-
Prima pagina
-
-
Gli aggiornamenti via e-mail
per imprese e banche
-
-
Collaborazioni
Il
controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni
Fonte riservata
(Note
obbligatorie di citazione)
21 Novembre 2005
Indice:
Premessa
Capitolo I - L’art. 2409 c.c.:
caratteristiche della disposizione
1 - Origini della norma: dall’art. 153 cod.
comm. 1182, all’art. 2409 c.c. 1942.
2 - Il “fondato sospetto di gravi
irregolarità”.
3 - Gravi irregolarità: rassegna
giurisprudenziale.
4 - I soggetti legittimati a promuovere il
procedimento.
5 - L’ispezione dell’amministrazione della
società e la sua natura.
6 - Gli opportuni provvedimenti cautelari e
la convocazione dell’assemblea.
7 - Decreto di revoca degli amministratori e
dei sindaci e nomina di un amministratore giudiziario.
8 - Effetti dell’amministrazione giudiziaria
sull’attività sociale.
Capitolo II
La problematica relativa agli interessi
tutelati dall’art. 2409 c.c..
1 - Pluralità di posizioni in ordine alla
questione degli interessi tutelati dall’art. 2409 c.c.
2 - La teoria istituzionalista dell’interesse
sociale: dalla sua formulazione nella dottrina tedesca
all’elaborazione della dottrina italiana sotto il codice di
commercio del 1882.
3 - La teoria contrattualista dell’interesse
sociale e la questione dei poteri della maggioranza.
4 - Varie interpretazioni dell’”interesse
comune ai soci”.
5 - Le tesi pluraliste dell’interesse sociale
tra contrattualismo e teorie miste.
6 - La ricostruzione dell’art. 2409 c.c. in
funzione dell’interesse sociale e le teorie”esclusive” della
tutela: rilevanza o del solo interesse pubblico o del solo
interesse privato.
7 - Segue: Le teorie che considerano
rilevanti interessi sia privati che pubblici.
8 - Le concezioni che qualificano la
legittimazione del Pubblico Ministero come finalizzata
all’interesse alla tutela dei rapporti privati.
9 - Conclusioni: Neutralità della nozione di
interesse sociale al fine di individuare gli interessi tutelati
dal controlllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. L’ interesse
alla regolare amministrazione della società per azioni.
10 - Le indagini sull’amministrazione della
società nel diritto straniero.
Capitolo III
Il controllo giudiziario nella riforma del
diritto delle società
1 - Linee guida della riforma e i principi
della legge delega.
2 - Le novità in tema di controllo
giudiziario e l’esclusione del procedimento nella s.r.l..
3 - La disciplina del procedimento ex art.
2409 cod. civ. prevista dalla riforma e il possibile
ridimensionamento della tutela offerta dal controllo giudiziario.
4 - L’idoneità delle irregolarità denunciate
ad arrecare “danno alla società”.
5 - La partecipazione della società al
procedimento in via preventiva e compiti dell’amministratore
giudiziario.
6 - La legittimazione alla denuncia.
7 - La disciplina transitoria.
8 - Considerazioni critiche conclusive.
Bibliografia
Indice cronologico della giurisprudenza
Premessa
L’oggetto della seguente ricerca concerne il
controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. previsto
dall’ordinamento giuridico italiano nei confronti delle società
per azioni, in particolare, alla luce della recente ed attuale
innovazione normativa intervenuta con il D.Lsg. 17 gennaio 2003 in
attuazione della legge 3 ottobre 2001 n. 366.
Il tema in esame è quanto mai di pubblico
interesse, atteso il ruolo delle società di capitali all’interno
del complesso universo dell’economia globale, sempre più
contraddistinto dalla presenza e della conseguente influenza di
tali soggetti imprenditoriali. Le società di capitali, infatti,
sono i veri e propri “protagonisti” dell’odierno sistema
produttivo mondiale, in ragione della loro capacità di convogliare
ingenti risorse economiche..
Le relative operazioni imprenditoriali,
coinvolgono interessi quanto mai numerosi, diversi ed anche
contrapposti, dal contributo fornito alla produttività economica
di ciascun singolo stato, agli interessi dei risparmiatori,
dall’impiego occupazionale, alla ricerca ed al conseguente
progresso tecnico-scientifico. È inevitabile, quindi, che le
società di capitali diventino un tema oggetto di confronto tra
forze politiche, rappresentanze degli imprenditori, sindacati dei
lavoratori, associazioni di categoria, di risparmiatori e di
consumatori, settore creditizio. Ciò ha giustificato il
progressivo “interessamento” del legislatore - e prima ancora,
delle forze politiche -, finalizzato a garantire il giusto
contemperamento tra gli interessi contrapposti, costantemente
sollecitato, in particolare, a mediare tra le garanzie di
salvaguardia della libera iniziativa economica ed il timore che a
cagione della “logica del profitto” (di pochi) siano pretermessi
altri interessi, egualmente meritevoli di tutela.
Quanto sopra succintamente e riduttivamente
esposto consente, pertanto, di intuire la ragione politica di
fondo dei controlli giudiziari, non a caso adottati, con le ovvie
diverse soluzioni, dai vari ordinamenti giuridici.
La seguente esposizione ha quale finalità la
descrizione del suddetto controllo, soffermandosi, in particolare,
sulle difficoltà interpretative della relativa normativa
codicistica, sugli interessi alla base della tutela, ed, infine,
sulla recente riforma, che già in sede di elaborazione ha
suscitato un aspro confronto tra le forze politiche, esponenti del
mondo accademico e della magistratura.
In merito, è opportuno osservare, sin d’ora,
che un più approfondito esame del vigente sistema risente della
sua immediata attualità, ed, in particolare, della carenza di
orientamenti giurisprudenziali e dottrinari, vero “banco di
prova” della novazione legislativa.
Capitolo I
L’art. 2409 cod. civ.: caratteristiche della
disposizione
1. Origini
della norma: dall’art. 153 cod. comm. 1882, all’art. 2409 cod.
civ. 1942
L’art. 2409 cod. civ. che regolamenta un
controllo giudiziario di particolare intensità sulle società di
capitali, è stato voluto dal legislatore del 1942 per superare il
sistema in precedenza previsto dall’art. 153 del codice di
commercio. In particolare, si prevedeva che i soci rappresentanti
l’ottava parte del capitale sociale, in situazioni di fondato
sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di
amministratori e sindaci, potessero denunciare i fatti al
tribunale; sin qui, al di là della diversa percentuale dei soci
denunzianti, non emergono sostanziali differenze rispetto al comma
1 dell’art. 2409 cod. civ. Notevolmente diversi erano, invece, i
poteri riconosciuti all’autorità giudiziaria, sia per quanto
concerne il potere d’ispezione, sia in relazione ai provvedimenti
adottabili: la prima era, infatti, limitata al solo esame
contabile dei libri sociali; quanto ai secondi, se il sospetto non
fosse risultato fondato, il tribunale avrebbe potuto ordinare la
pubblicazione della relazione stilata dal commissario, se, invece,
le irregolarità fossero state riscontrate, avrebbe dovuto disporre
la convocazione dell’assemblea. La limitatezza dei poteri
d’intervento dell’autorità giudiziaria rientrava appieno nella
concezione liberale dell’epoca, in cui al riconoscimento
dell’autonomia privata cui appartenevano sicuramente i rapporti
economici, seguiva il principio di non ingerenza dello Stato;
pertanto, una volta riscontrate le irregolarità, il tribunale non
poteva far niente per rimuoverle, ma doveva rimettere la questione
all’assemblea dei soci, la quale, se dominata dagli amministratori
o dai loro amici, poteva porre nel nulla lo sforzo dei
denuncianti, anche se i risultati dell’ispezione avevano dato loro
ragione, adottando una deliberazione favorevole agli organi di
gestione e di controllo. Non solo, ma dato che l’esito massimo del
procedimento era una pronuncia dell’assemblea, amministratori e
sindaci, avuta denuncia, si affrettavano a convocarla essi stessi,
per farle dichiarare senz’altro infondata la questione; nel qual
caso il procedimento non avrebbe avuto più ragione di proseguire,
essendosi raggiunto la finalità cui lui stesso tendeva[1].
Le critiche cui fu sottoposta la norma e il
mutamento nelle dimensioni e nel ruolo delle società di capitali,
in cui si venne delineando la distinzione fra soci risparmiatori
ed amministratori, tra titolari di capitali e titolari del potere
di gestione[2],
rese necessaria una modifica profonda del sistema dei controlli,
che lo rendesse valido strumento di difesa degli azionisti,
avverso i comportamenti abusivi degli amministratori e dei sindaci[3].
Il sistema di controllo di cui all’art. 2409
cod. civ. affida ad una minoranza qualificata di soci o al PM
l’attivazione dell’intervento giudiziario in tutti i casi in cui
si possa fondatamente sospettare che la conduzione della società
sia gravemente irregolare. L’autorità giudiziaria alla quale sia
pervenuta la denuncia, può, al fine di accertare l’effettiva
esistenza delle irregolarità denunciate, disporre l’ispezione
giudiziale della società; il provvedimento deve essere adottato
previa audizione degli amministratori e dei sindaci in camera di
consiglio e le spese dell’ispezione sono a carico dei soli soci
denunzianti, nel caso d’iniziativa della minoranza, ovvero della
società, in caso d’iniziativa del PM.
