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Il patto di rotatività nel pegno bancario

Di Maurizio Tidona, Avvocato

novembre 1999

 

L'art. 1 delle norme uniformi bancarie in tema di anticipazione bancaria dispone che il costituente il pegno può sostituire durante il corso del contratto, con il consenso della banca, le cose date in pegno con altre aventi le stesse caratteristiche, le quali sono soggette all'originario vincolo di pegno restando escluso ogni effetto novativo.

Secondo parte della dottrina la previsione di una clausola c.d. "rotativa" delle cose date in pegno sarebbe valida e la garanzia rimarrebbe immutata in quanto la detta facoltà di sostituzione non determinerebbe alcun pregiudizio nei confronti dei terzi, anche con riguardo a titoli acquistati dalla banca con il reimpiego delle somme riscosse alla scadenza di quelli ricevuti in pegno, ovvero in caso di conversione dei titoli dati in pegno, ivi compresa la conversione di obbligazioni in azioni (art. 3 delle n.u.b.) (Molle 1981, 339; Gabrielli E. 1990, 216 ss.); la banca in questi casi dovrebbe difatti comunicare al costituente il pegno i dati dei nuovi titoli in virtù del principio della specialità del pegno (Molle 1981, 339). 

Per l'operare della prelazione sarà quindi sufficiente: "che la scrittura iniziale indichi, oltre ai titoli oggetto della originaria costituzione in pegno, la specie dei titoli con cui gli stessi potranno essere sostituiti" (Gabrielli E. 1990, 217, nota 214).

Le osservazioni formulate dalla dottrina in ordine alla unicità del pegno in presenza della clausola c.d. rotativa e la meritevolezza degli interessi che essa soddisfa, sono state recepite da alcune recenti pronunce di merito e di legittimità (Cass. 28.5.98, n. 5264, BBTC, 1998, II, 485 con nota di Azzaro; DF, 1998, II, 609 con nota di Stingone): 

"La peculiarità di questo tipo di pegno consiste nel fatto che nella convenzione costituiva della garanzia, ad una o ad entrambe le parti, è attribuito il potere o la facoltà di sostituire i valori originariamente offerti in garanzia con altri di equivalente valore, senza che tale sostituzione determini effetti novativi sul rapporto iniziale. Di norma questo pegno si attua sui titoli di credito sul presupposto che venendo questi a scadenza naturale, sarebbe inutile, non opportuno e non conveniente ripetere una nuova convenzione solo per dar atto dei diversi titoli offerti in sostituzione. Pur di fronte alla introduzione di queste modalità non solo sulla base di comportamenti concludenti ma anche sulla base di espresse pattuizioni negoziali (...) vi è stata da parte della giurisprudenza di merito un atteggiamento sostanzialmente dissuasivo. In più casi si è avuto modo di replicare che la realità del pegno non consente di prescindere, ad ogni effetto, dalla materiale costituzione della garanzia sui titoli nuovi. Il freno opposto dalla giurisprudenza di merito all'autonomia privata non sembra condivisibile sia per ragioni di sostanza che di forma.
Al contrario le tesi espresse da quella parte della dottrina che per prima si è espressa per la configurabilità di un "pegno anomalo" sembrano meritevoli di adesione. In particolare va affermato che effettivamente il nostro ordinamento ben conosce una forma di sostituzione della cosa oggetto del pegno (il meccanismo di cui all'art. 2742 codice civile in tema di surrogazione dell'indennità alla cosa oggetto di pegno in caso di perimento o deterioramento) durante il vigore della garanzia, oltrechè l'ipotesi di cui all'art. 2803 codice civile per cui alla scadenza del titolo dato in pegno la garanzia si trasferisce sul ricavato.
Il contesto normativo offre quindi spunti a favore della tesi di legittimità del patto di rotatività né si può contestare che (...) possa recare ai terzi un pregiudizio maggiore di quello che altrimenti si sarebbe potuto realizzare in assenza del patto. 
I terzi, poi, non vengono nella sostanza pregiudicati quando i titoli nuovi rappresentino il reinvestimento di quelli scaduti o siano di valore inferiore. L'opinione contraria di fatto avvantaggerebbe i creditori chirografari senza alcuna giustificazione.
Il collegio ritiene quindi che l'atto potenzialmente pregiudizievole non sia la rinnovazione di pegno ma la sua originaria costituzione, con la conseguenza che non sussistono rispetto a questo né profili di inesistenza, né di inefficacia, né di nullità" (Trib. Milano 17.11.97, Fa, 1998, 729, con nota di Finardi; DF, 1998, 11,97, con nota di Stingone; GI, 1998, I, 2,1309).

