubblica è stato previsto dal legislatore al fine di salvaguardare l’interesse concreto e attuale alla buona gestione della società, interesse che appartiene ad una concreta minoranza e agli esistenti creditori ed obbligazionisti.[131]

 Vitrò, invece, afferma che l’art. 2409 cod. civ. si occupa d’una situazione gravemente irregolare in cui può trovarsi la società, vale a dire un ente economico di diritto privato, e considera il comportamento degli organi di tale ente per sanzionarlo con la revoca[132]; la legge consente che il procedimento possa avere luogo anche su iniziativa del PM, ma il richiamo all’organo pubblico riguarda l’individuazione di un soggetto legittimato, non la titolarità d’un particolare interesse pubblico alla corretta gestione sociale, della cui esistenza, a parte il riferimento contenuto nella Relazione al codice civile, spiegabile con riguardo all’epoca di emanazione dello stesso e alle preoccupazioni politiche di quel periodo, non v’è traccia nel nostro ordinamento[133]; l’azione del PM è da collegarsi alla sua funzione di tutela dell’ordinamento generale dello Stato e della difesa dell’interesse, proprio di tutti i cittadini, al rispetto della legge. L’interesse che determina la presenza del PM, dunque, altro non è che l’interesse alla legalità ed in ogni giudizio in cui interviene, quest’organo ha il compito non di far valere un interesse pubblico di carattere amministrativo, di cui egli non è e non può essere portatore, ma di garantire l’interesse della legge: tale interesse non appartiene ad un determinato organo dello Stato, ma ha una portata generalissima, come criterio ispiratore delle scelte di politica legislativa dell’ordinamento ed è analogo all’interesse che spinge lo Stato ad emanare le leggi. Il PM è parte in causa solo in senso processuale, non è mai portatore d’un interesse sostanziale, perciò dalla sua legittimazione processuale non può inferirsi la presenza d’un interesse pubblico, ma l’eventuale rilevanza di tale interesse dovrà verificarsi nello specifico.

Dall’art. 2409 cod. civ. emerge che il procedimento è azionabile sul presupposto della presenza delle irregolarità di gestione e la sua finalità consiste nella punizione dei soggetti che le hanno determinate, attraverso la revoca e l’esercizio dell’azione di responsabilità; la norma si preoccupa d’individuare i comportamenti rilevanti per la messa in moto del meccanismo sanzionatorio, ma non si cura di dare rilievo agli interessi tutelati. Posto che sono considerate rilevanti solo le irregolarità interne alla società, in relazione alle quali la lesione d’interessi esterni può assumere rilevanza solo come eventuale conseguenza, si può affermare che la legittimazione della minoranza è prevista dal legislatore perché dalla condotta d’amministratori e sindaci essa può ricevere un danno e il legislatore si serve della tendenza alla protezione dei propri interessi dai danni, per raggiungere il suo scopo, che non è quello di proteggere la minoranza o la società, ma consiste nell’applicazione della sanzione agli amministratori e ai sindaci scorretti e negligenti.

La legittimazione tanto del PM, quanto delle minoranze dev’essere interpretata come una mera azione, diretta non a far valere una pretesa e ad ottenere tutela d’un proprio diritto soggettivo, ma a risolvere un conflitto che s’è creato tra maggioranza e minoranza, con l’applicazione della sanzione della revoca agli amministratori[134]. Se proprio si vuole porre l’accento sugli interessi che ricevono protezione con questo procedimento, essendo la società un ente di diritto privato, che opera nel mercato per realizzare profitti, questi non possono che consistere negli interessi dei soci e dei creditori sociali ad un’ordinata e corretta gestione della società e al rispetto delle regole di organizzazione, ma non sono interessi pubblici.

9. Conclusioni: Neutralità della nozione di interesse sociale al fine di  individuare gli interessi tutelati dal controlllo giudiziario ex art. 2409  cod.  civ. L’ interesse alla regolare amministrazione della società per azioni.

L’analisi appena conclusa mostra come l’istituto del controllo giudiziario sulle società di capitali sia complesso e variamente interpretabile, sia per quanto riguarda gli aspetti pratici della sua  applicazione, sia per quanto attiene alla problematica relativa alla finalità ultima del procedimento, ossia alla natura degli interessi tutelati. Senza la pretesa d’essere stata esaustiva, spero, però, d’essere riuscita a dare, almeno un’idea delle difficoltà che s’incontrano nell’interpretare l’art. 2409 cod. civ., a mio avviso, dimostrate dalla molteplicità d’opinioni dottrinarie su praticamente ogni aspetto della disposizione e dalla varietà di soluzioni date dalla giurisprudenza, più spesso dettate da esigenze di specie che da precisi ragionamenti giuridici. 

Di recente e sulla base dell’evoluzione che ha subito la disciplina delle società quotate, la riflessione sull’interesse sociale segnala la perdita della rilevanza della tradizionale contrapposizione tra la teoria istituzionalista e quella contrattualista, rilevando una sorta di convergenza tra le due teorie nella valorizzazione di un profilo che risulta dominante nella concezione dell’interesse comune dei soci soprattutto nelle società aperte al mercato dei capitali e cioè l’interesse all’incremento di valore della partecipazione che si palesa  non solo come interesse della collettività dei soci, ma in ultima analisi come interesse dell’impresa[135]. La prospettiva in cui si inquadra oggi il dibattito sull’interesse sociale e che valorizza il c.d. “value shareolder approach” è anch’essa mutata poiché considera il problema non tanto in relazione ai poteri della maggioranza di determinare l’interesse sociale e alle eventuali possibilità di reazione della minoranza, quanto in termini più strettamente di corporate governance, e pertanto con riguardo soprattutto alla definizione dei doveri degli amministratori.

Nell’ordinamento italiano, considerta la prevalenza presso gli interpreti di una visione contrattualistica della società per azioni, la teoria dello shareolder value si innesta in una concezione dell’interese sociale che esclude dal suo ambito, interessi diversi da quelli dei soci e pertanto conduce ad intendere la tutela dell’interesse sociale, e, pertanto la sorveglianza sul rispetto delle disposizioni poste a presidio, con esclusiva attenzione alle violazioni idonee a pregiudicare l’interese comune dei soci.

Tornando al controllo giudiziario ex art. 2409 cod.civ., si può dire che le diverse impostazioni relative alla nozione di interesse sociale contribuiscono solo indirettamente alla ricerca degli interessi tutelati dal procedimento in esame.

Innanzitutto, non pare appropriato ricostruire le finalità del procedimento derivandole dalla nozione di interesse sociale che il sistema, in un dato momento storico mostri di privilegiare e valorizzare. L’individuazione dell’interesse sociale o comunque dell’interesse  che i gestori della società sono tenuti a preseguire viene infatti operata anche e soprattutto sulla scorta degli indici ricavabili dalla disciplina positiva nel suo insieme nonchè dalle più specifiche disposizioni che regolano i vari istituti. Quindi, far discendere dalla nozione di interesse sociale la determinazione degli interessi rilevanti nella procedura ex. art. 2409 cod. civ. potrebbe portare ad un ragionamento circolare poiché è dalle disposizioni normative che vanno ricavati gli elementi per dare contenuto a quella nozione.

La ricognizione sulle teorie in tema di interesse sociale, serve soltanto ad individuare l’area dei possibili profili di tutela di un istituto come quello del controllo giudiziario sulla gestione sociale, il quale per la sua funzione tipica di controllo sulla gestione sociale, non potrà che investire l’attività di amministratori e sindaci nel perseguimento degli interessi che sono loro istituzionalmente affidati.