Qualora, dall’esito dell’ispezione o dalla
stessa denunzia, risulti la sussistenza delle irregolarità
denunciate, il tribunale ha a disposizione strumenti diversificati
a seconda della gravità della situazione[4]:
nei casi meno gravi, può limitarsi ad adottare i provvedimenti
cautelari che ritenga opportuni, lasciando all’assemblea all’uopo
convocata, il compito di adottare ulteriori e conseguenti
deliberazioni. Se, invece, le irregolarità sono tali da far
ritenere insufficienti le predette misure, l’autorità giudiziaria
dispone la revoca degli amministratori e dei sindaci in carica e
provvede direttamente a nominare un amministratore, che gestisca
la società con i poteri e per il tempo stabiliti dall’atto di
nomina e legittimato ex lege ad esperire l’azione di
responsabilità contro gli amministratori e i sindaci revocati.
Al termine del suo incarico, l’amministratore
convoca e presiede l’assemblea dei soci: in essa, può proporre la
messa in liquidazione della società. Se l’attività della società
prosegue, o perché l’amministratore non ha ritenuto opportuno
formulare la proposta di liquidazione o perché questa è stata
respinta, l’assemblea deve provvedere alla nomina di nuovi
amministratori e sindaci[5].
Da questa prima ricognizione risulta chiara
la portata della norma e la sua capacità di penetrazione nella
gestione sociale.
2. Il fondato sospetto di gravi
irregolarità.
Il primo comma dell’ art. 2409 cod. civ.,
rubricato “Denunzia al Tribunale”[6],
prevede che, in presenza di una situazione di fondato sospetto di
gravi irregolarità, i soci che rappresentano un decimo del
capitale sociale possano denunciare i fatti al tribunale, l’ultimo
comma dello stesso articolo afferma che i medesimi provvedimenti
possono essere adottati anche a richiesta del PM[7].
Dunque, la situazione di fondato sospetto è sufficiente a mettere
in moto il procedimento: non è richiesta la prova delle
irregolarità, come dimostra anche il provvedimento d’ispezione di
cui al comma 2 a tal fine preordinato, ma non è ammissibile una
denuncia totalmente priva di riscontri obbiettivi[8],
basata su semplici “voci” o “dubbi” giacchè il “sospetto” (ossia
la situazione psicologica di incertezza circa l’esistenza di una
data circostanza, che, però, si propende per ritenere reale) deve
essere “fondato”, cioè supportato da elementi di fatto tali da
costituire, se non la prova delle irregolarità, quanto meno un
indizio grave della sussistenza delle stesse. Il procedimento non
può prescindere da una precisa allegazione di fatti, dai quali
desumere la probabilità dell’esistenza delle irregolarità e,
poiché si tratta di fatti, il procedimento può solo riguardare la
legittimità dell’operato di amministratori e sindaci, ovvero il
rispetto da parte di costoro delle norme di legge e di statuto che
impongono loro doveri, mentre non possono essere mosse con la
denunzia censure di merito, relative all’opportunità e convenienza
della gestione[9].
Il sospetto deve riguardare irregolarità
compiute da amministratori e sindaci nell’ adempimento dei loro
doveri, e per essere rilevanti debbono essere “gravi”.
Bisogna cercare di capire cosa si intende con
questa espressione.
Gli amministratori, nelle società di
capitali, sono l’organo istituzionalmente demandato alla gestione
dell’impresa sociale: determinano la politica aziendale, possono
compiere tutti gli atti d’impresa funzionali al compimento
dell’oggetto sociale che non siano riservati all’assemblea e ne
determinano l’ordine del giorno, vincolano la società nei
confronti dei terzi, senza obbligo di soggiacere alle direttive
dell’assemblea, se non relativamente agli oggetti attinenti alla
gestione sociale da essi sottoposti all’ esame dell’ assemblea[10].
In questo complesso di attribuzioni si può distinguere tra
amministrazione interna (poteri di deliberazione e di gestione),
che spetta al consiglio di amministrazione, e amministrazione
esterna (potere di rappresentanza), che spetta solo agli
amministratori ai quali l’ atto costitutivo l’ attribuisce.
L’art. 2409 cod. civ., nel parlare di
“irregolarità nell’adempimento dei doveri”, non distingue tra i
due tipi di amministrazione, né specifica il significato
dell’espressione “gravi irregolarità”, lasciando all’ interprete
il compito di individuare, di volta in volta, i fatti
amministrativi irregolari.
Parte della dottrina e la giurisprudenza[11]
prendendo le mosse dai doveri imposti ad amministratori e sindaci,
osserva che gli amministratori (e i sindaci) debbono adempiere al
loro incarico con la diligenza del mandatario (artt. 2392 e 2407
cod. civ.), cioè con un livello di diligenza medio, per cui
saranno considerati responsabili per inadempimento solo qualora
non abbiano ottemperato ai loro doveri violando l’obbligo di
diligenza, quindi solo per comportamenti dolosi o colposi, secondo
la regola generale della responsabilità contrattuale di cui
all’art. 1218 cod. civ.; l’art. 2409 cod. civ., tuttavia, richiede
che le irregolarità, per essere rilevanti, debbono essere gravi e
pertanto non possono essere considerate tali le inadempienze
dovute a colpa lieve, così come quelle prive di un nesso
psicologico doloso o colposo con la condotta degli amministratori
(come si evince dall’art. 1218 cod. civ., che esclude la
responsabilità nelle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore);
neppure dovrebbe considerarsi il concetto di “giusta causa” di
revoca (art. 2383 comma 3 cod. civ.), potendo essa ricorrere
dinnanzi a comportamenti degli amministratori sì scorretti, e tali
da far venir meno il rapporto di fiducia che lega l’amministratore
alla società-datore di lavoro, ma non necessariamente gravi. Sono
considerati, invece, rilevanti anche comportamenti non
inadempienti, consistenti in adempimenti inesatti o non
tempestivi: il concetto di gravi irregolarità è più ampio di
quello di gravi inadempienze, comprendendo anche adempimenti non
regolari, anche se le gravi inadempienze dolose o colpose sono
sicuramente irregolarità.
Contro coloro che ritengono necessaria
l’imputabilità psicologica delle irregolarità, si pone quella
parte della dottrina che ritiene il procedimento azionabile
davanti ad una situazione obiettivamente qualificabile come
gravemente irregolare, non rilevando la situazione soggettiva
degli amministratori.
Anzitutto Patroni Griffi[12],
per il quale il presupposto dell’intervento dell’autorità
giudiziaria non può essere collegato al contegno soggettivo degli
inadempienti: a sostegno di quest’affermazione, l’autore considera
come il procedimento di controllo non sia preordinato
all’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli
amministratori e i sindaci revocati; questo è dimostrato dal fatto
che, a norma del comma 4 dell’art. 2409 cod. civ.,
l’amministratore giudiziario “può” (e non “deve”) proporre detta
azione: se il comportamento gravemente irregolare dovesse essere
sempre caratterizzato dal dolo o dalla colpa degli organo sociali,
sarebbe stato conseguente imporre all’amministratore giudiziario
l’obbligo di esercitare l’azione e non rimettere la decisione alla
sua discrezionalità. Inoltre, non si può affermare che non possano
considerarsi irregolarità rilevanti, per la necessità del
requisito della “gravità”, quelle compiute con colpa lieve o
sufficienti a determinare la giusta causa di revoca, giacché da un
lato, appare strano che scorrettezze non gravi possano integrare
gli estremi della giusta causa, qualora si tenga conto del fatto
che la revoca importa l’estinzione del rapporto d’amministrazione,
e, dall’altro, sarebbe quantomeno singolare che il tribunale non
potesse revocare gli amministratori e i sindaci, quando la loro
condotta sia stata tale da far venire meno nei soci la fiducia nel
successivo adempimento delle loro obbligazioni. Sulla base di tali
osservazioni, l’autore giunge alla conclusione che “qualsiasi
irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori,
alla quale segua o si accompagni il cattivo funzionamento
dell’organo di controllo interno, costituisce di per sé grave
irregolarità a mente del primo comma dell’art. 2409 cod. civ.”
[13].
Ricordiamo anche la posizione di Vitrò[14],
il quale afferma che gli amministratori delle società di capitali
non possono considerarsi alla stregua di qualunque debitore e, di
conseguenza, non è possibile applicare ad essi il principio
desumibile dall’art. 1218 cod. civ., per cui l’inadempimento di
una prestazione diviene rilevante per l’ordinamento solo se
dipende, quantomeno, da colpa del debitore: infatti, mentre
l’inadempimento di quest’ultimo determina solo la mancata
soddisfazione della pretesa creditizia, quello degli
amministratori ha conseguenze che si riflettono su tutta la vita
della società, a causa del ruolo da essi svolto; gli
amministratori sono coloro ai quali spetta la gestione della
società, devono curarne l’organizzazione interna, effettuare
scelte, stabilire obbiettivi, predisporre programmi, compiere
quanto è necessario al fine di realizzare l’oggetto sociale e, per
fare questo, è indispensabile che essi utilizzino un bagaglio di
conoscenze tecniche specifiche; l’attività di amministrazione si
salda necessariamente con l’attività d’impresa e con i rischi ad
essa connessi, perciò la revoca attraverso procedimenti
giurisdizionali deve prescindere dall’atteggiamento psicologico
dell’amministratore, analogamente a quanto accade per la
dichiarazione di fallimento, che discende tout court
dall’accertamento dello stato d’insolvenza, anche se determinato
da cause del tutto indipendenti dalla volontà dell’imprenditore.
