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Ai sensi dell’art. 106
comma 1, d. lgs. 58/98 (T.U.F.) chiunque a seguito di acquisto a titolo oneroso venga a
detenere una quota di capitale rappresentato da azioni ordinarie in misura superiore al
30%, è obbligato a promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle
azioni.
Si tratta della
fattispecie dell’OPA obbligatoria, applicabile relativamente alle società italiane
con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati italiani.
La disciplina sulle
offerte pubbliche di acquisto obbligatorie considera il solo acquisto a titolo oneroso.
Non sono pertanto considerate le ipotesi in cui il superamento della percentuale
stabilita dal d. lgs. 58/98 derivi da successione mortis causa o da donazione, o
comunque da altri rapporti indipendenti dalla volontà del soggetto coinvolto. La
rilevanza è attribuita unicamente agli acquisti a titolo oneroso in quanto solo in
questo modo – non essendo l’acquisizione determinata per fatto del terzo, come
invece si verifica nei casi di successione o di donazione – è ravvisabile
un’ipotesi di intenzionale superamento della soglia percentuale e di conseguimento del
controllo della società. Tale motivazione è comunque applicabile anche se vi siano
stati più acquisti e solo l’ultimo – che ha determinato il superamento del 30% -
sia stato a titolo oneroso.
Al lancio dell’OPA
obbligatoria sono tenuti solo coloro che superino la percentuale di partecipazione sopra
indicata: il legislatore ha inteso così stabilire una presunzione in forza della quale
chi supera la soglia fissata dal T.U.F. detenga un controllo di fatto sulla società,
che lo costringe ad offrirsi per l’acquisto della totalità delle azioni ordinarie.
E’ evidente infatti che se la società è a larghissima diffusione basta anche una
percentuale inferiore al 30% per controllare la società.
Non sempre tuttavia una
partecipazione superiore al 30% comporta la detenzione del controllo, il che si verifica
ad esempio nell’ipotesi in cui altri soci dispongano congiuntamente la maggioranza dei
diritti di voto esercitabili in assemblea. In presenza di tale situazione viene
conferito alla Consob il potere di stabilire – ex art. 106, comma 5 T.U.F. – i casi
in cui il superamento della partecipazione non comporta l’obbligo di lanciare un’OPA
totalitaria.
In ogni caso è giusto
presumere che chi detenga una partecipazione superiore al 30% delle azioni ordinarie di
una società quotata, pur non esercitandone il controllo, occupi una posizione dominante
nell’ambito della gestione societaria. Da ciò discende la motivazione che ha indotto
il legislatore ad imporre un’OPA totalitaria, che mira principalmente alla tutela del
più o meno consistente universo dei soci di minoranza.
Difatti, spesso, la
decisione relativa all’investimento in una società per azioni è determinata dalla
fiducia dell’investitore all’indirizzo gestionale seguito nella società medesima.
E’ chiaro che il subingresso di soggetti con percentuale azionaria superiore al 30% può
determinare una notevole influenza, se non un vero e proprio mutamento della gestione
sociale, facendo venir meno la fiducia o comunque il gradimento dell’investitore. E’
giusto pertanto attribuire a quest’ultimo il diritto di “disinvestire” la propria
partecipazione attraverso lo strumento dell’OPA, e di ottenere così risultati
economici che un eventuale diritto di recesso, o un’immissione sul mercato della
singola quota non riuscirebbero a garantire. Pertanto l’OPA obbligatoria è vista
quale corrispettivo che deve versare – ai soci – colui che ha intenzionalmente
acquistato la partecipazione rilevante.
Questa possibilità di
“disinvestimento” (economicamente vantaggioso) garantita ai soci di minoranza
attraverso l’OPA, finisce in ogni caso per incentivare l’universo dei risparmiatori
ad operazioni di investimento: si investe con la garanzia di poter disinvestire in
futuro qualora lo si ritenga opportuno o comunque qualora venga meno la fiducia
nell’indirizzo gestionale seguito all’interno della società.
Il prezzo stabilito nelle
offerte pubbliche di acquisto non è “libero”, ma deve rispettare i limiti imposti
dalla legge, in modo che per i destinatari dell’offerta possano prospettarsi vantaggi
economici tali da indurli ad aderire all’operazione.
In caso contrario i
detentori di partecipazioni rilevanti potrebbero lanciare l’OPA obbligatoria ad un
prezzo irrisorio, nella consapevolezza che l’operazione non vada a buon esito, al solo
fine di adempiere agli obblighi imposti dal T.U.F. Quest’ultimo invece, all’art. 106
comma 2 stabilisce che “l'offerta è promossa entro trenta giorni a un prezzo non
inferiore alla media aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi
dodici mesi e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall'offerente per
acquisti di azioni ordinarie”, proprio al fine di assicurare un certo corrispettivo
economico ai destinatari dell’offerta.
L’art. 109 d. lgs. 58/98
sancisce l’obbligo di lanciare l’OPA obbligatoria anche nell’ipotesi in cui la
percentuale del 30% è superata sommando gli acquisti effettuati da più soggetti legati
da particolari rapporti tassativamente indicati; superato il limite fissato ex lege tali
soggetti sono obbligati in solido al lancio dell’OPA, anche se l’acquisto che ha
stabilito il superamento del limite è stato effettuato solo da uno di essi. Si tratta
del c.d. acquisto di concerto a cui sono tenuti ex art. 109: “a) gli aderenti a
un patto di sindacato, anche nullo, previsto dall'articolo 122; b) un soggetto e le
società da esso controllate; c) le società sottoposte a comune controllo; d) una
società e i suoi amministratori o direttori generali”. L'obbligo di offerta pubblica
sussiste in capo ai soggetti alla lettera a), anche quando gli acquisti siano
stati effettuati nei dodici mesi precedenti la stipulazione del patto ovvero
contestualmente alla stessa.
Il mancato rispetto delle
norme sull’OPA obbligatoria determina ex art. 110 l’impossibilità di esercitare il
diritto di voto inerente all’intera partecipazione detenuta e le azioni eccedenti la
percentuale del 30% devono essere alienate entro dodici mesi. Nel caso in cui il
diritto di voto venga comunque ed illegittimamente esercitato, le deliberazioni
assembleari possono essere impugnate, anche dalla Consob, ex art. 2377 c.c.
E’ evidente che
l’inosservanza delle disposizioni che stabiliscono l’obbligo di lanciare
un’offerta pubblica di acquisto mirano dunque a privare il soggetto tenuto all’OPA
proprio di quel controllo societario in forza del quale è obbligato all’operazione di
offerta.
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