A questo punto, si possono tirare le somme del discorso in ordine all’impostazione da adottare, per la risoluzione della questione relativa all’interesse tutelato dall’art. 2409 cod.civ. ;dall’analisi svolta, può evincersi che l’elemento che accomuna tutte le ipotesi contemplate dal primo e dal sesto comma dell’art. 2409 cod. civ., è l’interesse alla corretta amministrazione della società, interesse che riceve protezione attraverso il procedimento di controllo giudiziario, essendo esso finalizzato al ripristino della regolarità di gestione[136], tanto nell’ipotesi in cui l’iniziativa sia stata assunta dalla minoranza qualificata dei soci, quanto nel caso d’azione promossa dal PM. E’ detto interesse, l’interesse alla cui tutela mira l’istituto previsto dall’art. 2409 cod. civ. ed esso potrebbe, eventualmente, anche definirsi “generale”, tenendo però conto che l’uso del termine è assolutamente atecnico e che, ad ogni modo, esso non è sinonimo di “pubblico”; la “generalità” dev’essere qui intesa in modo affatto peculiare, in quanto sta a significare che l’interesse in parola non si sostanzia in capo ad un solo soggetto giuridico, ma appartiene a più soggetti, spesso tra loro in conflitto, individualmente, nel senso che ciascuno di essi ne è titolare: tutti i soci, la minoranza, il singolo socio, i creditori, gli obbligazionisti, i finanziatori, i lavoratori, i fornitori e così via. Non ne è, però, titolare la generalità dei consociati, perché questo significherebbe attribuire alla società un ruolo pubblico ch’essa, in quanto soggetto di diritto privato, non ha e non può avere[137].

Vero è che attraverso questo meccanismo si evitano i danni al mercato e all’economia nazionale, o almeno si tenta di limitarli, e, in generale, a tutti coloro che appartengono all’ordinamento giuridico, ma questa spiegazione non dà conto delle peculiarità dell’istituto in esame, dato che essa può valere per tutta la disciplina dettata per la regolamentazione del fenomeno societario; di più, l’esigenza di protezione dei consociati, impedendo ch’essi abbiano a subire dei danni inutilmente, è uno degli scopi tipici d’ogni ordinamento, ma questo discorso trascende l’ambito prettamente giuridico, per interessare le scelte di politica legislativa e le concezioni della filosofia del diritto e non può certo fornire argomento per la individuazione della ratio di un istituto giuridico.

10. Le indagini sull’amministrazione della società nel diritto straniero.

L’esame delle disposizioni di ordinamenti stranieri, che prevedono un’intervento dell’autorità giudiziaria in funzione di controllo sulla regolarità della gestione delle società fa rilevare l’assenza di istituti strettamente  omologhi  alla denuncia di gravi irregolarità come regolata dall’art. 2409 cod. civ.

Non essendo possibile in questa sede passare in rassegna tutti i principali ordinamenti giuridici, mi limito a ricordare gli interventi del magistrato nella gestione delle società di capitali ammessi dalla legge francese e da quella tedesca.

In Francia è consentita la nomina di un amministratore giudiziario o provvisorio (le due espressioni sono equivalenti): si tratta di una creazione giurisprudenziale peraltro di applicazione consolidata nel sistema.

I casi principali nei quali il tribunale di commercio può nominare un amministratore provvisorio si possono così riassumere: gravi difficoltà concernenti il funzionamento degli organi di amministrazione; conflitto fra due gruppi di soci che possiedono un pari numero di azioni, oppure nel caso di socio che possieda un numero rilevante di azioni la cui proprietà sia contestata giudizialmente; richiesta delle minoranze di porre fine alla gestione, reputata abusiva, della maggioranza; mancanza degli amministratori e impossibilità o rifiuto dell'organo cui spetta la nomina di provvedere alla loro designazione; consiglio di amministrazione rimasto di due soli componenti, ed impossibilità dell'assemblea di nominarne un terzo[138]; disaccordo fra i tre amministratori in carica tale da mostrare ostilità aggressiva, che abbia colpito il funzionamento normale del consiglio e provocato nella società una crisi tale da minacciare di condurla allo scioglimento[139]; disaccordo tra i soci tale da determinare un funzionamento anormale della società con necessità di porre rimedio alle conseguenze dell'annullamento, prevedibile a breve scadenza, della designazione dei dirigenti della società[140].

Da tali casi si ricava che la nomina dell'amministratore provvisorio o giudiziario, che determina la cessazione dall'ufficio degli amministratori ordinari, è consentita in limiti più ampi di quelli che, per l'art. 2409 cod. civ., consentono la revoca degli amministratori e dei sindaci e la nomina di un amministratore giudiziario.

Pertanto, nell'ordinamento francese la sostituzione dell'amministratore designato dal giudice a quelli nominati dagli azionisti è possibile anche per prevenire situazioni dannose per la società e per i soci, e quindi il compimento di irregolarità da parte dell'organo amministrativo.

La domanda di nomina di un amministratore provvisorio può provenire dalla stessa società mediante i suoi legali rappresentanti (ipotesi, però, più che altro teorica); dai soci singolarmente o come minoranza; da uno o più commissaires aux comptes della società; dallo stesso amministratore provvisorio che chieda la proroga del proprio incarico; dal Procuratore della Repubblica se sono implicati interessi generali. E' invece controverso se terzi, in particolare creditori della società, possano chiedere la nomina dell'amministratore provvisorio.

I poteri di tale amministratore sono determinati con il provvedimento di nomina dal tribunale di commercio competente, cioè del luogo ove si trova la sede della società. In genere, l'amministratore viene incaricato di gestire la società con i poteri più estesi secondo la legge e gli usi del commercio. Tuttavia, l'amministratore limita la propria gestione al mantenimento dell'attività sociale, assicurando la prosecuzione dei contratti in corso, ed astenendosi dal compiere atti che concernano il futuro della società come, ad esempio, mutamento dell'oggetto sociale, nuovi investimenti, ecc. Qualora tali atti appaiano indispensabili, l'amministratore interpella previamente l'assemblea dei soci o il tribunale che lo ha designato[141].

Viene opportunamente rilevato il carattere eccezionale della nomina di un amministratore giudiziario o provvisorio dato che, in generale, la nomina dell'organo amministrativo è di competenza esclusiva dell'assemblea dei soci[142].

Da non confondersi con la nomina dell'amministratore provvisorio, è la designazione, sempre da parte del tribunale di commercio, di uno o più esperti incaricati di presentare una relazione su una o più operazioni di gestione, si tratta dell’istituto dell’expertise de gestion.

La domanda per la nomina dell'esperto può essere presentata da uno o più soci rappresentanti almeno il decimo del capitale sociale. La domanda non può invece essere presentata dai creditori, dai dipendenti della società o da altre persone.

Va però osservato che, la domanda per la nomina degli esperti può essere proposta anche dal pubblico ministero, dal comitato d'impresa e, nelle società facenti appello al pubblico risparmio, dalla Commissione delle operazioni di borsa.

Scopo della previsione della nomina di tale esperto è assicurare una migliore informazione degli azionisti, in particolare della minoranza. L'esperto è stato nominato in casi di pericolo di abuso di maggioranza, che avrebbe potuto essere compiuto in relazione ad un' operazione di fusione; di mancanza di informazione dei soci riguardo a un progetto di acquisto della maggioranza; di insufficiente informazione della minoranza, per cui essa non aveva potuto disporre di tutti gli elementi che le avrebbero consentito di valutare le conseguenze di una operazione di gestione. Si tratta, in sostanza, di richiesta giustificata da un difetto di informazione su alcune operazioni di gestione previste, sia per mancanza di informazione generale degli azionisti, sia riguardo alle singole operazioni.

L’esperto è incaricato di presentare una relazione ai ricorrenti, al pubblico ministero, al comitato d'impresa, ai commissaires aux comptes ed eventualmente al consiglio di amministrazione, al consiglio di sorveglianza e, per le società facenti appello al pubblico risparmio, alla Commissione delle operazioni di borsa.

L'espressione concernente la presentazione di un rapporto - «su una o piu' operazioni di gestione» - viene intesa in senso estensivo.

La domanda di nomina dell'«esperto di minoranza»[143] costituisce una delle ipotesi dei c.d. diritti della minoranza[144].