Anche per quest’autore, dunque, il procedimento ex art. 2409 cod.
civ. richiede solo l’obiettiva esistenza delle gravi irregolarità
e non anche l’accertamento dell’atteggiamento psicologico doloso o
colposo degli autori delle stesse.
Rimane, però, ancora da chiarire cosa siano
le “gravi irregolarità”: dall’esame delle posizioni della
dottrina, un punto emerge con chiarezza e, cioè, che esse sono
inadempimenti (o, meglio, non esatti adempimenti[15])
ai doveri di amministratori e sindaci.
I doveri degli amministratori possono essere
ricavati dalle “norme che regolano l’attività sociale e pongono,
nell’interesse dei soci e dei terzi, presupposti e limiti allo
svolgimento di quest’attività”[16]:
esse, infatti, creano delle limitazioni al potere degli
amministratori e sono, contemporaneamente, fonte di obblighi per
costoro. Pertanto, costituisce obbligo incombente sugli
amministratori ogni regola di legge, di atto costitutivo, di
statuto che disciplina una situazione di fatto, alla quale deve
conformarsi la condotta degli amministratori e, poiché i doveri su
di essi incombenti riguardano sia l’organizzazione interna della
società sia il suo funzionamento all’esterno come soggetto
economico operante sul mercato, è necessario chiarire che la
violazione di regole esterne può comportare il ricorso al
procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ., solo quando è fonte
di “gravi irregolarità”, o, in altre parole, quando causa un grave
turbamento nella vita interna della società[17].
Le violazioni di norme poste a presidio di interessi estranei alla
società, di per se stesse non assumono rilevanza, ai fini del
procedimento ex art. 2409 cod. civ., perché uno dei requisiti che
le irregolarità debbono avere, e su questo concordano dottrina e
giurisprudenza[18],
è la pericolosità per la vita della società; le irregolarità non
devono, necessariamente, averle cagionato un danno, ma devono,
quantomeno, aver creato una situazione di pericolo di danno, cui
il procedimento de quo tenta di porre rimedio, evitando il
prodursi del pregiudizio o almeno limitandone le conseguenze.
Così, si afferma che valgano come irregolarità solo “le violazioni
di norme civili, penali, tributarie, amministrative da cui possa
derivare un concreto pregiudizio al patrimonio della società e,
quindi, ai soci e ai creditori sociali”[19].
Altro requisito che le irregolarità devono
possedere è l’attualità: esse debbono essere “attuali”, nel senso
che deve persistere quantomeno la loro potenzialità dannosa; se le
irregolarità sono state rimosse e non sussiste più alcun pericolo
di danno per la società, non ha alcun senso il procedimento di cui
all’art. 2409 cod. civ., essendo esso rivolto alla normalizzazione
della vita della società, al ripristino della regolarità della
gestione[20].
Il legislatore non ha ritenuta idonea a mettere in moto il
procedimento de quo ogni e qualsiasi perdurante violazione di
norme impositive di obblighi, potenzialmente dannose per la
società, ma ha qualificato le irregolarità come “gravi”, cioè ha
richiesto che esse siano tali da cagionare guasti sensibili e
gravi turbamenti nell’attività sociale, compromettendo gli
interessi di cui sono portatori la società, i soci e i terzi:
questi effetti possono prodursi in maniera diversa nei singoli
casi concreti, perciò sarà compito dell’autorità giudiziaria
verificare, di volta in volta, la sussistenza del requisito, in
relazione alle modalità dell’attività svolta e alla condotta degli
amministratori[21].
Questo è dimostrato anche dall’ampia casistica giurisprudenziale
in tema d’irregolarità rilevanti, da cui si ricava che, spesso,
situazioni apparentemente simili, ricevono trattamenti
differenziati, proprio perché le singole fattispecie si
caratterizzano in maniera diversa da società a società: la scelta
del legislatore di non definire il concetto di “grave
irregolarità” è stata fatta proprio per rendere il procedimento
flessibile e consentire al giudice di adattarlo alle svariate
situazioni presenti nella realtà giuridica. Un punto, tuttavia,
emerge con chiarezza e, cioè, che la qualificazione delle
irregolarità incide sul grado di tutela accordabile: se
l’irregolarità non viene riconosciuta grave, la domanda dovrà
essere respinta; se ne viene accertata la gravità, il giudice
dovrà emettere un decreto in cui disporrà i provvedimenti
cautelari che riterrà opportuni e la convocazione dell’assemblea;
se viene riscontrata un’irregolarità gravissima, dovrà procedere
alla revoca degli amministratori e alla contestuale nomina
dell’amministratore giudiziario.
Il discorso è stato condotto sinora facendo
riferimento ai soli amministratori, ma può essere utilizzato anche
per i comportamenti dei sindaci. Il collegio sindacale è l’organo
deputato al controllo interno sulla gestione sociale. I sindaci,
nell’esercizio del loro potere di controllo e di vigilanza
sull’attività amministrativa, possono procedere ad attività
ispettive (art. 2403 cod. civ.), possono richiedere informazioni
agli amministratori, devono partecipare alle adunanze del
consiglio di amministrazione e dell’assemblea (art. 2405 cod. civ.)
e impugnare le relative deliberazioni invalide (art. 2377 e 2391
cod. civ.), procedere alla convocazione dell’assemblea in caso di
omissione degli amministratori (art.2406 cod. c.iv), stilare la
relazione sul bilancio redatto dagli amministratori (art. 2432
cod. civ.), indagare sui “fatti censurabili” segnalati dai soci
(art. 2408 cod. civ.): sono considerati irregolari i comportamenti
dei sindaci gravemente difformi dai loro doveri[22].
Ci si è chiesti se le irregolarità si
debbano riferire a tutti gli amministratori e a tutti i sindaci
congiuntamente o se è sufficiente che si riferiscano ad uno dei
due organi e, conseguentemente, se i provvedimenti debbano
necessariamente coinvolgere entrambi gli organi o se possano
differenziarsi a seconda della condotta di ciascuno di essi.
Ritenendo rilevante la circostanza obbiettiva dell’esistenza delle
irregolarità, indipendentemente dall’atteggiamento psicologico
doloso o colposo degli organi di gestione e di controllo, è chiaro
che a questo dovrà farsi riferimento per l’applicazione del
procedimento: così come non è dato distinguere tra amministratori
colpevoli e incolpevoli, allo stesso modo non si può non applicare
il procedimento ai sindaci incolpevoli. Adottando la tesi opposta,
occorrerà valutare l’imputabilità della condotta irregolare. Il
legislatore parla di irregolarità commesse da “amministratori e
sindaci”, dunque, a prima vista, è ad entrambi gli organi che
occorre fare riferimento: è necessario sia che la gestione sia
irregolare, sia che il sistema di controllo interno non sia in
grado di funzionare e di riportare la gestione della società alla
norma[23].
Tuttavia, la modifica apportata col d.lgs.
58/98 con l’attribuire la legittimazione alla denuncia anche ai
sindaci delle società con azioni quotate, ammette che il
procedimento possa essere attivato nei confronti d’uno solo dei
due organi. Le difficoltà riscontrate in ordine alla definizione
del concetto di “gravi irregolarità” dipendono dall’incertezza
relativa alla effettiva portata della norma e agli interessi da
essa tutelati: v’è, infatti, uno stretto collegamento fra
l’oggetto della denuncia, ossia la condotta degli amministratori e
dei sindaci, e l’oggetto della tutela, ossia gli interessi avuti
di mira dal legislatore con l’apprestamento dei rimedi di cui
all’art. 2409 cod. civ..
E’ chiaro che l’incertezza in relazione al
tipo di interessi tutelati non può che riverberarsi sulla
questione dei comportamenti rilevanti.
3. Gravi irregolarità: rassegna
giurisprudenziale.
La scelta operata dal legislatore nel senso
dell’atipicità del concetto di “gravi irregolarità”, ha portato la
giurisprudenza ad elaborare una vastissima casistica, in cui
spesso si riscontrano decisioni contraddittorie, dovute alla
peculiarità dei casi concreti. Riporto qui di seguito alcune
decisioni, soprattutto della giurisprudenza di merito, al solo
fine di dare un’idea della molteplicità delle soluzioni
riscontrate.