In termini non dissimili si esprime un'altra interessante decisione di merito:

"Secondo quanto prevalentemente ritenuto dalla dottrina che si è occupata della materia, condivisa da questo Tribunale, un tale pegno può trovare riconoscimento, senza la necessità ogni volta di rinnovare le formalità di costruzione, in presenza dei requisiti della sufficiente determinazione del bene oggetto della garanzia nel patto di rotatività, risultante per atto scritto opponibile ai terzi, e della derivazione del nuovo bene ad esso assoggettato dal controvalore del precedente, anche eventualmente incrementato del maggior valore conseguito dalla sua realizzazione e reimpiegato nell'acquisizione del nuovo (in quanto equiparabile ai frutti del credito pignorato, pure assistiti dalla prelazione, ai sensi dell'art. 2802 codice civile) nella sostanziale congruità di valori tra i due beni succeduti nella garanzia" (Trib. Genova 30.5.91, Fa, 1998, 729 con nota di Finardi; BBTC, 1998, II, 578 con nota di Lener).

Gran parte delle considerazioni svolte apparirebbero superate alla luce della previsione contenuta nell'art. 34,.20 co., d.lgs 24 giugno 1998, n. 213, che consente "l'accensione di specifici conti destinati a consentire la costituzione di vincoli sull'insieme degli strumenti finanziari in essi registrati".

L'art. 27 del regolamento adottato dalla Consob con delibera n. 11600 del 15 settembre, infatti, non si limita a disporre "ai sensi e per gli effetti dell'art. 34, comma 2, del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213", che tali specifici conti siano "destinati a consentire la costituzione di vincoli sul valore dell'insieme degli strumenti finanziari in essi registrati", e debbano contenere le seguenti indicazioni: a) la data di accensione del conto; b) la natura del vincolo ed eventuali altre indicazioni supplementari; c) la data delle singole movimentazioni e l'indicazione della specie; d) la data di costituzione del vincolo sugli strumenti finanziari; e) il titolare degli strumenti finanziari; f) il beneficiario del vincolo e l'indicazione, ove comunicata, dell'esistenza di convenzione fra le parti per l'esercizio dei diritti; g) l'eventuale data di scadenza del vincolo.

Afferma, altresì, che "per gli strumenti finanziari registrati in conto in sostituzione o integrazione di altri strumenti finanziari registrati nel medesimo conto, a parità di valore, la data di costituzione del vincolo è identica a quella degli strumenti finanziari sostituiti o integrati" (art. 27,2° co.).

Sennonché è lecito manifestare seri dubbi sulla legittimità di tali previsioni in quanto nella legge delega al Governo per l'introduzione dell'Euro (L. 10 dicembre 1997, n. 433), non si menziona affatto la possibilità, da parte del legislatore delegato, di intervenire con apposite disposizioni sul pegno c.d. rotativo. Non si comprende quindi come possa considerarsi legittimo un intervento di normazione secondaria che, dovendo riguardare le forme e le modalità di tenuta dei conti, arrivi invece ad affermare che le sostituzioni e le integrazioni degli strumenti finanziari registrati nel conto, anche con altri di specie diversa purché a parità di valore, abbiano la stessa data della costituzione del vincolo. Non pare affatto che la potestà normativa della Consob possa autonomamente esercitarsi verso la soluzione di problemi interpretativi che attengono difatti a norme civilistiche (l'art. 2187, 3° co., c.c.), o concorsuali (l'art. 67, 1. fall.), e sembra doversi escludere che la delega contemplasse tale possibilità.

Ne conseguirebbe la violazione dell'art. 76 Cost. che nel disciplinare il potere legislativo accordato al Governo tramite delegazione delle Camere, dispone che tale potere può essere esercitato unicamente con “determinazione dei principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti”. E’ difatti necessario che – affinché sia rispettato il disposto di tale articolo – la legge delegante contenga i limiti che legittimano il processo formativo della delega legislativa, cosa che non appare nel caso di specie.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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