Nell’ordinamento tedesco non sono presenti istitui idonei a provocare la sostituzione giudiziale degli amministratori a seguito dell’accertamento di irregolarità gestorie.

Il rimedio che più si avvicina alla denuncia di gravi irregolarità di diritto italiano è quello della Sonderprufung, volto ad ottenere la revisione di operazioni di gstione sospettate di essere gravemente irregolari.

La Sonderprufung può essere richiesta dall’assemblea dei azionisti, ma la stessa minoranza può chiedere al tribunale la nomina dei revisori nel caso in cui l’assemblea abbia respinto la richiesta avanzata della minoranza stessa. Condizione per l’esercizio  del diritto da parte dei soci di minoranza è la titolarità di azioni pari almeno al 5% del capitale sociale o di valore nominale pari almeno a un milione di euro, secondo la disciplina recentemente riformata, che ha modificato in minus tali limiti di possesso azionario nell’ottica di rendere più agevole l’attivazione del rimedio in questione in società ad azionario diffuso[145]. Non è prevista la legittimazione di soggetti esterni alla società, pertanto la richiesta di revisione si configura come tipico strumento di tutela delle minoranze.

La caratteristictica fondamentale della Sonderprufung risiede, peraltro, nel suo collegamento con l’azione di responsabilità contro gli amministratori concessa alle minoranze titolari delle stesse percentuali di capitali richieste per presentare l’istanza di revisione.

L’istituto previsto dll’ordinamento tedesco si presenta pertanto ancor più eterogeneo rispetto alla denuncia di gravi irregolarità di diritto italiano di quanto non lo sia l’expertise de gestion di diritto francese. Come si è osservato, la legittimazione compete solo all’assemblea o alle minoranze azionarie con la conseguente esclusione di ogni finalità di tutela di interessi extrasociali. Per la sua strumentalità diretta all’azione di responsabilità contro gli amministratori, l’istituto tedesco presenta tutt’al più alcune analogie con la disciplina del controllo giudiziario sulla gestione come concepita e strutturata nel codice di commercio del 1982, ove l’esito diretto della procedura era proprio la’zione di responsabilità contro gli amministratori.

Tuttavia quest’ultima risultava rimessa pur sempre ad una decisione maggioritaria della’ssemblea dei soci e, soltanto nell’ambito dei lavoratori preparatori al nuovo codice di commercio la previsione di una azione di responsabilità su iniziativa delle minoranze venne presa in esame come alternativa alla concessione al giudice di poteri di intervento diretto sulla gestione della società nel caso di irregolarità accretate attraverso l’ispezione giudiziale.

Possiamo, quindi, dire che la disciplina degli istituti che regolano il controllo sulla gestione sociale negli ordinamenti esaminati presenti alcuni tratti comuni alla disciplina italiana della denuncia di gravi irregolarità sul versante relativo alle modalità di svolgimento del controllo stesso e agli atti che vi possano essere assoggettati, mentre si diversifica da essa per ciò che riguarda le soluzioni e i rimedi adottabili per il ripristino della correta gestione sociale.

Capitolo III

Il controllo giudiziario nella riforma del diritto delle società

1. Linee guida della riforma e i principi della legge delega.

Il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.6, pubblicato in G.U. 22 gennaio 2003, n.17, Suppl. ord. recante “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366”, innova sostanzialmente su molti punti la disciplina vigente in materia di società di capitali e di società cooperative.

La riforma ha avuto inizio con l’approvazione del D. lsg. 24 febbraio 1998, n.58 e con l’istituzione della commissione Mirone, al cui lavoro, sfociato nello schema di disegno di legge delega consegnato all’allora Governo in carica il 15 febbraio 2000 e da questo approvato il 26 maggio dello stesso anno, si ricollega la legge delega n. 366/2001, che nella successiva legislatura ne ha fissato le linee guida.

L’entrata delle nuove norme è stata prevista il 1 gennaio 2004, in maniera da consentire alle società di adeguarsi alle novità.

La riforma investe l’intero sistema del diritto delle società di capitali e cooperative, anche se le innovazioni fondamentali riguardano le norme destinate alle società non quotate.

Nel suo ambito, infatti, essa prevede e regola un modello di società “aperta”, individuata nella società non quotata che fa ricorso al mercato del capitale di rischio.

Tuttavia, il principale target sul quale l’innovazione è totale, è quello della società “chiusa”, quindi della piccola e media impresa costituita nelle forme delle società di capitali. Per questo tipo di realtà societaria il tema fondamentale della riforma, è sintetizzato nella tutela del c.d. valore imprenditoriale della società, in particolare nella tutela delle capacità di sviluppo e innovazione dell’impresa sociale alle quali la disciplina dovrebbe offrire un’occasione di promozione e non di freno o resistenza. In una prospettiva volta a dare il più ampio spazio all’autodeterminazione dei partecipanti all’impresa sociale, una delle scelte caratterizzanti della riforma è il rifiuto di modelli normativi rigidi e di ogni vincolo alla loro assunzione in funzione di particolari parametri. Il sistema riformato dovrebbe predisporre regimi formativi differenziati e concepiti per modelli di società con diverse caratteristiche, la cui selezione e fruizione dovrebbero risultare rimesse alla libera scelta delle parti.

Le clausole di salvaguardia previste in modo esplicito dalla disciplina della legge delega, soprattutto nel modello della s.r.l. ove maggiori sono gli spazi riservati all’autonomia statuaria, riguardano essenzialmente la tutela dei terzi, dell’integrità del capitale sociale e della certezza degli atti giuridici posti in essere dalla società.  Disposizioni imperative sembrano invece essere riservate alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio per le quali la stessa legge delega impone garanzie imprescindibili a tutela degli stessi soci.

Nelle società di capitali che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, invece, la legge delega autorizza un’ampliamento dei rimedi a tutela degli interessi del socio e nelle forme del diritto di recesso, sia nell’ambito del regime legale, sia a livello di previsione statutaria o contrattuale[146].

2. Le novità in tema di controllo giudiziario e l’esclusione del procedimento nella s.r.l..

Rielaborati i sistemi di amministrazione e di controllo interno della società per azione, il legislatore non ha mancato di ridisegnare anche il sistema dei controlli giudiziari, nell’ambito del quale si iscrive la disciplina dell’art. 2409 cod. civ.

Si è parlato, in relazione alle scelte sottese alla riforma, di una << direzione verticistica e di sostanziale arretramento delle tutele apprestate agli interessi dei singoli azionisti a tutto vantaggio di una maggiore stabilità delle scelte gestionali e di una più difficile messa in discussione dell’operato degli amministratori>>[147].

Sicuramente dalla lettura della legge delega emerge, con chiarezza, la spinta ad un’accentuata valorizzazione dell’autonomia statutaria e dell’interesse sociale, sia pure opportunamente contemperata con gli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi, in vista del raggiungimento di un punto d’equilibrio.

Assume quindi un rilievo speciale il fatto che il legislatore delegante nel prevedere l’esistenza di un meccanismo equilibratore dei differenti interessi - potenzialmente contrapposti o contrapponibili - lo abbia fatto in termini strumentali, quale “equilibrio nella tutela”, e non già sotto il profilo sostanziale, anche se ha previsto  che le disposizioni a ciò volte debbbano rientrare nel modello societario base unitario e possono essere soggette a <<un maggior grado di imperatività in considerazione del ricorso al capitale di rischio>>.

In questo quadro, il legislatore ha ampiamente rivisto lo strumento del controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ., cercando soprattutto di definire i confini operativi in modo più netto e più strettamente delimitato, in linea con la complessiva riforma societaria.

Prima di passare alla nuova disciplina dell’art. 2409 cod. civ., occorre sottolineare che la vecchia disciplina della s.r.l. richiamava la disciplina della s.p.a; quindi l’art. 2409 cod. civ. si riteneva applicabile anche alla s.r.l..