Costituiscono gravi irregolarità[24]:
i vizi nella redazione del bilancio (Trib. Milano, 20-11-1968, in
Foro pad., 1970, I, p.192 e in Riv. dir. comm., 1969, II, p.221;
App. Catania, 28-03-1985, in Società, 1986, p.165; Trib. Napoli, 2
05-1985, in Società, 1986, p.297; Trib. Milano, 15-10-1985, in
Giur. comm., 1986, II, p.459; Trib. Milano, 30-10-1986, in Riv.
dir. comm., 1987, II, p.375; Trib. Napoli, 10-06-1994, in Foro it.,
1995, I, p. 3328; contra App. Venezia 11- 06-1986, in Società,
1986, p.1120; ma in senso contrario, escludendo la rilevanza dei
vizi attinenti alla valutazione dei cespiti, App. Brescia,
12-10-1983, in Società, 1984, p.661); l’esposizione in bilancio di
una situazione patrimoniale non rispondente al vero,
indipendentemente dall’approvazione dello stesso da parte
dell’assemblea (App. Bologna, 03-06-1959, in Dir. fall., 1959, II,
p.434; Cass., 23-04-1969, n.1290, in Dir. fall., 1969, II, p.694;
Trib. Venezia, 25-03- 1986, in Società, 1986, p.889; Trib. Milano,
30-10-1986, in Riv. dir. comm., 1987, II, p.375 e in Foro pad.,
1988, p. 95); la mancata presentazione dei bilanci nei termini (App.
Catania, 20-12-1969, in Dir. fall., 1970, II, p.512; Trib.
Milano,17-07-1984, in Società, 1984, p.1362); la mancata redazione
e il mancato deposito dei bilanci per più esercizi (Trib.
Siracusa, 25-02-1971, in Giur. it., 1971, I, 2, p.869), non però
per un solo esercizio (Trib. Roma, 22-06-1976, in Giur. comm.,
1977, II, p.519; contra Trib. Roma, 12-08-1978, in Giur. comm.,
1979, II, p.37); la presentazione dei bilanci ad assemblea diversa
da quella che li dovrebbe approvare (Trib. Milano, 22-05-1984, in
Società, p.1241); l’emissione di cambiali a favore di un socio,
senza corrispettivo (App. Milano, 23-01-1965, in Giur. it., 1966,
I, 2, p.73); la distrazione di utili da parte di amministratori (Cass.,
23-04-1969, n. 1290, n Dir. fall., 1969, II, p.694; contra Trib.
Aosta, 06-07-1971, in Giur. it., 1972, , 2, p.127, se attuato
nell’ambito dell’interesse sociale); l’accensione di conti
personali del presidente del consiglio d’amministrazione,
utilizzando fondi della società; la vendita di merce d’una società
fallita, controllata alla società denunciata, che sia sfuggita
all’inventario del curatore fallimentare; particolari commistioni
con le società fallite (App. Milano, 02-7-1968, in Giur. it.,
1969, I, 2, p.832); la mancanza o l’irregolare tenuta dei libri
sociali e della contabilità (App. Milano, 02-07-1968, in Giur. it.,
969, I, 2, p.832; App. Venezia, 26-01-1971, in Foro pad., 1972, I,
p.68; Trib. Palermo, 01-12-1972, in Giur.
Comm., 1974, II,
p.104; App. Palermo, 20-07- 973, in Giur. comm., 1974, II, p.106;
Trib. Pavia, 20-06-1977, in Giur. comm, 1978, II, p. 400; Trib.
Roma, 12-08-1978, in Giur. comm., 1979, II,p.37; Trib. Roma,
04-05-1979, in Giur. comm., 1980, II, p.79; Trib. Taranto, 04-
2-1984, in Foro it., 1985, I, p.3187; Trib. Napoli, 24-05-1985, in
Società, 986, p.297; App. Catania, 19-07-1986, in Società, 1986, p.1367);
l’omissione di qualunque controllo da parte di amministratori e
sindaci sull’operato degli altri amministratori (App. Milano,
02-07-1968, in Giur. it., 1969, I, 2, p.832); il mancato
funzionamento del collegio sindacale, la permanenza in carica di
amministratori dimissionari, il mancato versamento della cauzione
da parte degli amministratori (Trib. Palermo, 01-12-1972, in Giur.
comm., 1974, p.104; App. Palermo, 20-07-1973, in Giur. comm.,
1974, II, p.106); la vendita di un terreno di proprietà della
società ad un prezzo notevolmente superiore di quello risultante
dall’atto di vendita (Trib. Roma, 04-05-1979, in Giur. comm.,
1980, II, p.79), così come in generale tutti gli atti di
alienazione di immobili in rapporto alla situazione finanziaria
della società (Trib. Roma, 28-11-1983, in Società, 1984, p.559),
se portano un danno al patrimonio sociale (Trib. Milano,
13-07-1984, in Società, 1984, p.1357); il rifiuto di esibire i
libri sociali opposto all’ispettore nominato ex 2409 cod. civ. (Trib.
Milano, 17-07-1984, in Società, 1984, p.1362); il pagamento di
acconti su utili non ancora realizzati, dichiarato in bilancio (Trib.
Roma, 31- 10-1984, in Società, 1985, p.632); l’omissione della
reintegrazione, in caso di riduzione del capitale obbligatoria per
perdite superiori a un terzo (Trib. Taranto, 04-12-1984, in Foro
it., 1985, I, p.3187), la mancanza d’informazione sul rapporto
causale sottostante il pagamento dei debiti, sui tempi e
sull’ordine di adempimento, sulle partecipazioni assunte in altre
società (App. Milano, 22-02-1986, in Società, 1986, p.879); i
pagamenti effettuati e non documentati, la capitalizzazione di
oneri e costi in violazione di norme di legge (App. Catania,
19-07-1986, in Società, 1986, p.1367); la liquidazione operata dal
consiglio di amministrazione di compensi, in un momento di crisi
per la società; la mancata convocazione dell’assemblea, richiesta
dai soci per deliberarvi l’azione di responsabilità; l’avere
determinato l’iscrizione d’ipoteca giudiziale a carico della
società per non avere presentato l’opposizione al decreto
ingiuntivo, richiesto dallo stesso amministratore quale
rappresentante legale di altra società (Trib. Padova, 24-12-1986,
in Foro it., 1987, I, p.1283).
Non sono gravi irregolarità: l’adozione di
una deliberazione in situazione di conflitto d’interessi, da parte
del socio amministratore e, neppure, la riscossione di un compenso
superiore a quanto stabilito nello statuto, se approvato con
deliberazione assembleare non impugnata (Trib. Trapani, 31-
10-1968, in Foro pad., 1969, I, 903); lo svolgimento delle
funzioni amministrative per due società concorrenti, se
l’amministratore è stato autorizzato dall’assemblea (App. Torino,
05-12-1969, in Dir. fall., 1970, II, p.658, che nega anche
l’esistenza di un conflitto d’interessi); la modestia dell’utile
esposto in bilancio accompagnata dal rifiuto dell’amministratore
di fornire spiegazioni; la mera violazione del divieto di
concorrenza previsto dall’art. 2390 cod. civ., o la sola infedele
verbalizzazione della riunione assembleare (Trib. Napoli,
22-11-1971, in Riv. dir. comm., 1973, II, p.50); la semplice
tenuta di una doppia contabilità (App. Bologna, 09-05- 1975, in
Giur. comm., 1975, II, p.763, App. Cagliari, 03-09-1976, in Giur.
comm., 1977, II, p.509); il fatto che gli amministratori abbiano
consentito l’esercizio anticipato del diritto di opzione ai soci (Trib.
Milano, 24-11-1978, in Riv. dir. comm., 1980, II, p.283); vicende
sociali non più produttive di effetti, o contrasti fisiologici tra
maggioranza e minoranza, oppure l’adozione di procedure
discutibili, sul piano della regolarità formale, che non hanno
comunque danneggiato la società (Trib. Milano, 13-07-1984, in
Società, 1984, p.1357); la rivendita col proprio marchio, da parte
di una società controllata, di merce acquistata dalla controllante
(Trib. Milano, 10-10- 1985, in Giur. comm., 1985, II, p.459).
4. I
soggetti legittimati a promuovere il procedimento.
L’art. 2409 cod. civ., attribuisce la
legittimazione a ricorrere ex art. 2409 cod. civ. al socio che da
solo o insieme ad altri soci rappresenti (almeno) un decimo del
capitale sociale. Perché la minoranza presenti la denuncia
validamente, sono, dunque, richiesti due requisiti, l’uno
qualitativo (la qualifica di socio) e l’altro quantitativo (la
rappresentanza di un decimo del capitale sociale)[25].
Questa quota di partecipazione costituisce il
limite di garanzia per la tutela della serietà dell’iniziativa per
l’instaurazione del procedimento previsto da detto articolo. Nulla
esclude però l’ammissibilità di denunzia proposta da una frazione
maggiore o addirittura dall’intero capitale sociale[26].
Per quanto concerne il primo requisito, il
legislatore ha circoscritto la legittimazione a proporre la
denuncia ai soli soci della società in cui si sospetta siano state
commesse le irregolarità, non ad altri soggetti che, pure
potrebbero essere danneggiati dalla condotta di amministratori e
sindaci (si pensi ai creditori della società, ai suoi fornitori,
ai dipendenti, ecc.). Chi non ha la qualità di socio al momento
della presentazione della denuncia, non può presentarla, anche se
è a conoscenza delle irregolarità[27];
in questi casi, non rimane che rivolgersi al PM, segnalandogli la
presenza delle irregolarità.
Quanto al secondo requisito, non ogni socio
può proporre validamente la denuncia, ma è necessario che questa
venga presentata da una minoranza apprezzabile degli azionisti: i
soci vengono qui considerati come rappresentanti del capitale
sociale, essendo richiesto che essi siano in possesso di tante
azioni da rappresentare un decimo del capitale (o un ventesimo, se
si tratta di società con azioni quotate in borsa)[28]
ma non sono necessari ulteriori requisiti, quali la spettanza del
diritto di voto o la possibilità di esercitare particolari poteri.