Oggi non vi è più il richiamo espresso della normativa della s.r.l. alla normativa della s.p.a.; il controllo giudiziario sulla regolarità dell’amministrazione delle s.r.l. è stato, infatti, del tutto soppresso.

Questo rappresenta certamente una delle novità più rilevanti della nuova disciplina. Sembra[148] che essa segni un’ulteriore manifestazione di quel disfavore verso i controlli giudiziari sulle imprese e sulle società - controlli considerati più come ostacoli alla dinamica del mercato che come mezzi idonei a garantire l’effettiva correttezza - manifestato dal legislatore in quest’ultimi tempi.

Tra i primi commentatori della riforma vi è chi[149] ha affacciato, in proposito, dubbi di costituzionalità per eccesso di delega, giacchè effettivamente non è dato rinvenire nella L. 366/2001 alcuna disposizione o principio direttivo che -con chiarezza- implichi la volontà del legislatore delegante di abolire tale controllo giudiziario.

La giustificazione logica di tale scelta si ricollega alla contemporanea attribuzione a ciascun socio della legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ed alla contestuale previsione del nuovo art. 2476 comma 3, per cui ciascun socio può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi (nel qual caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di una cauzione).

Tale disposizione non corrisponde alla norma di cui al citato art. 2409 cod. civ., perché, in primo luogo, presuppone comunque l’instaurazione di un vero e proprio giudizio cautelare, cui potrebbe dover fare seguito un giudizio di merito avente ad oggetto la responsabilità degli amministratori, e, in secondo luogo, non consente al giudice di adottare provvedimenti atipici a tutela della correttezza della gestione sociale; inoltre, può condurre solo alla revoca dell’amministratore in carica e non alla nomina di un amministratore giudiziario dotato dei poteri tipici di quello.

Il legislatore della riforma ha, in pratica, stimato in qualche modo equivalente alla tutela prevista dall'attuale art. 2409 cod. civ. quella realizzata per mezzo della sostituzione alla società, eventualmente inerte, dell'iniziativa dei soci.

Secondo Salafia non sembra che questa valutazione sia corretta, poiché il risultato conseguibile con la misura cautelare, prevista dal progetto di riforma, consiste solo nella rimozione dell'autore dell’irregolarità amministrativa denunciata, sempre che essa sia fonte del danno di cui viene chiesto il risarcimento; laddove, invece, il provvedimento correttivo, che il tribunale potrebbe assumere, avvalendosi dei poteri attribuitigli dall'attuale art. 2409 cod. civ., avrebbe un effetto più ampio e soddisfacente.

Il tribunale potrebbe, infatti, prescrivere all'amministratore giudiziario, chiamato a sostituire l'amministratore revocato, la correzione della gestione e potrebbe, inoltre, assumere provvedimenti di immediata efficacia, direttamente incidenti sulle attività gestionali in corso.

Come sappiamo, la specificità del controllo giudiziario sulla gestione come regolato dal codice civile, risiede nella possibilità di raccogliere le informazioni relative alla gestione sospettata di essere irregolare nell’ambito del procedimento, attraverso l’attività ispettiva disposta dal tribunale e indipendentemente dalla collaborazione degli organi sociali. Ciò esonera il denunciante dall’obbligo di fornire la prova piena delle irregolarità denunciate, consentendo anche ai soci estranei al gruppo di controllo e pertanto alle decisioni gestorie, di richiedere l’intervento del tribunale anche solo in funzione dell’accertamento delle sospettate irregolarità.

L’istanza di revoca degli amministratori nella nuova s.r.l. si radica invece in un procedimento contenzioso. L’interpretazione più immediata della norma porta a ritenere che la domanda volta ad ottenere la misura cautelare di revoca degli amministratori debba di necessità innestarsi nel giudizio relativo all’azione di responsabilità contro gli stessi.

Ne consegue che il socio istante dovrà fornire la piena prova delle irregolarità denunciate e della loro gravità, come la norma rende evidente laddove abbandona la formula del “fondato sospetto di gravi irregolarità” ed indica, quale presupposto dell’istanza, la sussistenza di gravi irregolarità tour court.

Questa soluzione può apparire congeniale al modello di società ristretta, in cui si presuppone un contatto più immediato tra i soci ed un coinvolgimento dell’intera base sociale nelle attività di gestione. Sotto altro profilo può anche risultare un utile deterrente a denuncie avventate o strumentali, fondate su sospetti talora inesistenti o aventi ad oggetto condotte in precedenza condivise dallo stesso denunciante.

In effetti, la riforma soddisfa l’esigenza di moderare il ricorso al controllo giudiziario nelle piccole società di capitali, a ristretta base sociale, che la giurisprudenza aveva già avvertito e rilevato, motivando talora un atteggiamento più rigoroso nella concessione dei richiamati provvedimenti proprio in funzione del carattere ristretto delle società esaminate.

La considerazione della specificità del contesto e delle caratteristiche della realtà societaria cui la denuncia si riferisce è da condividere, anche se non penso possa fondare l’opportunità di una riforma così riduttiva del controllo giudiziario sulle gravi irregolarità nella s.r.l.

3. La disciplina del procedimento ex art. 2409 cod. civ. prevista dalla riforma e il possibile ridimensionamento della tutela offerta dal controllo   giudiziario.

La norma sul controllo giudiziario nella società per azioni contenuta nello schema del D.lgs 17 gennaio 2003 si presenta modificata rispetto al regime precedente.

Il nuovo testo dell'art. 2409 cod. civ. quale si legge nel progetto di riforma è il seguente:

«Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazioni.

 Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.

Il tribunale non ordina l'ispezione se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.

Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del comma 3 risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci.

Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.

I provvedimenti previsti da quest’articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale o del comitato per il controllo della gestione, oppure, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società».

La nuova norma stabilisce, dunque, che possono essere denunciate al tribunale soltanto le gravi irregolarità amministrative che possono arrecare danno alla società, con evidente esclusione di quasi tutte le irregolarità informative, configurabili nei bilanci di esercizio e nelle situazioni patrimoniali, redatte in occasione di speciali eventi della vita sociale, rispetto alle quali la configurabilità di un danno, anche solo potenziale per la società, è quanto meno problematica.

Il legislatore, in una certa misura, ha concretizzato il più ampio concetto di “gravi irregolarità”, mediante il richiamo alla gestione e al danno potenziale alla società o ad una società controllata, in modo che il procedimento, pur continuando a essere attivabile in base a valutazioni anche soggettive e indiziarie, non potrà più sostanziarsi di rilievi meramente formali, sia pur caratterizzati dalla gravità.

Va osservato che la prospettazione del danno sembra attenere esclusivamente alle condizioni di ammissibilità della domanda, senza che l’effettiva verificazione del danno o la probabilità di verificazione dello stesso possano condizionare l’adozione dei successivi provvedimenti giudiziari, una volta che il procedimento è avviato.

Quindi questo cambia lo specchio d’applicazione dell’art. 2409 cod. civ., se una volta le irregolarità potevano dar luogo all’avvio dell’art. 2409 cod. civ. oggi è concesso solo se le gravi irregolarità siano potenzialmente produttive di danno alla società; non solo ma si parla di irregolarità gestionale e non di irregolarità di altro genere.

In realtà l’introduzione del criterio del danno potenziale sembra piuttosto incidere sulla ricostruzione dell’interesse o degli interessi tutelati dalla norma stessa, oggetto, come abbiamo già visto, di ampia discussione in dottrina[150].

Ricordiamo che si è parlato prevalentemente di una pluralità di interessi tutelabili ex. art. 2409 cod. civ., individuati in relazione alle violazioni lesive dell’interesse diretto o indiretto della società, alle violazioni lesive dell’interesse dei soci, dei creditori sociali, dei creditori sociali e dei terzi, nonché dell’interesse pubblico, della collettività e dell’ordine economico al regolare funzionamento delle società commerciali: una varietà di interessi privati e pubblici non omogenei e addirittura potenzialmente confliggenti, ma tutti ugualmente meritevoli di protezione.[151].