Sono, perciò, sicuramente legittimati i
titolari di azioni ordinarie, non sottoposte a particolari
vincoli; lo stesso dicasi per i possessori di azioni privilegiate,
azioni a voto limitato, azioni con prestazioni accessorie e azioni
emesse in favore dei prestatori di lavoro. Non sono, invece,
legittimati i possessori di azioni di godimento, dato che esse
non rappresentano una frazione del capitale sociale.
Problemi sono sorti in relazione ad altri
soggetti, quali il creditore pignoratizio, l’usufruttuario, il
sequestratario (sia nel caso di sequestro conservativo, sia in
caso di sequestro giudiziario)[29].
Un altro problema frequentemente dibattuto in
dottrina e in giurisprudenza è se la qualità di socio e la
titolarità del decimo del capitale sociale, debbano sussistere
solo al momento della presentazione della denuncia o se debbano
perdurare per tutto il corso del procedimento. E’ chiara
l’importanza della questione: adottando la prima soluzione, una
volta dato impulso al procedimento, questo prosegue autonomamente,
restando indifferente alle vicende relative ai soci e al capitale
sociale; al contrario, ritenendo necessaria la permanenza dei due
requisiti, il venir meno della qualità di socio rappresentante il
decimo del capitale, comporterà la cessazione del procedimento.
La maggior parte della dottrina e della
giurisprudenza[30]
considerano la rappresentanza del decimo necessaria per la sola
presentazione della denuncia. Tra coloro che la pensano
diversamente, si può ricordare la posizione di chi[31]
ritiene di dover distinguere le ipotesi in cui la rappresentanza
nei ricorrenti del decimo del capitale sociale viene meno per
iniziative della società che abbiano come conseguenza il venir
meno della titolarità del decimo, dalle altre ipotesi; mentre in
queste ultime il sopravvenuto difetto di legittimazione, comporta
necessariamente l’improcedibilità della denuncia, nel primo caso
(si pensi alla delibera di aumento del capitale sociale), dato che
l’assemblea non può adottare validamente deliberazioni che
contrastino con il procedimento in corso, nessun effetto si
produrrebbe né sulla società né sulla denuncia.
Il potere di denuncia dei soci è considerato[32]
irrinunciabile ed indisponibile, con la conseguenza che qualunque
atto di disposizione dello stesso è affetto da nullità.
Conseguenza importante dell’indisponibilità, è il fatto che
l’approvazione dell’operato degli amministratori da parte
dell’assemblea, anche all’unanimità, non determina
l’inammissibilità della denuncia.
L’art. 2409 comma 6 cod. civ. afferma che “i
provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati
anche su richiesta del Pubblico Ministero”. La norma, dunque,
legittima alla proposizione della denuncia anche il PM, con ciò
ampliando l’area dei soggetti legittimati ed estendendola sino ad
un soggetto totalmente estraneo alla vita della società; questo è
stato ritenuto dalla Relazione al codice civile n. 985 “un ardito
passo avanti”, compiuto al fine di assicurare la maggior tutela
“non solo delle minoranze, ma dell’interesse generale che è
connesso alla corretta amministrazione della società.
D’altra parte proprio la qualità del PM
costituisce garanzia di sufficiente ponderazione nell’iniziativa
processuale, scopo che altrimenti si cerca di realizzare limitando
l’iniziativa alla minoranza del decimo del capitale.
Con una norma del tutto nuova rispetto al
sistema del codice di commercio, l’art. 2409 cod.civ, infatti,
dispone che i provvedimenti ora indicati possono essere adottati
dal tribunale anche su richiesta del PM, attribuendo in tal modo
all’autorità giudiziaria un diritto di iniziativa per tutelare,
nei casi più gravi, l’interesse sociale di fronte ad
amministratori e sindaci scorretti o negligenti. Il senso della
legittimazione del PM coinvolge, dunque, la questione degli
interessi tutelati dalla norma.
Qui mette conto solo osservare che il PM è
legittimato direttamente dalla legge ed egli può agire quando
venga a conoscenza di situazioni gravemente irregolari che
coinvolgano una società. Non v’è unanimità in dottrina circa il
presupposto dell’azione del PM: alcuni autori sostengono, infatti,
che egli possa agire solo quando la conoscenza delle irregolarità
provenga da una segnalazione dei soci che non raggiungono la
percentuale del decimo; la maggior parte della dottrina sostiene
l’autonomia dell’azione del PM e ritiene, invece, irrilevante la
fonte da cui ha avuto notizia della situazione irregolare: si
osserva che, se è vero che nella maggior parte dei casi saranno i
soci a rivolgersi a lui, è vero anche che questo non sempre
accadrà, potendo egli apprendere la notizia delle irregolarità da
altri soggetti (creditori, polizia tributaria, ecc.)[33].
Ovviamente, essendo il PM legittimato alla proposizione
dell’azione in esame, a norma dell’art.70 c.p.c., la sua
partecipazione alla causa promossa dai soci è necessaria.
Sono, inoltre, legittimati a proporre la
denuncia di cui all’art. 2409 cod. civ., il commissario
straordinario di un’impresa sottoposta alla procedura di
amministrazione straordinaria (art. 3 comma 5 l. 95/79), il
commissario della liquidazione coatta amministrativa di società
fiduciarie e di revisione (art. 2 comma 6 l. 430/86 e art. 3bis
l. 148/87), la Consob e i sindaci delle società quotate (art. 152
d.lgs. 58/98).
5. L’ispezione dell’amministrazione della
società e la sua natura.
Coloro che propongono la denuncia ex art.
2409 cod. civ., non sono gravati dall’onere di provare le
irregolarità, ma è sufficiente che essi forniscano elementi
indiziari idonei a far ritenere probabile l’esistenza delle
irregolarità stesse. Il legislatore si è reso conto della
difficoltà in cui si troverebbero i soci (ma anche il PM), se
dovessero supportare la denuncia con la prova dei fatti
irregolari, dato che il controllo sugli atti degli amministratori
è piuttosto limitato e facilmente eludibile da parte degli stessi;
perciò, se da una parte ha richiesto l’esistenza del fondato
sospetto, al fine di evitare denunce totalmente pretestuose ed
infondate, dall’altra ha affidato all’autorità giudiziaria il
compito di rinvenire la prova dell’effettiva sussistenza delle
irregolarità. All’uopo, il comma 2 dell’art. 2409 cod. civ.
prevede che il tribunale possa disporre l’ispezione
dell’amministrazione della società, previa audizione degli
amministratori e dei sindaci.
L’audizione degli amministratori e dei
sindaci è considerata[34]
un atto necessario del procedimento, in quanto attraverso essa si
instaura il contraddittorio e si garantisce il diritto di difesa,
previsti rispettivamente dall’art. 101 c.p.c. e dall’art. 24 comma
2 Cost.. Essa può servire ai fini dell’istruzione del procedimento
e, una volta effettuatala, il tribunale, se non ritiene fondato il
sospetto delle irregolarità, può respingere la denuncia; in quanto
strumento istruttorio, l’audizione è un interrogatorio informale
degli organi sociali, che l’autorità giudiziaria può condurre
liberamente, potendo chiedere chiarimenti su tutto quanto ritenga
opportuno ai fini dell’accertamento delle irregolarità[35];
potrebbe anche accadere che la prova venga raggiunta proprio con
l’audizione e, in questo caso, l’ispezione non sarà necessaria.
Una volta pervenutagli la denuncia, il
tribunale deve, dunque, effettuare un prima sommaria delibazione,
in ordine alla sussistenza dell’irregolarità: qualora essa, in
base agli elementi forniti dal denunciante, risulti probabile e
non venga smentita dall’esito dell’audizione di amministratori e
sindaci, potrà ordinare l’ispezione; in caso contrario, ossia se
il giudice non ritenga gli indizi sufficienti a fondare il
sospetto dell’esistenza della situazione irregolare, dovrà
rigettare la domanda, ponendo così fine al procedimento.
Il decreto con cui si ordina l’ispezione è un
atto eventuale del procedimento: è chiaro, infatti, che se il
denunciante ha fornito la prova dell’irregolarità, a nulla serve
indagare ulteriormente circa la sua sussistenza; l’ispezione sarà,
in questo caso, superflua, essendo essa strumentale
all’accertamento delle irregolarità[36].
Dall’ispezione possono emergere non solo le irregolarità
denunciate, ma anche fatti ulteriori dei quali il giudice dovrà
tenere conto: può darsi, infatti, che il denunciante avesse avuto
sentore della situazione irregolare e che essa ad un’indagine più
approfondita risulti essere più grave o differente da quanto
sospettato; una volta che l’ispettore abbia riscontrato la
presenza di irregolarità, magari diverse da quelle denunciate,
l’autorità giudiziaria dovrà provvedere in ordine alle stesse.