Proprio in relazione a questi interessi, come abbiamo visto, si è ritenuta ammissibile fino ad ora,  la denuncia da parte della minoranza qualificata dei soci non solo per le violazioni direttamente lesive dell’interesse sociale o dei soci, ma per tutte le ipotesi di gravi irregolarità, in considerazione del fatto che la legittimazione della minoranza qualificata deriva direttamente dalla legge, in ragione del rapporto sociale e indipendentemente dal rapporto con l’interesse leso per il quale si chiede la tutela. Di conseguenza, anche il PM, derivando la sua legittimazione ex lege, poteva assumere l’iniziativa in caso di gravi irregolarità, senza particolari rapporti con gli interessi lesi e da tutelare.

 Le innovazioni introdotte potrebbero mettere in discussione questo quadro degli interessi tutelati dalla norma: la collocazione del potenziale danno solo nell’area societaria, sia pure mitigata dall’estensione alle società controllate, sembrerebbe prescindere dalle ipotesi di gravi irregolarità compiute in danno dei singoli soci, dei creditori sociali e dei terzi.

 In base a questi elementi si può ritenere che oggi l’interessi tutelato dalla norma sia solo quello sociale[152]? Non è opportuno proporre una risposta a una prima lettura della norma; va osservato che tale interpretazione sembrerebbe contrastare con la ratio ispiratrice degli strumenti posti a tutela delle minoranze, che attribuiscono poteri e facoltà in relazione a interessi propri e non esclusivamente sociali. 

Sempre rimanendo in tema di danno potenziale si osserva, che l’introduzione di quest’elemento risponde anche al probabile intento di evitare che la denuncia ex art. 2409 cod. civ. possa essere uno strumento artificioso di tensione all’interno della società; nonostante ciò tale inserimento potrebbe ripercuotersi negativamente sui tempi e sulle modalità del procedimento.

4. L’idoneità delle irregolarità denunciate ad arrecare “danno alla società”.

La nuova disposizione dell’art. 2409 cod. civ. precisa che le irregolarità rilevanti sono quelle compiute “nella gestione” delle società. Se le gravi irregolarità rilevanti sono quelle poste in essere “nella gestione” della società, appare legittima un’interpretazione che escluda la necessità di limitarle ai soli fatti che si sostanziano in atti di gestione in senso stretto.

Questa conclusione, però, deve confrontarsi con un altro elemento costitutivo della fattispecie, anch’esso previsto dalla riforma, cioè l’idoneità delle irregolarità ad arrecare “danno alla società”.

Infatti, se il danno alla società dovesse essere inteso come danno al patrimonio sociale, nelle forme del danno emergente o del lucro cessante, o comunque come danno all’ente, si dovrebbe considerare drasticamente esclusa la rilevanza nel procedimento di violazioni delle norme in tema di informazione ai soci e al pubblico e, più in generale, di ogni altra irregolarità che possa arrecare danno esclusivamente al valore della partecipazione del singolo socio.

Ad una diversa conclusione si potrebbe peraltro arrivare sulla base di quella impostazione che, considerando la società una mera disciplina di rapporti tra soggetti e non un organismo distinto dai suoi partecipanti, nega al requisito del danno della società, evocato in talune disposizioni del sistema, la funzione di limitare il pregiudizio rilevante a quello subito dall’ente nel suo complesso[153], sia esso o no un pregiudizio patrimoniale e ne ammette la configurazione come danno procurato a coloro che a quel rapporto partecipano.

In questa prospettiva il danno alla società, anche nell’ambito del procedimento di controllo giudiziario, potrebbe essere individuato nel danno al valore della partecipazione, inteso come valore dell’investimento che il socio ha effettuato nella società.

Pertanto tra le irregolarità rilevanti per l’apertura del procedimento di controllo giudiziario potrebbero essere ancora ricomprese tutte le violazioni in tema di informazione societaria, anche rivolta al mercato, aventi l’effetto di impedire al socio sia un’appropriata valutazione dell’operato dell’attività dei gestori sia una conveniente negoziazione dei propri titoli. 

Concepire l’interesse del socio in termini di shareholder value[154], porta a configurarlo, in particolare nella società aperta al mercato, come interesse non solo a risultati di tipo reddituale, ma come interesse ad un risultato che si esprime nel valore del proprio investimento che in alcuni casi si realizza e matura proprio al momento dell’uscita dalla compagine sociale, cioè al momento della cessione del titolo[155].

In quest’impostazione, tuttavia, l’interesse del mercato e del pubblico risparmio troverebbe una tutela soltanto indiretta e occasionale poiché la finalità ultima della garanzia di informazione sarebbe comunque rappresentata dalla tutela dell’interesse dei soli soci attuali e non anche dei soci futuri o eventuali.

Sul piano ricostruttivo si potrebbe sostenere che l’interesse all’informazione rivolta al mercato e al pubblico risparmio riceva una protezione autonoma nel procedimento solo ritenendo che anche la tutela dei soci attuali presupponga comunque la tutela dell’intera collettività dei risparmiatori e del mercato in genere perché solo quando il mercato operi correttamente ed offra garanzie di legalità e trasparenza, l’interesse del socio allo shareolder value può essere adeguatamente realizzato, in una dimensione che tuteli la valorizzazione a lungo termine dell’investimento e non un risultato prettamente speculativo.

L’impostazione appena delineata è ovviamente condizionata dalle soluzioni interpretative che si adottino in merito al requisito del danno alla società introdotto dalla nuova formulazione dell’art. 2409 cod. civ. La riflessione sulla nuova norma finora sviluppata non può, tuttavia, che essere una riflessione di massima, a causa della troppa recente apparizione delle nuove norme.

E’ comunque certo, nella nuova disciplina, che il requisito del danno alla società, e la ricerca sui contenuti della relativa nozione, acquistano importanza centrale nella ricostruzione della ratio dell’istituto, delle sue funzioni sostanziali e pertanto delle fattispecie di gravi irregolarità.

5. La partecipazione della società al procedimento in via preventiva e compiti dell’amministratore giudiziario.

Il procedimento viene avviato con ricorso al tribunale da notificare agli amministratori e alla società e prosegue con l’audizione degli amministratori e dei sindaci; all’esito dell’udienza camerale può essere disposta l’ispezione della società con provvedimento soggetto a reclamo. La nuova norma, quindi, espressamente consente l'immediato reclamo contro l'ordinanza che dispone l'ispezione sull'amministrazione della società, risolvendo in tal modo il conflitto esistente in dottrina e giurisprudenza sull’immediata impugnabilità della predetta ordinanza. A parte la valutazione sull'opportunità della scelta fatta, in ogni caso è positivo il fatto di aver risolto il predetto conflitto. E probabilmente è corretto ritenere che la nuova norma innovi il sistema anteriore, perchè prevaleva in giurisprudenza l’idea che il provvedimento che ordinava l’ispezione non fosse reclamabile.

Altra importante novità è quella prevista dai commi 3 e 4. Il legislatore ha concesso alla società un meccanismo per paralizzare almeno momentaneamente il procedimento ex art. 2409 cod. civ.; infatti se la società provvede immediatamente alla sostituzione degli amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità affinché rimuovano le gravi irregolarità commesse dai precedenti amministratori, non si può procedere all’amministrazione giudiziaria. Viene reso esplicito che la sostituzione degli amministratori e sindaci di per sé non può esplicare alcun effetto paralizzante sul procedimento di controllo giudiziario delle società di capitali, potendo questo essere temporaneamente sospeso solamente allorquando tale sostituzione sia avvenuta con soggetti dotati di adeguate qualità professionali, in modo da garantire la loro indipendenza dalla maggioranza che li ha nominati e perizia nell’adempiere all’obbligo di accertare e rimuovere le irregolarità gestionali.

Si tratta, dunque, di un rimedio endosocietario che consente alla società, che voglia sottrarsi all’ispezione e ad ogni altro provvedimento, di partecipare al procedimento in via preventiva[156].

Il tribunale dovrà quindi accertare, mediante audizione dei nuovi amministratori e sindaci e mediante ogni altro potere istruttorio compatibile con il procedimento di volontaria giurisdizione in esame, che per effetto dell’attività da questi svolta sia stato effettivamente ristabilito l’ordine amministrativo e, in caso negativo, dovrà procedere oltre, emettendo i provvedimenti ritenuti maggiormente efficaci per il raggiungimento dello scopo o, nei casi più gravi, revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

La lettura del comma 4 sembra chiarire come la valutazione in ordine alla ricorrenza del potenziale danno sia limitata alla verifica dei presupposti di procedibilità, mentre ai fini dell’adozione dei provvedimenti giudiziari sembra assumere rilievo solo la sussistenza delle violazioni o l’eventuale insufficiente eliminazione delle stesse.

Con il nuovo art. 2409 cod. civ. commi 6 e 7 , l’amministratore giudiziario conferma sostanzialmente i suoi compiti e le sue prerogative. Egli compie gli atti di ordinaria amministrazione e, previa autorizzazione del tribunale, quelli eccedenti l’ordinaria amministrazione; gli possono essere attribuiti i poteri dell’assemblea e in tal caso le relative delibere devono essere approvate dal tribunale; può proporre l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci. Prima della fine del suo mandato, l’amministratore giudiziario presenta al tribunale il conto della gestione. In questa fase l’amministratore giudiziario, all’esito dell’attività svolta, deve convocare e presiedere l’assemblea per la nomina dei nuovi organi amministrativi e di controllo, ovvero deve promuovere la messa in liquidazione della società o l’ammissione a una procedura concorsuale, qualora ne ricorrano le condizioni.

I compiti e i poteri dell’amministratore giudiziario sono disciplinati, oltre che dall’art. 2409 cod.civ. anche dalle disposizioni di attuazione cod. civ., art. 92, 93, 94, in parte modificate dal D.lgs 6/2003. Due le innovazioni che meritano di essere sottolineate.

        La prima riguarda il livello di diligenza richiesto nell’espletamento dell’ufficio, che sembra di venir innalzato rispetto al passato in quanto non si parla più di “diligenza”, ma di “diligenza richiesta dalla natura dell’ufficio”.

La seconda consiste nell’individuazione dei soggetti che possono richiedere al tribunale la revoca dell’amministratore giudiziario: prima questo potere era riconosciuto in modo ampio “al pubblico ministero o a chiunque vi abbia interesse”, adesso viene attribuito solo ai soggetti stessi che possono richiedere la nomina dell’amministratore giudiziario.

6. La legittimazione alla denuncia.

Altra importante novità è introdotta dal comma 7 dell’art. 2409 cod.civ. in tema di legittimazione attiva, il quale stabilisce che “I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale o del comitato per il controllo della gestione, oppure, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società».

       Da un lato si amplia il novero dei legittimati, prevedendo che l’iniziativa venga attribuita in modo innovativo anche al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza o al comitato per il controllo di gestione, con una parziale trasformazione dei sindaci da soggetti passivi del procedimento, come era nella precedente formulazione dell’art. 2409 cod. civ., a soggetti attivi, in considerazione del significativo rafforzamento del sistema interno di amministrazione e controllo. Quindi, nel sistema disegnato dalla legge, i sindaci si potrebbero trovare nell’imbarazzante situazione di decidere se denunciare gli amministratori per gravi irregolarità, ma rischiare di venire sostituiti dall’assemblea per evitare il controllo giudiziario, e soprassedere a fronte del sospetto di comportamenti irregolari da parte degli amministratori, per non rischiare la sostituzione.

Dall’altro lato, viene ridotta la legittimazione del PM che viene limitata solo alle gravi irregolarità amministrative delle società che fanno ricorso al mercato dei capitali. E' veramente singolare non avere considerato che la rilevanza delle gravi irregolarità amministrative, sul piano dell'interesse collettivo, non può essere riconosciuta solo a quelle relative alla gestione delle società per azioni che fanno ricorso al mercato dei capitali. L'esperienza dimostra come spesso in talune società per azioni, anche se caratterizzate dalla presenza di una compagine sociale di tipo familiare, si pongono in essere attività gestionali devastanti, non solo per gli interessi dei soci, ma anche per le garanzie dei creditori e dei lavoratori dipendenti.

 Nelle società che non fanno ricorso al mercato dei capitali, pertanto, l'intervento del tribunale sarà condizionato al ricorso dei soci, che possiedano la non indifferente quota del 10% del capitale sociale.

Probabilmente, nella mente del riformatore la legittimazione al ricorso del PM deve riconoscersi anche in relazione alle gravi irregolarità amministrative che si verificassero nelle società quotate nei mercati regolamentati. Peraltro, non può tacersi che, il nuovo testo normativo si potrebbe anche prestare ad un’interpretazione, secondo la quale nemmeno rispetto alle società quotate il potere del PM di ricorrere al tribunale potrebbe riconoscersi. Infatti, nel testo dell'art. 152, D.lgs. n. 58/1998, nel quale viene per la prima volta riconosciuta, con riferimento alle società quotate in borsa, la legittimazione del collegio sindacale alla proposizione della denuncia di irregolarità amministrative al tribunale, la legittimazione del PM non viene menzionata, dato che quella norma aveva la funzione di integrare il testo dell'art. 2409 cod.civ., nel quale il potere del PM era espressamente riconosciuto con riferimento a tutte le società per azioni. Vi è chi ritiene[157] (l’opinione è stata espressa prima che la riforma venisse definitivamente approvata) che la suddetta legittimazione del PM non sarebbe più estesa a tutti i tipi di società di capitali, ma limitata ad una categoria di società per azioni, quella che fa ricorso al mercato dei capitali, la quale nell'ordinamento è distinta da quella delle società quotate nei mercati regolamentati. Secondo Salafia, quindi, coordinando  la nuova norma con l'art. 152 sopra citato, si ricostruirebbe allora una regola, nella quale le gravi irregolarità amministrative delle società quotate potranno essere denunciate dal collegio sindacale, ma non dal PM, il cui potere è espressamente limitato, nell'art. 2409 cui l'art. 152, D.Lgs. n. 58/1998 fa riferimento, alle irregolarità gestionali delle società, che fanno ricorso al mercato dei capitali.

7. La disciplina transitoria.

Lascia un po’ perplessi la disciplina transitoria prevista all’art. 223-novies delle disposizioni di attuazione e transitorie al cod. civ. per i procedimenti ex art. 2409 cod. civ.

Il comma 1 prevede la prosecuzione dei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del D.lgs 6/2003 ( 1 gennaio 2004) secondo la normativa anteriormente vigente.

Il comma 2 attribuisce, però, al tribunale il potere di dichiarare cessata la materia del contendere, qualora le modifiche introdotte comportino la sanatoria delle irregolarità denunciate.

Ad una prima lettura il comma 1 sembrerebbe inerire all’iter procedimentale in senso stretto, mentre il secondo sembrerebbe aver riguardo ai profili sostanziali. Nonostante, però, la semplicità letterale e la stringatezza, questa norma suscita perplessità e dubbi.

In primo luogo appare singolare l’attribuzione al tribunale di un potere di declaratoria di cessazione della materia del contendere, che sembra consentire una scelta discrezionale e al tempo stesso autoritativa.

In secondo luogo non sembra[158] che le modifiche apportate all’art. 2409 cod. civ. abbiano comportato la “sanatoria” in senso stretto di alcune irregolarità, ma abbiano bensì ridisegnato il quadro delle irregolarità rilevanti al fine dell’attivazione del procedimento di denuncia.