Il legislatore del 1942 ha ampliato
notevolmente la portata dell’ispezione rispetto a quanto previsto
dall’art. 153 cod. comm., prevedendo che essa investa tutta
l’amministrazione della società e non più solo i libri contabili:
l’ispettore può esaminare tutta l’attività del consiglio di
amministrazione e del collegio sindacale e potrebbe anche
riscontrare irregolarità diverse da quelle denunciate. Si tratta
di una indagine penetrante, sicuramente nociva per la società,
atteso che la relazione dell’ispettore viene resa pubblica
attraverso il deposito in cancelleria entro il termine fissato dal
giudice e questo, evidentemente, lede la riservatezza della
società rendendo conoscibili le scelte gestionali[37];
perciò il legislatore ha previsto che essa possa essere disposta,
solo se il sospetto risulti fondato.
Molto discussa è la natura dell’ispezione e,
in particolare, se essa sia o meno assimilabile alla consulenza
tecnica[38].
E’ però preferibile la tesi la quale esclude
che l’ispezione possa essere assimilata alla consulenza tecnica.
Per negare tale equiparazione[39]
si fa leva sul fatto che l’ispezione è uno strumento processuale
di natura probatoria, creato dal legislatore al fine di sopperire
all’inerzia delle parti nell’adempiere al proprio onere
probatorio, che serve per l’accertamento di fatti; mentre la
perizia non è un mezzo di prova, ma è un mezzo di controllo di
fatti costituenti già prova, che il giudice può liberamente
disporre, quando per la valutazione dei fatti sono necessarie
conoscenze tecniche che egli non è tenuto ad avere. L’ispezione di
cui all’art. 2409 cod. civ. costituisce l’esercizio di poteri
inquisitori dell’autorità giudiziaria e l’ispettore può essere
considerato un delegato del giudice, nella ricerca di fatti
rilevanti per l’incarico affidatogli[40];
pertanto, non essendo un consulente tecnico si deve negare che le
parti possano nominare propri consulenti tecnici.
Sicuramente, lo strumento previsto dall’art.
2409 comma 2 cod. civ., non ha nulla a che vedere con l’ispezione
prevista dall’art. 118 c.p.c., considerato che quest’ultima è una
prova diretta, attraverso la quale il giudice prende conoscenza
delle caratteristiche di una cosa, di una persona o di un luogo[41].
6. Gli
opportuni provvedimenti cautelari e la
convocazione dell’assemblea.
Una volta che siano state accertate le gravi
irregolarità, viene data al giudice un’alternativa: o disporre la
convocazione dell’assemblea, adottando, se del caso, dei
provvedimenti cautelari; oppure revocare gli amministratori e i
sindaci, nominando nel contempo un amministratore giudiziario cui
affidare la gestione della società. La scelta tra l’uno o l’altro
tipo di provvedimento finale è determinata dal grado di gravità
delle irregolarità riscontrate, essendo il provvedimento più
drastico, cioè la revoca, previsto “nei casi più gravi”: esso si
presenta, dunque, come rimedio estremo, al quale fare ricorso solo
quando la situazione sia tale da non poter essere sanata
altrimenti.
In tutti gli altri casi, l’autorità
giudiziaria dovrà rimettere all’assemblea la decisione in ordine
ai provvedimenti adottabili per porre fine alla situazione
irregolare, disponendone la convocazione. Il codice prevede,
inoltre, che l’autorità giudiziaria possa adottare i provvedimenti
cautelari che riterrà opportuni: essi non sono le misure previste
dal c.p.c., sequestri e provvedimenti d’urgenza, ma possono essere
tutti i provvedimenti, ad esempio, inibitori, consistenti nella
limitazione dei poteri di un amministratore o attribuzione degli
stessi congiuntamente a più amministratori, che, nel caso
concreto, sono ritenuti idonei ad impedire il ripetersi delle
irregolarità o a limitare le loro conseguenze, nel tempo che
precede la decisione dell’assemblea sulla questione[42].
Queste misure non possono essere annoverate
tra i provvedimenti cautelari previsti dal c.p.c. perché questi
sono disposti nelle more di un procedimento di cognizione, volto
all’accertamento di una lesione di un diritto soggettivo, al fine
di conservare la situazione di fatto o di diritto esistente,
regolando provvisoriamente detta situazione, con effetti
anticipatori del provvedimento definitivo; nel procedimento di cui
all’art. 2409 cod. civ., invece, l’emanazione dei provvedimenti
cautelari segue l’accertamento della violazione di legge, è volta
a rimediare, per quanto possibile, ad essa sino a che non
intervenga la decisione dell’assemblea e non v’è alcun
provvedimento definitivo che venga emanato da parte dell’autorità
giudiziaria, anzi, il decreto col quale i provvedimenti sono
disposti (e viene convocata l’assemblea) è l’atto conclusivo del
giudizio[43].
Si tratta di misure cautelari innominate, non
riconducibili a quelle tipiche e nemmeno a quella tipica di cui
all’art. 700 c.p.c., esclusa dall’esistenza della presente misura
speciale.
In effetti, la lettera della norma concede
spazio per essere interpretata come disposizione “aperta”; nei
lavori preparatori la previsione dell’emanazione di provvedimenti
cautelari aveva carattere dichiaratamente generale.
I provvedimenti disposti dal giudice sono
destinati a perdere valore allorché l’assemblea venga convocata:
si tratta di una forma di convocazione anomala, dato che
normalmente sono gli amministratori ad avere il potere-dovere di
convocare l’assemblea (art. 2363 cod. civ.). Ricordiamo, inoltre,
che in base all’art. 2367 comma 2 cod. civ., quando il consiglio
di amministrazione omette di effettuare la convocazione prevista
dal comma 1, questa può essere ordinata dal Presidente del
Tribunale; quanto previsto dall’art. 2409 comma 3 cod. civ. non ha
nulla a che fare con questa forma di convocazione, dato che questa
spetta ex lege al tribunale una volta accertate le irregolarità,
mentre quella supplisce all’omissione degli amministratori[44].
L’autorità giudiziaria ricorrerà alla
convocazione dell’assemblea ogniqualvolta le irregolarità possano
essere eliminate attraverso delle deliberazioni assembleari;
tuttavia, è pacifico che l’assemblea, organo sovrano della
società, non possa considerarsi vincolata dalle decisioni del
tribunale, essendo, quindi, libera di adottare le deliberazioni
che riterrà opportune per rimuovere le irregolarità, magari in
contrasto con quanto disposto con i provvedimenti cautelari, o
anche di non prendere alcun provvedimento, ignorando completamente
i risultati del procedimento.
7. Decreto
di revoca degli amministratori e dei sindaci e nomina di un
amministratore giudiziario.
Può accadere che l’autorità giudiziaria si
trovi davanti a una situazione di irregolarità talmente grave, da
non poter essere sanata con la semplice remissione della questione
all’assemblea; in questi casi, il tribunale dovrà emettere un
decreto col quale disporrà la revoca degli amministratori e dei
sindaci e, contemporaneamente, la nomina di un amministratore
giudiziario[45].
La scelta tra questo provvedimento e quelli, più blandi, previsti
dall’art. 2409 comma 3 prima parte cod. civ., deve essere fatta in
ragione del grado di gravità delle irregolarità, per cui la revoca
andrà disposta solo quando la condotta degli amministratori abbia
avuto esiti assai gravi, creando una situazione irregolare tale da
investire tutta la società, alla quale non sia possibile porre
rimedio con misure che investano solo parzialmente
l’amministrazione della società[46];
quando le irregolarità accertate non possono essere sanate
dall’assemblea, si rende necessaria la sostituzione degli organi
di gestione e di controllo, con un organismo estraneo agli
azionisti e sottratto al loro diretto controllo, dotato di poteri
tanto ampi da poter esercitare l’azione di responsabilità contro
gli amministratori e i sindaci revocati.
Il decreto di revoca determina per gli
amministratori e i sindaci la perdita dei loro poteri, con effetto
immediato e definitivo; si estingue il rapporto che li lega alla
società[47]
ed essi vengono sostituiti automaticamente dall’amministratore
giudiziario. L’amministratore giudiziario interviene, dunque,
quando venga accertata la presenza di gravissime irregolarità
nella gestione sociale e ha il compito di rimediare a tale
situazione, al fine di permettere alla società risanata di
proseguire la propria attività economica; lo scopo avuto di mira
dal legislatore è il ripristino della regolarità della gestione[48],
ma, una volta che esso sia stato raggiunto, la società deve
tornare alla sua vita normale e la sua gestione non può più essere
svolta da un soggetto estraneo: l’amministrazione giudiziaria è
necessariamente temporanea, essendo essa una vera e propria
espropriazione dell’autonomia di gestione della società. Tanto è
vero che l’art. 2409 comma 3 ultima parte cod. civ. prevede che il
tribunale all’atto di nomina dell’amministratore giudiziario ne
determini, oltre ai poteri, la durata[49].
Essendo il fine dell’amministrazione
giudiziaria l’eliminazione delle gravissime irregolarità commesse
dagli amministratori e dai sindaci revocati e l’avviare la società
alla ripresa della propria normale amministrazione, la gestione
dell’amministratore giudiziario non può limitarsi alla
conservazione dell’impresa, ma deve tendere al suo sviluppo,
proseguendo l’attività della precedente amministrazione, in
relazione alla quale si pone senza soluzione di continuità (nel
senso che l’amministratore giudiziario è automaticamente parte in
tutti i rapporti esistenti al momento dell’assunzione del suo
incarico): perciò, si dice che l’amministrazione giudiziaria non è
un’attività meramente conservativa, ma evolutiva[50].