In particolare il testo dell’art 2409 cod. civ. è passato dalla previsione delle “gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri”, testo precedente, al più ristretto campo delle “gravi irregolarità nella gestione” con l’aggiunta del danno potenziale. Ora se il termine “sanatoria” va inteso in senso stretto, come eliminazione dell’irregolarità, sembra difficile sostenere che le modifiche apportate all’art 2409 cod. civ. abbiano comportato una sanatoria delle irregolarità, e non piuttosto che abbiano inciso sull’ammissibilità e sull’eventuale procedibilità del ricorso. Inoltre il mero richiamo alle “irregolarità denunciate” sembrerebbe porre fuori dal campo di applicazione della norma transitoria gli effetti delle modifiche apportate alla legittimazione attiva (PM) e passiva (amministratori e sindaci) del procedimento.

Probabilmente il legislatore con tale disposizione ha voluto operare un richiamo selettivo alla disciplina novellata, utilizzando però una formula eccessivamente sintetica.

8.  Considerazioni critiche conclusive.

A questo punto, mi siano concesse alcune considerazioni finali sulla portata del riformato art. 2409 cod. civ.

Penso sia utile ricordare che nei vari interventi riformatori dell'ordinamento societario il testo dell'art. 2409 cod. civ. è stato risparmiato, in quanto stimato aderente alla tutela degli interessi della società, dei soci e dei terzi e conforme al disegno comunitario, nel quale si tende ad equilibrare l'autonomia societaria con adeguati controlli pubblici, in seno ai quali quello giudiziario si inscrive in maniera prioritaria.

Ancora recentemente il Parlamento, quando aveva nel 1996 concesso al Governo delega per l'unificazione dei testi legislativi sulle società quotate in borsa e sui promotori finanziari nonché per attuare una piccola riforma delle società per azioni e cooperative quotate in borsa, pur comprendendo nella delega la modifica dell'art. 2409 cod.civ., aveva solo dettato, come criterio direttivo, la tutela delle minoranze societarie, in forza del quale il Governo delegato provvide solo a rafforzare l'intervento del tribunale, estendendo ai sindaci la legittimazione al ricorso.

A distanza di pochi anni, la predetta norma viene profondamente mutata, in assenza di alcun principio e criterio direttivi, il D.Lgs. n. 6/2003 ha completamente riscritto la norma in questione, mutandone in modo significativo il contenuto e la stessa funzione all’interno dell’ordinamento societario.

Uno dei primi commentatori[159] ritiene, che la riforma qui esaminata, avrebbe potuto condividersi nel merito, a prescindere dal suo contrasto con il contenuto della legge delega, solo se fosse stata giustificata da un incremento significativo dei controlli interni nella gestione delle società per azioni ovvero da una riduzione dell'autonomia gestionale delle società. Questi controlli sono stati, invece, solo razionalizzati ma, probabilmente, nonostante la loro prevedibile efficacia, non potranno assicurare una regolarità amministrativa delle società maggiore di quella che non si presumesse alla stregua del vecchio ordinamento, nel cui vigore, comunque, vi era il contrappeso costituito appunto dal controllo giudiziario, al quale poteva ricorrere il PM senza alcuna distinzione del tipo organizzativo e funzionale al quale apparteneva la società, contro la quale agiva.

Quanto all'autonomia gestionale, il disegno, che complessivamente è stato realizzato nel progetto di riforma, manifesta un incremento, quanto meno possibile grazie ad opportune regolamentazioni statutarie, dei poteri degli organi di amministrazione.   Conseguentemente, esso avrebbe dovuto comportare un maggior rigore nell'organizzazione soprattutto dei controlli esterni e non un loro ammorbidimento.

Le principali caratteristiche di tale intervento riformatore, come già analizzato, sono costituite dalla restrizione della sfera di intervento del tribunale, dalla riduzione della legittimazione del PM e dal contemporaneo mantenimento delle condizioni della legittimazione al ricorso dei soci, nonché dalla restrizione dell’area delle irregolarità denunciabili.

Appare soprtattutto illogica l’inapplicabilità del controllo giudiziario alle s.r.l., dato che anche in questo tipo di società si verificano rilevanti irregolarità gestionali. Il rischio è che le s.r.l. possano costituire lo strumento per sottrarsi a qualsiasi forma di controllo giudiziario che è stato fin qui attivabile anche sulla base dell’intervento del PM. L’intervento di quest’ultimo è stato peraltro escluso anche nelle società di capitali -fatta eccezione per quelle che fanno ricorso al mercato del capirtale di rischio- con ciò riducendo l’area dei legittimati ad esperire il controllo giudiziario.

Dal punto di vista della tutela, i due capisaldi della riforma sono stati da un canto, l’incremento degli spazi dell’autonomia privata nel diritto delle società e, dall’altro, la tutela delle minoranze azionarie (tutela che va intesa in una maniera diversa da quella tradizionale, cui siamo stati abituati dalla disciplina delle società del cod. civ.) Potremmo sostenere che nella riforma si ha una traslazione della tutela delle minoranze da forme di tutela reale, quindi forme di tutela che incidono sulla vita delle società, a forme di tutela risarcitorie.

Qualcuno ha criticato la riforma affermando che la tutela delle minoranze è solo una facciata, sostenendo che, questo spostamento da meccanismi di tutela reale a risarcitoria, in effetti, costituisce un depotenziamento della tutela delle minoranze azionarie[160].

Forse, si può dire, che il legislatore ha visto la tutela in modo diverso da quella cui eravamo abituati, in altre parole, una tutela delle minoranze che -in linea tendenziale- non si sostanzia in meccanismi d’aggressione alla società, dal punto di vista della gestione, ma che si concreta in forme di tutela prevalentemente risarcitorie.

Tutto ciò potrebbe significare, che il legislatore ha operato un tendenziale restringimento della portata degli strumenti di tutela delle minoranze che consentivano alla maggioranza dissenziente di colpire le scelte decisionali delle società.

Si può allora parlare di depotenziamento della tutela?

E’ sicuramente un modo diverso di vedere la tutela delle minoranze.

Si è voluto privilegiare un meccanismo che favorisca -rispetto alla tutela del singolo azionista di minoranza- la stabilità gestionale della società.

A chiosa delle presenti conclusioni sono quantomai opportune due considerazioni finali.

Il tenore della riforma, con le annesse problematiche, avrà, come già indicato in introduzione, il suo “banco di prova” nella casistica giurisprudenziale e nelle conseguenti interpretazioni ed orientamenti, tanto dei giudici, quanto della dottrina. Sarà necessario, in buona sostanza, verificare, attraverso un’attenta analisi delle eventuali controversie giudiziarie promosse, se i mezzi predisposti dalla vigente disciplina, siano idonei in concreto a tutelare le aspettative e gli interessi di quei risparmiatori e soci di minoranza in apparenza pregiudicati dalla riforma.

In caso affermativo, non è esagerato, né paradossale,   ipotizzare i conseguenti “rimedi” per tutelare situazioni giuridicamente rilevanti, ma in concreto prive di adeguata tutela. Lo stesso legislatore, innanzi tutto, pressato dalle rivendicazioni di categoria, ovvero dalle difficoltà dimostrate in ambito giudiziario, potrebbe adoperarsi con interventi, per così dire, “riparatori”. Il rischio, in questo caso, è quello di provvedimenti disorganici, tali da privare di logica una materia che necessita quanto mai di certezza e razionalità. In caso contrario non sono da escludere interpretazioni della giurisprudenza sia di merito, sia di diritto, e della stessa Corte Costituzionale, idonei a sopperire alle carenze del legislatore. Un ulteriore rischio è rappresentato, altresì, dalla possibilità che alla ridotta tutela in ambito civile, gli interessati possano cercare di supplire ricorrendo alle denunce penali, aumentando ulteriormente il caos della materia.

Le pregresse considerazioni, verosimilmente anche paradossali, sono, tuttavia, opportune quanto meno allo scopo di evidenziare un’esigenza insopprimibile e fondamentale della materia, legata alla certezza del diritto. Gli interessi economici alla base del fenomeno societario, infatti, sono proporzionalmente dipendenti dalla certezza della normativa di riferimento. Una tutela giuridica efficace e certa, infatti, si risolve inevitabilmente in un incentivo per investimenti in tale forma di impresa, consentendo di contemperare interessi contrapposti, e contemperando la logica del profitto con l’insopprimibile  esigenza di equità.

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Indice cronologico della giurisprudenza:

App. Milano 21-05-1955, in Foro italiano, 1956, I
Cass. 09-07-1958, n. 2466, in Dir. Fall., 1958, II
App. Bologna 03-06-1959, in Dir. fall., 1959, II
Cass. 14-11-1959, n.3377, in Giust. civ., 1960, I
Cass. 07-05-1963, n.1113, in Dir. fall., 1963, II
App. Milano 23-01-1965, in Giur. it, 1966, I, 2
App. Cagliari 31-03-1965, in Giur. it., 1966, I, 2
Cass. 12-12-1965, in Foro it., 1965, I
App. Milano 02-07-1968, in Giur.it.,1969, I, 2
Trib. Milano 20-11-1968, in Foro pad., I
Trib. Trapani 31-10-1968, in Foro pad., 1969, I
Trib. Milano 20-11-1968, in Foro pad., 1970, I
App. Milano 05-03-1969, in Foro pad., 1970, I
Cass. 23-04-1969, n.1290, in Dir. fall., 1969, II
App. Milano 14-05-1969, in Foro pad., 1969, I
App. Roma 21-07-1969, in Foro it., 1969, I
App. Torino 05-12-1969, in Dir. fall., 1970, II
App. Catania 20-12-1969, in Dir. fall., 1970, II
Trib. Roma 09-01-1970, in Giur. it., 1970, I, 2
App. Milano 12-05-1970, in Giur. it., 1971, I, 2
App. Venezia 26-01-1971, in Foro pad., 1972, I
Trib. Siracusa 25-02-1971, in Giur. it., 1971, I, 2
App. Genova 17-04-1971, in Foro it., 1971, I
Trib. Aosta 06-07-1971, in Giur. it., 1972, I, 2
Trib. Napoli 22-11-1971, in Riv. dir. comm., 1973, II
Trib. Roma 28-01-1972, in Foro it., 1972, I
Cass. 19-05-1972, n.1530, in Giust. civ., 1973,
Trib. Palermo 01-12-1972, in Giur. comm., 1974, II
Cass. 18-07-1973, n.2113, in Riv. dir. comm., 1974,II
App. Palermo 20-07-1973, in Giur. comm., 1974, II
App. Bologna 06-07-1974, in Giur. comm., 1974, II
App. Lecce 10-07-1974, in Giur. comm., 1976, II
App. Bologna 09-05-1975, in Giur. comm., 1975, II
App. Bologna 05-07-1975, in Giur. comm., 1975
Trib. Roma 19-02-1976, in Giur. comm., 1977, II
Trib. Roma 22-06-1976, in Giur. comm., 1977, II
App. Cagliari 30-09-1976, in Giur. comm., 1977, II
App. Torino 29-04-1977, in Giur. comm., 1977, II
Trib. Pavia 20-06-1977, in Giur. comm., 1978, II
Cass. 27-06-1978, n.3768, in Giur. comm., 1980, II
Cass. 27-07-1978, n.3768, in Giur. comm., 1980, II
App. Roma 12-08-1978, in Giur. comm., 1979, II
Trib. Milano 24-11-1978, in Riv. dir. comm., 1980, II
Trib. Roma 04-05-1979, in Giur. comm., 1980, II
App. Milano 26-10-1979, in Giur. comm., 1980, II
Trib. Roma 25-02-1981, in Società, 1982
Cass. 16-01-1982, n.280, in Dir. fall., 1982, II
Trib. Roma 14-07-1982, in Società, 1983
Trib. Milano 06-06-1983, in Giur. comm., 1985, II
Trib. Napoli 19-12-1983, in Dir. e giur., 1984
App. Torino 14-03-1984, in Società, 1984
App. Bari 26-04-1984, in Società, 1984
Trib. Milano 04-05-1984, in Giur. comm., 1985, II
Trib. Milano 22-05-1984, in Società, 1984
Trib. Milano 13-07-1984, in Società, 1984
Trib. Milano 17-07-1984, in Società, 1984
Trib. Roma 31-10-1984, in Società, 1985
Trib. Taranto 04-12-1984, in Foro it., 1985, I
Trib. Roma 01-02-1985, in Società, 1985
App. Catania 28-03-1985, in Società, 1986
Trib. Napoli 24-05-1985, in Società, 1986
Trib. Vicenza 21-09-1985, in Società, 1986
Trib. Milano 03-10-1985, in Società,1986
Trib. Milano 10-10-1985, in Giur. comm., 1986, II
Trib. Milano 15-10-1985, in Giur. comm., 1986, II
Trib. Milano 15-10-1985, in Società, 1985
App. Venezia 11-01-1986, in Società, 1986
App. Milano 22-02-1986, in Società, 1986
Trib. Venezia 25-03-1986, in Società, 1986
Trib. Catania 16-05-1986, in Società, 1986
App. Venezia 11-06-1986, in Società, 1986
App. Catania 19-07-1986, in Società, 1986
Trib. Milano 30-10-1986, in Riv. dir. comm., 1987, II
Trib. Milano 30-10-1986, in Foro pad., 1988
Trib. Padova 24-12-1986, in Foro it., 1987, I
Trib. Roma 16-02-1987, in Società, 1987
Trib. Milano 17-09-1987, in Giur. comm., 1987, II
Trib. Ascoli Piceno 27-11-1987, in Società, 1988
Trib. Roma 09-12-1987, in Società, 1988
Trib. Napoli 18-12-1987, in Società, 1988
Trib. Milano 30-03-1988, in Società, 1988
Trib. Milano 09-11-1988, in Giur. comm., II
App. Milano 18-04-1989, in Dir. fall., 1989, II
Trib. Udine 22-06-1989, in Giur. comm., 1991, II
App. Genova 30-06-1989, in Nuova giur. civ., 1990, I
Trib. Milano 18-12-1989, in Giur. it., 1990, I, 2
App. Bari 29-11-1990, in Società, 1991
App. Milano 11-07-1991, in Giur. it., 1992, I, 2
Trib. Napoli 23-03-1992, in Società, 1992
App. Venezia 02-04-1992, in Giur. it., 1993, I, 2
Trib. Livorno 01-12-1992, in Società, 1993
Cass. 16-03-1993, n.3127, in Giur. comm., 1994,II
App. Campobasso 07-04-1993, in Dir. fall., II
Trib. Napoli 10-02-1994, in Società, 1994
Cass. 09-04-1994, n.3341, in Società, 1994
Trib. Napoli 10-06-1994, in Foro it., 1995, I
App. Roma 07-12-1994, in Dir. fall., 1995, II
Trib. Milano 07-07-1995, in Giur. it., 1995, I, 2
Trib. Milano 11-07-1995, in Foro it., 1996, I
App. Venezia 10-10-1995, in Società, 1996
Cass. 26-06-1998, n.6395, in Dir. e prat. soc., 1998
Trib. Como 10-06-1998, in Società, 1999
Trib. Milano 01-02-1999, in Giur. it., 1999
Trib. Saluzzo 18-05-1999, in Società, 1999
App. Roma 14-06-1999, in Società, 2000
Trib. Monza 26-04-2001, in Società, 2001
App. Milano 16-10-2001, in Società, 2001
Trib. Prato 30-07-2001, in Giur. merito, 2002
App. Firenze 18-09-2001, in Giur. merito, 2002
Trib. Trani 30-10-2001, in Società, 2002
Trib. Venezia 30-11-2001, in Società,2002
Trib. Venezia 21-02-2002, in Società, 2002
App. Palermo 22-03-2002, in Società, 2002
App. Napoli 13-05-2002, in Società, 2002
Trib. Messina 29-05-2002 in Società, 2003
App. Roma 15-01-2003, in Società, 2003