Il tribunale è l’organo principale della
procedura: nomina l’amministratore giudiziario, ne determina i
poteri e la durata, può conferirgli i poteri dell’assemblea per
determinati atti e il potere di compiere atti di straordinaria
amministrazione, può revocarlo in ogni tempo su richiesta del PM e
di chiunque vi abbia interesse, può modificarne le attribuzioni
nel corso della procedura, controlla il rendiconto finale; in
generale, si può dire che il tribunale vigila sullo svolgimento
dell’attività dell’amministratore giudiziario e ha amplissimi
poteri su di lui, tanto da poterlo sostituire in ogni tempo.
Il Presidente del Tribunale ha compiti più
limitati, seppure penetranti: autorizza il compimento degli atti
di straordinaria amministrazione (se il relativo potere non è
stato attribuito all’amministratore giudiziario all’atto della
nomina), approva le deliberazioni dell’amministratore giudiziario
se gli sono stati conferiti i poteri dell’assemblea, ne determina
il compenso, fissa l’udienza e nomina il giudice per la procedura
di approvazione del rendiconto della gestione.
L’amministratore giudiziario, per quanto
attiene all’esercizio delle sue funzioni, è un pubblico ufficiale
(art. 93 disp. att. cod. civ.): egli è, perciò, un organo
dell’ufficio giudiziario, non un organo della società e i suoi
poteri derivano dalla legge e dal tribunale che l’ha nominato[51].
Compito dell’amministratore è il riassetto
della società attraverso l’eliminazione delle irregolarità e, di
conseguenza, egli svolge un’attività di gestione attiva, diversa
da quella giudiziaria e gode di piena autonomia operativa e
decisionale, come è dimostrato anche dall’art. 94 comma 3 disp.
att. cod. civ., che vieta in sede di rendiconto “contestazioni
relative ai criteri tecnici della gestione” (il che significa che
non sono ammesse valutazioni sul merito della gestione). Una volta
nominato, l’amministratore giudiziario deve assumere la gestione
dell’impresa sociale nei limiti dei poteri a lui conferiti e, in
particolare, entro tali limiti, sta in giudizio nelle controversie
relative alla gestione della società[52]
(art. 92 comma 3 disp. att. cod. civ.); salvo che il decreto di
nomina disponga diversamente, è competente per gli atti che
rientrano nella gestione ordinaria, ma non può compiere atti di
straordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del
Presidente del Tribunale (art. 92 comma 2 disp. att. cod. civ.).
Questo significa che tutta l’amministrazione ordinaria della
società gli viene attribuita ex lege con l’atto di nomina, per
cui, entro quest’ambito, i poteri dell’amministratore non
incontrano limitazioni di sorta; i limiti sorgono, invece, per
quanto concerne l’attività di straordinaria amministrazione e
l’autorizzazione serve per rimuovere tali limiti.
Tuttavia, il tribunale può attribuire
all’amministratore il potere di compiere gli atti di straordinaria
amministrazione autonomamente e, in questo caso, non sarà più
necessaria l’autorizzazione; inoltre, gli possono essere conferiti
anche i poteri dell’assemblea per determinati atti e le relative
deliberazioni diverranno efficaci solo dopo l’approvazione da
parte del Presidente del Tribunale.
L’art. 2409 comma 4 cod. civ. afferma che
“l’amministratore giudiziario può proporre l’azione di
responsabilità contro gli amministratori e i sindaci”. La
disposizione è stata intesa da una parte della dottrina[53]
nel senso che l’amministratore potesse semplicemente “proporre”
all’assemblea l’azione di responsabilità, sollecitandone la
deliberazione in merito, non essendo dotato dei poteri necessari
per agire direttamente davanti al tribunale contro gli
amministratori e i sindaci; questo perché, si diceva, se il
legislatore avesse voluto attribuire all’amministratore la
legittimazione all’azione, avrebbe utilizzato il termine
“esercitare” anziché “proporre”.
La maggior parte della dottrina e la
giurisprudenza[54]
ritengono, invece, che la legge conferisca all’amministratore il
potere di agire direttamente contro gli amministratori e i sindaci
e che non si possa argomentare altrimenti sulla base della scelta
linguistica del legislatore, anche perché egli utilizza spesso
“proporre” come sinonimo di “esercitare” l’azione (si pensi
all’art. 70 c.p.c., che impone al PM l’obbligo di intervenire
nelle cause che “egli stesso avrebbe potuto proporre”). Dato che
l’esercizio dell’azione rientra tra i poteri dell’amministratore,
è rimessa alla sua discrezionalità la valutazione di come essa
possa contribuire a risanare la società e non è necessaria né la
deliberazione dell’assemblea né l’autorizzazione del giudice[55].
L’azione che l’amministratore è legittimato a
proporre è l’azione sociale di responsabilità prevista dall’art.
2393 cod. civ. (e applicabile anche ai sindaci, in forza del
richiamo operato dall’art. 2407 ultimo comma cod. civ.), giacché
egli è preposto alla società e può esercitare solo le azioni che
spettano a quest’ultima.
L’amministratore deve adempiere con diligenza
ai doveri del proprio ufficio e può essere revocato, dall’autorità
giudiziaria che lo ha nominato, con decreto, in ogni tempo su
segnalazione del PM e di chiunque vi abbia interesse. Tuttavia,
l’amministratore può gestire l’impresa societaria con assoluti
poteri tecnici, come qualsiasi amministratore di società, e, se è
vero che l’autorità giudiziaria vigila sull’attività
dell’amministratore, è anche vero che, non può entrare nel merito
delle scelte gestionali (art. 94 comma 3 disp. att. cod. civ.)[56].
Non dovendo sottostare al controllo di merito, l’amministratore,
pur dovendo seguire le direttive del tribunale e subendone il
controllo, gode di ampia autonomia e, nei limiti dei poteri
conferitigli, si sostituisce agli amministratori, per cui al suo
insediamento dovrà compiere tutte le attività che devono essere
espletate quando si passa da un’amministrazione all’altra: dovrà
redigere l’inventario, prendendo in consegna i beni e i documenti
sociali (art. 2277 cod. civ.), depositare la sua firma autografa
(art. 2383 cod. civ.), tenere i libri sociali obbligatori (art.
2341 cod. civ.) e dovrà redigere il bilancio di esercizio (art.
2343 cod. civ.)[57].
In caso di violazione dei suoi obblighi,
l’amministratore potrà essere revocato dall’autorità che l’ ha
nominato su richiesta del PM o di chiunque vi abbia interesse
(art. 94 comma 1 disp. att. cod. civ.); le violazioni possono
consistere per es. in omissioni, atti dannosi, atti di
amministrazione oltre i limiti dei poteri conferiti, ecc..
L’eventuale azione di responsabilità, dovrà essere esercitata dal
nuovo amministratore giudiziario, o dai nuovi amministratori della
società, o dai liquidatori.
Prima dello scadere del suo incarico,
l’amministratore deve procedere alla convocazione dell’assemblea
secondo le regole previste dall’art. 2366 cod. civ. e deve
presiederla; in essa, deve proporre o la nomina di nuovi
amministratori e sindaci, se ritiene che la gestione della società
possa essere proseguita, oppure la messa in liquidazione della
società, qualora si sia trovato nell’impossibilità di normalizzare
la situazione. Tuttavia, l’assemblea è libera di deliberare come
meglio crede, non essendo vincolata dalle proposte
dell’amministratore; si è posto il problema se, proprio perché
organo sovrano della società, l’assemblea possa decidere di
rieleggere gli amministratori e i sindaci revocati[58].
Una volta cessato il suo incarico, anche se
per revoca, l’amministratore deve depositare nella cancelleria del
tribunale il conto della gestione, aprendo così la procedura di
approvazione.
8. Effetti dell’ amministrazione giudiziaria
sull’attività sociale.
Il procedimento di controllo giudiziario è in
grado di incidere profondamente sulla vita della società, perciò
occorre chiedersi quale sia la sorte degli organi sociali durante
la procedura.
Una prima impostazione[59]
sostiene che l’assemblea rimanga quiescente durante tutto il corso
del procedimento di controllo giudiziario, per permettere
all’autorità giudiziaria e all’eventuale amministratore di
svolgere il loro incarico.
L’opposta soluzione è sostenuta da quanti[60]
ritengono che l’assemblea non perda mai il potere di deliberare,
neppure in fase di amministrazione giudiziaria, come dimostrano
sia l’art. 2636 cod. civ., che punisce l’amministratore che abbia
omesso di convocare l’assemblea nei casi previsti dagli articoli
2367 e 2446 cod. civ.; sia l’art. 92 disp. att. cod. civ., che,
prevedendo che il tribunale possa conferire all’amministratore
giudiziario i poteri dell’assemblea per determinati atti, lascia
intendere che, di norma e per tutti gli altri atti, l’assemblea
conserva i suoi poteri; sia, infine, il fatto che l’art. 2409 cod.
civ. prevede la revoca di amministratori e sindaci e non
dell’assemblea. Questo, però, non significa che il procedimento
non spiega alcun effetto sugli organi sociali, in quanto essi non
possono intralciarne il corso o comprometterne la finalità.
Dottrina e giurisprudenza prevalenti[61]
accolgono questa seconda impostazione, che tenta di conciliare le
esigenze dell’amministrazione giudiziaria con quelle della
società.
La presentazione della denuncia e la
fissazione dell’udienza per l’audizione degli amministratori e dei
sindaci, non comportano alcuna restrizione di poteri. Lo stesso
dicasi per il provvedimento d’ispezione, dato che esso ha lo scopo
di consentire l’indagine circa la sussistenza delle irregolarità,
ma l’ispettore non ha alcun potere di gestione; pertanto,
amministratori e sindaci continueranno a svolgere le loro funzioni
normalmente e l’assemblea continuerà ad avere tutti i suoi poteri.
Tuttavia, gli uni e l’altra dovranno collaborare con l’ispettore
per consentirgli di svolgere il suo incarico e, in particolare,
non sarà consentito all’assemblea di adottare deliberazioni
incompatibili con la procedura in atto.
Durante la fase dell’amministrazione
giudiziaria, l’assemblea, essendo stati revocati gli
amministratori e i sindaci, subisce una limitazione di poteri, sia
perché, mancando gli amministratori e i sindaci, potrà essere
convocata solo dall’amministratore giudiziario, sia perché non
potrà deliberare sulle materie attribuite dal tribunale
all’amministratore giudiziario, sia perché non potrà adottare
deliberazioni in contrasto con l’amministrazione giudiziaria. Le
deliberazioni in contrasto con l’amministrazione giudiziaria sono
considerate nulle o annullabili: per es. è stata ritenuta nulla la
delibera di scioglimento della società in costanza di
amministrazione giudiziaria o quella con la quale era stato
disposto il trasferimento della sede sociale all’estero[62].
Capitolo II
La problematica relativa agli interessi
tutelati dall’art. 2409 cod. civ.
1. Pluralità di
posizioni in ordine alla questione degli interessi tutelati
dall’art. 2409 cod. civ.
Il procedimento di cui all’art. 2409 cod.
civ. ha, quale presupposto, una situazione di fondato sospetto di
gravi irregolarità compiute da amministratori e sindaci: l’oggetto
della denuncia e dell’indagine, che normalmente le fa seguito, è
costituito dalla condotta gravemente irregolare degli organi di
gestione e di controllo, i quali nello svolgimento delle loro
funzioni abbiano tenuto un comportamento tale da determinare una
situazione di turbamento nell’ente, e la finalità del procedimento
è la rimozione delle irregolarità, per permettere alla società
risanata di riprendere la sua vita normale; all’uopo il
legislatore ha predisposto una pluralità di rimedi cui l’autorità
giudiziaria può fare ricorso, scegliendo il mezzo più consono al
caso concreto[63].
Il problema che si pone a questo punto, è
quello relativo alla natura degli interessi che il legislatore ha
inteso tutelare nel predisporre un simile, penetrante meccanismo,
in grado di incidere profondamente sulla vita di una società.
Sostanzialmente, si tratta di capire cui prodest il ripristino
della regolarità di gestione.
Limitando l'indagine alla lettura dei primi
cinque commi della disposizione, la soluzione del problema
parrebbe relativamente semplice, in quanto, essendo l’azione che
dà vita al procedimento esercitabile per iniziativa della
minoranza qualificata, se ne potrebbe inferire, piuttosto
agevolmente, che la norma è volta alla tutela degli interessi
della minoranza azionaria. Si potrebbe a questo punto considerare
risolto il quesito, ma in realtà, la soluzione prospettata apre
tutta una serie di questioni e di problemi di carattere generale,
tra i più dibattuti della materia societaria: in questo caso,
infatti, l'art. 2409 cod. civ. verrebbe ad inserirsi nell'alveo
delle disposizioni che il legislatore detta per la salvaguardia
della minoranza dinnanzi agli abusi della maggioranza e, pertanto,
l'indagine si appunterebbe sui rapporti tra maggioranza e
minoranza e sui limiti dei poteri della maggioranza[64];
necessariamente, a questo punto, la questione si troverebbe a
coinvolgere il dibattito sulla natura dell'interesse sociale,
giacché è evidente che la problematica della dialettica tra
maggioranza e minoranza, data la valenza che il principio
maggioritario assume nel nostro ordinamento, s’identifica con la
definizione dei limiti entro cui la prima può determinare e
disporre dell'interesse sociale[65].
Anche circoscrivendo il campo d'indagine
all'ipotesi in cui l'iniziativa sia assunta dalla minoranza,
dunque, la questione degli interessi tutelati dal procedimento di
controllo giudiziario è tutt'altro che facile; tuttavia, per
comprendere appieno il significato dell'istituto, occorre tenere
conto anche dell'ultimo comma dell'art. 2409 cod. civ., nel quale
è prevista la legittimazione del PM, cioè di un organo dello
Stato, che interviene in una situazione di grave turbamento nella
vita di un organismo di diritto privato, quale è la società. Il PM[66],
che ex art. 112 Cost. è obbligato all’esercizio dell’azione penale
e nel processo penale svolge la funzione di pubblica accusa, non
deve necessariamente essere presente nel processo civile, ma la
sua partecipazione, definita “eventuale” dalla dottrina
processualistica, è regolata espressamente dal codice di procedura
civile agli artt. 69 e 70: in base all’art. 69 c.p.c., il PM può
esercitare l’azione civile solo nei casi stabiliti dalla legge[67],
mentre l’art. 70 c.p.c. regola le ipotesi d’intervento, necessario
e facoltativo. L’art. 2409 comma 6 cod. civ. nel disporre che i
provvedimenti previsti nello stesso articolo possano essere
adottati anche per iniziativa del PM, contempla evidentemente uno
dei caso di cui all’art. 69 c.p.c. E' necessario dare un senso a
questa ulteriore legittimazione, individuarne l’ubi consistam, per
capire sino a che punto la materia rimanga nell'ambito dei
rapporti privati o non coinvolga piuttosto elementi di carattere
pubblicistico. Il PM, a differenza degli altri soggetti, non
agisce mai, nel processo civile, per far valere un proprio
interesse, ma si trova ad essere legittimato in quanto organo
dello Stato e ad esso devono rimanere estranee finalità
egoistiche, tanto è vero che l’art. 72 c.p.c. ne prevede l’obbligo
di astensione per gli stessi motivi che lo impongono agli altri
magistrati[68].
Non essendo un soggetto privato che agisce per la tutela di un
proprio interesse, il PM porta con sé inevitabilmente una
dimensione pubblicistica o, ciò che è lo stesso, un pubblico
interesse; il problema è cercare di vedere se e sino a che punto
questo incida sugli interessi tutelati ex art. 2409 cod. civ., se
cioè vi sia un interesse pubblico che s’affianchi o assorba in sé
l’interesse privato della minoranza.
La Relazione del Guardasigilli al codice
civile (n. 945), a proposito della legittimazione del PM, afferma
che questa è stata prevista “a maggior tutela non solo delle
minoranze, ma dell’interesse generale che è connesso alla corretta
amministrazione della società” e che il diritto d’iniziativa è
stato dato all’autorità giudiziaria “per tutelare nei casi più
gravi l’interesse sociale di fronte ad amministratori o sindaci
scorretti o negligenti”. Si parla, dunque, di “tutela delle
minoranze”, di “interesse generale... alla corretta
amministrazione della società” e di “interesse sociale”: il
problema è, allora, quello di definire quali siano questi
interessi, in cosa essi consistano, al fine di chiarire
l’effettiva portata dell’istituto del controllo giudiziario e
verificare se e quanto esso vi sia effettivamente tutelato. E’
questo un tema sul quale si scontrano varie posizioni sia in
dottrina che in giurisprudenza: la problematica dell’interesse
sociale vede da tempo contrapporsi due opposti filoni, quello
istituzionalista, di stampo tedesco, e quello contrattualista, che
incontra maggior favore nella nostra tradizione. L’accoglimento
dell’una o dell’altra impostazione in materia di interesse sociale
è in grado d’ influenzare tutta la ricostruzione relativa
all’istituto societario, giacchè adottando la prima concezione
saranno rafforzati i poteri del gruppo di controllo e degli organi
di gestione a discapito degli interessi della minoranza e dei
singoli azionisti, che saranno invece valorizzati qualora si
optasse per la seconda teorizzazione. Quanto al tema, più
specifico, della natura degli interessi tutelati dall’art. 2409
cod. civ., si va da coloro che affermano che la norma è diretta a
tutelare il solo interesse della minoranza azionaria, a coloro che
sostengono sia tutelato un interesse pubblico, passando attraverso
varie posizioni intermedie che considerano tutelati sia interessi
pubblici sia interessi privati, contemporaneamente, ovvero gli uni
in via diretta e gli altri in via indiretta, o viceversa; vi sono,
infine, coloro che svalutano l’importanza del problema e pongono
l’accento sul fatto che la norma è volta a rimediare alla
situazione oggettivamente irregolare in cui versa la società. In
giurisprudenza è frequente l’affermazione che il procedimento è
finalizzato alla tutela dell’interesse generale alla corretta
amministrazione della società, ma non è chiaro in cosa questo
consista.
2. La teoria
istituzionalista dell’interesse sociale: dalla sua formulazione
nella dottrina tedesca all’elaborazione della dottrina italiana
sotto il codice di commercio del 1882 .
|